HFD 2013 not 78

Not 78. Överklagande av Skatteverket av ett förhandsbesked ang. inkomstskatt. - X och dess moderbolag (båda utländska bolag) ansökte hos Skatterättsnämnden om att genom förhandsbesked få svar på om de båda bolagen skulle få fasta driftställen i Sverige, X genom den server som skulle placeras i lokaler i Stockholm och moderbolaget genom att kunder utnyttjade den mjukvara som bolaget tillhandahöll och som fanns på servern. Vad gäller X fann Skatterättsnämnden (2013-06-12, Andre, ordf., Svanberg, Dahlberg, Gäverth, Lohela, Påhlsson, Werkell) att X genom att förvärva och placera en server i hyrda lokaler i Sverige skulle komma att uppfylla villkoret i 2 kap. 29 § inkomstskattelagen (1999:1229), IL, att här ha en plats för affärsverksamhet. Innehållet i det aktuella skatteavtalet föranledde ingen annan bedömning. Nämnden anförde bl.a. att upplåtelsen av utrymme på servern i Sverige åt moderbolaget utgjorde X:s kärnverksamhet. - Skatteverket överklagade och begärde överprövning av förhandsbeskedet avseende X. - X ansåg att bolaget inte hade fast driftställe i Sverige i enlighet med vad Skatteverket yrkat i sitt överklagande. - Högsta förvaltningsdomstolen (2013-12-06, Jermsten, Nord, Brickman, Saldén Enérus, Silfverberg) : Skälen för avgörandet . Frågan i målet är om X får ett fast driftställe i Sverige genom att bolaget förvärvar och placerar en server i en hyrd lokal i Stockholm i närheten av (handelsplatsen). - Bestämmelsen om fast driftställe i 2 kap. 29 § IL har utformats med artikel 5 i OECD:s modellavtal som förebild. Detsamma gäller bestämmelsen om fast driftställe i det (aktuella dubbelbeskattningsavtalet). Vid tolkningen av uttrycket fast driftställe bör därför vägledning hämtas ur de kommentarer till modellavtalet som utarbetats inom OECD (jfr t.ex. RÅ 1996 ref. 84). - Av OECD:s kommentarer till artikel 5 framgår bl.a. att ett fast driftställe kan föreligga även om någon personal från företaget inte behövs på plats för att där bedriva affärsverksamheten. Detta gäller för elektronisk handel på samma sätt som det gäller för annan verksamhet där utrustningen drivs automatiskt (punkt 42.6). Automatisk utrustning i allmänhet kommenteras i punkt 10. Där sägs att fast driftställe kan föreligga i de fall då företagets affärsverksamhet bedrivs huvudsakligen med hjälp av automatisk utrustning och personalens verksamhet inskränker sig till att sätta upp, sköta, övervaka och underhålla utrustningen. Fast driftställe föreligger däremot inte om ett företag endast sätter upp t.ex. försäljningsautomater och sedan hyr ut dem till andra företag, men väl om det företag som sätter upp automaterna även driver och underhåller dem för egen räkning. - Om den verksamhet som bedrivs på en viss plats genom datautrustning är begränsad till att vara av förberedande eller biträdande karaktär kan den under vissa förutsättningar undantas från tillämpningsområdet för bestämmelserna om fast driftställe. Om den verksamhet som bedrivs från den stadigvarande platsen för affärsverksamheten i sig utgör en väsentlig och betydande del av företagets verksamhet i sin helhet är det dock inte fråga om sådan förberedande eller biträdande verksamhet som inte anses utgöra ett fast driftställe (se punkterna 24, 42.7 och 42.8). - Av ansökan om förhandsbesked och de kompletteringar som gjorts till denna framgår att X ska äga den aktuella servern. Den ska innehålla mjukvara för dirigeringsteknik som ska underlätta val av plats för handeln (”smart order routing-teknik”) och algoritmer som ska hjälpa kunderna med deras handelsstrategier. Mjukvaran ska tillhandahållas av X:s moderbolag. - Däremot kommer moderbolaget inte att hyra servern eller annan utrustning som förvaras i Sverige. Bolagen kommer inte att ha några anställda i Sverige. Övervakningen av servern, dirigeringstekniken och algoritmerna kommer att utföras av personal anställd vid (det utländska) huvudkontoret. - Högsta förvaltningsdomstolen gör följande bedömning. - Frågan om ett företags affärsverksamhet kan sägas vara helt eller delvis bedriven från en plats där företaget har utrustning, t.ex. en server, måste bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. För att ett förhandsbesked i ett sådant fall ska kunna lämnas måste de faktiska omständigheter som ska ligga till grund för prövningen redovisas på ett klart och fullständigt sätt. - I överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen argumenterar Skatteverket för att X:s tillhandahållande av utrymme på servern närmast är att betrakta som uthyrning av en tillgång till moderbolaget som inte konstituerar fast driftställe för X. Bolaget har inte invänt mot denna beskrivning. Att det är fråga om ett hyresförhållande motsägs dock av de uppgifter som lämnats i ansökan. Det har inte presenterats något beslut eller avtal om hur dispositionsrätten till servern regleras mellan X och dess moderbolag. Det framgår inte heller klart vilket bolags personal som ska övervaka och sköta servern. Någon tillförlitlig bedömning av förhållandena kan därför inte göras i denna del. - Även uppgifterna om X:s verksamhet i övrigt är i vissa avseenden knapphändiga. X har således inte, trots att det efterfrågats av Skatteverket, redovisat om bolaget också har servrar placerade i andra länder som upplåts till moderbolaget eller andra koncernbolag. - De uppgifter som X lämnat utgör därmed inte ett så klart och fullständigt underlag att de kan läggas till grund för bedömningen av om X bedriver någon affärsverksamhet från den plats där servern är placerad. Skatterättsnämndens förhandsbesked ska därför undanröjas. - Högsta förvaltningsdomstolens avgörande . Högsta förvaltningsdomstolen undanröjer Skatterättsnämndens förhandsbesked och avvisar ansökningen. - (mål nr 4890-13, fd Elvingsson)