MIG 2016:1

Först sedan de rest in i Sverige ansökte SS i oktober 2012 om uppehålls- och arbetstillstånd här för egen del och om uppehållstillstånd för sina barn RS, ES och AS (familjen S), samtliga medborgare i Kosovo. Som grund för ansökningarna gjorde hon i huvudsak gällande sin egen tidigare vistelse i Sverige med permanent uppehållstillstånd under åren 1988-1997. Migrationsverket beslutade den 7 juli 2015 att avslå ansökningarna och att utvisa familjen S. Verket gjorde inledningsvis bedömningen att det - särskilt med hänsyn till den långa handläggningstiden i verket - fanns synnerliga skäl att göra avsteg från huvudregeln i 5 kap. 18 § första stycket utlänningslagen (2005:716) att en ansökan om uppehållstillstånd ska ha gjorts och beviljats före inresan. Därefter prövade Migrationsverket om det fanns förutsättningar att bevilja familjemedlemmarna uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 3 a § eller 6 §utlänningslagen men fann att så inte var fallet.

Familjen S överklagade Migrationsverkets beslut och yrkade att de skulle beviljas de sökta tillstånden. De hänvisade till SS:s anknytning till Sverige och till att omständigheterna måste anses vara synnerligen respektive särskilt ömmande.

Förvaltningsrätten i Malmö, migrationsdomstolen (2015-10-13, ordförande Emanuelsson), avslog familjen S:s överklaganden med i huvudsak följande motivering. I fråga om när en ansökan om uppehållstillstånd ska vara gjord är utgångspunkten att den ska vara gjord före inresan i landet. Det kan i vissa fall finnas anledning att göra undantag från denna bestämmelse. Migrationsverket har funnit att det i förevarande fall kan göras undantag från huvudregeln och att ansökan därför kan göras här. Det föreligger dock inte sådana synnerliga skäl i målet att avsteg från huvudregeln är berättigat. Familjen S är därmed hänvisad till att ansöka om uppehållstillstånd från Kosovo.

Familjen S överklagade migrationsdomstolens dom och yrkade att Migrationsöverdomstolen skulle upphäva domen samt bevilja dem de sökta tillstånden och häva utvisningsbesluten. Alternativt begärde de att målet skulle återförvisas till migrationsdomstolen för en materiell prövning av frågorna om uppehålls- och arbetstillstånd. Som grund för sin talan åberopade de bl.a. att det fanns skäl att medge undantag från huvudregeln om att uppehållstillstånd ska ha sökts och beviljats före inresan i Sverige.

Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2016-01-25, Jagander, Axelsson och Benson, referent), meddelade prövningstillstånd och yttrade:

1. Tillämplig bestämmelse

En utlänning som vill ha uppehållstillstånd i Sverige ska enligt huvudregeln ha ansökt om och beviljats ett sådant tillstånd före inresan i landet. En ansökan om uppehållstillstånd får inte bifallas efter inresan (5 kap. 18 § första stycket utlänningslagen). I bestämmelsens andra stycke anges ett antal undantag från denna huvudregel, bl.a. gäller den inte om det finns synnerliga skäl (punkten 11).

2. Migrationsöverdomstolens bedömning

Migrationsverket har, med stöd av ett av undantagen från huvudregeln, tagit upp familjen S:s ansökningar om bl.a. uppehållstillstånd till prövning i sak trots att ansökningarna gjorts när familjen redan befunnit sig i Sverige. Verket har därefter prövat ansökningarna i förhållande till ett flertal grunder för uppehållstillstånd som varit aktuella för familjen S:s del. Dessa har rört möjligheten för familjemedlemmarna att beviljas uppehållstillstånd på grund av anknytning och på grund av synnerligen respektive särskilt ömmande omständigheter. Mot bakgrund av att förutsättningarna för uppehållstillstånd inte ansetts vara uppfyllda enligt de materiella bestämmelserna har Migrationsverket avslagit deras ansökningar och beslutat om utvisning.

I en situation som denna är det av processekonomiska skäl olämpligt att migrationsdomstolen vid en överprövning av Migrationsverkets beslut avslår ett överklagande med motiveringen att ansökan om uppehållstillstånd skulle ha gjorts före inresan i Sverige. En utlänning hänvisas i ett sådant läge till att från hemlandet eller något annat land på nytt till Migrationsverket lämna in den ansökan om bl.a. uppehållstillstånd som verket redan prövat i sak och funnit inte vara tillståndsgrundande. I familjen S:s fall får det anses särskilt olämpligt att hänvisa till möjligheten att ansöka om uppehållstillstånd från hemlandet. Skälet till detta är att enbart handläggningstiden i Migrationsverket redan varit mycket lång i ett ärende som också gäller barn, vilka vid tidpunkten för verkets beslut vistats i Sverige i närmare tre år.