KamR Jönköping mål 3137-20
KLAGANDE
GDL Transport AB, 556346-5706
Ombud: Advokat Herman Ehrenstjärna Sahlin och
Jur.kand. Gabriella von Koch
Advokatfirman Lindmark Welinder AB
MOTPART
Värnamo kommun
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 28 september 2020 i mål nr 3313-20, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
1. Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.
2. Kammarrätten avslår överklagandet.
20-10-28
AON
Avdelning 1:3 Mål nr 3137-20
YRKANDEN
MM.
GDL Transport AB (bolaget) fullföljer sin talan.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd och tar upp målet till omedelbart avgörande. Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning. Vad bolaget har anfört i kammarrätten föranleder inte något annat ställningstagande. Överklagandet ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Ola Holmén Hans-Olof Hallbäck Lovisa Forsblad kammarrättslagman - kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent
Bilaga A
SÖKANDE
1. Transportaktiebolaget i Jönköping, 556767-3305 Ombud: Jur. kand. Veronika Lundström JEN Advokatbyrå HB 2. GDL Transport Aktiebolag, 556346-5706 Ombud: Advokaten Herman Ehrenstjärna Sahlin och jur. kand. Gabriella von Koch Advokatfirman Lindmark Welinder AB
MOTPART
Värnamo kommun
SAKEN
Överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökningarna.
BAKGRUND
Värnamo kommun (kommunen) har inlett ett öppet upphandlingsförfarande som benämns ”Transport- anläggningsmaskintjänster” (dnr UHN.2019.247).
Genom tilldelningsbeslut har GDL Transport Aktiebolag (GDL) antagits gällande grupp A, ”Fordon och maskiner, transport- och anläggningsmaskintjänster” och Transportaktiebolaget i Jönköping (Transab) antagits gällande grupp B, ”Lastbilar för materialtransport” och grupp C, ”Övriga maskiner, transport- och anläggningsmaskintjänster”. Därefter har kommunen beslutat att avbryta upphandlingen med motiveringen att det i upphandlingsdokumenten saknas uppgift om sådana takvolymer som avses i EUdomstolens dom i mål C-216/17 (Coopservice).
Upphandlingsdokumenten
Upphandlingsföremålet Upphandlingsföremålet omfattar ett ramavtal som avser Värnamo kommun och Värnamo Energi AB:s behov av transport och anläggningsmaskintjänster för bl.a. mark- och gatuarbeten inklusive förare per timma. Upphandlingen kommer att delas in i tre grupper: Del A. Fordon och maskiner och del B. Lastbilar för materialtransport och del C. Övriga maskiner. Man kan vinna både grupp A, grupp B och grupp C. Alternativt endast grupp A, endast grupp B eller endast grupp C. Det innebär att det kan vara olika vinnare för grupp A, grupp B respektive grupp C och i grupp C kommer det att vara två grupper 1. Släntklippning och grupp 2. Renhållning. Man kan vinna antingen grupp I eller 2, alternativt båda grupperna. Uppdragen avser både planerade uppdrag per timma och akuta händelser som exempelvis vattenläckor. Ingen specifik volym garanteras då den verkliga volymen både kan överstiga/understiga angivna volymer.
YRKANDEN M.M.
Transab yrkar att förvaltningsrätten ska ogiltigförklara beslutet att avbryta upphandlingen.
GDL yrkar att förvaltningsrätten ska ogiltigförklara beslutet att avbryta upphandlingen.
Kommunen anser att ansökningarna ska avslås.
VAD PARTERNA ANFÖR
Transab I annonsen för upphandlingen angavs att det uppskattade totala värdet för den aktuella upphandlingen uppgick till 20 milj. kr. Kommunen har i anslutning till värdet i annonsen särskilt tillagt att ”för ramavtal [...] — uppskattat totalt högsta värde för hela ramavtalets [...] löptid”. Detta tillägg kan inte förstås på annat sätt än att kommunen avsett att fastställa ett tak, i form av ett värde, för ramavtalets hela löptid, nämligen samma belopp som angivits som det uppskattade totala värdet. Såväl föreskriften som kommunens avsikt har varit tydliga. Kommunens tillägg måste även ses i ljuset av gällande praxis i och med Coopservice-domen. Den allmänna uppfattningen därefter har varit att ett tak i någon form i princip måste anges vid upphandling av ramavtal av denna typ. Detta får kommunen antas ha haft kännedom om, och tillägget i annonsen får därför antas ha utformats för att tillgodose just detta tillkommande krav. Annars hade som sagt alla upphandlingar av ramavtal riskerat att medföra upphandlingsfel. Under alla förhållanden kan man med ledning i de volymer som angivits i upphandlingsdokumenten, och det angivna takvärdet 20 mkr, beräkna en takvolym för respektive grupp/del. Även en sådan redogörelse av takvolymen är tillräckligt transparent. Sammantaget har kommunens upphandlingsdokument i aktuell upphandling innehållit en klar och tydlig uppgift om det totala värde som kan avropas inom ramen för det aktuella ramavtalet som helhet, vilket utgör ett tillåtet sätt att ange ett ramavtals maximala omfattning. Alternativt har takvolymen kunnat beräknas med utgångspunkt i upphandlingsdokumenten. Upphandlingens utformning har alltså inte stridit mot Coopservice-domen eller LOU.
Kommunen har vidare anfört en ny grund till stöd för avbrytandebeslutet, nämligen att det uppskattade värdet i annonsen (20 milj. kr) inte överensstämmer med verkligheten. Detta uppges ha verifierats internt hos kommunen, men har inte visats i målet. Detta påstående bestrids därför, varvid det bör beaktas att det är kommunen som har bevisbördan för att det föreligger sakliga skäl att avbryta upphandlingen på angiven grund. Kommunen har av allt att döma uppfyllt kravet att göra en rimlig, men noggrann, uppskattning av det förväntade värdet (genom annonsen) och den förväntade kvantiteten (genom anbudsvolymerna), vilket är vad som krävs (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3390-19). Kommunen har därför inte visat att den haft sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen.
GDL I annonsen kan uppgifter om uppskattat totalt värde anges. I punkt II.1.5 i annonsen har kommunen angett ett uppskattat totalt värde till 20 000 000 kr. Utöver denna uppgift i annonsen innehåller de upphandlingsrättsliga reglerna inte något krav på ytterligare information som den upphandlande myndigheten ska lämna. Kommunen har inte haft sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen.
Kommunen
Att kommunen i detta avseende inte uttryckt sig, i upphandlingsdokumenten eller annonsen, i form av begreppen "takvolym" eller "maximal kvantitet" eller på annat sätt angett taket för ramavtalets värde, till exempel i form av ett maximalt belopp, är tydligt. Det finns förvisso i TED-annonsen en uppgift om en uppskattad summa om 20 miljoner kr (se mer härom nedan), men det uttrycks inte överhuvudtaget att avsikten med detta belopp är att ange ramavtalets takvolym. Detta kan under inga omständigheter anses utgöra ett tydligt angivet takvärde eller totalt värde av vad som kommer att avropas.
Det ska vidare framhållas att det uppskattade värdet i annonsen vidare inte tillnärmelsevis överensstämmer med verkligheten, vilket verifierats med beställande verksamhet. Även i detta fall föreligger nytillkommen vägledande rättspraxis i form av Kammarrätten i Jönköpings avgörande i mål 3390-19, där denna omständighet föranledde kammarrätten att besluta att upphandlingen skulle göras om. Även i detta avseende föreligger således en brist i upphandlingsdokumenten.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Gällande regler I 4 kap. 1-3 §§ LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.
Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
EU-domstolen har i dom av den 19 december 2018, Antitrust och Coopservice, C-216/17, EU:C:2018:1034 (Coopservice) uttalat att artikel 1.5 och artikel 32 fjärde stycket i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, ska tolkas så att, de innebär att e« en upphandlande myndighet får handla för egen räkning och på andra specifikt angivna upphandlande myndigheters vägnar, vilka emellertid inte direkt är parter i ett ramavtal, förutsatt att kraven på offentliggörande, rättssäkerhet och följaktligen öppenhet iakttas, och e det är uteslutet att de upphandlande myndigheter som inte har undertecknat ramavtalet underlåter att ange kvantiteten av de tjänster som kommer att kunna beställas när de senare ingår kontrakt som grundas på detta ramavtal eller anger nämnda kvantitet med hänvisning till deras ordinarie behov, då de i annat fall skulle åsidosätta öppenhetsprincipen och principen om likabehandling av de ekonomiska aktörer som berörs av ingåendet av nämnda ramavtal.
Förvaltningsrättens bedömning Ett beslut att avbryta en upphandling måste vila på sakligt godtagbara skäl.
Det får inte vara godtyckligt och måste följa de grundläggande bestämmelserna i fördraget (RÅ 2009 ref. 43). Det ankommer på den upphandlande myndigheten att visa att det förelegat sakligt godtagbara skäl att avbryta en pågående upphandling. Fråga i målet är om kommunen haft sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen.
Kammarrätten i Jönköping har i dom den 27 mars 2020 i mål nr 3390-19 uttalat bl.a. följande:
Även om EU-domstolens uttalanden i mål nr C-216/17 inte har en direkt bäring på de förhållanden som är aktuella i detta mål anser kammarrätten att vissa slutsatser kan dras av domen. Det ligger i sakens natur att den upphandlande myndigheten inte genom ett ramavtal förpliktar sig att beställa en i förväg fastställd volym av tjänsterna. Det måste vidare finnas ett visst mått av flexibilitet eftersom det normalt finns en osäkerhet om vilka volymer som kommer att avropas under avtalsperioden. Det krav som kan ställas är därför, enligt kammarrättens mening, att den upphandlande myndigheten är skyldig att göra en rimlig, men noggrann, uppskattning av det förväntade värdet och den förväntade kvantiteten. Det följer redan av det ovan sagda att en upphandlande myndighet inte kan hänvisa till tidigare avropade volymer som inte längre har någon aktualitet eller sätta ett högsta tak som med oproportionerlig marginal överstiger det egentliga behovet. Ett sådant förfarande, som skulle kunna ha påverkan på potentiella anbudsgivares beslut att delta i upphandling, skulle stå i strid med öppenhetsprincipen. Det framgår vidare av skäl 61 till 2014 års direktiv att ett ramavtal inte bör användas på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. EU-domstolens ovan nämnda dom Coopservice lämnar utrymme för delvis olika tolkningar. Det rörde sig i målet om ett avtal med mycket lång löptid (9 år) och vad som synes vara en betydande osäkerhet vad gäller vilka upphandlande myndigheter som skulle komma att ansluta sig till avtalet och vilka beställningar med stöd av avtalet dessa myndigheter i så fall förväntades göra.
Domen Coopservice får anses innebära att det förväntade avtalets maximala omfattning ska anges. Med maximal omfattning får förstås den högsta volymen eller det maximala värdet avseende samtliga avtalsprestationer (varor, tjänster eller byggentreprenader) under hela avtalets löptid (jfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 15 juni 2020 i mål nr 604-20 m.fl. och Kammarrätten i Sundsvalls dom den 23 april 2020 i mål nr 2770-19). Därvid ska eventuella optioner och förlängningsklausuler beaktas såsom att de utnyttjas (se 5 kap. 3 och 14 § LOU). Vissa modifieringar kan tillkomma enligt reglerna om tillåtna kontraktsändringar enligt 17 kap. LOU. Det framstår därför inte som nödvändigt att upphandlingsdokumenten innehåller ett villkor om att ramavtalet automatiskt upphör att gälla när angivet maximalt värde uppnås.
I upphandlingsdokumenten med tillhörande annons anges ett värde på 20 milj. kr totalt. Hur beloppet närmare är beräknat anges inte. I upphandlingsdokumentens föreskrifter avseende omfattning saknas närmare uppgifter om vilka kvantiteter avtalet gäller för. Det finns visserligen kvantitativa uppgifter avseende kommunens behov i upphandlingsdokumentens prisbilagor. Där anges minimibehov och uppskattat årligt behov. Att uppskattat årligt behov är lika med maximalt antal kan dock inte förutsättas. Någon klar uppgift om sådant maximalt värde eller takvolym som avses i domen Coopservice kan därmed inte utläsas ur upphandlingsdokumenten. Uppgiften om ett totalt värde på 20 milj. kr kan därmed inte anses som en uppgift om den maximala omfattning som upphandlingen gäller. Denna brist kan ha påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede och därmed möjligheterna att korrekt och lagenligt genomföra upphandlingen. Förvaltningsrätten anser därför att kommunen haft saklig grund för att avbryta upphandlingen. Ansökningarna ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Avgörandet kan överklagas. Information om detta finns i bilaga (FR-05).
Sofia Blomkvist
Rådmannen Sofia Blomkvist har avgjort målet. Föredragande jurist har varit
Ulf Nordberg.