MIG 2013:17

Migrationsverket beslutade den 19 mars 2012 att avslå A:s ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd och att utvisa honom. Som skäl för beslutet anfördes att den nu erbjudna månadslönen inte var i nivå med kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen. Den lön som faktiskt hade utbetalats till honom under 2011 hade inte heller varit i nivå med lägsta lön i yrket eller branschen och det var uppenbart att han inte hade fått den lön som hade erbjudits i det anställningserbjudande som låg till grund för det arbetstillstånd han tidigare hade beviljats. Migrationsverket fann anledning att anta att inte heller det nu aktuella arbetserbjudandet från bolaget X var seriöst och att det inte var troligt att bolaget hade förmåga eller avsikt att uppfylla lönevillkoren i anställningserbjudandet. Arbetstillstånd kunde därför inte beviljas enligt 6 kap. 2 § utlänningslagen och det fanns därför inte heller grund för uppehållstillstånd enligt 5 kap. 10 § samma lag.

A överklagade Migrationsverkets beslut och anförde bl.a. följande. Efter det att han hade kommit till Sverige kom han och arbetsgivaren överens om att han bara skulle arbeta deltid (75 - 80 procent) hos bolaget X. De trodde inte att det fanns några restriktioner när det gällde det beviljade arbetstillståndet och kände inte till hur Migrationsverket tillämpade reglerna. Det hade således varit fråga om missförstånd i detta fall och inget bedrägligt uppsåt förelåg. Utöver sin anställning hos bolaget X hade han även haft en deltidsanställning hos bolaget Y och hade sammanlagt haft en lön motsvarande heltid.

Förvaltningsrätten i Malmö, migrationsdomstolen (2012-09-13, ordförande Lindblom samt tre nämndemän), upphävde i dom det överklagade beslutet och beviljade A uppehålls- och arbetstillstånd till och med den 5 februari 2014. I sina skäl delade migrationsdomstolen inledningsvis Migrationsverkets uppfattning att anställningserbjudandet inte uppfyllde villkoren i 6 kap. 2 § första stycket 2 utlänningslagen. Därefter yttrade migrationsdomstolen följande. Det finns ett associeringsavtal mellan EU och Turkiet, det s.k. Ankaraavtalet. Av artikel 6.1, kapitel II, avsnitt 1, i beslut nr 1/80 av associeringsrådet (i fortsättningen associeringsrådets beslut) framgår av första strecksatsen att en turkisk arbetstagare på den lagliga arbetsmarknaden i en medlemsstat har rätt att efter ett års laglig anställning i denna medlemsstat få förnyat sitt arbetstillstånd hos samma arbetsgivare om han har anställning. För att komma i åtnjutande av de rättigheter som anges i artikel 6.1 i associeringsrådets beslut behöver den turkiske arbetstagaren endast ha följt värdmedlemsstatens lagstiftning om inresa i landet och om utövande av en avlönad verksamhet. Tolkningen av begreppet arbetstagare i gemenskapsrätten ska användas för att fastställa räckvidden av samma praxis i artikel 6.1 i associeringsrådets beslut. En arbetstagare är den som utför faktiskt och verkligt arbete. Migrationsdomstolen hänvisade i denna del till EU-domstolens dom i målet C-188/00, Kurz, och fann att A hade rest in i Sverige efter att han hade beviljats uppehålls- och arbetstillstånd, hade arbetat under minst ett år och hade en tillsvidareanställning hos samma arbetsgivare. Han omfattades därför av rättigheterna som följde av artikel 6.1 i associeringsrådets beslut och skulle därför beviljas förlängt arbetstillstånd och uppehållstillstånd.

Migrationsverket överklagade migrationsdomstolens dom och yrkade att verkets beslut den 19 mars 2012 skulle fastställas. Till stöd för sin talan anförde verket bl.a. följande.

Migrationsdomstolens tolkning av EU-domstolens dom i målet C-188/00 är för generös och innebär att turkiska medborgare kommer i ett bättre läge än EES-medborgare. Migrationsverkets möjligheter till kontroll och utredning i ärenden gällande turkiska medborgare kommer att vara starkt begränsade till frågorna om de har rest in i Sverige legalt och om de utövar en avlönad verksamhet. Svensk lagstiftning skulle kunna komma att kringgås genom åberopande av skenavtal eller andra vilseledande uppgifter, i syfte att komma in på den svenska arbetsmarknaden för att i ett senare skede kunna åberopa associeringsavtalet. Turkiska medborgare kan också komma att förmås acceptera oskäligt låga löner och oacceptabelt dåliga arbetsvillkor under en period, för att senare komma i åtnjutande av de rättigheter som följer av associeringsavtalet.

Av förarbetena till lagstiftningen gällande arbetstillstånd framgår att Migrationsverket vid sin prövning ska vara observant på att det inte handlar om skenanställningar och Migrationsverket har också i regleringsbrev fått i uppdrag att motverka missbruk av reglerna. Migrationsdomstolens dom medför att Migrationsverket kommer att bli tvingat att bevilja turkiska arbetstagares ansökningar om förlängning av uppehålls- och arbetstillstånd utan möjlighet att kontrollera om det förkommer någon form av missbruk av gällande regelverk och utan möjlighet till kontroll av om den turkiska arbetstagaren har haft en anställning på sedvanliga villkor och med sedvanlig lön.

När det gäller unionsmedborgares rättigheter enligt gemenskapsrätten framgår såväl av Rådets direktiv 2004/38/EG som av EU-domstolens rättspraxis att missbruk av rättigheter eller bedrägeri, till exempel skenäktenskap, utgör omständigheter som medför att gemenskapsrätten inte får åberopas. Turkiska medborgares rättigheter enligt associeringsavtalet kan inte vara starkare eller mer långtgående än de rättigheter som unionsmedborgare tillerkänns enligt gemenskapsrätten.

När det gäller A har de förutsättningar som angavs i det anställningserbjudande som låg till grund för de tidigare beviljade uppehålls- och arbetstillståndet inte uppfyllts vid något enda tillfälle under tillståndstiden och han får anses ha lämnat oriktiga och vilseledande uppgifter i sin första ansökan. Om det hade varit känt för Migrationsverket att hans faktiska arbetsvillkor skulle komma att bli andra och betydligt sämre än de som angivits i det ursprungliga anställningserbjudandet skulle hans tidigare ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd inte ha beviljats. Han kan inte anses uppfylla villkoret om laglig anställning i Sverige och därmed kan associeringsavtalet inte bli tillämpligt i hans fall. Inte heller kan hans anställning anses uppfylla villkoren i 6 kap. 2 § utlänningslagen.

A bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. följande.

I första hand bör Migrationsöverdomstolen fastställa migrationsdomstolens dom och i andra hand återförvisa målet till Migrationsverket för prövning avseende nu åberopade anknytningsskäl. Migrationsverket och migrationsdomstolen har felaktigt funnit att hans anställning inte uppfyller villkoren i 6 kap. 2 § utlänningslagen. Den lön han har erhållit från bolaget X har varit förenlig med de standardvillkor som gäller inom restaurangbranschen enligt Hotell- och restaurangfacket. Lönen har också legat inom kollektivavtalets ramar och har varit tillräckligt stor för att inte medföra rätt till försörjningsstöd från kommunen. Han har följt de svenska reglerna om inresa i landet och har utövat en avlönad verksamhet. I migrationsdomstolens dom sägs ingenting som antyder att domstolen varit av uppfattningen att hans uppgifter varit vilseledande eller oriktiga. Att så varit fallet utgör Migrationsverkets ensidiga tolkning. Något vilseledande syfte har han inte haft. Syftet med anställningen hos bolaget X var från början att arbeta heltid och det var först efter ett tag som man kom överens om att gå ned till deltid. Han måste anses ha gett en trovärdig och sanningsenlig förklaring till de oklarheter som uppstått i hans ärende och alla uppgifter från honom och hans arbetsgivare har lämnats i god tro. Han har numera också ett förhållande med den svenska medborgaren B, vilket bör beaktas vid prövningen av hans rätt till uppehållstillstånd.

Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2013-09-26, Linder, Brege Gefvert och Aldestam, referent), yttrande:

Frågan i målet

Frågan i målet är främst om A har rätt till förlängt arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § utlänningslagen eller med tillämpning av artikel 6.1 första strecksatsen i associeringsrådets beslut.

Förlängt arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § utlänningslagen

Enligt 6 kap. 2 § 1 utlänningslagen får en utlänning som erbjudits anställning ges arbetstillstånd om anställningen gör det möjligt för utlänningen att försörja sig. Enligt 6 kap. 2 § 2 samma lag får lönen, försäkringsskyddet och övriga anställningsvillkor inte vara sämre än de villkor som följer av svenska kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen.

Av Migrationsverkets beslut framgår det att minimilönen för en kock enligt avtal är 19 971 kr per månad. Migrationsöverdomstolen antar att den lönenivån avser en anställning som kock på heltid. Av utredningen i målet framgår att den lön som A erbjudits uppgår till 19 000 kr i månaden för en heltidsanställning. Migrationsöverdomstolen gör därför samma bedömning som Migrationsverket och migrationsdomstolen har gjort, nämligen att arbetserbjudandet inte uppfyller villkoret i 6 kap. 2 § 2 utlänningslagen. Migrationsöverdomstolen anser därför att underinstansernas bedömning att A inte kan erhålla förlängt arbetstillstånd på den grunden är riktig.

Frågan är då om A istället har rätt att erhålla förlängt arbetstillstånd med tillämpning av artikel 6.1 i associeringsrådets beslut.

Förlängt arbetstillstånd med tillämpning av artikel 6.1 i associeringsrådets beslut

Den 12 september 1963 undertecknade Europeiska ekonomiska gemenskapen (EEG) och Turkiet i Ankara ett avtal om associering, vilket innefattade inrättandet av ett associeringsråd med befogenhet att fatta beslut för att genomföra avtalets mål. Associeringsrådets beslut var ett sådant beslut som fattades för att genomföra avtalets mål. I beslutets andra kapitel, avsnitt 1, som gäller sociala frågor och särskilt frågor om anställning och fri rörlighet för arbetstagare, finns i artikel 6.1 föreskrifter rörande de närmare förutsättningarna för turkiska medborgare att erhålla förlängt arbetstillstånd i en medlemsstat. Syftet med bestämmelsen är att förbättra det system som gäller till förmån för arbetstagare och deras familjemedlemmar och utgör ytterligare ett steg mot genomförandet av fri rörlighet för arbetstagare i enlighet med artiklarna 48, 49 och 50 i EG-fördraget (se EU-domstolens avgörande i mål C-36/96, Günaydin, punkt 20-21).

EU-domstolen har bl.a. i sitt avgörande i mål C-192/89, Sevince, punkterna 2126, slagit fast att artikel 6.1 i associeringsrådets beslut har direkt effekt i medlemsstaterna. Turkiska medborgare som uppfyller de i artikel 6.1 i associeringsrådets beslut föreskrivna villkoren ska därför kunna göra gällande de rättigheter som de tilldelats genom de olika strecksatserna i samma bestämmelse (se t.ex. EU-domstolens avgöranden i mål C-36/96, Günaydin, punkt 24 och mål C-188/00, Kurz, punkt 26).

Artikel 6.1 i associeringsrådets beslut har följande lydelse enligt den svenska översättningen: ”Med undantag för bestämmelserna i artikel 7 om familjemedlemmars rätt till anställning har en turkisk arbetstagare på den reguljära arbetsmarknaden i en medlemsstat

- rätt att efter ett års reguljär anställning i denna medlemsstat få sitt arbetstillstånd förnyat hos samma arbetsgivare om denne har arbete åt arbetstagaren,

- rätt att efter tre års reguljär anställning, med förbehåll för det företräde som skall ges arbetstagare från gemenskapens medlemsstater, i denna medlemsstat inom samma yrke anta ett erbjudande om anställning från valfri arbetsgivare som gjorts under normala förhållanden och som registrerats hos arbetsförmedlingen i denna medlemsstat, och

- rätt att efter fyra års reguljär anställning i denna medlemsstat fritt anta valfri anställning”.

I förevarande mål är det en förlängning av arbetstillstånd enligt den första strecksatsen som är aktuell. Frågan är alltså om A uppfyller de i artikel 6.1 föreskrivna villkoren för att i så fall ha rätt till förlängt arbetstillstånd enligt första strecksatsen i artikel 6.1.

Det är ostridigt i målet att A är en turkisk arbetstagare. De frågor som i sammanhanget återstår för Migrationsöverdomstolen att pröva är därför dels om A kan anses vara en arbetstagare på den reguljära arbetsmarknaden, dels om han vid ansökningstillfället kan anses ha haft ett års reguljär anställning i Sverige.

Kan A anses vara en arbetstagare på den reguljära arbetsmarknaden?

Det framgår av EU-domstolens praxis att begreppet ”den reguljära arbetsmarknaden” i artikel 6.1 i associeringsrådets beslut ska anses avse samtliga arbetstagare som följer den berörda värdmedlemsstatens lagar och författningar vad avser inresa i landet och anställning och som därmed har rätt att utöva yrkesverksamhet i den aktuella medlemsstaten. Begreppet ”reguljär” ansågs som en synonym till begreppet ”laglig”. (Se domstolens avgöranden i målen C-1/97, Birden, punkt 50-51 och C-340/97, Nazli, punkt 31-32.)

Migrationsöverdomstolen konstaterar att A har anställts och utövat en avlönad verksamhet i Sverige. Frågan som Migrationsöverdomstolen har att ta ställning till är huruvida A kan anses ha följt svenska lagar och författningar vad avser inresa i landet och anställning och som därmed har inneburit en rätt för honom att utöva yrkesverksamhet i Sverige.

Som redan framgått får en utlänning som erbjudits anställning enligt 6 kap. 2 § 1 utlänningslagen ges arbetstillstånd om anställningen gör det möjligt för utlänningen att försörja sig. Enligt 6 kap. 2 § 2 samma lag får lönen, försäkringsskyddet och övriga anställningsvillkor inte vara sämre än de villkor som följer av svenska kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen.

Av förarbetena till bestämmelsen (prop. 2007/2008:147 s. 27) framgår det att kravet på att utlänningen ska kunna försörja sig i första hand ställer krav på arbetstiden. Arbetstiden måste vara av sådan omfattning att inkomsten för den erbjudna anställningen inte blir så låg att utlänningen behöver försörjningsstöd enligt 4 kap. 1 § socialtjänstlagen (2001:453) för att täcka kostnaderna för bl.a. boende och uppehälle. I samma förarbeten uttalas vidare att kravet att utlänningen kan försörja sig på anställningen dock inte ställer tillräckliga krav på lönesättningen och saknar helt betydelse för anställningsvillkoren i övrigt. Det framhålls att det nya systemet inte får underlätta för oseriösa arbetsgivare att hitta arbetskraft genom att erbjuda anställningsvillkor som är sämre än dem som gäller för arbetstagare redan bosatta i Sverige. Mot den bakgrunden ansåg regeringen att det i utlänningslagen skulle uppställas som villkor för att en utlänning ska beviljas uppehålls- och arbetstillstånd att de erbjudna anställningsvillkoren inte får vara sämre än de som gäller för arbetstagare i Sverige.

Av utredningen i målet framgår att A i det ursprungliga anställningserbjudandet erbjöds en lön om 19 500 kr för en heltidsanställning som kock. Av utredningen framgår också att Migrationsverket inhämtat ett yttrande från berörd facklig organisation som avstyrkte anställning på grund av att arbetsstället inte har kollektivavtal. Av yttrandet framgår dock att den erbjudna lönen är acceptabel. Den 5 februari 2010 beviljades A ett tidsbegränsat uppehålls- och arbetstillstånd t.o.m. den 5 februari 2012.

Enligt Migrationsöverdomstolens mening måste A vid tillståndets beviljande anses ha följt svenska lagar och författningar vad avser inresa i landet och anställning. Han har därför haft rätt att utöva yrkesverksamhet i Sverige och måste därmed också anses vara en arbetstagare som tillhört den reguljära arbetsmarknaden i den mening som avses i artikel 6.1 första strecksatsen i associeringsrådets beslut.

Det faktum att det vid ansökan om förlängning framkommit att A endast erhållit 15-16 000 kr i månaden för anställningen hos bolaget X och att han anfört att det beror på att han har arbetat 75 procent i stället för 100 procent som det stod i anställningserbjudandet påverkar inte bedömningen i denna del, då A rimligtvis, bl.a. mot bakgrund av vad som framgår av tidigare nämnda förarbete, borde ha beviljats uppehålls- och arbetstillstånd även om han hade erbjudits en deltidsanställning på 75 procent med en lön på 15-16 000 kr i månaden.

Kan A vid ansökningstillfället anses ha haft ett års reguljär anställning i Sverige?

EU-domstolen har i en rad avgöranden slagit fast att en reguljär eller laglig anställning i den mening som avses i artikel 6.1 i associeringsrådets beslut förutsätter att arbetstagaren har en stabil och säker situation på arbetsmarknaden i medlemsstaten och därmed ett icke ifrågasatt uppehållstillstånd (se domstolens avgöranden i bl.a. mål C-237/91, Kus, punkterna 12 och 22 och C-434/93, Bozkurt, punkt 26).

Om arbetstagaren däremot först erhållit uppehållstillstånd på grundval av vilseledande uppgifter kan det påverka bedömningen av de anställningsperioder som utlänningen fullgjort efter att ha beviljats sitt första uppehållstillstånd. I ett sådant fall riskerar arbetstagaren att inte anses ha en stabil och säker situation på arbetsmarknaden.

I mål C-285/95, Kol, fann EU-domstolen att om en turkisk medborgare har beviljats sitt första uppehållstillstånd endast på grundval av ett vilseledande, som givit upphov till en fällande dom, ska de anställningsperioder som den turkiske medborgaren hade fullgjort efter att ha beviljats sitt uppehållstillstånd inte anses vara sådana perioder av laglig anställning som beaktas vid tillämpningen av artikel 6.1 i associeringsrådets beslut (se punkt 26). Detta resonemang ligger också i linje med EU-domstolens uttalande i bl.a. mål C-196/04, Cadbury Schweppes (punkt 35), att medborgarna i en medlemsstat inte har rätt att åberopa bestämmelser i gemenskapsrätten när det är fråga om missbruk eller bedrägeri (jfr även MIG 2009:11).

I förevarande mål framgår det av utredningen att A i det ursprungliga anställningserbjudandet erbjöds en lön om 19 500 kr för en heltidsanställning som kock. Av anställningserbjudandet framgår att anställningen avser 100 procent och i frågeformuläret, som är en bilaga till A:s ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd, har han uppgivit att han avser att arbeta 40 timmar per vecka.

I samband med att A ansökte om förlängt arbetstillstånd uppmärksammades att bolaget X till A under 2011 hade betalat ut en genomsnittlig månadslön på 16 325 kr brutto. Av lönespecifikationer för perioden juni 2011 till och med januari 2012 framgår det att A under den perioden hade en bruttolön på 15 000 kr. A har uppgivit att skälet till att han inte erhöll den lön som erbjöds i anställningserbjudandet var att han endast arbetade deltid på bolaget X. Han har också uppgivit att han arbetat deltid på en annan restaurang. Till stöd för att hans anställning hos bolaget X har motsvarat ca 75 procent har A givit in en kopia av en personalliggare avseende bolaget X som gäller från och med 29 oktober 2011 till och med 4 april 2012. Till stöd för att A också har innehaft en annan, mer begränsad, deltidsanställning på bolaget Y har anställningsavtal, löneutdrag och kontrolluppgift från Skatteverket givits in.

Migrationsöverdomstolen som i och för sig konstaterar att A saknar tillstånd att arbeta hos någon annan arbetsgivare än bolaget X anser att A har gjort sannolikt att han har arbetat deltid på det sätt som han har uppgivit. Migrationsöverdomstolen konstaterar härutöver att det framgår av ett e-postmeddelande i akten av den 15 augusti 2012 som skickats från Migrationsverket till Polisen att det har skett ett misstag i A:s ärende då han vid första tillfället beviljades arbetstillstånd. Det framgår av meddelandet att det är möjligt att A inte har fått del av sitt första beslut om uppehålls- och arbetstillstånd där det framgår att hans arbetstillstånd är begränsat till att arbeta som kock på bolaget X, utan bara fått en så kallad sticker där det endast framgår att hans arbetstillstånd begränsas till arbeten som kock.

Migrationsöverdomstolen anser att vad som framkommit i målet inte visar att A medvetet har vilselett Migrationsverket för att beviljas sitt första uppehålls- och arbetstillstånd.

Migrationsöverdomstolen anser därför att A har uppfyllt alla kriterier i artikel 6.1 i associeringsrådets beslut och att han därmed enligt första strecksatsen har rätt att beviljas förnyat arbetstillstånd hos bolaget X. Såvitt framgår av utredningen har migrationsdomstolen därmed haft fog för att bevilja honom förlängt arbetstillstånd och uppehållstillstånd och överklagandet ska därför avslås.

Vid denna utgång saknas anledning att bedöma i vad mån A kan ha rätt till tidsbegränsat uppehålls- och arbetstillstånd på annan grund.

Migrationsöverdomstolens avgörande: Migrationsöverdomstolen avslår överklagandet.