KamR Göteborg mål 5757-21
KLAGANDE
Region Skåne on
MOTPART
22-011 Svensk dos AB, 556869-9143 a Ombud: Advokaterna NN >
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Malmös dom den 13 september 2021 i mål nr 2360-21, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Med bifall till överklagandet upphäver kammarrätten förvaltningsrättens dom och avslår Svensk dos AB:s ansökan om överprövning.
Kammarrätten avslår Svensk dos AB:s yrkanden i kammarrätten.
YRKANDEN M.M.
Region Skåne yrkar att kammarrätten, med undanröjande av förvaltningsrättens dom, ska lämna Svensk dos AB:s ansökan om överprövning utan bifall. Regionen anför följande.
Uteslutning av leverantör
Apotekstjänst har uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen och ska inte uteslutas. Den omständigheten att Apotekstjänst numera enligt ett ingånget förlikningsavtal har behövt betala vite till den grupp regioner som bolaget haft en tvist med föranleder ingen annan bedömning. Tvisten uppstod hösten 2019 och rörde en helt annan tjänst än den som regionen upphandlar. Parterna har varit överens om att ingen av parterna varit vårdslös och ingen av parterna har behövt betala skadestånd. Det hade inte varit proportionerligt att utesluta Apotekstjänst.
Takvolym och estimatuppgift För att uppnå största möjliga transparens har regionen uppgett takvolym i såväl monetärt takvärde som i kvantitet (antal dospatientdygn). Förvaltningsrätten har i sin bedömning baserat sin slutsats att angivet takvärde är oproportionerligt högt uteslutande på hur många gånger högre angivet takvärde är än ett historiskt värde från augusti 2020 som fanns angivet i upphandlingsdokumenten. Det angivna värdet för augusti 2020 är ett historiskt värde baserat på ett pris från den förra upphandlingen och utgör inte regionens faktiska behov som ska täckas i aktuell upphandling. Jämförelsen med historiskt värde är inte relevant eftersom stora förändringar av prisbilden för dosdispensering varit väntade. För regionens del uppskattas i utredningen dospengen öka med cirka 4 kronor. Leverantörerna kunde därför inte förväntas offerera i tidigare prisnivå. Att det monetära takvärdet vid dessa förhållanden måste uppskattas till ett belopp som flerfaldigt överstiger ett historiskt värde är därför ofrånkomligt. Det angivna monetära takvärdet har inte haft någon påverkan på Svensk dos AB:s möjligheter att konkurrera om eventuellt kommande avtal.
Upphandlingens takvolym har även angivits i kvantitet, dvs. i antal dospatientdygn. Angivet antal är ostridigt rimligt angivet. När detta tak uppnås kan avtalet inte längre tillämpas. Det är förskrivande läkare och inte regionen som styr över hur många dospatienter det finns. Det verkliga behovet av tjänsten styrs således inte av regionen. Avtalet kan därmed inte användas i högre utsträckning än det verkliga behovet motiverar. Det har inte förelegat någon skyldighet för regionen att utöver den angivna takvolymen i antal dospatientdygn även ange ett monetärt takvärde.
Regionen har i upphandlingsdokumenten beskrivit avtalets uppskattade omfattning, bl.a. genom att ange såväl aktuell som historisk statistik över antalet dospatienter i Skåne och det totala värdet av alla varor i form av läkemedel och handelsvaror inom förmånen till Skånes dospatienter under 2019, vilken är en uppgift av avgörande betydelse för uppdragets lönsamhet. Satta tak är realistiskt, noggrant och rimligt uppskattade utifrån ett estimerat pris för tjänsten och antalet estimerade dospatienter beräknat utifrån regionens befolkningsprognos för de år som avtalet avser och andel dospatienter i olika åldersgrupper 2019 i regionen. Av upphandlingsdokumenten framgår även historiskt ekonomiskt värde och det framgår även att regionen uppskattat att anbudspris skulle uppgå till drygt 4 kronor. Regionen har alltså angett upphandlingens uppskattade omfattning på ett tydligt sätt som till fullo uppfyller kravet på transparens. Att Svensk dos AB först elva månader efter anbudsgivning ansett sig förhindrad att lämna sitt bästa anbud pga. hur uppskattad omfattning angivits påverkar trovärdigheten kring påstådd risk för skada. Svensk dos AB är nuvarande leverantör av tjänsten och borde ha en synnerligen god uppfattning om upphandlingens förväntade omfattning och lönsamhet.
Bolaget har under anbudstiden inte framfört några invändningar mot det sätt som upphandlingen genomförts på eller mot uppgifterna i upphandlingsdokumenten. Inte heller har det ställt några frågor om uppskattat värde etc. Bolaget har därför inte visat att det finns någon brist i upphandlingen som medfört att bolaget har lidit eller riskerar att lida skada.
Brott mot LOU:s principer i övrigt Det är regionen som utifrån regionens behov bestämmer hur upphandlingen ska utformas. Avtalstiden har varit nödvändig pga. upphandlingens samhällsviktiga funktion, därför kan regionen inte heller ha med en uppsägningsklausul och riskera att stå utan leverans. Regionen har beaktat eventuella regulatoriska förändringar på dosmarknaden och, så långt som det bedömts förenligt med lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, försökt minimera osäkerheten och risktagandet för leverantörerna.
Svensk dos AB anser att överklagandet ska avslås och yrkar för egen del att kammarrätten i första hand beslutar att upphandlingen ska rättas alternativt fastställer förvaltningsrättens dom. I andra hand yrkar bolaget att kammarrätten, för det fall kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom, visar målet åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning. Bolaget anför följande.
Förvaltningsrätten ansåg att det var uppenbart obehövligt att hålla muntlig förhandling då förvaltningsrätten biföll bolagets ansökan. För det fall kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom vidhåller bolaget att muntlig förhandling bör hållas i förvaltningsrätten och målet ska återförvisas.
Uteslutning av leverantör Upphandlingen har genomförts i strid med LOU eftersom Apotekstjänst inte uteslutits från deltagande i upphandlingen. Apotekstjänst har till följd av brister i fullgörandet av avtalet med Varuförsörjningsnämnden (VFN) och de regioner de representerar, varit föremål för uteslutningsgrunderna i 13 kap. 3 § första stycket 3 och 5 LOU. I upphandlingen har det ställts ett obligatoriskt krav på att en anbudsgivare inte får vara föremål för några uteslutningsgrunder. Vidare har det i upphandlingen ställts ett obligatoriskt krav att om en anbudsgivare inte kan garantera avsaknaden av en tillämplig uteslutningsgrund ska anbudsgivaren ange skälen för detta i anbudet. Apotekstjänst skulle rätteligen ha uteslutits från upphandlingen eftersom Apotekstjänst är föremål för uteslutningsgrunder och inte redovisat detta förhållande i sitt anbud. Apotekstjänst och VFN-regionerna har träffat en förlikning med innebörden att Apotekstjänst utgett en ersättning om sex miljoner kronor. Det förhållandet att avtalsbrotten rör en annan tjänst än i aktuell upphandling saknar betydelse. Om regionen rätteligen hade uteslutit
Apotekstjänst från att delta i upphandlingen skulle bolaget ha tilldelats ramavtalet. Bolaget har därmed lidit eller riskerar att lida skada.
Takvolym och estimatuppgift Förvaltningsrätten har gjort en korrekt bedömning att takvärdet var orealistiskt och oproportionerligt högt i förhållande till det verkliga behovet, vilket innebär ett brott mot LOU. Det bristfälliga takvärdet är oförenligt med upphandlingsreglerna oberoende av förekomsten av en takvolym.
Förekomsten av en takvolym kan alltså inte anses läka det bristfälliga takvärdet. Det förhållandet att det är läkarförskrivning som i praktiken styr den verkliga volymen under avtalstiden har inget med regionens skyldighet att ange ett realistiskt och proportionerligt takvärde.
Vidare har regionen inte angett någon estimatuppgift i upphandlingen, vare sig i form av ett uppskattat värde eller uppskattad volym, vilket försvårar för anbudsgivarna att utforma optimala anbud. Avsaknaden av estimatuppgift utgör i sig en överträdelse av upphandlingsreglerna. Vidare innebär avsaknaden av estimatuppgift att angiven takvolym får presumeras vara orealistisk och oproportionerlig.
Bolaget hade, utan upphandlingsfelen, kunnat utforma ett än mer konkurrenskraftigt anbud och bolaget har därmed lidit skada. Det förhållandet att bolaget är nuvarande leverantör för aktuella dostjänster innebär inte att avsaknaden av estimatuppgift inte medfört skada eller risk för skada. Bolaget ställde inga frågor under anbudstiden. Andra leverantörer har dock ställt frågor om takvärdet och det kan inte vara meningen att bolaget måste ställa samma frågor igen.
Brott mot LOU:s principer i övrigt Av de grundläggande principerna för upphandling framgår att en upphandlande myndighet har en skyldighet att agera affärsmässigt och att ta tillvara den konkurrenssituation som finns på marknaden. En upphandlande myndighet måste rimligtvis beakta omvärldsfaktorer och säkerställa att en osäkerhet på marknaden neutraliseras för anbudsgivarna. Vid tiden för den aktuella upphandlingen förelåg flera utredningar och rapporter om eventuella regulatoriska förändringar på dosmarknaden. Om förändringarna skulle bli verklighet skulle de innebära betydande merkostnader för att tillhandahålla den upphandlade tjänsten. Regionen underlät att göra någon annan anpassning till förändringarna än att takbeloppet fastställdes till en nivå 13 gånger högre än marknadspriset i augusti 2020. Detta kan inte anses vara affärsmässigt. Det går att arbeta in olika typer av options-, förlängnings- och/eller uppsägningsklausuler i ett upphandlat avtal på sätt som är förenligt med 17 kap. LOU. Det är även möjligt att upphandla avtal om dosdispenseringstjänster med en kortare avtalstid än sedvanliga fyra år. Vidare riskerar regionen, om den inte agerar affärsmässigt, att erhålla priser över de marknadspriser som rådde vid tidpunkten för anbudsgivningen.
Flera andra upphandlande myndigheter har på senare tid utformat upphandlingsdokumenten med beaktande av de eventuella förestående regulatoriska förändringarna på dosmarknaden, något som regionen ansett sig oförmögen att göra. Man har även använt sig av kortare avtalstid än sedvanliga fyra år. Andra anbudsgivare ställde flera frågor om takvärdet under anbudstiden men frågorna föranledde bara korta svar från regionen och regionen vidtog inga förändringar.
Kammarrätten har hållit muntlig förhandling. Vid förhandlingen har på bolagets begäran förhör hållits med
I ncer följande. Han har arbetat på bolaget sedan 2013 och ansvarade för bolagets anbud i den aktuella upphandlingen. Bolaget var nuvarande leverantör till regionen och var till viss del bekant med dess krav sedan tidigare. Med hänsyn till de eventuella kommande förändringarna på dosmarknaden som skulle påverka bolaget som leverantör var det ändå mycket svårt att kalkylera och besluta om vilka avvägningar som skulle göras vid utformandet av anbudet. Han läste rapporterna om föreslagna ändringar och följde diskussionerna som de medförde i branschen. Enligt hans uppskattningar och simuleringar var en dospeng runt fyra kronor inte orealistisk. Bolaget lämnade ett konkurrenskraftigt anbud men om regionen hade anpassat upphandlingen utifrån rådande osäkerhet kring marknaden och tagit med klausuler i avtalsförslaget om t.ex. kortare avtalstid, omförhandling och uppsägning hade bolaget kunnat lämna ett än mer konkurrenskraftigt anbud. Bolaget ställde inga frågor till regionen under anbudstiden. Det var andra leverantörer som redan hade gjort det.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Uteslutning av leverantör Den första frågan i målet är om Apotekstjänst ska uteslutas från upphandlingen. Apotekstjänst har svarat nej på frågan i de administrativa föreskrifterna om det föreligger någon övrig uteslutningsgrund enligt 13 kap. 3 § LOU. Kammarrätten anser att det som kommit fram om
Apotekstjänst och dess tvist med andra regioner inte medför att någon uteslutningsgrund enligt 13 kap. 3 § LOU förelegat vid tidpunkten för
Apotekstjänsts anbud. Apotekstjänst har därför inte brutit mot något krav i upphandlingen eller i LOU som medför att bolaget ska uteslutas från upphandlingen när det svarat nej på aktuell fråga. Att Apotekstjänst sedermera träffat en förlikning medför ingen annan bedömning. Kammarrätten anser därför i likhet med förvaltningsrätten att det saknas skäl för ingripande enligt LOU i denna del.
Takvolym och estimatuppgift Nästa fråga i målet är om regionen vid upphandling av det aktuella ramavtalet angett det högsta värde och/eller den största kvantitet samt uppskattad kvantitet och/eller det uppskattade värdet som ramavtalet kan omfatta. Frågan är även om bolaget har visat att de påtalade bristerna har medfört att bolaget har lidit eller riskerar att lida skada.
EU-domstolen har i mål nr C-23/20 Simonsen & Weel A/S uttalat att för att inte öppenhetsprincipen och principen om likabehandling ska åsidosättas ska en uppskattad kvantitet och/eller det uppskattade värdet samt en största kvantitet och/eller ett högsta värde för de varor som ska levereras enligt ett ramavtal anges i meddelandet om upphandlingen. EUdomstolen slår också fast att ett ramavtal är utan verkningar när det angivna gränsvärdet har nåtts.
Av HFD 2022 ref 4 I och II framgår att vid bedömningen av om en brist i upphandlingen har medfört skada eller risk för skada för en viss leverantör ska beaktas om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer: En leverantör som anser att de uppgifter som lämnas i upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga bör t.ex. redan under anbudstiden vända sig till den upphandlande myndigheten och ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden. Om leverantören utan godtagbara skäl underlåter att göra detta, och i stället väntar med att påtala eventuella brister till efter det att tilldelningsbeslutet är fattat, kan kravet i 20 kap. 6 § LOU på att bristen ska ha medfört att leverantören har lidit eller riskerar att lida skada normalt sett inte anses vara uppfyllt.
Av utredningen i målet framgår att regionen i upphandlingsdokumenten angett takvolym i såväl ett monetärt takvärde som 1 kvantitet (antal dospatientdygn). Utredningen i målet ger inte stöd för att takvolymen i form av antal dospatientdygn är orealistiskt hög. Avsaknaden av estimatuppgift innebär inte heller att det föreligger en presumtion att takvolymen skulle vara orealistiskt hög. Eftersom regionen angett en takvolym i form av den största kvantitet som ramavtalet kan omfatta anser kammarrätten att anbudsgivarna, oavsett om det monetära takvärdet är rimligt eller inte, har kunnat bedöma sin kapacitet att fullgöra sina skyldigheter enligt avtalet. I och med att regionen uppgett en takvolym i kvantitet finner kammarrätten att även det konkurrensfrämjande syftet att hindra obegränsad användning av ett ramavtal uppnåtts. Kravet på att ange största kvantitet eller högsta värde är därmed uppfyllt. Regionen har därför inte brutit mot principerna om öppenhet och likabehandling i 4 kap. 1 § LOU i detta avseende.
Bolaget anför i kammarrätten även att regionen inte har angett något uppskattat värde och/eller någon uppskattad kvantitet som ramavtalet ska omfatta. Detta är en omständighet som påtalats sent i processen och bolaget har inte under anbudstiden begärt något förtydligande från regionen eller ställt någon fråga avseende uppskattat värde och/eller uppskattad kvantitet.
Redan på denna grund anser kammarrätten att bolaget inte kan anses ha gjort vad som krävs för att undvika skada till följd av en eventuell brist i upphandlingen. Det har inte heller kommit fram några godtagbara skäl för bolaget att inte påtala brister i upphandlingen under anbudstiden. Bolaget har därför inte visat att den nu påstådda bristen i upphandlingen har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada i den mening som avses i
20 kap. 6 § LOU.
Brott mot LOU:s principer i övrigt Bolaget anför att regionen även i övrigt har brutit mot principerna om öppenhet och likabehandling i LOU genom att inte beakta omvärldsfaktorer i form av eventuella regulatoriska förändringar på dosmarknaden och underlåta att anpassa upphandlingen utifrån dessa.
Enligt 4 kap. I $ LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Kammarrätten konstaterar att det är regionen som bestämmer hur dess upphandling ska genomföras så länge ingen anbudsgivare missgynnas i förhållande till andra anbudsgivare. Eventuella kommande förändringar på dosmarknaden var något som samtliga anbudsgivare hade att förhålla sig till. Att det föreligger en osäkerhet på en marknad medför enligt
Mål vr 5757-21 kammarrättens mening ingen skyldighet för en upphandlande myndighet att begränsa anbudsgivarnas affärsrisk. Kammarrätten anser därför att regionen inte har brutit mot principerna om öppenhet och likabehandling i 4 kap. 1 § LOU i denna del.
Bolagets formella invändning Kammarrätten anser att det inte finns skäl att återförvisa målet till förvaltningsrätten.
Slutsats Mot bakgrund av ovanstående anser kammarrätten att det inte är visat att regionen i det aktuella upphandlingsförfarandet har agerat i strid mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU på så sätt att bolaget därigenom lidit skada eller riskerar att lida skada. Grund för ingripande föreligger därför inte.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Petter Classon
Lennart Berglund Sonja Huldén referent
/Charlotta Allerdahl
Bilaga
SÖKANDE
Svensk Dos AB, 556869-9143
Ombud: advokat on advokat
Kastell Advokatbyrå AB
MOTPART
Region Skåne, 232100-0255
Ombud: Regionjurist MN
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller Svensk Dos AB:s ansökan om ingripande enligt LOU och förordnar om att upphandlingen avseende Dosdispensering och dosexpediering av läkemedel i öppenvård, dnr 2020-POL000332, ska göras om.
Avdelning 1 BAKGRUND
Region Skåne genomför upphandling avseende Dosdispensering och dosexpediering av läkemedel i öppenvård, dnr 2020-POL000332. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt LOU. I upphandlingen inkom tre anbud. Uppdraget tilldelades genom tilldelningsbeslut Apotekstjänst AB (Apotekstjänst). Svensk Dos AB (Svensk Dos) placerade sig på andra plats och Apoteket AB (Apoteket) på tredje plats.
YRKANDEN
OCH INSTÄLLNING
Svensk Dos
Svensk Dos ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs varvid anbudet från företaget Apotekstjänst förkastas alternativt utesluts från att delta i upphandlingen. I andra hand yrkar Svensk Dos att förvaltningsrätten förordnar om att upphandlingen görs om.
Till stöd för sin talan anför Svensk Dos bl.a. följande.
Apotekstjänst är enligt Svensk Dos föremål för uteslutning på grund av bristande fullgörelse av ett tidigare upphandlat avtal jämlikt uteslutningsgrunden 13 kap. 3 § första stycket 5 LOU alternativt 13 kap. 3 § första stycket 3
LOU. Eftersom Apotekstjänst inte upplyst om detta förhållande i anbudet har Apotekstjänst inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Genom att inte utesluta Apotekstjänst från att delta i upphandlingen har Region Skåne överträtt LOU. I vart fall har Region Skåne överträtt LOU genom att bristerna till trots anta Apotekstjänsts anbud. Apotekstjänst har i ramavtal med Varuförsörjningsnämnden om lagerhållning och distribution av förbrukningsartiklar haft betydande leveranssvårigheter. Leveransbristerna
I MALMÖ Avdelning 1 har inneburit att beställaren har framställt skadeståndskrav på Apotekstjänst om totalt 36 MSEK samt vite om totalt ca 10 MSEK. Redan det förhållande att det framställts krav på skadestånd och vite torde innebära att grund för uteslutning föreligger enligt 13 kap. 3 § första stycket 5 LOU. Svensk Dos gör vidare gällande att Apotekstjänsts brister i det aktuella avtalet även utgör ett allvarligt fel i yrkesutövning och att Apotekstjänst därmed även omfattas av uteslutningsgrunden i 13 kap. 3 § första stycket 3 LOU. Upphandlingsdokumenten ställer dessutom krav på att anbudsgivaren ska garantera avsaknaden av övrig uteslutningsgrund. Trots att Apotekstjänst omfattas av uteslutningsgrunderna i 13 kap. 3 § första stycket 3 och 5 har bolaget bekräftat avsaknaden av övrig uteslutningsgrund. Rätteligen skulle Apotekstjänst uppgivit att de kan vara föremål för uteslutningsgrunder. Apotekstjänst uppfyller därmed inte alla obligatoriska krav och skulle rätteligen ha förkastats. Region Skåne har därmed agerat i strid med LOU och de grundläggande principerna om likabehandling och transparens. Eftersom Svensk
Dos placerades på andra plats i utvärderingen och har därmed lidit skada av Region Skånes bristfälliga agerande i upphandlingen.
I andra hand gör Svensk Dos gällande att Region Skåne har angett ett maximalt värde för avtalet som är ca 13 gånger så högt som de faktiska uppgifter om värde som Region Skåne har redovisat. Det angivna takbeloppet för avtalet är oproportionerligt högt. Något sakligt skäl för att ange ett så högt takbelopp finns inte. Det faktiska värdet för dosdisponering i augusti 2020 var 400 000 kr. Med utgångspunkt i denna uppgift kan det årliga värdet av avtalet uppskattas till ca 4,8 miljoner kr. Beräknat på en avtalstid om fyra år kan det totala värdet uppskattas till ca 19,2 miljoner kronor. Region Skåne har angett takbelopp på 265 miljoner kr (motsvarande 4,42 kr/dospatient och dygn) för avtalet i upphandlingen. Det maximala värdet är väsentligen högre än det faktiska värdet. Det angivna takbeloppet är närmare 13 gånger, 1 200 procent, så högt som det faktiska värdet. En upphandlande myndighet får inte ange orealistiska eller överdrivna tak eller sätta ett högsta tak som med
I MALMÖ Avdelning 1 oproportionerlig marginal överstiger det egentliga behovet när den fullgör sina skyldigheter enligt Coopservice-domen. Att ange ett orealistiskt och överdrivet tak står i strid med de grundläggande principerna om likabehandling och transparens. Konkurrensverket har i sitt ställningstagande 2019:1 med anledning av Coopservice uttalat att ett angivet tak inte får överstiga det egentliga behovet med oproportionerlig marginal. Regionen har under upphandlingen angett en motivering avseende det angivna takbeloppet i Frågor och svar. Som det får förstås har takbeloppet satts med beaktande av den påverkan som eventuella framtida regulatoriska förändringar kan ha för priset för dosdisponering. Detta är dock inte ett bärande skäl för att ange ett så högt maximalt värde. Region Skåne har aldrig kunnat förvänta sig att anbudsgivarna skulle lämna priser i upphandlingen motsvarande drygt 4 kr per dospatient och dygn, möjligheten att vinna upphandlingen med sådana priser hade varit obefintlig. Det finns också goda skäl att anta att de faktiska anbudspriserna som lämnades i upphandlingen också visar det.
En konsekvens av att Region Skåne har angett ett oproportionerligt högt takbelopp är att avtalet inte får någon reel monetär begränsning. Det innebär att avrop långt över det verkliga behovet kan ske under avtalet. I praktiken får detta alltså motsvarande effekt som om något takbelopp över huvud taget inte hade angetts i avtalet. Samtliga potentiella anbudsgivare får anses ha lidit skada av sådana avtal. Detta genom att inte ha möjlighet att konkurrera om kontrakt som skulle blivit aktuella när takbeloppet uppnåtts. Motsvarande gäller ramavtal där takbeloppet satts orealistiskt högt i förhållande till det verkliga behovet. Även sådana avtal måste anses förhindra och begränsa konkurrensen och samtliga potentiella leverantörer får anses lida skada genom att inte ha möjlighet att konkurrera om det kontrakt som skulle ha blivit aktuella om ett realistiskt värde inkluderats i ramavtalet och detta uppnåtts. Samtliga potentiella anbudsgivare däribland Svensk Dos lider skada genom att inte ha möjlighet att konkurrera om de kontrakt som skulle ha blivit aktuella om ett realistiskt maximalt värde hade angivits.
Vidare har inte upphandlingen skett på ett affärsmässigt sätt vilket strider mot de grundläggande principerna för upphandling. Med den rådande osäkerhet kring de framtida regulatoriska förutsättningarna på dosmarknaden kan leverantörerna riskera att låsa fast sig i långa avtal med priser vilka i nuläget kan uppfattas som fullt marknadsmässiga men som i en framtid kan innebära rena förlustaffären. Upphandlare av dostjänster spelar härvid en nyckelroll. Genom att anpassa förutsättningarna i upphandlingar om dostjänster till rådande regulatoriska osäkerheter har upphandlande myndigheter alla möjligheter att dämpa effekterna av dessa osäkerheter i den enskilda affären. En uppenbar sådan åtgärd är att temporärt upphandla kortare avtal än de på marknaden vanligt förekommande fyraårsavtalen. På så sätt kan upphandlande myndighet komma till åtnjutande av nuvarande låga marknadspriser samtidigt som leverantörer inte behöver ta de kommersiella risker som ett flerårigt fastprisavtal innebär. Region Skåne har dock valt att upphandla ett ramavtal med fastprismodell och en löptid på fyra år (tre plus ett år). Region Skåne har därigenom helt ignorerat det regulatoriska dilemma som anbudsgivarna stått inför. Region Skåne har utgått från att anbudsgivarna själva skulle hantera detta dilemma genom att i upphandlingen offerera priser på nivåer skyhögt över marknadspriserna. Det har resulterat i en prekär balansgång för anbudsgivarna. Att å ena sidan försöka offerera ett så pass lågt pris som möjligt för att kunna vinna upphandlingen och å andra sidan sätta detta pris på en sådan nivå att de ekonomiska smällarna reduceras så mycket som möjligt. Förutsättningarna att utforma optimala och konkurrenskraftiga anbud i upphandlingen har således varit starkt begränsade. En upphandlande myndighet har en skyldighet att agera affärsmässigt i en upphandling. Att upphandla ett fyraårigt fastprisavtal under rådande omständigheter är inte affärsmässigt. Detta visar på bristande kommersiell förståelse och en likgiltighet inför hanteringen av skattemedel.
Avdelning 1 Region Skåne
Region Skåne anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför därvid i huvudsak följande.
Vad Svensk Dos anfört och åberopat visar inte att det förelegat grund att vare sig utesluta Apotekstjänst eller att förkasta Apotekstjänst anbud med hänvisning till bristande uppfyllande av obligatoriskt krav. Uteslutningsgrunderna 1 13 kap 3 § LOU är frivilliga Att så är fallet framgår även av de administrativa föreskrifterna. Den upphandlande myndigheten får men är inte skyldig att utesluta en leverantör. om någon av de situationer som beskrivs i paragrafen är för handen. De aktuella uteslutningsgrunderna är alltså inte obligatoriska. Formuleringen i de administrativa föreskrifterna innebär inte att uteslutningsgrunderna övergår till att bli obligatoriska. Det ankommer på den upphandlande myndigheten och ingen annan att bedöma om en leverantör ska uteslutas ur ett upphandlingsförfarande. Som utgångspunkt är det också den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att en uteslutningsgrund är tillämplig. På grund av åtgärdens ingripande karaktär för anbudsgivaren är beviskravet högt ställt liksom kravet på proportionalitet i bedömningen. Det är endast omständigheter som är relevanta för utförandet av det avtal som upphandlas som ska tillmätas betydelse vid en uteslutning av en leverantör. Det pågår en tvist mellan Apotekstjänst och en grupp regioner till följd av de problem som uppkom under en period under hösten 2019. Vad som orsakade problemen och vem som bär skulden för dessa är inte slutligt avgjort och parterna har riktat skadeståndsanspråk mot varandra. Tvisten är så vitt känt inte avslutad och några skadestånd har inte betalats ut. Det aktuella avtalet har inte sagts upp och såvitt Region Skåne känner till har avtalet fungerat väl efter de första månadernas problem. Tvisten gäller vidare en helt annan tjänst än den som Region Skåne nu upphandlar. Eftersom avtalet inte sagts upp och frågan om ansvar och skadeståndsskyldighet inte avgjord och något skadestånd inte betalts ut har Region
I MALMÖ Avdelning 1 Skåne efter att ha utrett frågan gjort bedömningen att punkten 13 kap 3 § första stycket 5 LOU inte är tillämplig och att Apotekstjänst inte ska uteslutas. Uppfattningen om att det omfattande kravet på ersättning och vite som framställs är att jämföra med att ett kontrakt sägs upp i förtid eller lett till skadestånd som avses i 13 kap. 3 § första stycket 5 LOU saknar stöd i lag, förarbeten och praxis och därmed ogrundad. En uteslutning av en leverantör måste vara förenlig med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Att utesluta en leverantör på grund av att ett skadeståndsanspråk framställts torde vara oproportionerligt. Vad gäller uteslutningsgrunden 13 kap. 3 § första stycket 3 LOU undviker Svensk Dos att beakta punktens första led ”myndigheten kan visa att leverantören gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövning som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas”. Beviskravet för tillämpningen av den aktuella punkten är enligt praxis högt ställt. Region Skåne har inte ansett sig kunna visa att Apotekstjänst gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas. Uteslutningsgrunden är därmed inte tillämplig. Eftersom någon uteslutningsgrund inte föreligger utgör inte den omständigheten att Apotekstjänst i sitt anbud svarat nej på frågan om det föreligger någon övrig uteslutningsgrund att bolaget inte har uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Inte heller den omständigheten att Apotekstjänst underlåtit att lämna uppgift om den pågående tvisten enligt Region Skånes bedömning skäl för att förkasta anbudet. Svensk Dos har vid upprepade tillfällen också behövt betala viten till Region Skåne till följd av avtalsbrott i tidigare upphandlat avtal om dosdispensering. Sådana viten kan anses utgöra med skadestånd jämförbar på följd. Utifrån Svensk Dos resonemang skulle även Svensk Dos behövt redovisa dessa omständigheter för att en brist i förhållande till obligatoriska krav inte skulle anses föreligga. Region Skåne har behandlat anbudsgivarna lika.
Svensk Dos gör gällande att det angivna takbeloppet är överdrivet högt och att saklig grund för ett så högt värde saknas. Uppfattningen grundar sig i en
F ÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2360-21
I MALMÖ Avdelning 1 jämförelse med det i upphandlingsdokumenten angivna värdet av ca 400 000 kr för augusti 2020. En sådan jämförelse är dock inte relevant när det kommer till att uppskatta värdet för den upphandlande tjänsten under den kommande avtalsperioden. Svensk Dos refererar till det angivna värdet för augusti 2020 såsom upphandlingens faktiska värde, vilket är såväl missvisande som felaktigt. Värdet för augusti 2020 är ett historiskt värde och utgör inte på något sätt faktiskt värde för nu annonserad upphandling. Det angivna takvärdet är rimligt, realistiskt och noggrant uppskattat. Upphandlingsdokumenten har också varit ytterst transparenta gällande hur takvärdet beräknats. Det är Region Skåne som har bäst förutsättningar att bedöma förväntat behov och förväntat värde. Anledningen till att jämförelse med historiskt värde inte är relevant är att stora förändringar av prisbilden för dosdispensering är väntade. Regelverket för dosdispensering och ersättningsformerna för detta är för närvarande föremål för nationella utredningar som högst sannolikt kommer att ha avgörande påverkan på dosmarknaden och dospengen. Förväntade ändringar antas leda till ökade kostnader och minskad möjlighet till intäkter via läkemedel för leverantörer och därmed även till kraftigt ökade anbudspriser. Detta har naturligtvis avgörande betydelse för beräkning av takvärde. Det är fullkomligt självklart att en förväntad förändring av prisbilden som gör att anbudspriserna i upphandlingen förväntas bli betydligt högre än vid tidigare upphandlingar måste kunna beaktas vid beräkning av en upphandlings takvärde. Region Skåne som har efterfrågat ett pris för dospeng motsvarande tjänstens faktiska kostnad och som därför inte har lämnat någon särskild möjlighet till prisjustering med anledning av ändrat regelverk, har på goda grunder kunnat förvänta sig anbudspriser motsvarande drygt 4 kronor per dospatient och dygn och har beräknat takvärdet utifrån en sådan prisbild. Vid beräkningen av takvärde utifrån förväntad prisbild kan man naturligtvis inte endast utgå ifrån det absolut lägsta anbudet som skulle kunna komma in. Det skulle räcka med att ett anbud lämnas med ett pris i den förväntade nivån för att situationen skulle kunna uppstå att
Avdelning 1 upphandlat ramavtal endast skulle kunna utnyttjas under en liten del av ramavtalets förväntade giltighetstid om maximalt fyra år. Detta skulle, särskilt utifrån att det är fråga om en komplex och samhällsviktig tjänst med lång implementeringstid vara förödande för såväl Region Skåne som tilldelad leverantör. Att Region Skånes angivna takvärde är realistiskt styrks av rapporten ”En Särskild prisrangordning för utbyte vid maskinell dosdispensering” av Tandvårds- och läkemedelsförmånsverket november 2020. Av rapporten framgår att ett införande av föreslagna ändringar enligt dosapoteken skulle kräva omfattande omställningar av verksamheten och därigenom leda till betydande merkostnader. För regionernas del uppskattas i utredningen dospengen behöva öka med ca 4 kronor per dygn jämfört med dagens nivå.
När det gäller angivande av takvolym ligger det i sakens natur att rimliga marginaler måste tillåtas. Det krav som kan läggas på upphandlande myndighet är endast att göra en rimlig men noggrann uppskattning av det förväntade värdet och den förväntade kvantiteten. Att upphandlande myndigheter inte får sätta ett oproportionerligt högt takvärde som överstiger det egentliga behovet innebär inte att myndigheten är bunden av tidigare historiska värden när takvärden för en kommande period beräknas. När takvärdet beräknas måste hänsyn tas till förväntade förändringar av behovet liksom till en förändring av prisbilden. Att angivet takvärde i nu aktuell upphandling betydligt överstiger historiskt värde beror överhuvudtaget inte på att Region
Skåne har överdrivit sitt behov eller försökt missbruka ramavtal utan är endast en följd av en realistisk uppskattning utifrån förväntade förändringar i prisbilden. Det måste vara möjligt att upphandla samhällsviktiga tjänster även i en tid av förändring. Det har inte förelegat någon skyldighet för Region Skåne att ange såväl antal som värde för att upphandlingskravet avseende redovisande av takvolym ska anses som uppfyllt. Att Region Skåne ändå valt att göra det har endast varit till anbudsgivarnas fördel. Upphandlingsdokumenten har gett anbudsgivarna ett fullgott underlag för att lämna ett konkurrenskraftigt anbud och angivet takvärde/takvolym har inte ute-
I MALMÖ Avdelning 1 stängt någon från att delta i upphandlingen. Samtliga tre leverantörer på dosmarknaden har lämnat anbud i upphandlingen. Angivet takvärde och angiven takvolym har satt upp de yttre gränserna för avrop från det upphandlade ramavtalet och konkurrensen har inte begränsats eller snedvridits på ett otilllåtet sätt. Vad som angetts i upphandlingsdokumenten om ramavtalets uppskattade värde och förväntade kvantitet uppfyller till fullo det krav på angivande av maximal volym som kan anses följa av EU-domstolens dom Coopservice. Varken likabehandlingsprincipen eller transparensprincipen har trätts förnär. Den skada som Svensk Dos påstår sig kunna komma att lida måste anses vara allt för avlägsen och hypotetisk för att utgöra skada i den mening som avses i LOU.
Region Skåne bestrider att upphandlingen inte har gjorts på ett affärsmässigt sätt. Det kan inledningsvis konstateras att upphandlingen inte är en fastprisupphandling och att avtalstiden är tre år med möjlighet till ett års förlängning. Tilldelningsgrunden är lägsta pris och priset indexregleras i enlighet med avtalet. Det är däremot korrekt att det upphandlade avtalet inte innehåller någon särskild möjlighet för leverantören till omförhandling om nya regler träder i kraft. Detta mot bakgrund av att Region Skåne i upphandlingen efterfrågat ett anbudspris som täcker kostnaden för tjänsten och något behov av en särskild möjlighet till omförhandling därmed inte föreligger. Möjligheterna att omförhandla priser på ett sätt som är förenligt med LOU är härutöver ytterst begränsade. Svensk Dos argumenterar för att Region Skåne borde ha upphandlat ett betydligt kortare avtal. Att just Svensk Dos förespråkar en sådan lösning är inte förvånande eftersom Svensk Dos är nuvarande leverantör och i praktiken den ende leverantören som då skulle kunna konkurrera om avtalet. Med en kortare avtalstid skulle konkurrensen på marknaden inte kunna tillvaratas på ett adekvat sätt, vilket skulle vara allt annat än affärsmässigt. Avtalstiden är inte längre än vad som bedömts nödvändigt utifrån upphandlingsföremålet och den är bestämd utifrån att alla aktörer på marknaden ska ha möjlighet att konkurrera om avtalet. Det är
Avdelning 1 Region Skåne som bestämmer vilken avtalstid ett upphandlat avtal ska ha. Den av Region Skåne valda avtalstiden har inte visats strida mot LOU. Svensk Dos har inte visat att bolaget lidit eller riskerat att lida skada av den påstådda bristen. Det uppfattas som anmärkningsvärt att Svensk Dos först en bit in i överprövningsprocessen plötsligt uppfattar sig ha varit förhindrade att lämna ett konkurrenskraftigt anbud i upphandlingen. Resonemanget framstår som en ren efterhandskonstruktion. Svensk Dos har lämnat ett konkurrenskraftigt anbud.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. I $ LOU behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Av 13 kap. 3 § första stycket framgår bl.a. att en upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om (...) 3. myndigheten kan visa att leverantören gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas, (...)
Avdelning 1 5. leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något väsentligt krav i ett tidigare kontrakt enligt denna lag och detta har medfört att det tidigare kontraktet har sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder.
Förvaltningsrättens bedömning
Vid överprövning enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. En förutsättning för att en ansökan om ingripande mot en upphandling ska kunna vinna bifall är vidare att sökanden visar att denne har lidit eller riskerat att lida skada av den påtalade bristen i upphandlingen (jfr HFD 2013 ref. 53).
Uteslutandegrunder
"Svensk Dos gör gällande att Apotekstjänst rätteligen borde uteslutas från upphandlingen på grund av bristande fullgörelse av ett tidigare upphandlat avtal jämlikt uteslutningsgrunden 13 kap. 3 § första stycket 5 LOU alternativt 13 kap. 3 § första stycket 3 LOU. Eftersom Apotekstjänst inte upplyst om detta förhållande i anbudet har Apotekstjänst inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Genom att inte utesluta Apotekstjänst från att delta i upphandlingen har Region Skåne överträtt LOU.
Av det som framkommit i målet framgår att det pågår en tvist mellan Apotekstjänst och en grupp regioner till följd av de problem som uppstått vid en period under 2019 när Apotekstjänst tillträde som leverantör efter en upphandling av tredjepartsdistributör av förbrukningsartiklar. Tvisten är ännu inte avgjord och det finns därför inget svar på vem som bär skulden för dessa problem. Avtalet har inte sagts upp. Eftersom avtalet inte sagts upp och frågan om ansvar och skadeståndsskyldighet inte är avgjord och något
Avdelning 1 skadestånd inte betalts ut har Region Skåne efter att ha utrett frågan vid anbudsprövning gjort bedömningen att Apotekstjänst inte ska uteslutas. Det ankommer på upphandlande myndighet att i ett upphandlingsförfarande bedöma om en leverantör ska uteslutas. Eftersom det inte är klarlagt vem som bär skulden för de problem som uppstått i det tidigare avtalet mellan Apotekstjänst och regionerna kan det enligt förvaltningsrättens mening inte heller anses föreligga sådana brister i fullgörandet av något väsentligt krav i tidigare kontrakt som regleras i 13 kap. 3 § första stycket 5 LOU. Inte heller finns det något stöd för uppfattningen om att de omfattande krav på ersättning och vite som framställts är en jämförbar påföljd i förhållande till att ett kontrakt sagts upp i förtid eller lett till skadestånd som avses i nämnda paragraf. Det kan inte heller enligt förvaltningsrättens uppfattning anses vara proportionerligt att utesluta en leverantör från deltagande i en upphandling endast på grund av att ett skadeståndsanspråk framställts. Det har vidare inte kunnat påvisas att Apotekstjänst gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövning som gör att Apotekstjänst redbarhet kan ifrågasättas. Uteslutningsgrunden i 13 kap 3 § första stycket 3 LOU är enligt förvaltningsrättens bedömning inte tillämplig. Eftersom de av Svensk Dos åberopade uteslutningsgrunderna enligt förvaltningsrättens mening inte föreligger, har det inte visats att Apotekstjänst genom att svara Nej på frågan i de administrativa föreskrifterna om det föreligger någon övrig uteslutningsgrund inte uppfyllt alla obligatoriska krav i upphandlingen. Inte heller den omständigheten att Apotekstjänst har underlåtit att informera om den pågående tvisten utgör enligt förvaltningsrätten grund för att förkasta Apotekstjänst anbud. Något skäl för ingripande finns därmed inte med anledning av det som Svensk Dos anfört och åberopat i denna del.
Är angivet takvärde orealistiskt högt?
Svensk Dos gör vidare gällande att Region Skåne genom att ange ett orealistisk högt maximalt värde för avtalet har snedvridit konkurrensen på så sätt
I MALMÖ Avdelning I att avtalet inte får någon monetär begränsning. Potentiella leverantörer har på så vis blivit berövad möjligheten att konkurrera om kontrakt som skulle blivit aktuella om takvolymen hade uppnåtts.
En utgångspunkt när det är fråga om ramavtalsupphandlingar är att någon garanterad avropsmängd inte kan anges. Det följer dock av transparensprincipen att anbudsgivarna ska kunna bedöma om det är affärsmässigt motiverat att lägga anbud och i så fall hur anbudet ska utformas. Det kan vidare konstateras att uppgifter om avtalets volym och värde är av betydelse för att kunna göra en uppskattning av upphandlingens omfattning.
EU-domstolen har i mål C-216/17 Coopservice bl.a. uttalat att det innebär ett åsidosättande av både öppenhets- och likabehandlingsprincipen om ramavtalsparten inte anger den totala kvantitet som avtalet avser samt att ett avtal är utan verkan när gränsen för angiven kvantitet är nådd.
Konkurrensverket har i ställningstagande 2019:1 uttalat i anledning av Coopservice-domen att ett angivet tak inte får överstiga det egentliga behovet med oproportionerlig marginal.
Kammarrätten i Jönköping har i dom den 27 mars 2020 i mål nr 3390-19 uttalat bl.a. följande. Vid ramavtalsupphandlingar är den upphandlande myndigheten skyldig att göra en rimlig, men noggrann, uppskattning av det förväntade värdet och den förväntade kvantiteten. En upphandlande myndighet kan inte hänvisa till tidigare avropade volymer som inte längre har någon aktualitet eller sätta ett högsta tak som med oproportionerlig marginal överstiger det egentliga behovet. Ett sådant förfarande, som skulle kunna ha påverkan på potentiella anbudsgivares beslut att delta i upphandling, skulle stå i strid med öppenhetsprincipen.
Avdelning I Kammarrätten i Sundsvall har i dom den 23 april 2020 i mål nr 2770-19 uttalat bl.a. följande under rubriken ”Högsta kvantitet i ramavtal”. Kammarrätten konstaterar att det av EU-domstolens avgörande följer att den upphandlande myndigheten har en skyldighet att precisera den totala kvantitet som kan komma att avropas. Skyldigheten att ange högsta kvantitet innebär inte något krav på en exakt beräkning av behovet. Det räcker att beräkningen omfattar den maximala kvantitet som kan komma att avropas och att den kvantitet framstår som realistisk.
Vidare har Kammarrätten i Göteborg i dom den 15 juni 2020 1 mål nr 604- 20 m.fl. uttalat bl.a. följande. Kammarrätten bedömer 1i likhet med förvaltningsrätten att takvolym ska anges i ramavtalsupphandlingar samt att det inte finns något generellt hinder mot att takvolym anges i form av ett värde (takbelopp).
Region Skåne har i upphandlingen angivit takvolymen för avtalet i såväl monetärt värde som antal dospatientdygn. Av punkten 1.1.3 i de administrativa föreskrifterna framgår bl.a. följande. Antalet patienter inom öppen vård i Region Skåne med dosdispenserade läkemedel uppgår till ca 28 000 (för augusti 2020) till ett värde av ca 400 000 SEK (för augusti 2020) samt att avtalet kan maximalt komma att omfatta ett värde av 265 miljoner SEK och en total volym av 60 miljoner dospatientdygn. Vidare framgår av samma punkt att takvärde och takvolym har beräknats utifrån Region Skånes befolkningsprognos för de år som avtalet avser. Vidare har beräkningen utgått ifrån andel dospatienter i olika åldersgrupper 2019 i Region Skåne.
Region Skåne har anfört att de vid beräkningen av upphandlingens takvärde beaktat förestående förändringar av prisbilden för dosdispensering. Regelverket för dosdispensering och ersättningsformerna för detta är förnärvarande föremål för nationella utredningar. Förväntade ändringar antas leda till ökade kostnader och sin tur ökade anbudspriser. Av Rapporten ”En särskild
Avdelning I prisrangordning för utbyte vid maskinell dosdispensering” framgår att ett införande av föreslagna ändringar enligt dosapoteken skulle kräva omfattande omställningar av verksamheten och därigenom leda till betydande merkostnader.
Med utgångspunkt i att behovet av dosdispensering och dosexpediering uppgick till ett värde av ca 400 000 kr i augusti 2020 är det angivna takvärdet om 265 miljoner kronor i aktuell upphandling ca 13 gånger så högt. Vissa rimliga marginaler måste givetvis tillåtas. En marginal som är 13 gånger högre än det aktuella behovet är dock en betydande marginal. Även med beaktande av de omständigheter som Region Skåne anför förefaller denna marginal orealistisk och oproportionerligt stor. På grund av det anförda finner förvaltningsrätten att angiven takvolym/takvärde överstiger det verkliga behovet och därmed strider mot principerna om transparens och likabehandling.
Skyldigheten att ange takvolym har, som framgått ovan, klargjorts genom EU-domstolens avgörande. Frågan är om den gäller även 1 förevarande upphandling som inte är en direktivstyrd upphandling utan en upphandling enligt 19 kap. LOU. Förvaltningsrätten noterar härvid att det är fråga om tolkning av grundläggande principer som är tillämpliga även inom det icke-direktivstyrda området. Att EU-domstolens uttalanden i Coopservice angående takvolymer även har bäring på ramavtal med en leverantör som upphandlas enligt 19 kap. LOU har slagits fast i flera kammarättsavgöranden bl.a. Kammarrätten i Sundsvalls avgörande i mål nr 3692-20 och Kammarrätten i Göteborgs avgörande i mål nr 7414-20. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att den skyldighet avseende takvolym som klargjorts genom Coopservice-målet måste anses gälla även i förevarande upphandling.
Affärsmässighet
Svensk Dos har även invänt att upphandlingen inte genomförts på ett affärsmässigt sätt genom att upphandla ett fastprisavtal med löptid på fyra år istället för en kortare löptid som enligt Svensk Dos hade Region Skåne kunnat dämpa effekten av osäkerheter kring regulatoriska förändringar.
Av det som framkommit i målet framgår att löptiden för det upphandlade avtalet är tre år är med möjlighet till ett års förlängning. En upphandlande myndighet har stor frihet att inom de ramar som ges av LOU och de allmänna principerna för upphandling själv utforma sin upphandling. Region Skåne har bedömt att den aktuella avtalslängden varit nödvändig utifrån upphandlingsföremålet och utifrån att alla aktörer på marknaden ska ha möjlighet att konkurrera om avtalet. Det har inte framkommit annat än att alla anbudsgivare har haft samma möjligheter och förutsättningar att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Förvaltningsrätten anser därmed inte att Svensk Dos förmått visa att upphandlingen genomförts med brist på affärsmässighet. Något skäl för ingripande föreligger således inte i denna del.
Slutsatser
Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att det angivna takvärdet med oproportionerlig marginal överstiger det egentliga behovet varför upphandlingsdokumenten måste anses strida mot de upphandlingsrättsliga principerna om transparens och likabehandling.
Det oproportionerligt höga takvärdet medför att ramavtalet kan användas i långt högre utsträckning än det verkliga behovet motiverar utan att en ny upphandling måste göras. Detta kan få en konkurrensbegränsande effekt varför Svensk Dos riskerat att lida skada till följd därav. Eftersom felet har uppstått i det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05)
Peter Kristiansson Astrid Lindeskog har föredragit målet.