NJA 2011 not 2

Den 22:a. 2. (Ö 5741-10) H.B. mot C.B. angående tillstånd till prövning i hovrätt av mål om vårdnad m.m.

H.B. och C.B. har tillsammans två söner födda 2005 och 2007. Stockholms tingsrätt dömde genom deldom den 13 augusti 2010 till äktenskapsskillnad mellan parterna. I interimistiskt beslut den 4 maj 2010 förordnade tingsrätten att sönerna skulle bo stadigvarande hos H.B. och att de skulle ha visst umgänge med C.B.

H.B. yrkade i första hand att barnen, inom ramen för gemensam vårdnad, skulle ha sitt boende med henne och att boendet skulle vara i Danmark, dit hon avsåg att flytta den 1 januari 2011. Hon yrkade i andra hand för den händelse tingsrätten ansåg sig inte kunna förordna om ett boende i Danmark, på ett sätt som hindrade C.B. från att göra gällande att hennes flytt till Danmark var olovlig, att hon skulle tillerkännas ensam vårdnad om sönerna.

C.B. bestred H.B:s yrkanden om vårdnad och boende. C.B. yrkade för egen del i första hand att barnen, inom ramen för gemensam vårdnad, skulle ha sitt boende hos honom. Han yrkade för det fall tingsrätten skulle finna att den gemensamma vårdnaden bör upplösas att han skulle tillerkännas ensam vårdnad om sönerna. Han yrkade, för den händelse H.B. skulle tillerkännas vårdnaden eller boendet, umgänge med barnen på närmare angivet sätt.

H.B. bestred C.B:s yrkanden om boende och vårdnad. Hon yrkade, för det fall C.B. skulle tillerkännas boendet eller vårdnaden, umgänge med barnen i samma utsträckning som C.B. yrkat. Hon överlämnade till tingsrätten att förordna om ett lämpligt boende/umgänge för tiden fram till den 1 januari 2011.

C.B. medgav H.B:s yrkade umgänge och även ett växelvis boende, varannan vecka, under förutsättning att det skedde i Stockholm.

I dom den 7 oktober 2010 anförde tingsrätten i domskälen bl.a. Både H.B. och C.B. har i första hand yrkat boendet inom ramen för fortsatt gemensam vårdnad. H.B. har därvid yrkat att tingsrätten i domen ska förordna att boendet ska vara i Danmark. C.B. har invänt att det inte är lagligen möjligt för domstolen att fatta ett sådant beslut.

Frågan om ett barns bosättning är enligt gällande rätt av sådan art att den kräver båda föräldrarnas samtycke, när de har gemensam vårdnad. Den ena föräldern kan således förhindra att barnet – och indirekt även den förälder som barnet bor hos – flyttar. En boendeförälder kan ensam fatta beslut i frågor som rör den dagliga omsorgen om barnet. Boendeort hör inte till dessa frågor.

När vårdnaden är gemensam kan domstolen besluta vem av föräldrarna ett barn ska bo tillsammans med. Lagtexten ger inget utrymme för domstolen att besluta var barnet ska bo. I betänkandet Beslutanderätt vid gemensam vårdnad m.m. (SOU 2007:52) föreslogs att 6 kap. 14 a § FB skulle förtydligas på det sättet att boendeföräldern ensam skulle få bestämma var i Sverige han eller hon skulle bo tillsammans med barnet. Utredaren ansåg (a.a. s. 116) att konsekvensen av att vårdnadshavarna utan undantag måste vara överens om barnets bosättning när någon av dem är boendeförälder i juridisk mening inte är rimlig, särskilt inte då domstolen vid sin prövning har möjlighet att utifrån barnets bästa göra överväganden kring vem barnet bör bo tillsammans med. Det skulle dock enligt förslaget även fortsättningsvis krävas att vårdnadshavarna var överens för att barnet skulle kunna bosätta sig utomlands (a.a. s. 18, 63 f. och 117 f.). Förslaget blev emellertid inte föremål för lagstiftning då det ansågs att en flytt långt bort från den andra föräldern är ingripande och får stora återverkningar på umgänget (se prop. 2009/10:192 s. 25). Rättsläget är alltså oförändrat det att domstolen endast kan besluta hos vem av föräldrarna barnet ska bo, inte var, och att det krävs enighet mellan föräldrarna för att barnet ska kunna flytta, särskilt om flytten avses ske till ett annat land. Den enda lösning som erbjuds, om frågan ställs på sin spets, är att den gemensamma vårdnaden upplöses varvid den förälder som får vårdnaden ensam kan bestämma om barnets bosättning.

Det anförda innebär att H.B:s förstahandsyrkande att barnen inom ramen för den gemensamma vårdnaden ska bo hos henne och att tingsrätten ska förordna att boendet ska vara i Danmark inte lagligen kan bifallas.

Frågan är då om den omständigheten att föräldrarna har olika uppfattning om var barnen ska bo bör medföra att den gemensamma vårdnaden upplöses och att en av föräldrarna tillerkänns ensam vårdnad om barnen. Vid bedömningen av denna fråga beaktar tingsrätten att båda föräldrarna som förstahandsyrkande har att den gemensamma vårdnaden ska bestå. Tingsrätten utgår därför från att det är parternas samstämmiga uppfattning att de samarbetsproblem som kan finnas inte är av den digniteten att de motiverar att den gemensamma vårdnaden upplöses. Det har vidare vid huvudförhandlingen framkommit att båda föräldrarna är mycket engagerade i sönerna och måna om deras välbefinnande. En upplösning av den gemensamma vårdnaden är en mycket ingripande åtgärd som kan medföra att barnets relation och tillgång till den andra föräldern för all framtid förändras. Det bör således krävas mycket starka skäl för att upplösa den gemensamma vårdnaden. Några sådana skäl, förutom oenigheten om var barnen ska bo, har inte framkommit i detta fall. Tingsrätten finner mot den angivna bakgrunden att det inte är förenligt med barnens bästa att upplösa den gemensamma vårdnaden.

Frågan är då med vem av föräldrarna barnen ska bo. H.B. har varit barnens huvudsakliga omvårdare och det kan antas att barnen har en något starkare känslomässig anknytning till henne. H.B. har emellertid anfört att hon under alla förhållanden kommer att flytta till Danmark den 1 januari 2011. Barnen kan inte följa med henne dit eftersom en flytt mot C.B:s vilja innebär ett olovligt bortförande av barnen. Tingsrätten anser sig därför förhindrad att välja H.B. som boendeförälder. Barnen ska därför ha sitt stadigvarande boende hos C.B. från och med den 1 januari 2011.

I domslutet förordnade tingsrätten att vårdnaden om barnen alltjämt ska tillkomma parterna gemensamt, att barnen fram till den 31 december 2010 ska bo växelvis varannan vecka hos H.B. och C.B. samt att barnen från och med den 1 januari 2011 ska ha sitt stadigvarande boende hos C.B.

Vidare förordnade tingsrätten att barnen ska ha rätt till umgänge med H.B. på närmare angivet sätt.

H.B. överklagade domen i Svea hovrätt, som i beslut den 19 november 2010 inte meddelade prövningstillstånd.

H.B. yrkade att HD skulle meddela tillstånd till målets prövning i hovrätten.

HD, beslut på förslag av föredraganden: Skäl. Målet rymmer frågor av stor praktisk betydelse. Rättsläget på området är inte i alla delar klart. Det är därför av vikt för ledning av rättstillämpningen att dessa frågor prövas av hovrätten.

Avgörande. Med ändring av hovrättens beslut meddelar HD tillstånd till målets prövning i hovrätten.