HFD 2021:70

Bakgrund

1. En upphandlande myndighet får efter det att anbud har infordrats fatta beslut om att avbryta upphandlingen. Myndigheten ska i sådant fall snarast möjligt lämna en skriftlig underrättelse till anbudsgivarna. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges. En ansökan om överprövning av ett beslut om att avbryta en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten innan 10 dagar har gått från det att den upphandlande myndigheten med ett elektroniskt medel, t.ex. e-post, har skickat en underrättelse om beslutet och angett skälen för det.

2. Region Skåne påbörjade en upphandling av livsmedel genom ett s.k. öppet förfarande. Efter det att tilldelningsbeslut hade meddelats beslutade regionen att avbryta upphandlingen och skickade den 29 juli 2020 en underrättelse om detta med e-post till anbudsgivarna. Som skäl för beslutet att avbryta upphandlingen angavs ”brister i Förfrågningsunderlaget”.

3. Den 30 juli 2020 meddelade regionen anbudsgivarna med e-post att tiden för att ansöka om överprövning av avbrytandebeslutet hade förlängts med 10 dagar, t.o.m. den 18 augusti 2020.

4. Grönsakshallen Sorunda AB, som tilldelats avtalet, begärde att få ytterligare information om varför upphandlingen hade avbrutits. Regionen förklarade i ett e-postmeddelande den 10 augusti 2020 till Grönsakshallen att det fanns formfel i utvärderingsmodellen och otydlighet i kravformuleringen.

5. Den 18 augusti 2020 lämnade Grönsakshallen in en ansökan om överprövning av avbrytandebeslutet till Förvaltningsrätten i Malmö.

6. Förvaltningsrätten avvisade Grönsakshallens ansökan med motiveringen att den hade kommit in för sent. Förvaltningsrätten ansåg att regelverket inte ger en upphandlande myndighet möjlighet att förlänga den lagstadgade fristen för när en ansökan om överprövning av ett beslut om att avbryta en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten. Regionens förlängning av fristen kunde därmed inte beaktas inom ramen för förvaltningsrättens rättidsprövning. Eftersom regionen den 29 juli 2020 hade skickat en underrättelse om avbrytandebeslutet och angett skälen för det skulle ansökningen, med beaktande av mellankommande helg, ha kommit in till förvaltningsrätten senast den 10 augusti 2020.

7. Kammarrätten i Göteborg upphävde förvaltningsrättens beslut och visade målet åter till förvaltningsrätten för prövning i sak. Enligt kammarrätten är syftet med att skälen ska anges i en underrättelse om ett avbrytandebeslut detsamma som för en underrättelse om ett tilldelningsbeslut, dvs. att anbudsgivarna ska kunna ta ställning till om det finns anledning att ansöka om överprövning. Kammarrätten ansåg att det angivna skälet, att det fanns brister i förfrågningsunderlaget, inte var tillräckligt utförligt för att kravet på att skälen ska anges kunde anses uppfyllt. Fristen för överprövning hade därmed inte börjat att löpa. Först i meddelandet den 10 augusti 2020 angavs tillräckliga skäl för att en anbudsgivare skulle kunna ta ställning till om det fanns anledning att ansöka om överprövning. Ansökan hade därmed kommit in inom den lagstadgade tidsfristen.

Yrkanden m.m.

8. Region Skåne yrkar att Högsta förvaltningsdomstolen ska upphäva kammarrättens dom och anför att skälen i underrättelsen den 29 juli 2020 får anses vara tillräckligt tydliga för att överprövningsfristen ska ha börjat att löpa då.

9. Grönsakshallen Sorunda AB har inte yttrat sig i målet.

Skälen för avgörandet

Frågan i målet

10. Huvudfrågan i målet är när tidsfristen för att ansöka om överprövning av ett beslut om att avbryta en upphandling börjar att löpa. I målet uppkommer även frågan om en upphandlande myndighet får förlänga denna tidsfrist.

Rättslig reglering m.m.

11. Av 12 kap. 12 § andra stycket lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, framgår att en skriftlig underrättelse snarast möjligt ska lämnas till anbudsgivarna när den upphandlande myndigheten fattar beslut om att avbryta en upphandling efter anbudsinfordran. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges.

12. Enligt 20 kap. 12 § första stycket LOU ska en ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling ha kommit in till förvaltningsrätten innan 10 dagar har gått från det att den upphandlande myndigheten med ett elektroniskt medel har skickat en underrättelse om beslutet och angett skälen för beslutet.

13. Bestämmelsen i 12 kap. 12 § andra stycket genomför artikel 55.1 i direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling (2014 års direktiv). Av artikeln framgår att den upphandlande myndigheten snarast möjligt ska underrätta varje anbudsgivare om skälen till att den har beslutat att inte ingå eller tilldela ett avtal efter anbuds-infordran. Av skäl 82 i direktivet framgår att en upphandlande myndighet ska ge berörda anbudsgivare en kortfattad redogörelse av relevanta skäl för vissa av de centrala beslut som fattas under upphandlingsförfarandets gång.

14. Bestämmelsen i 20 kap. 12 § första stycket genomför artikel 2c i direktiv 89/665/EEG (det första rättsmedelsdirektivet). Den artikeln innehåller för medlemsstaterna frivilliga bestämmelser om tidsfrister för ansökan om överprövning av beslut som fattas av en upphandlande myndighet inom eller med anknytning till ett upphandlingsförfarande. Av artikeln framgår att ett meddelande till anbudsgivarna om den upphandlande myndighetens beslut måste innehålla en kortfattad redogörelse för skälen för beslutet.

Högsta förvaltningsdomstolens bedömning

Inledning

15. Den 29 juli 2020 underrättade regionen med ett elektroniskt medel anbudsgivarna om att upphandlingen hade avbrutits med hänvisning till att det fanns brister i förfrågningsunderlaget. Nästa dag underrättade regionen anbudsgivarna med samma medel om att fristen för att begära överprövning av avbrytandebeslutet hade förlängts t.o.m. den 18 augusti 2020. Grönsakshallens ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten den dagen.

16. För att avgöra om Grönsakshallens ansökan om överprövning av regionens beslut har kommit in i rätt tid måste Högsta förvaltningsdomstolen först ta ställning till när ansökningsfristen började att löpa. Det e-postmeddelande som den 10 augusti 2020 skickades till Grönsakshallen saknar därvid betydelse redan av det skälet att det inte skickades till samtliga anbudsgivare. En annan fråga är om regionen fick förlänga denna frist.

När börjar tidsfristen för överprövning av ett beslut om att avbryta en upphandling att löpa?

17. Enligt bestämmelserna i 12 kap. 12 § andra stycket och 20 kap. 12 § första stycket LOU ska en upphandlande myndighet som fattar beslut om att avbryta en upphandling alltså underrätta samtliga anbudsgivare om sitt beslut och ange skälen för beslutet. Av sistnämnda bestämmelse och förarbetena till motsvarande reglering i 2007 års lag om offentlig upphandling framgår att tidsfristen för överprövning inte börjar att löpa om underrättelsen inte uppfyller de angivna kraven (prop. 2009/10:180 s. 338).

18. Det står således klart att skälen för ett avbrytandebeslut måste anges i underrättelsen om beslutet. Det framgår emellertid varken av bestämmelserna eller av förarbetena till dem hur skälen närmare ska anges för att överprövningsfristen ska börja att löpa (prop. 2009/10:180 s. 166 f., 338 och 358 samt prop. 2015/16:195 s. 669 ff. och 1075). Av den bakomliggande direktivregleringen framgår dock att skälen får vara kortfattade (se punkterna 13 och 14 ovan).

19. Syftet med att skäl ska anges i en underrättelse om ett avbrytandebeslut är – i likhet med vad som gäller för en under-rättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket LOU – att säkerställa leverantörernas rätt till en effektiv överprövning genom att göra det möjligt för dem att ta ställning till om de har anledning att begära domstols överprövning av beslutet. Även om det av reglerna i lagen om offentlig upphandling inte går att utläsa att det ställs olika krav på utformningen av skälen i underrättelser om tilldelningsbeslut och underrättelser om andra slags beslut följer av den bakomliggande direktivregleringen (artikel 2a.2 i det första rättsmedelsdirektivet jämförd med artiklarna 55.2 och 91 i 2014 års direktiv) att underrättelser om tilldelningsbeslut ska innehålla en redovisning av varför myndigheten har antagit ett visst anbud framför andra (prop. 2009/10:180 s. 114 f. och prop. 2015/16:195 s. 670 f. och 1074, jfr även prop. 2001/02:142 s. 61 f.). För under-rättelser om tilldelningsbeslut räcker det således inte att endast ange sådana kortfattade skäl som är tillräckliga för underrättelser om t.ex. avbrytandebeslut (artikel 2c i det första rättsmedelsdirektivet).

20. För en underrättelse om ett avbrytandebeslut är det alltså tillräckligt att den upphandlande myndigheten anger kortfattade skäl för sitt beslut för att överprövningsfristen ska börja att löpa. Av inte minst rättssäkerhetsskäl och för att systemet ska vara förutsägbart måste det vara tydligt när en överprövningsfrist startar, och därmed också löper ut. Det kan mot den bakgrunden inte krävas att en förvaltningsrätt ska göra en närmare prövning av innehållet i de redovisade skälen innan den avgör om en ansökan om överprövning av ett avbrytandebeslut har kommit in i rätt tid (jfr prop. 2009/10:180 s. 166 f. och 358). En sådan ordning skulle nämligen riskera att leda till rättsosäkerhet och bristande förutsägbarhet för såväl upphandlande myndigheter som leverantörer eftersom utformningen av skälen för ett avbrytande är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet.

21. Enligt Högsta förvaltningsdomstolens mening är det därför tillräckligt att förvaltningsrätten vid prövningen av om en ansökan om överprövning av ett avbrytandebeslut har kommit in i rätt tid konstaterar – förutom att den upphandlande myndigheten har skickat en underrättelse om beslutet till samtliga berörda leverantörer – att skäl för beslutet har angetts i underrättelsen. För rättidsprövningen saknar det betydelse om skälen är knapphändigt angivna.

22. I det nu aktuella fallet framgår av regionens underrättelse den 29 juli 2020 till anbudsgivarna att upphandlingen hade avbrutits på grund av brister i förfrågningsunderlaget. Regionen har således angett skäl för avbrytandebeslutet och fristen för att ansöka om överprövning av beslutet började därmed att löpa detta datum.

Får tidsfristen för överprövning av ett beslut om att avbryta en upphandling förlängas?

23. Högsta förvaltningsdomstolen har i HFD 2019 ref. 58 ansett att en upphandlande myndighet under vissa förutsättningar får förlänga den avtalsspärr som enligt 12 kap. 12 § första stycket LOU löper efter det att en underrättelse om ett tilldelningsbeslut har skickats till leverantörerna i en upphandling. Ett skäl till detta är att lagstiftningen enbart föreskriver en minimifrist för avtalsspärren och att inget hindrar den upphandlande myndigheten från att bestämma en längre tid. Motsvarande handlingsutrymme finns inte när det gäller överprövningsfristen i 20 kap. 12 § första stycket LOU för avbrytandebeslut utan den fristen är definitivt fastställd i lagstiftningen (jfr prop. 2009/10:180 s. 338). Till skillnad från vad som gäller för en avtalsspärr får en upphandlande myndighet därmed inte förlänga en överprövningsfrist.

24. Regionen fick alltså inte förlänga överprövningsfristen för avbrytandebeslutet.

Sammanfattning

25. Fristen började att löpa den 29 juli 2020 och en ansökan om överprövning av beslutet skulle således ha kommit in till förvaltningsrätten inom 10 dagar från detta datum. Tiden för att ansöka om överprövning av avbrytandebeslutet löpte därmed, med hänsyn till mellankommande helg, ut den 10 augusti 2020. Grönsakshallens ansökan om överprövning kom in först den 18 augusti 2020 och således för sent. Regionens överklagande ska därför bifallas.

Förvaltningsrätten i Malmö (2020-09-10, Kristiansson):

Enligt 20 kap. 12 § första stycket LOU ska en ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling ha kommit in till förvaltningsrätten innan 10 dagar har gått från det att den upphandlande myndigheten med ett elektroniskt medel har skickat en underrättelse om beslutet och angett skälen för beslutet.

Av utredningen i målet framgår att Region Skåne den 1 juli 2020 beslutade att avbryta upphandlingen. Myndigheten har dock först den

29 juli 2020 skickat en elektronisk underrättelse till anbudsgivarna om beslut att avbryta upphandlingen. Som skäl för beslutet angavs att det förelåg brister i förfrågningsunderlaget. Region Skåne har sedan den 30 juli 2020 skickat meddelande till anbudsgivarna att sedvanlig tidsrymd för överklagande av avbrytande är tio dagar men att tiden förlängs till och med till den 18 augusti 2020 eftersom beslutet har fattats under semesterperiod.

Förvaltningsrätten konstaterar att lydelsen i 20 kap. 12 § första stycket LOU inte ger stöd för att en upphandlande myndighet har möjlighet att förlänga den lagstadgade fristen för när en ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling ska ha inkommit till förvaltningsrätten. Enligt förvaltningsrättens mening kan den förlängning som Region Skåne gjort av fristen den 30 juli 2020 därmed inte beaktas inom ramen för förvaltningsrättens rättidsprövning. Region Skåne skickade en elektronisk underrättelse om avbrytandebeslutet och skälen härför till anbudsgivarna den 29 juli 2020 och en ansökan om överprövning skulle därmed ha inkommit till förvaltningsrätten, med beaktande av mellankommande helg, senast den 10 augusti 2020. Grönsakshallen Sorunda AB:s ansökan om överprövning inkom till förvaltningsrätten först den 18 augusti 2020. Ansökan har således inkommit för sent och ska därför avvisas.

– Förvaltningsrätten avvisar Grönsakshallen Sorunda AB:s ansökan.

Kammarrätten i Göteborg (2021-03-08, Classon, Berglund och Huldén):

Enligt 12 kap. 12 § första stycket LOU ska en upphandlande myndighet snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period under vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr). Enligt andra stycket ska en skriftlig underrättelse snarast möjligt lämnas till anbudssökandena och anbudsgivarna även när myndigheten beslutar att avbryta en upphandling efter anbudsinfordran samt vid beslut att göra om en upphandling. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges.

Av 20 kap. 12 § LOU framgår att en ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten innan 10 dagar har gått från det att den upphandlande myndigheten med ett elektroniskt medel har skickat en underrättelse om beslutet och angett skälen för beslutet.

Av utredningen framgår att Region Skåne beslutade att avbryta upphandlingen den 1 juli 2020. En underrättelse om beslutet skickades på grund av förbiseende inte ut till anbudsgivarna förrän den 29 juli 2020.

I underrättelsen framgick att ”brister i förfrågningsunderlaget” utgjorde skäl för beslutet. Först i ett e-postmeddelande daterat den 10 augusti 2020 förklarades att anledningen till beslutet om avbrytande av upphandlingen var dels ett formelfel i utvärderingsmodellen genom vilket ett mervärde gav fiktivt prispåslag istället för fiktivt prisavdrag, dels en otydlig formulering av ett visst krav i förfrågningsunderlaget.

Frågan i målet är om Region Skåne i den underrättelse som skickades till anbudsgivarna den 29 juli 2020 har angett skälen för beslutet att avbryta upphandlingen på ett sätt som medför att tidsfristen för att ansöka om överprövning har börjat löpa.

Anledningen till att skälen för ett tilldelningsbeslut ska redovisas är att en missnöjd leverantör ska ha möjlighet att bedöma om det finns anledning att ansöka om överprövning. Det är därmed viktigt att informationen om tilldelningsbeslutet utformas på ett sådant sätt att det framgår vilka omständigheter som legat till grund för beslutet att anta ett visst anbud. Tydligt utformade skäl kan leda till att en leverantör avstår från att begära överprövning och i och med det kan undvikas att upphandlingen fördröjs i onödan. Vidare kan alltför intetsägande uppgifter om varför en viss leverantör tilldelats upphandlingskontraktet innebära att upplysningar om skälen för beslutet inte kan anses ha lämnats (prop. 2001/02:142 s. 61 och s. 97).

Av samma anledning anser kammarrätten att syftet med att skälen ska anges i underrättelsen om ett beslut att avbryta upphandlingen, bland annat är att anbudsgivarna ska kunna ta ställning till om det finns anledning att ansöka om överprövning av beslutet. För att ett sådant övervägande ska kunna göras måste på ett tillräckligt tydligt sätt orsaken till att upphandlingen har avbrutits framgå för anbudsgivaren.

I förevarande fall är, enligt kammarrättens bedömning, skälet ”brister i förfrågningsunderlaget” inte tillräckligt utförligt för att anse att kravet på att ange skälen för beslutet är uppfyllt och därmed har inte fristen för över-prövning börjat löpa. Först i det senare meddelandet angavs tillräckliga skäl för att en anbudsgivare skulle kunna ta ställning till om det fanns anledning att ansöka om överprövning. Grönsakshallen Sorunda AB:s ansökan om överprövning har därmed kommit in till förvaltningsrätten inom den lagstadgade tidsfristen. Förvaltningsrättens avvisningsbeslut ska därför upphävas och målet ska visas åter till förvaltningsrätten för prövning av om Region Skåne har haft fog för sitt beslut att avbryta upphandlingen.

– Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens avvisningsbeslut och visar målet åter till förvaltningsrätten för prövning i enlighet med skälen för avgörandet.