MIG 2015:16
En utlänning har förklarats vara flykting i en annan EU-stat och Migrationsverket har därför beslutat att avvisa hans ansökan om uppehållstillstånd m.m. och utvisa honom dit. Verkets beslut borde ha innehållit en tidsfrist för frivillig avresa. En migrationsdomstol ska inte själv meddela en sådan tidsfrist, utan lämna över denna fråga till Migrationsverket.
Migrationsverket
A ansökte om asyl i Sverige den 20 januari 2014. Migrationsverket beslutade den 1 juli 2014 att med stöd av 5 kap. 1 b § utlänningslagen (2005:716) avvisa A:s ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd, att inte pröva frågan om statusförklaring och att utvisa honom till Italien. Någon tidsfrist för frivillig avresa bestämdes inte. Som skäl för sitt beslut anförde verket bl.a. följande. A har av italienska myndigheter förklarats vara flykting. Ansökan om asyl ska därför avvisas. A:s födelseår har efter en åldersbedömning ändrats från 1997 som han själv uppgett till 1991. Enligt återvändandedirektivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna) gäller tidsfrist för frivillig avresa och förbud mot att återvända till Sverige endast för avvisningar och utvisningar utanför Schengenområdet. Därmed meddelas varken någon tidsfrist för frivillig avresa eller ett återreseförbud.
migrationsdomstolen
A överklagade Migrationsverkets beslut till migrationsdomstolen och yrkade att målet skulle återförvisas till Migrationsverket för fortsatt handläggning. Förvaltningsrätten i Stockholm, migrationsdomstolen (2014-10-20, ordförande Persson), ändrade i dom Migrationsverkets beslut endast på så sätt att A fick en tidsfrist om fyra veckor för att frivilligt lämna landet. Som skäl för att meddela en tidsfrist för frivillig avresa anförde migrationsdomstolen i huvudsak följande.
Ett återvändande enligt återvändandedirektivet är en tredjelandsmedborgares avvisning eller utvisning till ett land utanför EU:s medlemsstaters territorium. Huruvida ett land ingår i Schengensamarbetet saknar betydelse i detta sammanhang. Återvändandedirektivet består av miniminormer för förfarandet vid återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium. Direktivet har genomförts i Sverige den 1 maj 2012 genom ändringar i bl.a. utlänningslagen och tillämpas alltså genom implementering i befintlig lagstiftning.
I 8 kap.utlänningslagen görs inte någon skillnad mellan avvisningar och utvisningar inom eller utanför EU. Det framgår inte heller av förarbetena inför införlivandet av återvändandedirektivet att begreppen i de aktuella paragraferna ska tolkas så att endast avvisningar och utvisningar utanför EU avses (SOU 2009:60 och prop. 2011/12:60). Av detta följer att begreppen avvisning och utvisning i svensk rätt i viss mån kan ha ett vidare tillämpningsområde än vad som avses med återvändande i direktivet. Att det i nu aktuellt mål är fråga om en utvisning som faller utanför återvändandedirektivets tillämpningsområde innebär inte att det per automatik finns skäl att underlåta att tillämpa nationell lagstiftning. Detta givetvis i den mån det inte står i strid med återvändandedirektivet eller Sveriges internationella förpliktelser i övrigt.
Enligt huvudregeln i 8 kap. 21 § utlänningslagen borde Migrationsverket ha beslutat om en tidsfrist för frivillig avresa eller meddelat ett återreseförbud, förutsatt att särskilda skäl mot ett sådant beslut inte fanns. Det är högst olämpligt att meddela ett återreseförbud i fall då en utlänning avvisas eller utvisas till en medlemsstat där denne har uppehållstillstånd. Detta är emellertid en omständighet som får beaktas inom ramen för om det finns särskilda skäl mot att meddela återreseförbud.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen
A överklagade migrationsdomstolens dom och yrkade i första hand att Migrationsöverdomstolen skulle upphäva migrationsdomstolens dom och återförvisa målet till migrationsdomstolen för fortsatt handläggning. I andra hand yrkade A att Migrationsöverdomstolen med ändring av migrationsdomstolens dom skulle bevilja honom uppehålls- och arbetstillstånd, flyktingstatusförklaring och resedokument. Till stöd för sin talan anförde A i huvudsak följande.
Han yrkade hos migrationsdomstolen enbart att domstolen skulle upphäva Migrationsverkets beslut och återförvisa målet till verket för fortsatt handläggning, eftersom det fanns brister i utredningen. Migrationsverket meddelade inte någon tidsfrist för frivillig avresa eftersom det inte fanns förutsättningar för en sådan. Beslutet i den delen vann därmed negativ rättskraft och kunde inte bli föremål för prövning i högre instans. Migrationsdomstolens tillägg till verkets beslut får negativa konsekvenser för honom. Förutom att han därmed får en tidsfrist för frivillig avresa, innebär ändringen att ärendet kommer att överlämnas till polisen för verkställighet för det fall att han inte lämnar landet frivilligt inom den utsatta tiden. Migrationsdomstolens beslut i den delen strider mot 29 § förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL, och är alltså felaktigt. Målet bör därför återförvisas till migrationsdomstolen för förnyad bedömning.
För det fall Migrationsöverdomstolen skulle komma fram till att migrationsdomstolen kunnat ta upp frågan till avgörande och ändra beslutet till hans nackdel, görs gällande att Migrationsverket gjort en korrekt bedömning genom att inte föreskriva någon tidsfrist för frivillig avresa. Han har uppehållstillstånd i Italien. Han är därmed att likställa med en EU-medborgare och kan därför fritt röra sig inom EU. Genom att föreskriva en tidsfrist för hans avresa riskerar man att allvarligt åsidosätta hans rätt att röra sig fritt inom Schengenområdet.
Migrationsverket vidhöll i målet den inställning som framgår av verkets beslut. I frågan om tidsfrist för frivillig avresa lade verket till i huvudsak följande. I 14 kap. 1 § utlänningslagen stadgas att ett beslut får överklagas endast i de fall som anges i det kapitlet. Av kapitlet framgår emellertid inte att Migrationsverkets beslut att inte meddela tidsfrist är överklagbart. Det finns alltså inget rättsligt stöd för att ett sådant ställningstagande är överklagbart och därmed råder ett fullföljdsförbud. Domstolen var därför förhindrad att pröva beslutet.
Domskäl
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2015-11-11, Linder, Axelsson och Nilsson Edin, referent), yttrade:
1. Vad målet gäller
Den överklagade domen gäller för det första om A:s ansökan om asyl ska avvisas eller prövas i sak av Migrationsverket och om han ska utvisas. Därutöver aktualiseras frågan om tidsfrist för frivillig avresa. Den sistnämnda frågan innefattar i sig ett antal frågeställningar, nämligen om en tidsfrist skulle ha meddelats, om verkets beslut i den delen alls kan överklagas, om det strider mot 29 § FPL att migrationsdomstolen tar upp frågan om tidsfrist till prövning samt slutligen om migrationsdomstolen i så fall som första instans kan besluta om det. Nedan behandlar Migrationsöverdomstolen dessa frågor i nämnd ordning.
2. A:s ansökan om asyl m.m.
En asylansökan får avvisas om sökanden i en annan EU-stat har förklarats vara flykting eller alternativt skyddsbehövande (5 kap. 1 b § första stycket utlänningslagen). A har förklarats vara flykting i Italien. Migrationsöverdomstolen instämmer i underinstansernas bedömning att det funnits skäl att avvisa A:s ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd, att inte pröva frågan om statusförklaring och att utvisa honom. A har i Migrationsöverdomstolen även yrkat att han ska beviljas resedokument. Denna fråga har dock inte varit föremål för prövning i underinstanserna, varför yrkandet ska avvisas.
3. Förutsättningarna för att meddela en tidsfrist för frivillig avresa
I 8 kap. 21 § första stycket utlänningslagen anges att ett beslut om avvisning eller utvisning ska innehålla en tidsfrist inom vilken utlänningen frivilligt ska lämna landet. I andra stycket i bestämmelsen anges att någon tidsfrist inte ska meddelas i vissa särskilt angivna fall. Då ska i stället enligt huvudregeln ett återreseförbud påföras (8 kap. 23 § utlänningslagen).
Bestämmelserna infördes i samband med genomförandet av återvändandedirektivet (se prop. 2011/12:60). I direktivet definieras återvändande som en tredjelandsmedborgares återresa till ursprungslandet, eller ett transitland i enlighet med återtagandeavtal med gemenskapen eller bilaterala återtagandeavtal eller andra arrangemang, eller ett annat tredjeland till vilket den berörda tredjelandsmedborgaren frivilligt väljer att återvända och där han eller hon kommer att tas emot (artikel 3 punkt 3 återvändandedirektivet). Ett beslut om återvändande är ett administrativt eller rättsligt beslut enligt vilket en tredjelandsmedborgares vistelse är olaglig och som ålägger eller fastställer en skyldighet att återvända (artikel 3 punkt 4 återvändandedirektivet).
Migrationsöverdomstolen kan konstatera att bestämmelserna i utlänningslagen inte gör någon skillnad på om ett avlägsnandebeslut ska verkställas till ett land inom eller utanför EU. Inte heller av förarbetena (prop. 2011/12:60) framgår att någon sådan skillnad är avsedd. Den omständigheten att beslutet om utvisning i nu aktuellt fall med hänsyn till definitionen i artikel 3 punkterna 3 och 4 i återvändandedirektivet inte kan anses som ett beslut om återvändande enligt direktivet, utgör inte skäl att avstå från att tillämpa utlänningslagens bestämmelser. Migrationsverket borde därför ha prövat förutsättningarna för frivillig avresa med utgångspunkt i bestämmelsen i 8 kap. 21 § utlänningslagen.
4. Frågan om tidsfrist för frivillig avresa kunnat bli föremål för migrationsdomstolens prövning
4.1. Får Migrationsverkets beslut att inte meddela tidsfrist överklagas?
En förvaltningsmyndighets beslut enligt utlänningslagen får endast överklagas i de fall som anges i lagens 14 kap. (14 kap. 1 § utlänningslagen). Migrationsverkets beslut får överklagas bl.a. om beslutet innebär avvisning eller utvisning (14 kap. 3 § utlänningslagen).
I 8 kap.utlänningslagen finns bestämmelser om avvisning och utvisning. I samma kapitel finns också bestämmelser om att Migrationsverket kan besluta om att avvisningen får verkställas omedelbart (8 kap. 19 § utlänningslagen) och att det ska anges till vilket land utlänningen ska avvisas/utvisas (8 kap. 20 § utlänningslagen). Dessa beslut har ansetts kunna överklagas eftersom de är en del av beslutet om avvisning eller utvisning (jfr MIG 2006:7 och MIG 2008:40).
Ett fastställande av tidsfrist för frivillig avresa är också att anse som en del av själva avlägsnandebeslutet, till skillnad från ett beslut om återreseförbud som är ett från avlägsnandebeslutet separat beslut (se MIG 2013:24). I utlänningslagen talas om att avlägsnandebeslutet ska ”innehålla” en sådan tidsfrist med vissa undantag (8 kap. 21 §). Det finns stöd för denna uppfattning även i återvändandedirektivet, som talar om att tidsfristen ska fastställas ”i” återvändandebeslutet (artiklarna 3 punkt 8 och 7 punkt 1). Även om det i det här fallet inte rör sig om ett beslut om återvändande enligt direktivet, bör innebörden vara densamma.
Med hänsyn till att en tidsfrist för frivillig avresa alltså är en del av det överklagbara beslutet om avvisning eller utvisning och då detta beslut enligt huvudregeln ska innehålla en sådan tidsfrist, måste avsaknaden av en tidsfrist i Migrationsverkets avlägsnandebeslut efter ett överklagande kunna prövas av migrationsdomstolen.
4.2. Strider migrationsdomstolens prövning mot 29 § FPL?
Rättens avgörande får inte gå utöver vad som yrkas i målet. Om det finns särskilda skäl, får dock rätten även utan yrkande besluta till det bättre för enskild, när det kan ske utan men för motstående enskilt intresse (29 § FPL).
Migrationsöverdomstolen kan konstatera att migrationsdomstolen genom att komplettera Migrationsverkets utvisningsbeslut har gått utöver vad A yrkade hos domstolen. Frågan är då om denna komplettering kan anses vara till fördel för A.
Det framgår av 12 kap. 15 § utlänningslagen att ett beslut om avvisning eller utvisning, som inte innehåller någon tidsfrist för frivillig avresa, ska verkställas snarast möjligt. Om beslutet om avvisning eller utvisning däremot innehåller en tidsfrist för frivillig avresa ska utlänningen lämna landet senast när tidsfristen löper ut och om utlänningen då inte har lämnat landet ska beslutet verkställas snarast möjligt därefter. Har en utlänning inte lämnat landet när en tidsfrist för frivillig avresa löpt ut ska den myndighet som meddelat tidsfristen meddela ett återreseförbud (12 kap. 15 a § utlänningslagen). Enligt Migrationsöverdomstolen måste det anses vara en fördel för den enskilde att få en viss bestämd tidsfrist inom vilken man själv kan lämna landet. A har genom den påförda tidsfristen fått fyra veckor på sig att frivilligt lämna landet och utvisningsbeslutet kan då inte verkställas omedelbart efter att det vunnit laga kraft. Den omständigheten att A riskerar att få ett återreseförbud om han i ett senare skede väljer att inte lämna landet inom tidsfristen förändrar inte denna bedömning.
Det står även klart att det är materiellt riktigt att förutsättningarna för en frivillig avresa i detta fall ska prövas i enlighet med utlänningslagen, varför det även fanns särskilda skäl för domstolens beslut.
5. Borde migrationsdomstolen som första instans ha meddelat en tidsfrist för frivillig avresa?
Den omständigheten att migrationsdomstolen inte varit förhindrad att pröva frågan om tidsfrist för frivillig avresa innebär dock inte att det är domstolen själv som också bort meddela en sådan.
En tidsfrist för frivillig avresa är som anförts ovan en del av ett avlägsnandebeslut. Det är i allmänhet Migrationsverket eller Polismyndigheten som meddelar sådana beslut. En migrationsdomstol kan inte besluta om avvisning eller utvisning annat än i undantagsfall (8 kap. 27 § tredje stycket utlänningslagen). Detta hindrar i och för sig inte att migrationsdomstolen efter överklagande ändrar innehållet i ett sådant beslut, som t.ex. kan röra frågan om frivillig avresa. Det finns dock enligt Migrationsöverdomstolens mening starka skäl som talar mot att migrationsdomstolen ska bestämma en tidsfrist för frivillig avresa, när någon sådan som i nu aktuellt fall inte meddelats av Migrationsverket i samband med att verket beslutat om avvisning eller utvisning.
Det är nämligen den myndighet som meddelat en tidsfrist för frivillig avresa som ska meddela ett återreseförbud om en utlänning inte lämnat landet när fristen löpt ut (12 kap. 15 a § utlänningslagen). Enligt Migrationsöverdomstolens mening är det inte lämpligt och knappast heller praktiskt möjligt att migrationsdomstolarna ansvarar för den nödvändiga uppföljningen och kontrollen i detta avseende. Uttalanden i förarbetena till nämnda bestämmelse (prop. 2011/12:60 s. 97) tyder också på att tanken har varit att det är Migrationsverket och Polismyndigheten som ska meddela tidsfrist för frivillig avresa. Migrationsdomstolen borde alltså inte själv ha meddelat en sådan tidsfrist, utan denna uppgift har i nu aktuellt fall ankommit på Migrationsverket.
6. På vilket sätt skulle migrationsdomstolen ha överlämnat frågan om tidsfrist till Migrationsverket?
Migrationsdomstolen har haft samma uppfattning som Migrationsverket i frågorna om uppehållstillstånd m.m. och utvisning, men till skillnad från verket ansett att en tidsfrist för frivillig avresa borde ha meddelats. Frågan är då hur migrationsdomstolen skulle ha överlämnat frågan om en sådan tidsfrist till Migrationsverket.
Ett alternativ som stått till buds för migrationsdomstolen har varit att undanröja migrationsverkets beslut i dess helhet och visa målet åter till verket. En sådan lösning hade varit väl förenlig med strukturen i 8 kap.utlänningslagen. Frågan om uppehållstillstånd m.m. och den därmed sammanhängande frågan om utvisning samt bedömningen av om det i samband med avlägsnandebeslutet också skulle meddelas en tidsfrist för frivillig avresa hade då kunnat avgöras i ett sammanhang av Migrationsverket. Beslutet om utvisning skulle då otvetydigt komma att innehålla en tidsfrist, om en sådan meddelats. Det skulle dock av processekonomiska skäl inte vara rimligt att frågan om uppehållstillstånd m.m. i dess helhet måste prövas på nytt i en eller flera instanser vid varje tillfälle då en migrationsdomstol eller Migrationsöverdomstolen till skillnad från Migrationsverket anser att en tidsfrist ska meddelas. Denna situation är inte ovanlig. Den kan uppkomma såväl i fall som det nu aktuella då Migrationsverket varken beslutat om en tidsfrist eller ett återreseförbud som i situationer då Migrationsverket förenat sitt avlägsnandebeslut med ett återreseförbud och en överinstans efter överklagande anser att en tidsfrist i stället bör meddelas. Sammanfattningsvis talar enligt Migrationsöverdomstolens mening övervägande skäl mot en sådan lösning.
Det andra alternativet har varit att enbart lämna över frågan om tidsfrist för frivillig avresa till Migrationsverket. Nackdelen med detta alternativ är att meddelandet av tidsfristen då kommer att ske vid en senare tidpunkt än då avlägsnandebeslutet fattades och att det i sådana fall inte är lika självklart att beslutet kan sägas innehålla en tidsfrist. Ändamålsskäl och processekonomiska skäl talar trots allt för att detta alternativ är det mest lämpliga. Omständigheterna i det enskilda fallet får avgöra om det är mest ändamålsenligt att domstolen själv bestämmer att en tidsfrist ska meddelas och överlämnar denna uppgift till Migrationsverket eller om frågan om en tidsfrist ska meddelas lämnas över till verket för en förutsättningslös prövning i enlighet med 8 kap. 21 § utlänningslagen.
7. Prövningen av tidsfrist i nu aktuellt mål hos Migrationsöverdomstolen
Migrationsöverdomstolen anser i likhet med migrationsdomstolen att beslutet att utvisa A ska innehålla en tidsfrist för frivillig avresa. Migrationsdomstolen har dock själv beviljat A en sådan tidsfrist, vilket domstolen i enlighet med vad som anförts i avsnitt 5 inte borde ha gjort.
I och med att beslutet om utvisning numera innehåller en tidsfrist för frivillig avresa, framstår det enligt Migrationsöverdomstolens mening i det nu aktuella fallet som en onödig formalitet att upphäva migrationsdomstolens dom i den delen och lämna över uppgiften att meddela en sådan tidsfrist till Migrationsverket. Det finns därför inte anledning att ändra migrationsdomstolens dom i detta avseende.
Domslut
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen avvisar yrkandet om resedokument. Migrationsöverdomstolen avslår överklagandet i övrigt.