KamR Stockholm mål 4062-16
KLAGANDE
SVERKET Lernia Utbildning AB, 556467-3381
Ombud: Advokat Eva-Maj Möhlenbock och Jur.kand. Lukas Granlund Box 1065
101 39 Stockholm
|
|
MOTPART
Arbetsmarknadsnämnden i Stockholms stad
Ombud: Eva Ahlholm
Stadsledningskontoret
Juridiska avdelningen
105 35 Stockholm
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
: Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 9 juni 2016 i mål nr 3567-16, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten bifaller ansökan och beslutar att Arbetsmarknadsnämnden i
Stockholms stads upphandling avseende kommunal vuxenutbildning :
(AMN 2015-0251-02.04.02) ska göras om beträffande anbudsområdena 6a
6c och 6k.
KAMMARRÄTTEN DOM . Sida2' I STOCKHOLM Avdelning 06. Mål nr 4062-16
YRKANDEN M.M.
Lernia Utbildning AB yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, beslutar om ingripande i upphandlingen.
Arbetsmarkaadsnämnden i i Stockholms stad bestrider bifall till överklagandet.
Lernia Utbildning AB anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Som framgår av förvaltningsrättens dom har Arbetsmarknadsnämnden påstått att individval har en avgörande roll för elevers studiemotivation inom SFI och '
Komvux. Detta påstående är inte korrekt. Redan på grund av detta ska
Arbetsmarknadsnämndens påstående inte tas för givet, utan måste visas i målet. Detta har inte gjorts. Därtill har bevisning lämnats in till stöd för påståendet att valet av huvudman för utbildningen inom SFI och Komvux har mycket liten, och stundtals ingen, betydelse för elevens studiemotivation. Bevisningen består i ett utdrag från Stockholms stads marknadsplats för elever som ansöker om utbildning. Utdraget visar att omständigheten vilken huvudman som anordnar utbildningen inte spelar någon avgörande roll. I stället är avgörande omständigheter vilken utbildning som väljs, vilka tider kurserna går, om kurserna anordnas på kvällstid eller distans m.m. Detta har förvaltningsrätten helt bortsett från vid sin bevisvärdering av om Arbetsmarknadsnämnden har visat att särskilda skäl föreligger för att frångå rangordningen och tillämpa en individvalsmodell.
oF örvaltningsrätten har vidare felaktigt tillämpat en delad bevisbörda eller rent av ålagt bolaget att visa att särskilda skäl inte föreligger. Enligt fast praxis är det den upphandlande myndigheten som ska visa att förutsättningar för att frångå huvudregeln föreligger. Att så lättvindigt godta att
| särskilda skäl föreligger kan omöjligen ha varit avsikten med lagstiftarens uttalanden om att rangordning endast får frångås vid särskilda skäl.
Vad gäller utvärderingsmodellen har förvaltningsrätten bortsett från flera omständigheter till stöd för bolagets talan. Särskilt anmärkningsvärt är det faktum att Arbetsmarknadsnämnden först har lämnat ut ett utvärderingsdokument som sedan, efter att det påtalats att utvärderingsmodellen innehållit brister, uppgetts endast vara minnesanteckningar. Vidare brister utvärderingsmodellen på så sätt att den inte heller i efterhand kan förklaras, något som enligt praxis anses ha en stor inverkan på om modellen ska anses vara tillräckligt transparent. Förvaltningsrättens synsätt, att upphandlingen avser ett upphandlingsföremål av sådan karaktär att det måste lämnas visst utrymme att använda sig av en mer öppen utvärderingsmodell, är felaktigt.
Mer öppna utvärderingsmodeller ska endast tillåtas i de fall den upphandlande myndigheten inte vet vad som kan erbjudas såvitt avser kvalitet, något som inte är aktuellt för upphandlingsföremålet. Föremålet, dvs. SFI- och Komvuxutbildning, är varken innovativt eller särskilt komplicerat att upphandla. Arbetsmarknadsnämnden har därtill mycket god kännedom om vad den önskar i kvalitet varför det på ett enkelt sätt hade kunnat anges konkreta kvalitetsaspekter i förfrågningsunderlaget.
Arbetsmarknadsnämnden anför bl.a. följande. Lernia har inte anfört något som ger stöd för påståendet om att valmöjli ghet beträffande leverantör inte har betydelse för eleven. Mot bakgrund av den långa erfarenheten av den upphandlande verksamheten görs bedömningen att valmöjligheten har betydelse för eleverna. Det finns vidare stöd i domstolspraxis att det vid upphandling av SFI anses möjligt att låta elevens val vara avgörande. När det gäller bolagets bevisning i form av en sida med sökmotorn för elever på nämndens hemsida stämmer det att det på denna sida finns en lite grövre filtrering för önskad tid, plats och kursinnehåll. Detta tjänar endast till en första filtrering för en del elever, som oftast överhuvudtaget inte kan bli avgörande eftersom många anordnare har likartade utformningar när det gäller tid, plats och innehåll. F örvaltningsrätten har inte ålagt bolaget att visa att särskilda skäl inte föreligger. Leverantörerna är väl införstådda med hur få elever det är somrinte gör ett aktivt val av utbildningssamordnare.
Dessa få elever har inte någon verklig påverkan på avropsmodellens förutsägbarhet. Det bestrids att det krävs att det finns en lagstadgad rätt för att den aktuella avropsmodellen ska få användas. Denna uppfattning stöds av uttalanden i regeringens proposition 2015/16:195 där det, avseende kontraktstilldelning utan en förnyad konkurrensutsättning, framgår att den nuvarande bestämmelsen i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling
(LOU) måste bedömas väl motsvara det nya direktivets (Europa-
- parlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU) bestämmelser. På s. 520 i propositionen anges att av skäl 61 i direktivet framgår att i ramavtal som avser tjänster som ska användas av fysiska personer får fördelningsnyckeln innefatta enskilda personers val och behov. Valet av utförare överlämnas här inte åt den upphandlande myndighetens godtycke. Av detta kan inte dras någon annan slutsats än att det i gällande LOU redan nu är tillåtet att använda sig av avropsmodeller som utgår från individens val. Något särskilt lagstöd behövs inte för detta.
Vad gäller utvärderingsmodellen utgör Komvux och SFI verksamheter som regleras i lag, föreskrifter m.m., och därmed finns det inom branschen väl förankrad kunskap om vad som krävs av verksamheterna. I motsats till bolagets påstående ger domstolspraxis stöd för att den aktuella utvärderingsmodellen är tillräckligt tydlig. En upphandling av denna karaktär, med krav på utbildningstjänster som ska fungera för många olika individer med olika förutsättningar och behov, är självklart komplicerad. Det stämmer inte att dessa tjänster är specificerade och jämförbara. Förändringar och utveckling av metoder och arbetssätt innebär att det är önskvärt att anbudsgivarna har viss frihet att presentera lösningar. Utvärderingsmodellen är mycket enkel och det bestrids att nämnden ”inte ens i efterhand kunnat förklara denna”. Mot bakgrund av lång erfarenhet har fyra tilldelningskriterier valts ut, som har stor betydelse för möjligheterna”
att uppnå verksamhetens effektmål. I punkten 5.2 i förfrågningsunderlaget ges var och ett av dessa kriterier en kort beskrivning, med en avgränsning för vad mervärdet får avse. Även om den aktuella modellen inte skulle anses vara optimalt utformad i alla delar måste det ändå stå klart att den inte är i strid med de grundläggande principerna i LOU.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Rättslig reglering
Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling i kraft. Den nya lagen ska enligt övergångsbestämmelserna tillämpas på upphandlingar som påbörjats efter ikraftträdandet. I nu aktuellt mål är därför den numera upphävda lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig.
Vad kammarrätten har att pröva m.m.
Den aktuella upphandlingen avser ramavtal för kommunal vuxenutbildning, innefattande svenska för invandrare (SFI) och vuxenutbildning på grundläggande nivå (Komvux). De frågor som kammarrätten har att ta ställning till är om upphandlingens avropsmodell eller utvärderingsmodell strider mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § LOU. Enligt denna bestämmelse ska en upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
De anbudsområden som är aktuella för kammarrättens överprövning är de som i förfrågningsunderlaget benämns 6 a, 6 c och 6 k.
Avropsmodellen
Tilldelning av kontrakt grundat på ramavtal ska enligt 5 kap. 6 § LOU ske till den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angivits i ramavtalet.
I förarbetena till LOU anges att ett ramavtal med flera leverantörer där alla villkor är fastställda ska innehålla villkor i form av rangordning eller annan fördelningsnyckel som säkrar att tilldelningen sker på ett objektivt sätt. För att den upphandlande myndigheten ska kunna avvika från den fastlagda rangordningen måste möjligheten därtill framgå av förfrågningsunderlaget och utgöra en del av ramavtalets innehåll. För att kunna frångå den i ramavtalet fastställda rangordningen mellan leverantörerna anges att särskilda skäl bör föreligga med hänsyn till upphandlingsföremålet; t.ex. att det är fråga om upphandlingar vars priser ofta ändras eller om en jävssituation föreligger. Det bör framgå av ramavtalet att särskilda skäl kan komma att åberopas (jfr prop. 2006/07:128 s. 175 £.).
I förevarande fall har Arbetsmarknadsnämnden använt sig av en avropsmodell som innebär att den i ramavtalet fastställda rangordningen frångås genom att eleverna själva väljer utbilningsanordnare.
Kammarrätten konstaterar att varken 5 kap. 6 § LOU eller det bakomliggande direktivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster) ställer upp några uttryckliga krav på att tilldelning av ett upphandlingskontrakt, som det nu aktuella, ska innehålla någon rangordning eller fördelningsnyckel för fördelning av kontrakt. Detta har emellertid, som framhållits ovan, kommit till uttryck i förarbetena till LOU. Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har anfört att kravet på likabehandling bl.a. innebär att tilldelningskriterierna enligt ett ramavtal inte får ge den upphandlande myndigheten obegränsad valfrihet och att kravet på transparens får anses innebära att en leverantör som tar del av förfrågningsunderlaget ska få klart för sig hur tilldelningen av kontrakt enligt ramavtalet kommer att ske (RÅ 2010 ref. 97).
Varken i direktivet eller i författningstexten i LOU anges att upphandlande myndighet, för att frångå den fastställda rangordningen, ska åberopa särskilda skäl, än mindre att det finns någon bevisbörda i detta hänseende för myndigheten. Inte heller har HFD uttryckt detta i det närnnda rättsfallet. Mot bakgrund av vad som framkommit i målet, bl.a. att det i förfrågningsunderlaget anges hur fördelning ska ske dels när elev väljer anordnare, dels när eleven inte väljer anordnare kan det inte sägas att myndigheten efter fritt skön kan välja hur tilldelning ska gå till utan tilldelningen får anses ske efter en förutsebar och objektiv ordning. Även i övrigt anser kammarrätten, i likhet med förvaltningsrätten, att förutsättningarna för att frångå den fastställda rangordningen är uppfyllda eftersom förfrågningsunderlaget uppfyller kraven på likabehandling och transparens och således har skett så öppet och förutsägbart som förutsätts i LOU. Att Arbetsmarknadsnämnden inte kan lämna några garantier för vilka volymer ramavtalet kan komma att omfatta framgår av förfrågningsunderlaget och alla leverantörer har behandlats lika.
Utvärderingsmodellen
Utvärdering av andra kriterier än pris, t.ex. kvalitet, innebär alltid ett visst mått av subjektivitet. Värderingen måste dock ske med likabehandling av anbudsgivarna och med iakttagande av att de kvalitetskrav som ställs står i ' överensstämmelse med övriga principer i 1 kap. 9 § LOU.
Utvärderingsmodeller med alltför stort godtycke ska underkännas.
Av förfrågningsunderlaget framgår att den av Arbetsmarknadsnämnden tillämpade utvärderingsmodellen är en mervärdesmodell där anbuden bedöms och poängsätts utifrån nivån av de mervärden som erbjuds enligt bedömningsgrunder för särskilda utvärderingskriterier. Anbudsutvärderingen görs separat för varje anbudsområde där anbuden utvärderas, poängsätts och rangordnas utifrån de angivna kriterierna och dess bedömningsgrunder.
Arbetsmarknadsnämnden har genomfört anbudsutvärderingen med bj älp av en grupp tjänstemän inom förvaltningen som alla ska inneha mycket god kännedom om SFI och Komvux. Vad gruppen haft för underlag för bedömningen av vad som utgjort mervärden framgår emellertid inte av förfrågningsunderlaget.
Kammarrätten konstaterar att det av förfrågningsunderlaget varit omöj ligt för anbudsgivarna att veta vad som skulle ge och har gett poäng vid utvärderingen. Anbudsgivarna har endast fått information om vilken poängskalan är för respektive anbudsområde samt några exempel på vad som kan utgöra mervärden. Vilket svar som har gett högre respektive lägre poäng har inte närmare framgått. Vidare ges ingen ledning rörande vad som utgör en miniminivå för vad som minst kan förväntas för att kravställningen i förfrågningsunderlaget ska uppnås och vad som därutöver alltså utgör ett mervärde. Detta försvårar dels för leverantörerna att ge ett konkurrensdugligt anbud, dels ger det utrymme för en godtycklig bedömning vid anbudsutvärderingen. Kammarrätten finner även att omständigheterna är sådana att det får anses framgå att Arbetsmarknadsnämnden först i samband med utvärderingsprocessen bestämt vad som faktiskt utgjort mervärden. .
Kammarrätten anser att utvärderingen av anbuden har lämnat ett stort utrymme för godtyckliga bedömningar och att den inte grundar sig på objektivt fastställda kriterier, Detta har gett Arbetsmarknadsnämnden ett stort mått av fri prövningsrätt varför poängsättningen inte har kunnat förutses av anbudsgivarna. Upphandlingen strider därför mot principerna om likabehandling och transparens i denna del och utvärderingsmodellen i förfrågningsunderlaget strider därmed mot de grundläggande principerna i
1 kap. 9 8 LOU.
Skada
För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs härutöver enligt 16 kap. 6 § LOU att sökanden har visat att denne har lidit eller kan komma att lida skada av de påtalade bristerna. Av rättsfallet HFD 2013 ref. 53, där sökandens talan bl.a. tog sikte på dels valet av förfarande, dels hur förfarandet genomförts, får anses följa att det inte räcker att endast påstå att den åberopade bristen lett till att det mest konkurrenskraftiga anbudet inte har kunnat lämnas. Det krävs även någon form av klargörande eller konkret beskrivning på vilket sätt de åberopade bristerna lett till den påstådda skadan eller risken att lida skada.
Frågan är om Lernia därmed på sätt som krävs enligt 16 kap. 6 § LOU visat att det lidit skada eller riskerat lida skada. I förevarande fall påstår Lernia utan någon närmare konkretisering att det hade kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud om utvärderingsmodellen inte varit behäftad med brister. Även med beaktande av denna något vaga beskrivning anser kammarrätten att Lernia får anses ha visat att dess anbud skulle ha sett annorlunda ut om utvärderingsmodellen varit mer transparent och förutsägbar. Detta bör ju i och för sig gälla även övriga anbudsgivare, men kammarrätten anser trots detta, med hänsyn till att det endast är risken att lida skada som behöver visas, att det i målet visats att Lernias möjligheter att lämna det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har påverkats negativt till följd av bristerna i utvärderingsmodellen.
Då bristerna hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen är det inte tillräckligt med rättelse utan upphandlingen ska göras om. Överklagandet ska därför bifallas.
I STOCKHOLM i . i Avdelning 06. "> Mål nr 4062-16
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
kammarrättsråd kammarrättsråd - kammarrättsråd ordförande referent (ERE
Anna Eriksson Vallin kammarrättsfiskal föredragande
Bilaga
SÖKANDE
Lernia Utbildning AB, 556467-3381 -
Box 1181 | So RN
111 91 Stockholm
Ombud: Jur.kand. Lukas Granlund
Advokatfirman Lindahl KB - Box 1065 101 39 Stockholm
Ombud: Advokat Eva-Maj Miblenbock Advokatfirman Lindabl KB Box 1065 101 39 Stockholm
MOTPART
Stockholms stad, Arbetsmarknadsnämnden'
Box 10014 |
121 26 Stockholm
Ombud: Eva Ablholm Stadsledringskontoret . Juridiska avdelningen
105 35 Stockholm
SAKEN
. Ansökan ori överprövning av offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
" Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
f
Dok Id 723287.
I STOCKHOLM ' | ns
BAKGRUND OCH
YRKANDEN
Arbetsmarknadsnämnden i Stockholms stad (AMN) genomför en tpphandling av ramavtal för kommunal vuxenutbildning, innefattande svenska för invandrare (SFT) och vuxenutbildning på grundläggande och gymnasial nivå (Komvux), dnr AMN 2015-0251-02.04.02. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt 15 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Upphandlingen är fördelad på 16 anbudsområden och anbudsgivare kan välja att lämna anbud på ett eller flera anbudsområden. Av förfrågningsunderlaget framgår hur många leverantörer som ska antas inom respektive anbudsområde. Av upphandlingsprotokoll | och beslut om ingående av ramavtal framgår att det under anbudstiden kom = in totalt 29 anbud, varav 23 anbud gick vidare till steg tre, dvs utvärdering.
Utvärderingen genomfördes utifrån en mervärdesmodell där AMN efter
. bedömning av anbudsgivarnas kvalitetsbeskrivningar tilldelade ramavtal inom respektive anbudsområde till de leverantörer som erhållit flest poäng utifrån kriteriet ekonomiskt mest fördelaktiga. Av tilldelningsbeslutet som meddelades den 12 februari 2016 framgår att totalt 14 anbudsgivare tilldelades kontrakt i syfte att teckna 43 delområdesavtal. Avtalstiden avser från och med ramavtalets tecknande till och med 31 december 2018, med möjlighet till förlängning.
Lernia Utbildning AB (Lernia) yrkar att upphandlingen ska göras om ide delar som Lernia har lämnat anbud.
AMN bestrider bifall till ansökan.
PARTERNAS UTVECKLIN G AV TALAN
Lernia
Den avropsmodell som AMN valt (s.k. individvalsmodell) strider mot 5 kap.
6 § LOU och de grundläggande principerna i 1 kap. 9 & LOU.
. -Utvärderingsmodellen som AMN föreskrivit och tillämpat är inte transparent och har inte säkerställt att anbuden och anbudsgivare har behandlats lika. Utvärderingsmodellen syftar inte heller till att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Utvärderingsmodellen strider därför mot 1 kap. 9 § LOU. Lernia har lidit eller kan komma att lida skada av AMN:s överträdelse av LOU.
Avropsmodellen
Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Avrop sker i första hans genom elevens val av rangordnad leverantör inom varje anbudsområde, s.k.
individvalsmodell. Egen regi finns alltid med som ett valbart alternativ. Om en elev inte önskar välja leverantör bland de upphandlade eller inom egen regi, placerar beställaren eleven. Förutsättningarna för att tillämpa annat än en strikt rangordning i avropsmodellen är att en rangordning kan anses innebära påtagliga nackdelar eller att särskilda skäl föreligger, vilket saknas för aktuellt upphandlingsföremål. Avgörande för om en individvalsmodell får användas är om det finns någon laglig skyldighet för en myndighet att erbjuda individer ett fritt val eller i vart fall en allmän skyldiget att låta | individen ha ett betydande bestämmandeinflytande över tj änsterna som erbjuds denne. Inom ramen för upphandlingen finns ingen sådan skyldighet för AMN . Individvalsmodell kan inte föreskrivas i nu aktuell upphandling.
Avropsmodellen är även i övrigt behäftad med betydande transparens- och likabehandlingsproblematik genom att eleven i första hand anvisas till utbildning i egen regi om denne inte gör ett val. Detta innebär svårigheter för leverantörer att förutse hur omfattande avropen kan komma att bli. Av förfrågningsunderlaget framgår inte hur många elever som inte gör något val. Denna omständighet har avgörande betydelse för i vilken omfattning leverantörer kan räkna med avrop under kontraktstiden. Även att AMN i andra hand kan anvisa elever till leverantör medför betydande svårigheter i principhänseende då det saknas angivande av objektivt skäl till att AMN väljer leverantör istället för utbildning i egen regi. AMN kan i dessa fall fritt välja att anvisa elever till rangordningslistan eller inte. Genom att AMN förbehållit sig detta fria skön uppstår en omfattande brist på transparens och risk för att likabehandlingen träds för när.
Utvärderingsmodellen
En utvärderingsmodell ska vara så klar och tydlig att anbudsgivare kan skapa sig en bra bild av vad den upphandlande myndigheten efterfrågar för poänggivning. Detta har inte varit fallet i upphandlingen. AMN har angett
" att endast värden utöver kravspecifikation kan anses som mervärden. Det framgår inte av kravspecifikationen i förfrågningsunderlaget vad AMN anser vara på en grundnivå inom respektive utvärderingskriterium och anbudsområde. Poängskalan är mycket intetsägande och abstrakt genom att det t.ex. anges att mervärdena som beskrivs ska vara relevanta, trovärdiga, genomförbara och nyskapande, utan att det anges konkreta exempel på vad detta innebär. Beskrivningarna under respektive poäng är så lika att det i praktiken uppstår ett fritt skön för varje poängtilldelning. Det har varit oklart vad som kan ge mervärdespoäng eftersom innehållet i | förfrågningsunderlaget är motstridigt och avgränsningen av mervärdesområden gör att utvärderingsmodellen inte utpekar det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. De obligatoriska krav som återfinns i — förfrågningsunderlaget blir irrelevanta eftersom områdena inom vilka mervärden ska beskrivas är så snävt utformade, och inom dessa snävt avgränsade områden finns ingen motsvarighet i kravspecifikationen om än på ett fåtal punkter. Utvärderingsmodellen uppvisar brister såvitt avser att sådant som tillhör obligatoriska krav har poängsatts som mervärde, att sådant som uppenbarligen är mervärde inte har tilldelats poäng, att sådant som inte ryms inom något av de fyra mervärdesområdena har antecknats och givits poäng, att AMN i bedömningen har feltolkat eller som mervärde övertolkat erbjudet mervärde och att lika eller likartade beskrivningar har bedömts olika. AMN har inledningsvis inte lämnat någon motivering till poänggivningen. Därefter har Lernia kunnat ta del av en otydlig, icketransparent, undermålig och stundtals felaktig motiveringsdokumentation som enligt AMN kan ha återspeglat varför anbudsgivare tilldelats viss poäng. I överprövningsprocessen har AMN angett att en ”samrmmantagen bedömning” ligger bakom poänggivningen. Omfattande rättspraxis ger vid handen att en sådan utvärderingsmodell inte kan godtas.
Skada
Lernia har lidit, eller riskerar att lida skada med anledning av den tillämpade avropsmodellen eftersom Lernia inte har kunnat lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Om en rangordningsprincip istället hade använts hade Lernia kunnat beräkna avropsomfattningen på ett mer korrekt sätt och därmed kunnat besluta om investeringar redan inför anbudsgivningen, vilket hade återspeglats i den mervärdesbeskrivningen som Lernia lämnat. Lernia har även lidit, eller riskerar att lida skada till följd av den felaktiga utvärderingsmodellen eftersom Lernia, om en korrekt utvärderingsmodell hade tillämpats, hade kunnat tilldelas kontrakt alternativt kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud. |
AMN
Upphandlingen har inte skett i strid mot gällande lagstiftning. När det gäller
Lemrnias grund för sin talan avseende avropsmodellen, kan de inte anses ha
Jidit skada oavsett utformningen, eftersom Lernias anbud inte innehåller så mycket mervärden att de kunnat vinna tilldelning i alla områden.
Avropsmodellen
Som det anges i förfrågningsunderlaget genomförs upphandlingen i syfte att
”teckna avtal med Leverantörer som har ett stort engagemang i vuxenutbildningen och har en vilja och tro på att alla elever ska kunna lyckas med sina studier. Stockholms stads elever ska komma ihåg sin
'studietid inom vuxenutbildningen som lyckosam och att studierna har bidragit till att den enskildes mål har kunnat uppnås”. Den starka fokuseringen på eleven är genomgående i förfrågningsunderlaget. I Stockholm har eleven kunnat välja utbildningsanordnare för SFI sedan år
2001 och för Komvux sedan år 2003. Elevens rätt att välja utbildningsanordnare har en välkänd stark betydelse för studiemotivationen och studieresultaten. Att valfriheten är av stor vikt för eleverna bekräftas även genom att praktiskt taget alla elever gör val. För Komvux och SFI är elevens valfrihet lika angelägen som för övriga skolformer, där det finns en lagstadgad valfrihet. Inom Komvux och SFI föreligger särskilda skäl att tillgodose den enskildes önskemål. Det är även upphandlingsrättsligt möjligt att låta den enskildes val bli bestämmande för avrop när det föreligger skäl för det, som det gör i aktuell upphandling. Det krävs inte att det finns en lågstadgad valrätt för att valrätten ska användas som avropsgrund och det föreligger inte någon hierarki mellan avropsgrunderna.. I rättspraxis ges stöd för att de av AMN använda avropsreglerna i är tillåtna i just den typ av upphandling som nu är aktuell. I upphandlingen finns tydlig information om hur avropsgrunderna har rangordnats. Förutsättningarna för en kommun att använda sig av utbildning i egen regi är tydliga. Förfrågningsunderlaget möjliggör inte en exakt beräkning äv individvolymer, men enligt rättspraxis krävs inte heller detta. Det är välkänt inom branschen att endast ett fåtal elever inte utnyttjar rätten att välj a utbildningsanordnare.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM a 3567-16
I STOCKHOLM - |
Utvärderingsmodellen
I upphandlingen finns tillräcklig vägledning för att anbudsgivarna ska kunna lämna konkurrenskraftiga anbud. Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt att mervärde är det som anbudsgivaren erbjuder utöver de i kravspecifikationen ställda kraven, dvs. om en anbudsgivare erbjuder det som omfattas av de obligatoriska kraven på tjänsten så kommer detta inte kunna ligga till grund för mervärdespoäng: I förfrågningsunderlagets utvärderingsdel finns fyra tilldelningskriterier med klara avgränsningar som relaterar til effektmålen om hög andel godkännanden, elevens nöjdhet och närvaro. Frågeställningen är vilka mervärden som anbudsgivaren erbjuder i sitt anbud inom de fyra tilldelningskriterierna systematiskt kvalitetsarbete, lärarens arbetssätt och förutsättningar, elevens studiesituation och utbildning med koppling till arbete, så att de angivna effektmålen kan uppnås. I inledningen till presentationen av utvärderingsmodellen ges en generell beskrivning av efterfrågade mervärden och redovisningar. Dessa exempel står inte i strid med att det under varje tilldelningskritertum har angivits en avgränsning av vad mervärdet kan avse. Anbudsgivarna har varit förhindrade att använda en eller flera av exemplen eller annan inriktning och har härvid haft samma förutsättningar. Avgränsningarna av vad mervärdet kan avse utgör ytterligare vägledning till anbudsgivarna och tjänar till att öka förutsägbarheten. Anledningen till att det för de två första tilldelningskriterierna, systematiskt kvalitetsabete och lärarens arbetssätt och förutsättningar, efterfrågas samma redovisning för alla anbudsområden är att det avses att mervärdesbeskrivningarna bör utformas med vuxenfokus och generellt i förhållande till de båda tilldelningskriterierna. Därefter ges i förfrågningsunderlaget ytterligare vägledning genom att det framgår att mervärdesbeskrivningen kommer att bedömas utifrån relevans, trovärdighet, genomförbarhet och nyskapande/kreativitet. I förfrågningsunderlagget presenteras en beskrivning av vad som krävs för att tilldelas 1-4 poäng i utvärderingen. Tekniken som använts för
Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM ee 3567-16 I STOCKHOLM poängbeskrivning kan kännas igen från många andra upphandlingar som: prövats av domstol och bedömningarna har gjörts av erfarna och yrkeskunniga personer. Mervärdesbedömningen underlättas av att utbildningsverksamhet är detaljstyrd i skollagen. Upphandlingen vänder sig
' till leverantörer med erfarenhet av motsvarande verksamhet och alla
"anbudsgivare borde vara väl införstådda med de grundläggande krav som ställs på utbildningsverksamheten enligt lag. Tilldelningskriterierna och mervärdena i upphandlingen gäller metoder och lösningar som utöver krav enligt kravspecifikationen bidrar till att uppnå den upphandlande myndighetens syften eller effektmål. Lernia har fått del av minnesanteckningar med stödord avseende erhållna poäng.
Minnesanteckningarna utgör inte en fullständig eller uttömmande beskrivning för mervärdesbedömningarna. Mervärdesbedömingen beror på vad som presenterats i anbudet och erbjuds i sin helhet avseende respektive tilldelningskritertum. Utvärderingsmodellen har inte inneburit en Fri prövningsrätt för AMN. De inkomna anbuden visar att anbudsgivarna har förstått vad som efterfrågas. AMN har kunnat utvärdera mervärdesredovisningarna utifrån de i förfrågningsunderlaget givna förutsättningarna och därefter gett tilldelning till de leverantörer som har erbjudit mervärden innebärande att deras anbud har varit det ekonomiskt mest fördelaktiga.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
-
Utgångspunkter för prövningen
Av 15 kap. 2 8 LOU framgår bl.a. att vid offentlig upphandling enligt 15 : kap. tillämpas även 1 kap., 5 kap och 16 kap. Avseende femte kapitlets regler om ramavtal är dessa tillämpliga även vid upphandling som sker” genom förenklat förfarande, dock ställs inte krav på att minst tre leverantörer måste tilldelas kontrakt när ett ramavtal ingås med flera leverantörer. | | I 5 kap. 6 § LOU anges att om ramavtal ingåtts med flera leverantörer enligt
5 8 får tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtalet ske genom -tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna anbud. Kontrakt ska tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet.
Enligt 1 kap. 9 § LOU .ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra | upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap.'6 § LOU. Det är den. som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU (jfr RÅ
2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Rätten kan därvid endast besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Relevanta delar av förfrågningsunderlaget
I punkt 1.11, ”Beräknad utbildningsvolym 2016”, anges bl.a. följande.
I detta underlag anges prognostiserade uppgifter. Några garantier avseende framtida volymer kan Beställaren inte lämna. | Volym SF 2014 |
Under 2014 var drygt 18 600 individer aktiva i studier i olika omfattning. Omräknat till helårsplatser blir det cirka 9 800. Cirka 12 procent av eleverna valde att studera i verksamheter som Stockholm stad bedriver i egen regi. Beställarens brutto budget för sfi-utbildning uppgick till ca 215 ronkr/år. Volym Komvux 2014 -
Under 2014 deltog drygt 23 000 individer i grundläggande eller gymnasial vuxenutbildning på hel- eller deltid vilket motsvarar 8 500 helårsplatser. Knappt 20 procent av eleverna valde att studera i verksamheter som Stockholm stad bedriver i egen regi. Beställarens budget för komvux-utbildning uppgick till cirka 300 mnkr/år.
I punkterna 1.12, ”Individens val” och 6.8.1 ”Fördelningsnyckel för ramavtal (anbudsområde 1 — 6a-k)”, anges:bl.a. följande. |
Avrop sker i första hand genom elevens val av rangordnad leverantör inom varje anbudsområde. Egen regi finns alltid med som ett valbart alternativ. Om en elev inte önskar välja Leverantör bland de upphandlade eller inom egen regi, placerar Beställaren eleven. Då Beställaren blir ombedd att välja en Leverantör för elevens räkning kommer valet i första band tillfalla en Leverantör inom stadens egen regi. I andra hand hos den
Leverantör som har möjlighet att ta emot aktuell elev och som erhållit högst rangordning inom respektive anbudsområde.
I punkt 5.1.1, ”Leverantörernas mervärden och redovisningar”, anges bl.a.
följande.
Med mervärden menar Beställaren att Leverantören anger mervärden i tjänsten som ska levereras utöver de krav som framgår av kravspecifikationen. Dessa mervärden är. | sådana som Leverantören är beredd att leverera utan extra ersättning under hela avtalstiden. Mervärden kan omfatta exempelvis tjänstefördelning, resurser, organisation, arbetssätt och metoder, individuella anpassningar, faciliteter, servicegrad eller liknande.
För att erhålla poäng måste det framgå att mervärdena är relevanta, trovärdiga, genomförbara och nyskapande. ”
I punkt 5.2, ”Utvärderingskriterier”, anges bl.a. följande.
Utvärderingen kommer att ske för varje anbudsområde genom bedömning av fyra kriterier. Varje kriterium kan få maximalt 4 poäng utifrån en sammanvägd bedömning av de tre punkterna som ingår i respektive utvärderingskriterium. De fyra utvärderingskriterierna är: | | 1. Systematiskt kvalitetsarbete 2. Lärarens arbetssätt och förutsättningar 3. Elevens studiesituation 4. Utbildning med koppling till arbetslivet
I punkt 5.3, ”Bedömningsgrunder och poängskalor”, anges följande.
Beställaren kommer att bedöma och ge poäng utifrån nivån av de mervärden som erbjuds. Mervärdesbeskrivningarna bedöms utifrån: Relevans | . . Innebär en stor sannolikhet att verksamheten bidrar till hög måluppfyllelse Trovärdighet
Innebär en god förståelse för målgruppen, uppdraget och ekonomiska förutsättningar
Genomförbarhet : : Innebär en tydlig, realiserbar och effektiv arbetsprocess Nyskapande/Kreativt .
Innebär ett arbetssätt som är nyskapande, innovativt och visat att målgruppen är i fokus
Bedömningsgrunder
Leverantören erbjuder mervärden som bidrar till att en mycket god verksamhet kan bedrivas. Mervärdesbeskrivingen är mycket relevant, trovärdig, nyskapande och genomförbar. Beskrivningen visar en mycket god förståelse för bur erbjudna mervärden ska uppnås. 4 poäng
Leverantören erbjuder mervärden som bidrar till att en god verksamhet kan bedrivas.
Mervärdesbeskrivningen är relevant, trovärdig, nyskapande och genomförbar. Beskrivningen visar förståelse för hur erbjudna mervärden ska uppnås. 3 poäng | |
' Leverantören erbjuder mervärden som bidrar till att en godtagbar verksamhet kan
. bedrivas. Mervärdesbeskrivningen är delvis relevant, trovärdig, nyskapande och genomförbar. Beskrivningen visar delvis förståelse för hur erbjudna mervärden ska uppnås. Förbättringspotential finns. 2 poäng .
Leverantören erbjuder endast vissa mervärden. Beskrivningen av mervärden är till viss del relevant, trovärdig, nyskapande och genomförbar. Beskrivningen visar viss förståelse för hur erbjudna mervärden ska uppnås. Stor förbättringspotential finns. 1 poäng Beskrivningen saknar mervärden, 0 poäng |
Förvaltningsrättens bedömning
Frågan i målet är om ramavtalets avropsmodell och utvärderingsmodell är
" utformade på sådant sätt att bestämmelserna i LOU och de grundläggande principer som bär upp lagen samt unionsrätten träds för när.
Avropsmodellen
Upphandlingen är uppdelad i 16 anbudsområden, vilka offerteras och utvärderas separat. Ramavtal tilldelas de anbud som bedöms vara de ekonomiskt mest fördelaktiga inom respektive anbudsområde. Inom respektive anbudsområde antas två eller flera leverantörer. Avrop sker i första hand genom elevens val av rangordnad leverantör inom varje anbudsområde eller inori Stockholm stads egen regi. Om eleven inte väljer leverantör placerar AMN i första hand eleven hos en leverantör inom
Stockholm stads egen regi och i andra hand hos den högst rangordnade leverantör som har plats. Upphandlingens omfattning kan inte garanteras, men viss vägledning kan ges av utfallet under verksamhetsåret 2014.
Ett ramavtal med flera leverantörer där alla villkor för senare kontraktstilldelning är fastställda ska enligt förarbetena till LOU innehålla .
villkor i form av rangordning eller annan fördelningsnyckel som säkrar att tilldelningen sker på ett objektivt sätt. En upphandlande myndighet måste:
under vissa förutsättningar ha möjlighet att frångå den i avtalet fastlagda.
rangordningen. För att den upphandlande myndigheten ska kunna göra en '
sådan avvikelse måste möjligheten därtill framgå av förfrågningsunderlaget och utgöra en del av ramavtalets innehåll: I de fall då det inte är möjligt eller är förenat med påtagliga nackdelar att ha en fastlagd rangordning bör dock avtalet innehålla andra grunder för i vilken ordning leverantörerna skaha möjlighet att leverera. Dessa grunder måste tillgodose kraven på ickediskriminering osv. För att den upphandlande myndigheten ska kunna frångå den i ramavtalet fastställda ordningen mellan leverantörerna bör särskilda skäl föreligga med hänsyn till föremålet för upphandlingen. (Prop.
2006/07:128 s. 178 £).'
. Den aktuella avropsmodellen innebär att AMN kommer att frångå den i ramavtalet fastställda rangordningen om eleven väljer utbildningsanordnare. Enligt AMN har elevens rätt att välja utbildningsanordnare en välkänd stark betydelse för studiemotivationen och studieresultaten. AMN har anfört att =: elevens valfrihet är angelägen och det därför föreligger särskilda skäl att
| tillgodose den enskildes önskemål. F örvaltningsrätten finner att det i målet är visat att det föreligger särskilda skäl för AMN att frångå den fastställda :
rangordningen om eleven väljer utbildningsanordnare. Möjligheten att:
frångå den fastställda rangordningen framgår klart och tydligt av förfrågningsunderlaget.
Lernia har anfört att avropsmodellen strider mot transparens-och likabehandlingsprincipen eftersom en elev som inte väljer utbildningsanordnare i första Hand anvisas till utbildning i egen regi, vilket innebär att anbudsgivarna inte kan förutse hur omfattande avropen kan komma att bli. Vidare har Lernia anfört att AMN i andra hand fritt kan välja att anvisa elever till rangordningslistan eller inte. Förvaltningsrätten anser att det följer av förfrågningsunderlagets ordalydelse att utbildning i egen regi används i första hand när eleven inte välj er utbildningsanordnare och att eleven i andra hand anvisas till rangordnad leverantör. Enligt förvaltningsrätten har AMN vid angivna förhållanden inte möjlighet att fritt välja ätt anvisa elever till utbildning i egen regi eller rangordnad leverantör.
Den i förfrågningsunderlaget angivna fördelningsnyckeln får anses tillgodose kravet på att avrop sker -på ett objektivt sätt. Det framgår vidare av förfrågningsunderlaget att AMN inte kan lämna några garantier för vilka volymer ramavtalet kommer att omfatta och att angiven volym endast är en prognos. Samtliga potentiella anbudsgivare har därmed behandlats lika och haft samma förutsättningar att förutse vilka volymer som ramavtalet kommer att ge.
Förvaltningsrätten konstaterar sammanfattningsvis att ramavtalets avropsmodell inte är utformad på sådant sätt att bestämmelserna i LOU och de grundläggande principer som bär upp lagen samt unionsrätten träds för pär. : Utvärderingsmodellen
Det står en upphandlande enhet fritt att själv bestämma bur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas och enheten väljer själv vad som ska tillmätas betydelse så länge det sker inom ramen för offentliga :
upphandlingars grundläggande principer. Detta grundar sig i att det är den upphandlande enheten som faktiskt ska köpa de varor eller tjänster som är föremål för upphandling. Detta innebär också att den upphandlande enheten är den som får anses bäst lämpad att utvärdera lämnade anbud utifrån de krav som har ställts i förfrågningsunderlaget. Den upphandlande enheten måste därmed ges visst utrymme vid bedömningen och utvärderingen av anbuden, under förutsättning att det sker på objektiva grunder inom ramen.
för förfrågningsunderlaget. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt :
utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen och gemenskapsrätten inte träds för när (se RÅ 2002 ref. 50).
Vid bedömning av utvärderingsmodellen och förfrågningsunderlaget måste hänsyn tas till upphandlingsföremålets karaktär. Upphandlingen avser kommunal vuxenutbildning. Syftet är att teckna avtal med leverantörer som har ett stort engagemang i vuxenutbildningen och har en vilja och tro på att alla elever ska kunna lyckas med sina studier. I förfrågningsunderlaget anges även vilka effektmål AMN har att förhålla sig till i utbildningsverksamheten. Enligt förvaltningsrätten är det aktuella upphandlingsföremålet av sådan karaktär att AMN måste lämnas visst utrymme att använda sig av en mer öppen kravspecifikation och utvärderingsmodell.
I förfrågningsunderlagets kravspecifikation beskrivs syftet med tjänsten och allmänna krav på genomförande av uppdraget samt särskilda krav per anbudsområde. Kravspecifikationen är enligt förvaltningsrättens bedömning | tillräckligt tydligt utformad för att en branschvan leverantör ska kunna avgöra vad som utgör en grundläggande kravnivå på tjänsten inom respektive anbudsområde. Anbudsutvärderingen syftar till att bedöma leverantörernas redovisade metoder och lösningar som utöver krav enligt kravspecifikationen bidrar till att uppnå AMN:s syften och effektmål. Med hänsyn till upphandlingsföremålets karaktär och att det är anbudsgivarnas förmåga att redovisa metoder och lösningar som utvärderas finner förvaltningsrätten att utvärderingsmodellen inte i sig kan anses otydlig i
FÖRVALTNINGSRÄTTEN = DOM | 3567-16
I STOCKHOLM - - |
LOU:s mening. Det är i målet inte visat att utvärderingsmodellen inte syftar till att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Förvaltningsrätten anser vidare att bedömningsgrunderna och förutsättningarna för poängsättningen är tillräckligt tydligt utformade för att varje anbudsgivare, med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget, bör kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Den omständigheten att en anbudsgivare genom att endast ta del av förfrågningsunderlaget inte fullt ut kan förutse utfallet av utvärderingen medför inte att utvärderingsmodellen brister i transparens (se EU-domstolens avgörande i mål C-19/00, SIAC Construction).
Sammanfattningsvis konstaterar förvaltningsrätten att inte heller utvärderingsmodellen är utformad på sådant sätt att bestämmelserna i LOU och de grundläggande principer som bär upp lagen samt unionsrätten träds för när. Ansökan om överprövning ska därför avslås. :
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1A LOU).
Anna Lissola har föredragit målet.