MIG 2018:9

Domskäl

Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2018-04-26, Benson, Eriksson och Kristiansson, referent), yttrade:

1. Vad målet gäller

AA har ansökt om enhetlig Schengenvisering för att tillsammans med sin maka som är medborgare i Storbritannien resa från Turkiet till Sverige. Syftet med resan har uppgetts vara att turista, besöka vänner och att hans maka eventuellt ska söka arbete. Frågan i målet är om AA:s ansökan om visering ska handläggas fullt ut enligt viseringskodexen eller om det påskyndade förfarandet i rörlighetsdirektivet kan tillämpas.

2. Utlänningslagen m.m.

Av 2 kap. 3 § utlänningslagen (2005:716) framgår att en utlänning som reser in i eller vistas i Sverige (med vissa undantag, se bl.a. 8 a och 10 §§ i samma kapitel och 3 kap.utlänningsförordningen [2006:97]) ska ha Schengenvisering eller nationell visering.

Begreppet Schengenvisering definieras i 1 kap. 4 a § utlänningslagen. Där sägs att med Schengenvisering avses en visering enligt viseringskodexen. Villkoren för utfärdande av Schengenvisering regleras uttömmande i viseringskodexen och det finns ingen möjlighet att ha kompletterande bestämmelser i nationell lag (jfr 3 kap. 1 § utlänningslagen).

I 3 a kap.utlänningslagen finns bestämmelser om uppehållsrätt för EES-medborgare m.m. I samband med införandet av ett andra stycke i 3 a kap. 2 § utlänningslagen vilket reglerar att familjemedlemmar till vissa svenska medborgare omfattas av begreppet familjemedlem till EES-medborgare, uttalade regeringen bl.a. följande. En svensk medborgare kan utnyttja sin rätt till fri rörlighet enligt rörlighetsdirektivet t.ex. genom att bosätta sig och arbeta i en annan EES-stat. Det torde inte vara tillräckligt att en svensk medborgare reser till en annan EES-stat som vanligt turist (prop. 2013/14:81 s. 42).

Migrationsöverdomstolen har i MIG 2013:20 uttalat bl.a. följande. Rörlighetsdirektivets artikel 5.2 andra stycket medför en upplysningsskyldighet för den myndighet som har att pröva en viseringsansökan om vilka handlingar som sökanden behöver lämna in för att styrka rörlighetsdirektivets tillämplighet, när en sökande som i det aktuella fallet lämnar uppgifter som ger anledning att anta att han eller hon omfattas av direktivet.

3. Viseringskodexen och rörlighetsdirektivet m.m.

Unionsmedborgares rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorium följer av artiklarna 20 och 21 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF).

Av artikel 1.2 a i viseringskodexen framgår att bestämmelserna i kodexen ska tillämpas på alla tredjelandsmedborgare som är skyldiga att inneha visering när de passerar medlemsstaternas yttre gränser och att detta ska ske utan att det påverkar rätten till fri rörlighet för tredjelandsmedborgare som är familjemedlemmar till unionsmedborgare.

Vilka tredjelandsmedborgare som i princip är viseringsskyldiga framgår av rådets förordning (EG) nr 539/2001 av den 15 mars 2001 om fastställande av förteckningen över tredje länder vars medborgare är skyldiga att inneha visering när de passerar de yttre gränserna och av förteckningen över de tredje länder vars medborgare är undantagna från detta krav (förordning (EG) nr 539/2001). Av artikel 1.1 och bilaga I i förordning (EG) nr 539/2001 framgår att iranska medborgare är skyldiga att inneha visering.

Viseringskodexens lydelse innebär i praktiken en hänvisning till rörlighetsdirektivet (jfr MIG 2013:20). I rörlighetsdirektivet fastställs villkor för unionsmedborgares och deras familjemedlemmars utövande av rätten att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorium (artikel 1 a). Direktivet tillämpas på alla unionsmedborgare som reser till eller uppehåller sig i en annan medlemsstat än den de själva är medborgare i samt på de familjemedlemmar, bl.a. make, som följer med eller ansluter sig till unionsmedborgaren (artikel 2.2 a och 3.1).

Artikel 5 i rörlighetsdirektivet behandlar rätten till inresa. I första punkten anges att utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelserna för kontroll av resehandlingar ska medlemsstaterna tillåta unionsmedborgare att resa in på deras territorium med giltigt identitetskort eller pass och tillåta familjemedlemmar som inte är medborgare i en medlemsstat att resa in på deras territorium med giltigt pass. I andra punkten berörs viseringsskyldigheten för sådana familjemedlemmar, som inte själva är medborgare i en medlemsstat. Där föreskrivs bl.a. att de endast får åläggas skyldighet att ha visering i enlighet med rådets förordning (EG) nr 539/2001 eller i förekommande fall med nationell lag. Medlemsstaterna ska ge dessa personer all den hjälp de behöver för att få nödvändiga viseringar. Viseringarna ska utfärdas gratis så snart som möjligt på grundval av ett påskyndat förfarande.

Unionsmedborgare ska ha rätt att uppehålla sig på en annan medlemsstats territorium i högst tre månader utan några andra villkor eller formaliteter än kravet på att inneha ett giltigt identitetskort eller pass. Detta ska också tillämpas på familjemedlemmar som inte är medborgare i en medlemsstat, som följer med eller ansluter sig till unionsmedborgaren och som innehar ett giltigt pass (artikel 6 i rörlighetsdirektivet).

Unionsmedborgare har rätt att uppehålla sig inom en annan medlemsstats territorium under längre tid än tre månader om vissa i artikeln uppräknade kriterier är uppfyllda. Den berörda personen ska vara anställd eller egenföretagare i den mottagande medlemsstaten eller för egen och för sina familjemedlemmars räkning ha tillräckliga tillgångar för att inte bli en belastning för den mottagande medlemsstatens sociala biståndssystem under vistelsen samt ha en heltäckande sjukförsäkring. Detta tillämpas även på en familjemedlem som följer med eller ansluter sig till en unionsmedborgare som uppfyller villkoren (artikel 7 i rörlighetsdirektivet).

4. Europeiska kommissionens handledning

Europeiska kommissionen har publicerat en handledning för handläggning av viseringsansökningar och ändring av utfärdade viseringar (kommissionens beslut K(2010)1620 slutlig av den 19 mars 2010). Av handledningens förord framgår att dess syfte är att ge handläggningsanvisningar, dvs. riktlinjer, god praxis och rekommendationer, för medlemsstaternas konsulära personal och personal vid andra myndigheter med ansvar för att pröva och besluta om viseringsansökningar samt för personal vid myndigheter med ansvar för att ändra utfärdade viseringar. Vidare framgår det av handledningen att den inte är rättsligt bindande utan syftar till att säkra en harmoniserad tillämpning av de rättsliga bestämmelserna.

I handledningens del III, avsnitt A finns särskilda bestämmelser för sökande som är familjemedlemmar till bl.a. EU-medborgare. När det gäller förhållandet mellan viseringskodexen och rörlighetsdirektivet anges att rörlighetsdirektivet är lex specialis till viseringskodexen och att viseringskodexen därför ska tillämpas fullt ut då rörlighetsdirektivet inte innehåller någon uttrycklig bestämmelse utan hänvisar till allmänna ”regler”.

I punkt 1 anges att följande tre frågor ska besvaras jakande för att en person ska omfattas av rörlighetsdirektivet och dess tillämpning.

1. Kan viseringssökanden härleda några rättigheter från en EU-medborgare?

2. Omfattas viseringssökanden av definitionen ”familjemedlem”?

3. Följer viseringssökanden med eller ansluter sig till EU-medborgaren?

Handledningen innehåller vissa handläggningsanvisningar för de särskilda undantagen från de allmänna bestämmelser i viseringskodexen som ska tillämpas när det har fastställts att viseringssökanden omfattas av rörlighetsdirektivet och att inga undantag från viseringskravet ska göras (del III avsnitt A punkt 3).

I punkt 3.3 anges att medlemsstaterna ska ge tredjelandsmedborgare, som är familjemedlemmar till EU-medborgare och som omfattas av direktivet, all hjälp de behöver för att få en nödvändig visering. Detta ska tolkas som att det ska säkerställas att medlemsstaterna vidtar alla lämpliga åtgärder för att se till att skyldigheterna i fråga om rätten till fri rörlighet uppfylls och ger dessa viseringssökande bästa möjliga förutsättningar att erhålla en inresevisering.

I punkt 3.6 anges bl.a. följande. För att bevisa att han eller hon har rätt att få en inresevisering utfärdad i enlighet med rörlighetsdirektivet måste den sökande bevisa att han eller hon omfattas av direktivet genom att visa upp s.k. styrkande handlingar med relevans för de tre frågorna ovan. Det är en etablerad EU-rättslig princip på området för fri rörlighet att viseringssökande har rätt att välja med vilka handlingar de vill styrka att de omfattas av direktivet. Medlemsstaterna får dock begära särskilda handlingar, men får inte neka andra styrkande handlingar.

I punkt 3.7 anges bl.a. följande. Den tillämpliga bevisbördan inom ramen för viseringsansökan i enlighet med rörlighetsdirektivet är dubbel. Det är till att börja med upp till viseringssökanden att bevisa att han eller hon omfattas av direktivet. Viseringssökanden måste kunna uppvisa styrkande handlingar enligt ovan, eftersom han eller hon måste kunna lägga fram bevis till stöd för sitt anspråk. Om sökanden inte kan lämna sådana bevis kan konsulatet besluta att sökanden inte har rätt till den särskilda behandlingen enligt direktivet. Inga ytterligare handlingar får begäras angående syftet med resan och försörjningen för sökandens uppehälle (t.ex. bevis på logi, bevis för resekostnaden), vilket återspeglas i undantaget för familjemedlemmar till EU-medborgare när det gäller att fylla i vissa av fälten i formuläret för viseringsansökan.

5. EU-domstolens praxis

EU-domstolen har i en dom den 25 juli 2008 i mål C-127/08, Metock m.fl., uttalat att rörlighetsdirektivet hindrar medlemsstater från att uppställa krav på tidigare laglig vistelse i en annan medlemsstat för att en unionsmedborgares make, som inte själv är unionsmedborgare, ska omfattas av bestämmelserna i rörlighetsdirektivet. Domstolen uttalade även att rätten till fri rörlighet för unionsmedborgare ska tolkas som rätten att lämna en medlemsstat i syfte att, på samma villkor, etablera sig i en annan medlemsstat än den där unionsmedborgaren själv är medborgare (punkt 68). Vidare uttalade domstolen att rörlighetsdirektivet inte ger alla tredjelandsmedborgare rätt att resa in och uppehålla sig i en medlemsstat, utan bara de som är familjemedlemmar till unionsmedborgare som har utövat sin rätt till fri rörlighet genom att bosätta sig i en annan medlemsstat än den där de själva är medborgare (punkt 73).

EU-domstolen har i en dom den 12 mars 2014 i mål C-456/12, O och B, uttalat bl.a. följande. Artikel 21.1 FEUF ska tolkas så, att i en situation där en unionsmedborgare har utvecklat och befäst ett familjeliv tillsammans med en tredjelandsmedborgare under en verkningsfull vistelse, med stöd av och i överensstämmelse med villkoren enligt bl.a. artikel 7.1 och 7.2 i rörlighetsdirektivet, i en annan medlemsstat än den där han eller hon är medborgare, ska direktivets bestämmelser tillämpas analogt när nämnda unionsmedborgare, tillsammans med sin familjemedlem, återvänder till sin ursprungsmedlemsstat. Domstolen uttalar vidare att bestämmelserna i rörlighetsdirektivet inte ger tredjelandsmedborgare några självständiga rättigheter. De rättigheter tredjelandsmedborgare eventuellt ges i unionsrättens bestämmelser om unionsmedborgarskap utgör härledda rättigheter till följd av att en unionsmedborgare har utövat sin rätt till fri rörlighet (punkt 36). Det är endast då en unionsmedborgare har utövat sin rätt till fri rörlighet genom att bosätta sig i en annan medlemsstat än den där han eller hon är medborgare som en tredjelandsmedborgare som är familjemedlem till denne tillerkänns en härledd uppehållsrätt enligt rörlighetsdirektivet (punkt 39). Syftet och skälen för en härledd uppehållsrätt är att det skulle undergräva unionsmedborgarens fria rörlighet att inte erkänna en sådan rätt, eftersom denne då skulle avskräckas från att utöva sin rätt till inresa och uppehåll i den mottagande medlemsstaten (punkt 45). Ett sådant hinder uppstår endast om unionsmedborgarens vistelse i den mottagande medlemsstaten är så verkningsfull att han eller hon kan utveckla eller befästa ett familjeliv i den medlemsstaten (punkt 51). En unionsmedborgare som utövar sina rättigheter enligt artikel 6.1 i rörlighetsdirektivet har inte för avsikt att bo i den mottagande medlemsstaten under sådana former som skulle vara gynnsamma för att utveckla eller befästa ett familjeliv i den medlemsstaten. Det förhållandet att unionsmedborgarens familjemedlemmar, som är tredjelandsmedborgare, inte beviljas en härledd uppehållsrätt vid hans eller hennes återvändande till den medlemsstat som vederbörande kommer ifrån kommer således inte att avskräcka unionsmedborgaren från att utöva sina rättigheter enligt artikel 6. Däremot riskerar det att uppstå ett sådant hinder när unionsmedborgaren har för avsikt att utöva sina rättigheter enligt artikel 7.1 i direktivet. En sådan vistelse i en mottagande medlemsstat vittnar nämligen i princip om att det rör sig om bosättning, och därmed om en verkningsfull vistelse för unionsmedborgaren i den medlemsstaten. Under en sådan vistelse är det naturligt att ett familjeliv utvecklas och befästs i den medlemsstaten (punkt 52 och 53). Kortare vistelser som faller under artikel 6, såsom helger eller semestrar, kan inte ge upphov till en härledd uppehållsrätt för en unionsmedborgares familjemedlem, inte ens vid en kumulering av kortare vistelser (punkt 59).

6. Migrationsöverdomstolens bedömning

AA är gift med en unionsmedborgare och har uppgett att han avser att resa till Sverige med sin maka. Syftet med resan är att turista, besöka vänner och att hans maka eventuellt ska söka arbete. Eftersom AA är iransk medborgare är han skyldig att ha Schengenvisering när han reser in i eller vistas i Sverige.

Viseringskodexen reglerar de villkor som ska vara uppfyllda för att en visering ska beviljas. Dessa villkor får dock inte påverka rätten till fri rörlighet för tredjelandsmedborgare som är familjemedlemmar till unionsmedborgare. Detta innebär i praktiken en hänvisning till rörlighetsdirektivet (jfr MIG 2013:20).

Bestämmelserna i rörlighetsdirektivet ger inte tredjelandsmedborgare några självständiga rättigheter. De rättigheter tredjelandsmedborgare kan ges i unionsrättens bestämmelser om unionsmedborgarskap utgör härledda rättigheter till följd av att en unionsmedborgare har utövat sin rätt till fri rörlighet (se EU-domstolens dom C-456/12). Om en unionsmedborgares inresa och vistelse bedöms omfattas av rörlighetsdirektivet ska en ansökan om visering från en familjemedlem till denne handläggas i enlighet med det påskyndade förfarandet i direktivet och inte fullt ut enligt viseringskodexen. För att AA:s ansökan om visering ska handläggas i enlighet med det påskyndade förfarandet krävs således att han kan härleda rättigheter enligt rörlighetsdirektivet till följd av att hans maka utövar sin rätt till fri rörlighet.

Som angetts ovan har EU-domstolen angående härledd uppehållsrätt från en unionsmedborgare som efter att ha vistats i en annan medlemsstat återvänder till den medlemstat där han eller hon är medborgare uttalat att det endast är då en unionsmedborgare har utövat sin rätt till fri rörlighet genom att bosätta sig i en annan medlemsstat än den där han eller hon är medborgare som en tredjelandsmedborgare som är familjemedlem till denne tillerkänns en härledd uppehållsrätt enligt rörlighetsdirektivet. Grunden för en härledd uppehållsrätt är enligt domstolen att det skulle undergräva unionsmedborgarens fria rörlighet att inte erkänna en sådan rätt, eftersom denne då skulle avskräckas från att utöva sin rätt till inresa och uppehåll i en annan medlemsstat. Ett sådant hinder uppstår dock enligt domstolen endast om unionsmedborgarens vistelse i denna medlemsstat är så verkningsfull att han eller hon kan utveckla eller befästa ett familjeliv i den medlemsstaten. Kortare vistelser under tre månader, såsom helger eller semestrar, kan enligt domstolen inte ge upphov till en härledd uppehållsrätt för en unionsmedborgares familjemedlem (EU-domstolens dom C-456/12).

Migrationsöverdomstolen anser att samma synsätt måste tillämpas vid bedömning av om en tredjelandsmedborgare, som är familjemedlem till en unionsmedborgare, omfattas av det påskyndade förfarandet enligt rörlighetsdirektivet vid inresa på medlemsstaternas territorium. Enligt Migrationsöverdomstolen ska tredjelandsmedborgaren visa att han eller hon har för avsikt att följa med eller ansluta sig till en unionsmedborgare som utövar eller avser att utöva sin rätt till fri rörlighet i form av en verkningsfull vistelse i en annan medlemsstat än den där denne är medborgare.

Det är ostridigt att AA ska resa med sin maka till Sverige. Det krävs dessutom att han visar att makan avser att vistas i Sverige under sådana former som skulle vara gynnsamma för att utveckla eller befästa ett familjeliv, dvs. att det är fråga om en verkningsfull vistelse, för att han ska kunna härleda rättigheter enligt rörlighetsdirektivet från henne. Eftersom huvudsyftet med makans resa och vistelse uppgetts vara att turista innebär inte uppgiften att makan eventuellt ska söka arbete i Sverige att det är styrkt, i den mening som avses i viseringskodexen, att makans avsikt är att utöva sin rätt till fri rörlighet i form av en verkningsfull vistelse. AA kan därför inte härleda rättigheter enligt rörlighetsdirektivet från henne. Hans ansökan om visering ska därför inte handläggas enligt det påskyndade förfarandet i rörlighetsdirektivet. Migrationsdomstolen skulle alltså ha prövat AA:s ansökan om Schengenvisering endast utifrån viseringskodexens bestämmelser.

Den tid som AA ansökan om visering avser har numera passerat. Målet ska därför avskrivas från vidare handläggning.

Domslut

Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen avskriver målet från vidare handläggning.