KamR Stockholm mål 4063-16
KLAGANDE
SweJa Kunskapscenter, 556525-3 944
Ombud: Advokat Eva-Maj Mählenbock och Jur.kand. Lukas Granlund
"Box 1065 101 39 Stockholm
MOTPART
Arbetsmarknadsnämnden i Stockholms stad an
20:7 -023- 20
Ombud: Eva Ahlholm
Stadsledningskontoret
Juridiska avdelningen .
105 35 Stockholm
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
| | NT Ng done
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 9 juni 2016 i mål nr 3568-16, se bilaga A :
SAKEN
| Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten bifaller ansökan och förordnar att Arbetsmarknadsnämnden i
Stockholms stads upphandling avseende kommunal vuxenutbildning (AMN 2015-0251-02.04.02) ska göras om beträffande anbudsområdena 6a och 6k.
YRKANDEN M.M.
SweJa Kunskapscenter yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, beslutar om ingripande i upphandlingen.
Arbetsmarknadsnämnden i Stockholms stad bestrider bifall till överklagandet.
SweJa Kunskapscenter åberopar samma grunder som i förvaltningsrätten och anför bl.a. följande. Som framgår av förvaltningsrättens dom har
Arbetsmarknadsnämnden påstått att individval har en avgörande roll för elevers studiemotivation inom SFI och Komvux. Detta påstående är inte korrekt. Redan på grund av detta ska Arbetsmarknadsnämndens påstående inte tas för givet, utan måste visas i målet. Detta har inte gjorts. Därtill har bevisning lämnats in till stöd för påståendet att valet av huvudman för
. utbildningen inom SFI och Komvux närmast har mycket liten, och stundtals ingen, betydelse för elevens studiemotivation. Bevisningen består i ett utdrag från Stockholms stads marknadsplats för elever som ansöker om utbildning. Utdraget visar att omständigheten vilken huvudman som anordnar utbildningen inte spelar någon avgörande roll. I stället är avgörande omständigheter vilken utbildning som väljs, vilka tider kurserna går, om kurserna anordnas på kvällstid eller distans m.m. Detta har förvaltningsrätten helt bortsett från vid sin bevisvärdering av om
Arbetsmarknadsnämnden har visat att särskilda skäl föreligger för att frångå rangordningen och tillämpa en individvalsmodell.
Förvaltningsrätten har vidare felaktigt tillämpat en delad bevisbörda eller rent av ålagt bolaget att visa att särskilda skäl inte föreligger. Enligt fast praxis är det den upphandlande myndigheten som ska visa att förutsättningar för att frångå huvudregeln föreligger. Att så lättvindigt godta att särskilda skäl föreligger kan omöjligen ha varit avsikten med lagstiftarens uttalanden om att rangordning endast får frångås vid särskilda skäl.
Vad gäller utvärderingsmodellen har förvaltningsrätten bortsett från flera . omständigheter till stöd för bolagets talan. Särskilt anmärkningsvärt är det faktum att Arbetsmarknadsnämnden först har lämnat ut ett utvärderingsdokument som sedan, efter att det påtalats att utvärderingsmodellen innehållit brister, uppgetts endast vara minnesanteckningar. Vidare brister utvärderingsmodellen på så sätt att den inte heller i efterhand kan förklaras, något som enligt praxis anses ha en stor inverkan på om modellen ska anses vara tillräckligt transparent. Förvaltningsrättens synsätt, att upphandlingen avser ett upphandlingsföremål av sådan karaktär att det måste lämnas visst utrymme att använda sig av en mer öppen utvärderingsmodell, är felaktigt.
Mer öppna utvärderingsmodeller ska endast tillåtas i de fall den upphandlande myndigheten inte vet vad som kan erbjudas såvitt avser kvalitet, något som inte är aktuellt för upphandlingsföremålet. Föremålet, dvs. SFI- och Komvuxutbildning, är varken innovativt eller särskilt komplicerat att upphandla. Arbetsmarknadsnämnden har därtill mycket god kännedom om vad de önskar i kvalitet varför det på ett enkelt sätt hade kunnat anges konkreta kvalitetsaspekter i förfrågningsunderlaget.
SweJa har även närmare utvecklat sin andrahandsgrund enligt vilken anbuden från NTI, Omsorgslyftet och Consensum ska förkastas.
Arbetsmarknadsnämnden anför bl.a. följande. SweJa har inte anfört något som ger stöd för påståendet om att valmöjlighet beträffande leverantör inte har betydelse för eleven. Mot bakgrund av den långa erfarenheten av den upphandlande verksamheten görs bedömningen att valmöjligheten hår betydelse för eleverna. Det finns vidare stöd i domstolspraxis att det vid upphandling av SFI anses möjligt att låta elevens val vara avgörande. När det gäller bolagets bevisning i form av en sida med sökmotorn för elever på nämndens hemsida stämmer det att det på denna sida finns en lite grövre filtrering för önskad tid, plats och kursinnehåll. Detta tjänar endast till en första filtrering för en del elever, som oftast överhuvudtaget inte kan bli avgörande eftersom många anordnare har likartade utformningar när det gäller tid, plats och innehåll. Förvaltningsrätten har inte ålagt bolaget att visa att särskilda skäl inte föreligger. Leverantörerna är väl införstådda med hur få elever det är som inte gör ett aktivt val av utbildningssamordnare.
Dessa få elever har inte någon verklig påverkan på avropsmodellens förutsägbarhet. Det bestrids att det krävs att det finns en lagstadgad rätt för att den aktuella avropsmodellen ska få användas. Denna uppfattning stöds av uttalanden i regeringens proposition 2015/16:195 där det, avseende kontraktstilldelning utan en förnyad konkurrensutsättning, framgår att den nuvarande bestämmelsen i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling
(LOU) måste bedömas väl motsvara det nya direktivets (Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU) bestämmelser. På s. 520 i propositionen anges att av skäl 61 i direktivet framgår att i ramavtal som avser tjänster som ska användas av fysiska personer får fördelningsnyckeln innefatta enskilda personers val och behov. Valet av utförare överlämnas här inte åt den upphandlande myndighetens godtycke. Av detta kan inte dras någon annan slutsats än att det i gällande LOU redan nu är tillåtet att använda sig av avropsmodeller som utgår från individens val. Något särskilt lagstöd behövs inte för detta.
Vad gäller utvärderingsmodellen utgör Komvux och SFI verksamheter som regleras i lag, föreskrifter m.m., och därmed finns det inom branschen väl förankrad kunskap om vad som krävs av verksamheterna. I motsats till bolagets påstående ger domstolspraxis stöd för att den aktuella utvärderingsmodellen är tillräckligt tydlig. En upphandling av denna karaktär, med krav på utbildningstjänster som ska fungera för många olika individer med olika förutsättningar och behov, är självklart komplicerad. Det stämmer inte att dessa tjänster är specificerade och jämförbara. Förändringar och utveckling av metoder och arbetssätt innebär att det är önskvärt att anbudsgivarna har viss frihet att presentera lösningar. Utvärderingsmodellen är mycket enkel och det bestrids att nämnden ”inte ens i efterhand kunnat förklara denna”. Mot bakgrund av lång erfarenhet har fyra tilldelningskriterier valts ut, som har stor betydelse för möjligheterna att uppnå verksamhetens effektmål. I punkten 5.2 i förfrågningsunderlaget ges var och ett av dessa kriterier en kort beskrivning, med en avgränsning för vad mervärdet får avse. Även om den aktuella modellen inte skulle anses vara optimalt utformad i alla delar måste det ändå stå klart att den inte är i strid med de grundläggande principerna i LOU.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Rättslig reglering
Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:1 145) om offentlig upphandling i kraft. Den nya lagen ska enligt övergångsbestämmelserna tillämpas på upphandlingar som påbörjats efter ikraftträdandet. I nu aktuellt mål är därför den numera upphävda lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig.
Vad kammarrätten har att pröva m.m.
Den aktuella upphandlingen avser ramavtal för kommunal vuxenutbildning, innefattande svenska för invandrare (SFT) och vuxenutbildning på grundläggande nivå (Komvux). De frågor som kammarrätten har att ta ställning till är om upphandlingens avropsmodell eller utvärderingsmodell strider mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Enligt denna bestämmelse ska en upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
De anbudsområden som är aktuella för Kammarrättens överprövning är 6 a och 6 k.
Avropsmodellen
Tilldelning av kontrakt grundat på ramavtal ska enligt 5 kap. 6 § LOU ske till den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angivits i ramavtalet.
I förarbetena till LOU anges att ett ramavtal med flera leverantörer där alla villkor är fastställda ska innehålla villkor i form av rangordning eller annan fördelningsnyckel som säkrar att tilldelningen sker på ett objektivt sätt. För att den upphandlande myndigheten ska kunna avvika från den fastlagda rangordningen måste möjligheten därtill framgå av förfrågningsunderlaget och utgöra en del av ramavtalets innehåll. För att kunna frångå den i ramavtalet fastställda rangordningen mellan leverantörerna anges att särskilda skäl bör föreligga med hänsyn till upphandlingsföremålet; t.ex. att det är fråga om upphandlingar vars priser ofta ändras eller om en jävssituation föreligger. Det bör framgå av ramavtalet att särskilda skäl kan komma att åberopas (jfr prop. 2006/07:128 s. 175 f£.).
I förevarande fall har Arbetsmarknadsnämnden använt sig av en avropsmodell som innebär att den i ramavtalet fastställda rangordningen frångås genom att eleverna själva väljer utbilningsanordnare.
Kammarrätten konstaterar att varken 5 kap. 6 & LOU eller det bakomliggande direktivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster) ställer upp några uttryckliga krav på att tilldelning av ett upphandlingskontrakt, som det nu aktuella, ska innehålla någon rangordning eller fördelningsnyckel för fördelning av kontrakt. Detta har emellertid, som framhållits ovan, kommit till uttryck i förarbetena till LOU. Högsta förvaltningsdomstolen har anfört att kravet på likabehandling bl.a. innebär att tilldelningskriterierna enligt ett ramavtal inte får ge den upphandlande myndigheten obegränsad valfrihet och att kravet på transparens får anses innebära att en leverantör som tar del av förfrågningsunderlaget ska få klart för sig hur tilldelningen av kontrakt enligt ramavtalet kommer att ske (RÅ 2010 ref. 97).
Varken i direktivet eller i författningstexten i LOU anges att upphandlande myndighet, för att frångå den fastställda rangordningen, ska åberopa särskilda skäl, än mindre att det finns någon bevisbörda i detta hänseende för myndigheten. Inte heller har'HFD uttryckt detta i det nämnda rättsfallet. Mot bakgrund av vad som framkommit i målet, bl.a. att det i förfrågningsunderlaget anges hur fördelning ska ske dels när elev väljer anordnare, dels när eleven inte väljer anordnare kan det inte sägas att myndigheten efter fritt skön kan välja hur tilldelning ska gå till utan tilldelningen får anses ske efter en förutsebar och objektiv ordning. Även i övrigt anser kammarrätten, i likhet med förvaltningsrätten, att förutsättningarna för att frångå den fastställda rangordningen är uppfyllda eftersom förfrågningsunderlaget uppfyller kraven på likabehandling och transparens och således har skett så öppet och förutsägbart som förutsätts i LOU. Att Arbetsmarknadsnämnden inte kan lämna några garantier för vilka volymer ramavtalet kan komma att omfatta framgår av förfrågningsunderlaget och alla leverantörer har behandlats lika.
Utvärderingsmodellen
Utvärdering av andra kriterier än pris, t.ex. kvalitet, innebär alltid ett visst mått av subjektivitet. Värderingen måste dock ske med likabehandling av anbudsgivarna och med iakttagande av att de kvalitetskrav som ställs står i överensstämmelse med övriga principer i 1 kap. 9 § LOU. Utvärderingsmodeller med alltför stort godtycke ska underkännas.
Av förfrågningsunderlaget framgår att den av Arbetsmarknadsnämnden tillämpade utvärderingsmodellen är en mervärdesmodell där anbuden bedöms och poängsätts utifrån nivån av de mervärden som erbjuds enligt
. bedömningsgrunder för särskilda utvärderingskriterier. Anbudsutvärderingen görs separat för varje anbudsområde där anbuden utvärderas, poängsätts och rangordnas utifrån de angivna kriterierna och dess bedömningsgrunder.
Arbetsmarknadsnämnden har genomfört anbudsutvärderingen med hjälp av en grupp tjänstemän inom förvaltningen som alla ska inneha mycket god kännedom om SFI och Komvux. Vad gruppen haft för underlag för bedömningen av vad som utgjort mervärden framgår emellertid inte av förfrågningsunderlaget.
Kammarrätten konstaterar att det av förfrågningsunderlaget varit omöjligt för anbudsgivarna att veta vad som skulle ge och har gett poäng vid utvärderingen. Anbudsgivarna har endast fått information om vilken poängskalan är för respektive anbudsområde samt några exempel på vad som kan utgöra mervärden. Vilket svar som har gett högre respektive lägre poäng har inte närmare framgått. Vidare ges ingen ledning rörande vad som utgör en miniminivå för vad som minst kan förväntas för att kravställningen i förfrågningsunderlaget ska uppnås och vad som därutöver alltså utgör ett mervärde. Detta försvårar dels för leverantörerna att ge ett konkurrensdugligt anbud, dels ger det utrymme för en godtycklig bedömning vid anbudsutvärderingen. Kammarrätten finner även att omständigheterna är sådana att det får anses framgå att Arbetsmarknadsnämnden först i samband med utvärderingsprocessen bestämt vad som faktiskt utgjort mervärden.
Kammarrätten anser att utvärderingen av anbuden har lämnat ett stort utrymme för godtyckliga bedömningar och att den inte grundar sig på objektivt fastställda kriterier. Detta har gett Arbetsmarknadsnämnden ett stort mått av fri prövningsrätt varför poängsättningen inte har kunnat förutses av anbudsgivarna. Upphandlingen strider därför mot principerna om likabehandling och transparens i denna del och utvärderingsmodellen i förfrågningsunderlaget strider därmed mot de grundläggande principerna i
1 kap. 9 § LOU.
Skada
För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs härutöver enligt 16 kap. 6 § LOU att sökanden har visat att denne har lidit eller kan komma att lida skada av de påtalade bristerna. Av rättsfallet HFD 2013 ref. 53, där sökandens talan bl.a. tog sikte på dels valet av förfarande, dels hur förfarandet genomförts, får anses följa att det inte räcker att endast påstå att den åberopade bristen lett till att det mest konkurrenskraftiga anbudet inte har kunnat lämnas. Det krävs även någon form av klargörande eller konkret beskrivning på vilket " sätt de åberopade bristerna lett till den påstådda skadan eller risken att lida skada.
Frågan är om SweJa därmed på sätt som krävs enligt 16 kap. 6 § LOU visat att det lidit skada eller riskerat lida skada. I förevarande fall påstår SweJa, utan någon närmare konkretisering att det hade kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud om utvärderingsmodellen inte varit behäftad med"
brister. Även med beaktande av denna något vaga beskrivning anser kammarrätten att SweJa får anses ha visat att dess anbud skulle ha sett annorlunda ut om utvärderingsmodellen varit mer transparent och förutsägbar. Detta bör ju i och för sig gälla även övriga anbudsgivare, men kammarrätten anser trots detta, med hänsyn till att det endast är risken att lida skada som behöver visas, att det i målet visats att SweJas möjligheter att lämna det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har påverkats negativt till följd av bristerna i utvärderingsmodellen.
Då bristerna hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen är det inte tillräckligt med rättelse utan upphandlingen ska göras om.
Överklagandet ska därför bifallas. Vid denna utgång föranleder bolagets andrahandsgrund inte något kammarrättens ställningstagande. |
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Catharina Lindqvist iaaria Ring aun
(hosb4ikQ rn (Ukammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent
Anna Eriksson Vallin kammarrättsfiskal föredragande
Bilaga
SÖKANDE
- SweJa Kunskapscenter Aktiebolag, 556525-3944 > Trekantsvägen I 117 43 Stockholm
Ombud: Jar.kand. Lukas Granlund
Advokatfirman Lindahl EB |
Box 1065 |
101 39 Stockholm
Ombud: Advokat Eva-Maj Mählenbock |
Advokatfirman Lindahl KB |
Box 1065 = -
101 39 Stockholm
MOTPART
' |
Stockholms stad; Arbetsmarknadsnämnden
Box 10014 os 121 26 Stockholm
Ombud: Eva Ahlholm
Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen 10535 Stockholm '
SAKEN
Ansökan om överprövning av offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM os 3568-16
I STOCKHOLM | i | |
BAKGRUND OCH
YRKANDEN
Arbetsmarknadsnämnden i Stockholms stad (AMN) genomför en upphandling av ramavtal för komrmunal vuxenutbildning, innefattande svenska för invandrare (SFT) ock vuxenutbildning på grundläggande och
"gymnasial nivå (Komvux), dor AMN 2015-0251-02.04.02. Upphandlingen | genomförs som ett förenklat förfarande" enligt 15 kap. lagen (2007: 1091) om | offentlig upphandling, LOU. Upphandlingeri & är fördelad på 16 anbudsorhråden och. anbudsgivare kan välja att lämna anbud på ett eller flera anbudsområden. Av förfrågningsunderlaget framgår bur många: leverantörer
.som ska antas inom respektive anbudsområde. Av upphandlingsprotokoll och beslut om ingående av ramavtal framgår att det under anbudstideni kom in totalt 29 atibud, varav 23 anbud gick vidare till steg tre, dvs utvärdering.
| Utvärderingen genomfördes utifrån en mervärdesmodell där AMN efter bedömning av anbudsgivarnas kvalitetsbeskrivningar tilldelade ramavtal inom respektive anbudsområde till de leverantörer som erhållit flest poäng | utifrån kriteriet ekonomiskt mest fördelaktiga. Av tilldelningsbeslutet som meddelades den 12 februari 2016 framgår att totalt 14 anbudsgivare tilldelades kontrakt i i syfte att teckna 43 delområdesavtal. Avtalstiden avser från och med ramavtalets tecknande till och med 31 december 2018, med. möj lighet ti till förlängning.
- SweJa Kunskapscenter Aktiebolag (Bolaget) yrkar att upphandlingen ska göras om i de delar Bolaget lämnat anbud, dvs. anbudsområde 6a och 6k. I
. andra hand yrkar Bolaget att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbud ee från NTI-skolan AB (NTD), Omsorgslyftet Utbildningar AB (Omsorgslyftet).
och. Consensum Lund AB (Consensum) inte ska beaktas vid utvärdering avseende anbudsområde 6k.
"AMN bestrider bifall. tillansökan.
PARTERNAS UTVECKLIN G AV TALAN
Bolaget
Den avropsmodell som AMN valt (s.k. individvalsmodell) strider mot 5 kap. 6 § LOU och de grundläggande principerna i 1 kap. 9 8 LOU. Utvärderingsmodellen som AMN föreskrivit och tillämpat är inte transparent och här inte säkerställt att anbuden och anbudsgivare har behandlats lika. Utvärderingsmodellen syftar inte heller till att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Utvärderingsmodellen strider därför mot 1 kap. 9 § LOU. Genom att inte förkasta anbud från NTI,. Omsorgslyftet | och Consensum har AMN överträtt likabehandlingspriricipen. Bolaget har lidit eller kan komma att lida skada av AMN:s överträdelse av LOU.
Avropsmodellen -
Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Avrop sker i första hans genom elevens val av rangordnad leverantör inom varje anbudsområde, s.k.
individvalsmodell. Egen regi finns alltid med som. ett valbart alternativ, Om en elev inte önskar välja leverantör bland de upphandlade eller inom egen . regi, placerar beställaren eleven. Förutsättningarna för att tillännpa annat än en strikt rangordning i avropsmodellen är att en rangordning kan anses innebära påtagliga nackdelar eller att särskilda skäl föreligger, vilket saknas för aktuellt upphandlingsföremål. Avgörande för om en individvalsmodell får användas är om det finns någon laglig skyldighet för en myndighet att erbjuda individer ett fritt val eller i vart fall en allmän skyldiget att låta c individen ha ett betydande bestämmandeinflytande över tj änsterna som
" erbjuds denne. Inom ramen för upphandlingen finns ingen sådan skyldighet för AMN. Möjligheten att välja utbildningsanordnare har liten påverkan på. elevens studiemotivation i inom SFI och Komvux och det är inte sannolikt att elever väljer utbildning utifrån vilket företag som är huvudman.
Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM | 3568-16 I STOCKHOLM = | SS . os
Individvalsmodell kar inte föreskrivas i nu aktuell upphandling.
: Avropsmodellen är även i övrigt behäftad med betydande transparens- och :-
| likabehandlingsproblematik genom att eleven i första hand anvisas till utbildning i egen: regi om denne inte gör ett val. Detta innebär svårigheter för leverantörer att förutse hur omfattande avropen kan komma att bli. Av förfrågningsunderlaget framgår inte hur många elever som inte gör Hågot val. Denna omständighet har avgörande betydelse för i vilken omfattning leverantörer kan räkna med avrop under kontraktstiden. Även att AMN i :
andra hand kan anvisa elever till leverantör medför betydande svårigheter i principhänseende då det saknas angivande av objektivt skäl till att AMN väljer leverantör istället för utbildning i egen regi. AMN kan i dessa fall fritt välja att anvisa elever till rangordningslistan eller inte. Genom att AMN förbehållit sig detta fria skön uppstår en omfattande brist på transparens och.
risk för att Hikabehandlingen träds för när.
Utvärderingsmodellen
En utvärderingsmodell ska vara så klar och tydlig att anbudsgivare kan "eo skapa sig en bra bild av vad den upphandlande myndigheten efterfrågar för : oo poänggivning. Detta har inte varit fallet i upphandlingen. AMN har angett | | att endast värden utöver kravspecifikation kan anses som mervärden. Det ee framgår inte av kravspecifikationen i förfrågningsunderlaget vad AMN anser vara på en grundnivå inom respektive utvärderingskriterium och anbudsområde. Poängskalan är mycket intetsägande och abstrakt genom att os
— dett.ex. anges att mervärdena som beskrivs ska vara relevanta, trovärdi ga, S "genomförbara och nyskapande, utan att det anges konkreta exempel på vad detta innebär. Beskrivningarna under respektive poäng är så lika att det i .
praktiken uppstår ett fritt skön för varje poängtilldelning. Det har varit oklart vad som kan ge mervärdespoäng eftersom innehållet i i >. förfrågningsunderlaget är motstridigt och avgränsningen av mervärdesområden gör att utvärderingsmodellen inte utpekar det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det finns två avgörande moment i
. utvärderingsmodellen som tydligt visar att modellen inte syftar till att utpeka de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden. För det första har AMN avgränsat vad som kan ge mervärden, vilket innebär att utvärderingsmodellen endast i viss mån utpekar de ekonomiskt mest
: fördelaktiga anbuden. För det andra innebär faktumet att AMN krävt att en och samma. beskrivning i mervärdeshänseende ska lämnas för de två första utvärderingskriterierna, systematiskt kvalitetsarbete och lärarens arbetssätt a och förutsättningar, en omotiverad och svårbegriplig avgränsning. Denna avgränsning riskerar dessutom att gynna stora företåg med omfattande utbildningsverksamhet, framför mindre företag där anpassning i mycket | större utsträckning även görs för respektive anbudsområde (dvs.
utbildningsinriktning) i förhållande till kvalitetsarbete och lärarens arbetssätt. Att samma beskrivning ska lämnas för alla anbudsområden leder till att utvärderingen och poänggivningen ger ett missvisande resultat. De obligatoriska krav som återfinns i förfrågningsunderlaget blir irrelevanta eftersom områdena inom vilka mervärden ska beskrivas är så snävt utformade, och inom dessa snävt avgränsade områden finns ingen motsvarighet i kravspecifikationen om än på ett fåtal punkter. Bolaget har tagit del av AMN:s dokument till ledning för hur poängbedömningen har '
gått till. Dokumenten visar att utvärderingsmodellen brister i transparens, ger utrymme för omfattande godtycklighet och inte syftar till att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Utvärderingsmodellen uppvisär brister såvitt avser att sådant som tillhör obligatoriska krav har poängsatts som mervärde, att sådant som uppenbarligen är mervärde inte har tilldelats poäng, att sådant som inte ryms inom något av de fyra mervärdesområdena har antecknats som mervärde och givits poäng, att AMN i bedömningen har feltolkat eller övertolkat erbjudet mervärde och att lika eller likartade | beskrivningar har bedömts olika. Omfattande rättspraxis ger vid handen att ex sådan utvärderingsmodell inte kan godtas.
. i | Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN "DOM 3568-16 I STOCKHOLM .
Andrahandsyrkandet
Av punkt 3.5.2 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivaren ska visa tillräckligt yrkeskunnande för att fullgöra uppdraget i det anbudsområde som anbudet avser. NTI:s referensuppdrag:i anbudsområde 6k avser endast distansutbildning, medan undervisningen inom anbudsområdet i huvudsak bedrivs i klassrum och endast under särskilda förutsättningar på distans.
Eftersoma referensuppdraget från NTI endast innefattar distansutbildning uppfyller anbuds givaren inte kravet på yrkeskunnande i anbudsområde 6k.
Genom att AMN ändå har utvärderat NTI:s anbud har AMN överträtt likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU.
Av förfrågningsunderlaget framgår att leverantören ska paketera kurser ur respektive gymnasieprogram och i anbudsområde 6k ska endast kurser inom gymnasiepro grammet vård och omsorg erbjudas. Omsorgslyftets kurspaket innefattar dock ett flertal kurser utanför gymnasieprogrammet vård och omsorg. Genom att Omsorgslyftet har offerterat kurser utanför gymnasiepro grammet uppfyller anbudet inte kravet på vilka kurser som ska offerteras. Genom att anta Omsorgslyftets anbud kan Omsorgslyftet få avrop på kurser även utanför Vård- och omsorgsprogranimet, vilket medför att anbudet ska ses som ett orent anbud, alternativt att det innehåller en reservation. V idare har det inte varit möjligt att jämföra anbuden och genomföra en anbudsutvärdering under sådana förutsättningar.
Omsorgslyftets anbud ska således förkastas. Genom att AMN ändå har utvärderat anbudet har AMN överträtt likabehandlingsprincipen. -
Consensum har lämnat in ytterligare en mervärdesbilaga med mervärdesomständigheter, utöver den mervärdesbilaga som enligt förfrågningsunderlaget ska lämnas in. Genom att lämna in denna ytterligare bilaga har Consensum lämnat mervärdesbeskrivningar som vida överstiger .
n Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3568-16 I STOCKHOLM de angivna förutsättningarna i förfrågningsunderlaget och mervärdesbilägan har omöjliggjort en likabehandlande anbudsutvärdering. Risken för att | AMN beaktar mervärdesbilagan vid utvärderingen är tillräcklig för att anbudet ska förkastas. Consensum bar därtill fått högt poäng i | mervärdesområde 4 med:motiveringar som anknyter till uppgifter som endast framgår av den extra mervärdesbilagan: Genom att AMN ändå har utvärderat anbudet, istället för att förkasta det, har AMN överträtt likabehandlingsprincipen.
Skada
Bolaget har lidit, eller riskerar att lida skada med anledning av den tillämpade avropsmodellen eftersom Bolaget inte har kunnat lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Om en rangordningsprincip istället hade använts hade Bolaget kunnat beräkna avropsomfattningen på ett mer korrekt sätt och därmed kunnat besluta om investeringar redan inför anbudsgivningen, vilket hade återspeglats i den mervärdesbeskrivningen som Bolaget lämnat. Bolaget har även lidit, eller riskerar att lida skada till följd av den felaktiga - utvärderingsmodellen eftersom Bolaget, om en korrekt utvärderingsmodell : hade tillämpats, hade kunnat tilldelas kontrakt alternativt kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud. Bolaget lider slutligen skada då Bolaget hade haft möjlighet att erhålla kontrakt redan om två av. NTI:s, Omsorgslyftets eller Consensums anbud rätteligen hade förkastats.
AMN
Upphandlingen har inte skett i strid mot gällande lagstiftning. När det gäller Bolagets grund för sin talan avseende avropsmodellen, kan de inte anses ha lidit skada oavsett utformningen, eftersom Bolagets anbud inte innehåller så mycket mervärden att de kunnat vinna tilldelning i alla områden.
a . Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM oo 3568-16 I STOCKHOLM | | i
Avropsmodellen
Som det anges i förfrågningsunderläget genomförs upphandlingen i i syfte att
”teckna avtal med Leverantörer som har ett stort engagemang i | vuxenutbildningen och har en vilja och tro på att alla elever ska kunna lyckas med sina studier. Stockholms stads elever ska komma ibåg sin studietid inom vuxenutbildningen som lyckosam och att studierna har bidragit till att den enskildes mål har kunnat uppnås”. Den starka fokuseringen på eleven är genomgående i förfrågningsunderlaget. I
Stockholm har eleven kunnat välja utbildningsanordnare för SFI sedan år 2001 och för Komvux sedan år 2003. Elevens rätt att välja utbildningsanordnare har en välkänd stark betydelse för studiemotivationen och studieresultaten. Att valfriheten är av stor vikt för eleverna bekräftas även genom att praktiskt taget alla elever gör val. För Komvux och SFI är elevens valfrihet lika angelägen som för övriga skolformer, där det finns en lagstadgad valfrihet. Inom Komvux och SFI föreligger särskilda skäl att tillgodose den enskildes önskemål. Det är även upphandlingsrättsligt möjligt att låta den enskildes val bli bestämmande för avrop när det föreligger skäl för det, som det gör i aktuell upphandling. Det krävs inte att det finns en = lagstadgad valrätt för att valrätten ska användas som avropsgrund och det föreligger inte någon hierarki mellan avrops grunderna. I rättspraxis ges stöd för att de äv AMN använda avropsreglerna är tillåtna i just den typ av upphandling som nu är aktuell. I upphandlingen finns tydlig information om hur avropsgrunderna har rangordnats. Förutsättningarna för en kommun att ' använda sig av utbildning i egen regi är tydliga. Förfrågningsunderlaget möjliggör inte en exakt beräkning av individvolymer, men enligt rättspraxis krävs inte heller detta. Det är välkänt inom branschen att endast ett fåtal elever inte utnyttjar rätten att välja utbildningsanordnare.
SA ee Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM a 3568-16 I STOCKHOLM | n
Utvärderingsmodellen
I upphandlingen finns tillräckli g vägledning för att anbudsgivarna ska kunna lämna konkurrenskraftiga anbud. Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt att mervärde är det som anbudsgivaren erbjuder utöver de i kravspecifikationen ställda kraven, dvs. om en anbudsgivare erbjuder det som omfattas av de obligatoriska kraven på tjänsten så kommer detta inte kunna ligga till grund för mervärdespoäng. I förfrågningsunderlagets utvärderingsdel finns fyra tilldelningskriterier med klara avgränsningar som relaterar till effektmålen om hög andel godkännanden, elevens nöjdhet och närvaro. Frågeställningen är vilka mervärden som anbudsgivaren erbjuder i sitt anbud inom:de fyra tilldelningskriterierna systematiskt kvalitetsarbete, lärarens arbetssätt och förutsättningar, elevens studiesituation och utbildning med koppling till arbete, så att AMN:s angivna effektmål kan uppnås. I inledningen till presentationen av utvärderingsmodellen ges en generell beskrivning av efterfrågade mervärden och redovisningar. Dessa exempel står inte i strid med att det under varje tilldelningskriterium har angivits en avgränsning av vad mervärdet kan avse. Anbudsgivarna har varit oförhindrade att använda ett eller flera av exemplen eller annan inriktning och har härvid haft samma förutsättningar. Avgränsningarna av vad mervärdet kan avse utgör ytterligare vägledning till anbudsgivarna och tjänar till att öka förutsägbarheten. Anledningen till att det för de två första. tilldelningskriterierna, systematiskt kvalitetsabete och lärarens arbetssätt och förutsättningar, efterfrågas samma redovisning för alla anbudsområden är att det avses att mervärdesbeskrivningarna bör utformas med vuxenfokus och generellt i förhållande till de båda tilldelningskriterierna. Därefter ges 1 förfrågningsunderlaget ytterligare vägledning genom att det framgår att mervärdesbeskrivningen kommer att bedömas utifrån relevans, | trovärdighet, genomförbarhet och nyskapande/kreativitet. I
| | | j Sida 10
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM =: | | 3568-16
I STOCKHOLM | | | SN förfrågningsunderlagget presenteras en beskrivning av vad. som krävs för att tilldelas 1-4 poäng i utvärderingen. Tekniken som använts för poängbeskrivning kan kännas i igen från många - andra upphandlingar som prövats av domstol och bedömningarna har gjorts av erfarna och yrkeskunniga personer. Mervärdesbedömningen underlättas av att utbildningsverksamhet är detalj: styrd i i skollagen. Upphandlingen vänder sig .
till leverantörer med erfarenhet av motsvarande verksamhet och alla anbudsgivare borde vara väl införstådda ned de grutidläggande krav som ställs på utbildningsverksamheten enligt lag. Tilldelningsktiterierna och mervärdena i upphandlingen gäller metoder och lösningar som utöver krav enligt kravspecifikationen bidrar till att uppnå dén upphandlande myndighetens syften eller effektmål. Lernia har fått del av minnesanteckningar med stödord avseende erhållna poäng..
Minnesanteckningarna utgör inte en fullständig eller uttömmande beskrivning för mervärdesbedömningarna. Mervärdesbedömingen beror på .
vad som presenterats i anbudet och erbjuds i sin helhet avseende respektive tilldelningskritertum. Utvärderingsmodellen har inte inneburit en fri prövningsrätt för AMN. De inkomna anbuden visar att anbudsgivarna har förstått vad som efterfrågas. AMN har kunnat utvärdera | mervärdesredovisningarna utifrån de i förfrågningsunderlaget givna förutsättningarna och därefter gett tilldelning till de leverantörer som har erbjudit mervärderi innebärande att deras anbud har varit det ekonomiskt mest fördelaktiga.
Bolagets andrahandsyrkande
Det Bolaget. anför till grund för sitt andrahandsyrkande beträffande anbud från NTI, Omsorgslyftet och Consensum medför inte att upphandlingen skulle ha skett i strid mot gällande lagstiftning och de grundläggande
| principerna. Consensum har endast lämnat en mervärdesbilaga och det är denna bilaga som legat till grund för mervärdesbedömningen. Till
Consensums anbud finns även en bilaga som endast Bolaget kallar mervärdesbilaga. I anbud ingivet överlödigt material bar inte legat till grund för utvärdering. NTI har inkommit med referenser för kurser inom gymnasieprogrammet Vård- och omsorgsprogrammet och uppfyller därmed
. tveklöst det aktuella kravet i förfrågningsunderlaget. Beträffande detta krav i i kvalificeringsdelen görs inte någon precisering till att det ska avse kurser i > klassrum. Den paketering Omsorgslyftet har gjort inom Vård- och omsorgspto grammet uppfyller kravet i förfrågningsunderlaget. Kurser ur annat program har inte legat till grund för godkännande av anbudet: Det faktum att det i anbudet finns med kurser ur Barn- och fritidsprogrammet ' utgör inte grund för att utesluta Omsorgslyftet. Dessa kurser har inte heller
. legat till grund för utvärdering av mervärde. ee
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för prövningen |
Av 15 kap. 2 § LOU framgår bl.a. att vid offentlig upphandling enligt 15 kap. tillämpas även 1 kap., 5 kap och 16 kap. Avseende femte kapitlets regler om ramavtal är dessa tillämpliga även vid upphandling som sker genom förenklat förfarande, dock ställs inte krav på att minst fre leverantörer måste tilldelas kontrakt när ett ramavtal ingås med flera leverantörer.
I 5 kap. 6 § LOU anges att om ramavtal ingåtts med flera leverantörer enligt
5 § får tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtalet ske genom tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna anbud.
Kontrakt ska tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på : grundval av de villkor som angetts i ramavtalet.
Enligt 1 kap. 9 §.LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer na | | Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3568-16 I STOCKHOLM . | | a på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principema om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
EU- domstolen har konstaterat att respekten för principen om likabehandling, kräver att samtliga anbud är förenliga med bestämmelserna i i | . kontraktshandlingarna för att garantera en objektiv jämförelse mellan de anbud som lämnats av de olika anbudsgivarna (mål C-243/89 Europeiska gemenskapernas kommission mot Konungariket Danmark).
Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU (jfr RÅ
2009 ref. 69). För att ett ingripande ska pli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Rätten kan därvid endast besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan . rättelse gjorts.
Relevanta delar av förfrågningsunderlaget
I punkt 1.11, ”Beräknad utbildningsvolym 2016”, anges bl.a. följande.
I detta underlag anges prognostiserade uppgifter. Några garantier avseende framtida volymer kan Beställaren inte lämna. Volym Sfi 2014
Under 2014 var drygt 18 600 individer aktiva i studier i olika omfattning. Omräknat till helårsplatser blir det cirka 9 800. Cirka 12 procent av eleverna valde att studera i ' verksamheter som Stockholm stad bedriver i egen.regi. Beställarens brutto budget för sf-afbildning uppgick till ca 215 mnkr/år. . Volym Komvux 2014
Under 2014 deltog drygt 23 000 individer i grundläggande eller gymnasial
. vuxenutbildning på hel- eller deltid vilket motsvarar 8 500 helårsplatser. Knappt 20 procent av eleverna valde att studera i verksamheter som Stockholm stad bedriver i egen regi. Beställarens budget för komvux-utbildning uppgick till cirka 300 muakr/år. .
I punkterna 1.12, ”Individens val” och 6.8.1 ”Fördelningsnyckel för ramavtal (anbudsområde 1 — 6a-k)”, anges bl.a. följande.
Avrop sker i första hand genom elevens val av rangordnad leverantör inom n varje anbudsområde. Egen regi finns alltid med söm ett valbart alternativ. Om en elev inte önskar välja Leverantör bland de upphandlade eller inom egen regi, placerar Beställaren eleven. Då Beställaren blir ombedd att välja en Leverantör för elevens räkning kommer valet i första hand tillfalla en Leverantör inom stadens egen regi. I andra hand hos den Leverantör som har möjlighet att ta emot aktuell elev och som erhållit högst rangordning inom respektive anbudsområde. .
I punkt 5.1.1, ”Leverantörernas mervärden och redovisningar”, anges bl.a.
följ ande.
Med mervärden menar Beställaren att Leverantören anger mervärden i tjänsten som ska levereras utöver de krav som framgår av kravspecifikationen. Dessa mervärden är sådana som Leverantören är beredd att leverera utan extra ersättning under hela avtalstiden. Mervärden kan omfatta exempelvis tjänstefördelning, resurser, organisation, arbetssätt och metoder, individuella anpassningar, faciliteter, servicegrad eller liknande.
För att erhålla poäng måste det framgå att mervärdena i är relevanta, trovärdiga, genomförbara och nyskapande.
I punkt 5.2, ”Utvärderingskriterier”, anges bl.a. följande.
Utvärderingen kommer att ske för varje anbudsområde genom bedömning av fyra kriterier. Varje kriterium kan få maximalt 4 poäng utifrån en sammanvägd bedömning av de tre punkterna som ingår i respektive utvärderingskriterium. De fyra utvärderingskriterierna är: 1. Systematiskt kvalitetsarbete
. 2. Lärarens arbetssätt och förutsättningar
3. Elevens studiesituation 4, Utbildning med koppling till arbetslivet
Av punkt 5.1 framgår att en beskrivning som gäller. samtliga anbudsområden ska lämnas för de första två utvärderingskriterierna och ått
"en beskrivning per anbudsområde ska lämnas för det tredje och fjärde kriteriet.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM : ee 3568-16
ISTOCKHOLM '
I punkt 5.3, ”Bedörnningsgrunder och poängskalor”, anges följ ande.
Beställaren kommer att bedöma och ge poäng utifrån nivån av de mervärden som erbjuds. Mervärdesbeskrivningarna bedöras utifrån: Relevans:
Inhebär en stor sannolikhet att verksamheten bidrar till hög måluppfyllelse
. Trovärdighet
Innebär en god förståelse för målgruppen, uppdraget och ekonomiska förutsättningar
Genomförbarhet Innebär en tydlig, realiserbar och effektiv arbetsprocess. Nyskapande/Kreativt
Innebär ett arbetssätt som är nyskapande, innovativt och visat att målgruppen & är I fokus
Bedömningsgrunder |
Leverantören erbjuder mervärden som bidrar till att en mycket god verksamhet kan bedrivas. Mervärdesbeskrivingen är mycket relevant, trovärdig, nyskapande och genomförbar. Beskrivningen visar en mycket god förståelse för hur erbjudna mervärden ska uppnås. 4 poäng
. Leverantören erbjuder mervärden som bidrar till att en god verksamhet kan bedrivas.
Mervärdesbeskrivningen är relevant, trovärdig, nyskapande och genomförbar. Beskrivningen visar förståelse för hur erbjudna mervärden ska uppnås. 3 poäng
Leverantören erbjuder mervärden som bidrar till att en godtagbar verksamhet kan bedrivas. Mervärdesbeskrivningen är delvis relevant, trovärdig, nyskapande och genomförbar. Beskrivningen visar delvis förståelse för hur erbjudna mervärden ska uppnås. Förbättringspotential finns. 2 poäng
Leverantören erbjuder endast vissa mervärden. Beskrivningen av mervärden är till viss del relevant, trovärdig, nyskapande och genomförbar. Beskrivningen visar viss förståelse för hur erbjudna mervärden ska uppnås. Stor förbättringspotential finns.
1 poäng
Beskrivningen saknar mervärden.
0 poäng
I punkt 3.5.2, ”Yrkeskunnande”, anges att anbudsgivarna ska inkomma med ett referensuppdrag för var och ett av de anbudsområden som anbudet avser. Referenserna för anbudsområde 6a-k ska avse kurser som återfinns inom respektive gymnasieprogram som anbudet avser.
I avsnitt 4, ”Krav på tjänsten”, punkt 4.6.6.1, ”Anbudsområde 6a-6k”, anges att leverantören ska paketera kurser ur respektive gymnasieprogram, samtliga kurser inom respektive gymnasieprogram behöver dock ej erbjudas. :
Förvaltningsrättens bedömning
Frågan i målet är om ramavtalets avropsmodell och utvärderingsmodell är utformade på sådant sätt att bestämmelserna i LOU och de grundläggande principer som bär upp lagen samt unionsrätten träds för när. F örvaltningsrätten har även att pröva om AMN, genom att inte förkasta anbud från NTI, Omsorgslyftet och Consensum, har överträtt likabehandlingsprincipen enligt 1 kap 9 § LOU.
Avropsmodellen
Upphandlingen är uppdelad i 16 anbudsområden, vilka offerteras och utvärderas separat. Ramavtal tilldelas de anbud som bedöms vara de ekonomiskt mest fördelaktiga inom respektive anbudsområde. Inom respektive anbudsormråde antas två eller flera leverantörer. Avrop sker i första hand genom elevens val av rangordnad leverantör inom varje anbudsområde eller i inom Stockholm stads egen regi. Om eleven inte väljer | leverantör placerar AMN i första hand eleven hos en leverantör i inom : Stockholm stads egen regi och i andra hand hos-den högst rangordnade leverantör som har plats. Upphandlingens omfattning kan inte garanteras, men viss vägledning kan ges av utfallet under verksamhetsåret 2014.
Ett ramavtal med flera leverantörer där alla villkor för senare kontraktstilldelning är fastställda ska enligt förarbetena till LOU innehålla | villkori i form av rangordning eller annan fördelningsnyckel som säkrar att: tilldelningen sker på ett obj ektivt sätt: En upphandlande myndighet måste under vissa förutsättningar ha möjlighet att frångå den i avtalet fastlagda rangordningen. EF ör att den upphandlande myndigheten ska kunna göra en sådan avvikelse måste möjligheten därtill framgå av förfrågningsimderlaget och utgöra en del av ramavtalets innehåll. I de fall då det inte är möjligt eller är förenat med påtagliga nackdelar att ha en fastlagd rangordning bör dock avtalet innehålla andra grunder för i vilken ordning leverantörerna ska ha möjlighet att leverera. Dessa grunder måste tillgodose kraven på ickediskriminering osv. För att den upphandlande 'myndigheten ska kunna frångå den i ramavtalet fastställda ordningen mellan leverantörerna bör särskilda skäl föreligga med hänsyn till föremålet för upphandlingen. (Prop.
2006/07:128 s. 178 £.). |
Den aktuella avropsmodellen innebär att AMN kommer att frångå den i ramavtalet fastställda rangordningen om eleven väljer utbildningsanordnare.
Enli gt AMN har elevens rätt att välja utbildningsanordnare en välkänd stark betydelse för studiemotivationen och studieresultaten. AMN har anfört att elevens valfrihet är angelägen och det därför föreligger särskilda skäl att tillgodose den enskildes önskemål. Förvaltningsrätten anser att det i målet är"
visat att det föreligger särskilda skäl för AMN att frångå den fastställda
' rangordningen om eleven väljer utbildningsanordnare. Möjligheten att frångå den fastställda rangordningen framgår klart och tydligt av förfrågningsunderlaget. |
Bolaget har anfört att avropsmodellen strider mot transparens-och likabehandlingsprincipen eftersom en elev som inte väljer utbildningsanordnare i första hand anvisas till utbildning i-egen regi, vilket innebär att anbudsgivarna inte kan förutse hur omfattande avropen kan komma att bli. Vidare har Bolaget anfört att AMN i andra hand fritt kan välja att anvisa elever till rangordningslistan eller inte, Förvaltningsrätten anser att det följer av förfrågningsunderlagets ordalydelse att utbildning i egen regi används i första band när eleven inte väljer utbildningsanordnare
- och att eleven i andra hand anvisas till rangordnad leverantör. Enligt förvaltningsrätten har AMN vid angivna förhållanden inte möjlighet att fritt
FÖRVALTNINGSRÄTTEN = oo DOM -: 3568-16
I STOCKHOLM | | välja att anvisa elever till utbildning i egen regi eller rangordnad leverantör.
Den i förfrågningsunderlaget angivna fördelningsnyckeln får anses — tillgodose kravet på att avrop sker på ett objektivt sätt. Det framgår vidare av förfrågningsunderlaget att AMN inte kan lämna några garantier för vilka volymer ramavtalet kommer att omfatta och att angiven volym endast är en prognos. Samtliga potentiella anbudsgivare har därmed behandlats lika och haft samma förutsättningar att förutse vilka volymer som ramavtalet .
kommer att ge.
Förvaltningsrätten konstaterar sammanfattningsvis att ramavtalets avropsmodell inte är utformad på sådant sätt att bestämmelserna i LOU och
. de grundläggande principer som bär upp lagen samt unionsrätten träds för
Utvärderingsmodellen
Det står en upphandlande enhet fritt att själv bestämma hur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas och enheten väljer själv vad som ska tillmätas betydelse så länge det sker inom ramen för offentliga upphandlingars grundläggande principer. Detta grundar sig i att det är den upphandlande enheten som faktiskt ska köpa de varor eller tjänster som är föremål för upphandling. Detta innebär också att den upphandlande enheten är den som får anses bäst lämpad att utvärdera lämnade anbud utifrån de krav som har ställts i förfrågningsunderlaget. Den upphandlande enheten och utvärderingen av måste därmed ges visst utrymme vid bedömningen anbuden, under förutsättning att det sker på objektiva grunder inoin ramen för förfrågningsunderlaget. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen . och gemenskapsrätten inte träds för när (se RÅ 2002 ref. 50).
Vid bedömning av utvärderingsmodellen och förfrågningsunderlaget måste hänsyn tas till upphandlingsföremålets karaktär. Upphandlingen avser kommunal vuxenutbildning. Syftet är att teckna avtal med leverantörer som har ett stort engagemang i vuxenutbildningen och har en vilja och tro på att alla elever 'ska kunna lyckas med sina studier. I förfrågningsunderlaget anges även vilka effektmål AMN kar att förhålla sig tilli utbildningsverksamheten. Enligt förvaltningsrätten är det aktuella | upphandlirigsföremålet av sådan karaktär att AMN måste lämnas visst utrymme att använda sig av en mer öppen kravspecifikation och utvärderingsmodell.
I förfrågningsunderlagets kravspecifikation beskrivs syftet med tjänsten och '
allmänna krav på genomförande av uppdraget samt särskilda krav per anbudsområde. Kravspecifikationen är enligt förvaltningsrättens bedömning tillräckligt tydligt utformad för att en branschvan leverantör ska kunna avgöra vad som utgör en grundläggande kravnivå på tjänsten inom respektive anbudsområde. Anbudsutvärderingen syftar till att bedöma leverantörernas redovisade metoder och lösningar som utöver krav enligt i
| kravspecifikationen bidrar till att uppnå AMN:s syften och effektmål. Med hänsyn till upphandlingsföremålets karaktär och att det är anbudsgivarnas förmåga att redovisa metoder och lösningar som utvärderas finner
> förvaltningsrätten att utvärderingsmodellen inte i sig kan anses otydlig i
LOU:s mening. Det är i målet inte visat-att utvärderingsmodellen inte syftar till att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. F örvaltningsrätten finner vidare att bedömningsgrunderna och förutsättningarna för poängsättningen är tillräckligt tydligt utformade för att varje anbudsgivare, med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget, bör kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Den omständighet att en anbudsgivare genom att endast ta del av förfrågningsunderlaget inte fullt ut kan förutse utfallet av utvärderingen medför inte att utvärderingsmodellen | oo Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3568-16
I STOCKHOLM brister i transparens (se EU-domstolens avgörande i mål C-19/00, SIAC Construction).
Sammanfattningsvis konstaterar förvaltningsrätten att inte heller utvärderingsmodellen är utformad på sådant sätt att bestämmelserna i LOU och de grundläggande principer som bär upp lagen samt unionsrätten träds för när.
Ska anbud från NTI, Omsorgslyftet och Consensum förkastas?
Bolaget har anfört att AMN överträtt likabehandlingsprincipen enligt 1 kap.
9 8 LOU genom att inte förkasta anbud från NTI, Omsorgslyftet och
Consensum. Bolaget har därvid gjort gällande att eftersom referensuppdraget från NTI endast innefattar distansutbildning uppfyller anbudsgivaren inte kravet på yrkeskunnande i anbudsområde 6k. Bolaget har vidare anfört att Omsorgslyftet har offerterat kurser utanför Vård- och omsorgspro grammet och att anbudet därför inte uppfyller kravet enligt förfrågningsunderlaget. Genom att lämna in en extra mervärdesbilaga har
Consensum lämnat mervärdesbeskrivningar som vida överstiger de angivna förutsättningarna i förfrågningsunderlaget och mervärdesbilagan har omöjliggjort en likabehandlande anbudsutvärdering.
Förvaltningsrätten konstaterar att gymnasieprogrammet för anbudsområde
6k är Vård och omsorg och att referenserna för anbudsområde 6k enligt förfrågningsunderlaget därmed ska avse kurser inom gymnasieprogrammet
Vård och omsorg. NTI har inkommit med referenser för kurser inom Vård och omsorg och har därför uppfyllt kravet på yrkeskunnande enligt förfrågningsunderlaget. .
i : Sida 20
FÖRVALTNINGSRÄTTEN . > DOM: 3568-16
I STOCKHOLM |
För att visa att leverantören uppfyller krav på tjänsten ska leverantören enligt förfrågningsunderlaget paketera kurser ur respektive gymnasiepro gram. Omsorgslyftet har för anbudsområdet 6k, utöver kurser ur gymnasieprogrammet Vård och Omsorg, erbjudit kurser ur > gymnasieprogrammet Barn och fritid. Omsorgslyftet har genom att paketera kurser ur gymnasieprogrammet Vård och omsorg uppfyllt det aktuella kravet.
Consensum har utöver den avsedda mervärdesbilagan fogat en ytterligare bilaga till sitt anbud. AMN har anfört att denna bilaga har betraktats som överflödigt material och att bilagan inte har legat till grund för utvärdering.
Förvaltningsrätten konstaterar att deti målet inte är visat att den till viss del överflödiga informationen i Consensums och Omsorgslyftets anbud har medfört att anbudsutvärderingen inte varit objektiv. Genom att utvärdera anbuden från Omsorgslyftet och Consensum har AMN således inte överträtt principen om likabehandling.
AMN har inte har haft skäl-att förkasta anbuden från NTI, Omsorgslyftet och Consensum på de grunder som Bolaget anfört. Det saknas därmed skäl för ingripande med stöd av LOU och ansökan om överprövning ska avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1A LOU).
AN fLena ZUDAAE
Anna Lissola har föredragit målet.
Bilaga
I SVERIGES DOMSTOLAR
B
HUR MAN-ÖVERKLAGAR
Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. :
Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från. den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag.domstolens beslut meddelades.
Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
' För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. ”
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt bestut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. F ullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
| Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter
1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. :
2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet.
3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd.
4, den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta.
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särslält bevis.
IUI V båd-I]
www.domstol.se
SR (förmniär 9) - Producerat av Domstolsverket » 2014-11