SOU 2009:60

Återvändandedirektivet och svensk rätt

Till statsrådet Tobias Billström

Regeringen beslutade den 5 februari 2009 att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att göra en översyn av de regler om förvar som gäller enligt utlänningslagen. Utredningen har även fått i uppdrag att ta ställning till hur Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna ska genomföras i svensk rätt.

Den 5 februari 2009 förordnades chefsrådmannen Anders Hagsgård som särskild utredare.

Som experter förordnades från och med den 16 februari 2009 experten Niclas Axelsson, Migrationsverket, professorn Thomas Bull, Uppsala universitet, advokaten Lena Isaksson, departementssekreteraren Johan Malkan, Justitiedepartementet, departementssekreteraren Charlotte Palmstierna, Socialdepartementet, rättssakkunniga Karin Påle-Bartes, Justitiedepartementet, avdelningsdirektören Hans Rosenqvist, Rikspolisstyrelsen samt ämnessakkunniga Charlotta Tanner, Justitiedepartementet.

Som sekreterare anställdes från och med den 5 februari 2009 hovrättsassessorn Anna Hjort Ööpik.

Utredningen har antagit namnet Förvarsutredningen (Ju 2009:3).

Utredningen överlämnar härmed delbetänkandet Återvändandedirektivet och svensk rätt (SOU 2009:60).

Arbetet fortsätter i enlighet med direktiven.

Göteborg i juni 2009

Anders Hagsgård

/Anna Hjort Ööpik

Sammanfattning

Uppdraget

Förvarsutredningen har i uppdrag att göra en översyn av de regler om förvar som gäller enligt utlänningslagen. Utredningen har också fått i uppdrag att ta ställning till frågor som rör genomförandet av två EG-direktiv.

I det här delbetänkandet redovisas den del av uppdraget som rör frågor om hur Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (återvändandedirektivet) ska genomföras i svensk rätt.

Enligt utredningsdirektiven ska utredningen ta ställning till hur återvändandedirektivet ska genomföras i svensk rätt. I samtliga frågor som avser genomförandet av direktivet ska utredningen redogöra för svensk rätt på området och bedöma om denna står i överensstämmelse med direktivets bestämmelser. Utredningsuppdraget omfattar direktivets konsekvenser och behovet av eventuella regeländringar, inte bara med avseende på utlänningslagen och utlänningsförordningen utan också avseende andra relevanta författningar. Utredningen ska även ta ställning till om det fordras författningsändringar eller andra åtgärder för att genomföra direktivet i svensk rätt. Slutligen ska utredningen lägga fram förslag till de författningsändringar och andra åtgärder som direktivet ger anledning till.

Bakgrund

Europaparlamentet och rådet antog återvändandedirektivet den 16 december 2008. Direktivet ska vara genomfört i medlemsstaterna senast den 24 december 2010. Syftet med direktivet är att medlemsstaterna ska införa gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna. Ett underliggande syfte med direktivet torde vara att skapa incitament för en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat att frivilligt lämna medlemsstatens territorium.

Enligt utredningens bedömning uppfyller svensk rätt i betydande utsträckning de krav som ställs upp i direktivet. Det krävs dock ett flertal ändringar i utlänningslagen och utlänningsförordningen för att kunna uppfylla direktivets samtliga krav.

Direktivets tillämpningsområde

Enligt direktivets bestämmelser ska det tillämpas på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium. Utredningen föreslår att direktivets bestämmelser i vissa fall även ska kunna tillämpas på utlänningar som vistas lagligt i Sverige. Enligt utredningens förslag ska direktivet inte tillämpas på utlänningar som är föremål för utlämningsförfaranden. Vidare föreslår utredningen att utlänningar som grips eller hejdas i samband med att de olagligen passerar en yttre gräns och utlänningar som utvisats på grund av brott i vissa fall ska undantas från direktivets tillämpningsområde.

Tidsfrist för frivillig avresa

Enligt direktivet ska som huvudregel alla beslut om avvisning eller utvisning innehålla en tidsfrist för frivillig avresa, dvs. en tidsfrist inom vilken en utlänning frivilligt ska lämna landet. Mot bakgrund av direktivets bestämmelser i denna del föreslår utredningen följande.

Ett beslut om avvisning eller utvisning ska som huvudregel innehålla en tidsfrist för frivillig avresa. Tidsfristen ska bestämmas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet och vara sju till trettio dagar lång. Om det finns särskilda skäl får en längre

tidsfrist meddelas. Migrationsverket får också förlänga en tidsfrist för frivillig avresa om det finns särskilda skäl.

I vissa fall ska en tidsfrist för frivillig avresa inte meddelas. Det gäller om det finns en risk för avvikande eller om en utlänning utgör en risk för allmän ordning och säkerhet eller nationell säkerhet. Om en utlänning avvisas av en polismyndighet eller av Migrationsverket efter att han eller hon hejdats i samband med att han eller hon olagligen passerar en yttre gräns ska beslutet om avvisning inte heller innehålla någon tidsfrist för frivillig avresa. Inte heller ska Migrationsverkets beslut om avvisning med omedelbar verkställighet eller en allmän domstols dom eller beslut om utvisning på grund av brott innehålla någon tidsfrist för frivillig avresa.

Den myndighet som är ansvarig för verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning får upphäva ett beslut om tidsfrist för frivillig avresa. Det får ske om det under tidsfristen inträffar en händelse eller framkommer uppgifter som gör att det finns en risk för avvikande eller som innebär att en utlänning ska anses utgöra en risk för allmän ordning och säkerhet eller nationell säkerhet. En polismyndighets eller Migrationsverkets beslut att upphäva ett beslut om tidsfrist för frivillig avresa får överklagas till migrationsdomstol. Ett beslut att upphäva ett beslut om tidsfrist för frivillig avresa ska gälla omedelbart.

Beslut om avvisning och utvisning som inte innehåller någon tidsfrist för frivillig avresa ska verkställas snarast möjligt. I andra fall ska en utlänning lämna landet senast när tidsfristen för frivillig avresa löper ut. Om utlänningen inte lämnat landet inom den föreskrivna tiden, eller om beslutet om tidsfrist för frivillig avresa dessförinnan upphävts ska beslutet om avvisning eller utvisning verkställas snarast möjligt därefter.

Risk för avvikande

Begreppet risk för avvikande är centralt i direktivet. Begreppet har betydelse för såväl reglerna om frivillig avresa som avlägsnande, återreseförbud och förvar.

Utredningen föreslår att det införs en ny bestämmelse i utlänningslagen där det anges vilka överväganden som ska göras vid bedömningen av om det finns en risk för avvikande. Enligt förslaget ska hänsyn tas till omständigheterna i det enskilda fallet.

Vid bedömningen ska det särskilt tas hänsyn till om utlänningen 1) tidigare har hållit sig undan, 2) uppgett att han eller hon inte har för avsikt att lämna landet efter ett beslut om avvisning eller utvisning, 3) har uppträtt under olika identiteter och har använt sig av falska dokument till stöd för det, 4) inte har medverkat till att klarlägga sin identitet och därigenom försvårat prövningen av asylansökan, 5) har åberopat skäl som i alla väsentliga delar har varit felaktiga eller har undanhållit väsentlig information, t.ex. genom att ge in falska handlingar, 6) tidigare har överträtt ett meddelat återreseförbud, 7) har dömts för brott som inte är bagatellartade, eller 8) har utvisats på grund av brott.

Återreseförbud

I direktivet finns en tvingande regel om att ett beslut om avvisning eller utvisning ska åtföljas av ett återreseförbud om någon tidsfrist för frivillig avresa inte har beviljats eller om en person inte har följt ett beslut om att återvända. En medlemsstat har dock ett utrymme att av humanitära skäl avstå från att utfärda ett återreseförbud. I andra fall får ett beslut om avvisning eller utvisning åtföljas av ett återreseförbud. Mot bakgrund av direktivets regler om återreseförbud föreslår utredningen följande.

En polismyndighets beslut om avvisning och Migrationsverkets beslut om avvisning eller utvisning ska förenas med ett återreseförbud om beslutet om avvisning eller utvisning inte innehåller någon tidsfrist för frivillig avresa. Ett sådant beslut ska dock inte meddelas om det finns humanitära skäl däremot.

Om en tidsfrist för frivillig avresa har beviljats ska Migrationsverket meddela ett återreseförbud om en utlänning inte lämnat landet när tidsfristen gått ut. Inte heller ett sådant beslut ska dock meddelas om det finns humanitära skäl däremot. Beslutet ska meddelas om en utlänning inte själv visar att han eller hon lämnat landet i enlighet med beslutet inom föreskriven tid och det inte heller i övrigt framkommit att han eller hon har gjort det. Migrationsverkets beslut ska kunna överklagas till en migrationsdomstol i första instans och till Migrationsöverdomstolen i andra instans.

Ett återreseförbud ska även meddelas av en polismyndighet eller av Migrationsverket om någon av dessa myndigheter upphäver ett beslut om tidsfrist för frivillig avresa. Humanitära skäl mot ett återreseförbud ska dock beaktas även i dessa fall och ett beslut om

återreseförbud ska kunna överklagas på samma sätt som andra sådana beslut.

Ett återreseförbud, som inte avser en utlänning som utvisats på grund av brott, ska meddelas för viss tid, dock högst fem år. Om utlänningen utgör ett allvarligt hot mot allmän ordning och säkerhet eller nationell säkerhet får förbudet dock bestämmas till en längre tid.

En utlänning ska i ett beslut om avvisning eller utvisning som innehåller en tidsfrist för frivillig avresa upplysas om att han eller hon kan få ett återreseförbud om han eller hon inte lämnat landet i enlighet med beslutet om avvisning eller utvisning när tidsfristen för frivillig avresa gått ut. Om denna upplysning tagits in i beslutet om avvisning eller utvisning, börjar tiden för överklagande av ett senare meddelat återreseförbud att löpa den dag avvisnings- eller utvisningsbeslutet meddelas.

Ett återreseförbud ska kunna upphävas om det finns särskilda skäl till att det inte längre ska gälla. Migrationsverket ska ges behörighet att fatta sådana beslut. Behörigheten ska omfatta verkets egna lagakraftvunna beslut om återreseförbud men även lagakraftvunna beslut om återreseförbud som meddelats av en polismyndighet, en migrationsdomstol eller av Migrationsöverdomstolen. Behörigheten ska dessutom omfatta återreseförbud som meddelats en EES-medborgare eller hans eller hennes familjemedlem.

Ett avslag på en ansökan om att upphäva ett återreseförbud ska kunna överklagas till en migrationsdomstol i första instans och till Migrationsöverdomstolen i andra instans.

Förvar

Direktivet innehåller ett flertal regler om förvar. Utredningen föreslår att de svenska reglerna förtydligas så att det framgår att s.k. verkställighetsförvar får ske endast när det är nödvändigt för att förbereda eller genomföra en verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning. Det föreslås även att de svenska reglerna ändras så att beslut om förvar enligt 10 kap. 1 § andra stycket 2–3 utlänningslagen endast får meddelas om det finns en risk för avvikande eller om en utlänning håller sig undan eller på annat sätt förhindrar förberedelserna inför en verkställighet.

Direktivet ställer krav på att för längre perioder av förvar ska prövningar övervakas av en rättslig myndighet. Med hänsyn till detta krav föreslår utredningen följande.

Ny prövning av beslut om verkställighetsförvar ska alltid göras av en migrationsdomstol, om inte Migrationsöverdomstolen är handläggande myndighet. Prövningen i en migrationsdomstol ska ske på begäran av den myndighet som handlägger ärendet. Den handläggande myndigheten ska begära en ny prövning senast sju veckor från den dag beslutet om förvar började verkställas eller migrationsdomstolen senast gjorde en ny prövning. Begär inte en handläggande myndighet en ny prövning inom denna tid upphör beslutet om förvar att gälla. Om det finns synnerliga skäl får dock migrationsdomstolen, efter att frågan hänskjutits till domstolen, besluta att ett beslut om förvar ska fortsätta att gälla i avvaktan på en ny prövning.

I direktivet finns bestämmelser om hur länge verkställighetsförvar får pågå. Utredningen föreslår därför att det införs bestämmelser om tidsgränser för hur länge verkställighetsförvar får pågå. Utredningen föreslår i den delen följande.

Huvudregeln ska vara att en utlänning inte får hållas i förvar i mer än sex månader. Sverige ska dock utnyttja den möjlighet direktivet ger att i vissa fall förlänga förvarstiden utöver sex månader. En utlänning ska kunna hållas i fortsatt förvar när verkställigheten drar ut på tiden på grund av att utlänningen inte samarbetar eller för att det tar lång tid att införskaffa nödvändiga handlingar. Den förlängda förvarstiden får dock inte överskrida tolv månader. Utlänningar som utvisats på grund av brott ska undantas från de föreslagna reglerna.

Övrigt

Utöver de ovan angivna förslagen har utredningen även funnit anledning att föreslå ett antal andra ändringar om bland annat utformningen av beslut och förhållandena i samband med förvar. Familjer som hålls i förvar föreslås ha rätt till ett eget boenderum.

Ikraftträdande och konsekvenser

Förslagen bör träda i kraft senast den 1 december 2010. Enligt vår bedömning kommer de föreslagna ändringarna inte att leda till några kostnadsökningar.

Författningsförslag

1. Förslag till lag om ändring i utlänningslagen (2005:716)

Härigenom föreskrivs1 i fråga om utlänningslagen (2005:716)

dels att 8 kap. 20 a § ska upphöra att gälla,

dels att 8 kap. 1, 19 och 20 §§, 10 kap. 1, 2, 4, 10 och 12 §§, 11 kap. 1, 2 och 3 §§, 12 kap. 4, 15, 16 och 22 §§, 13 kap. 10 och 13 §§ och 14 kap. 3 § ska ha följande lydelse,

dels att det i 12 kap. innan den nya paragrafen 14 a § och i 14 kap. innan den nya paragrafen 7 a § införs nya rubriker med följande lydelse,

dels att det i 1 kap. införs en ny paragraf, 14 §, i 8 kap. införs fem nya paragrafer, 2 a §, 18 a §, 18 b §, 19 a §, 19 b § och 22 §, i 12 kap. införs två nya paragrafer, 3 a § och 14 a §, samt i 14 kap. införs en ny paragraf, 7 a §, med följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap.

14 §

Vid bedömningen av om det finns en risk för avvikande ska hänsyn tas till omständigheterna i det enskilda fallet. Särskild hänsyn ska tas till om utlänningen

1. tidigare har hållit sig undan,

2. uppgett att han eller hon

1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (EUT L 348, 24.12.2008, s. 98, Celex 32008L0115).

inte har för avsikt att lämna landet efter ett beslut om avvisning eller utvisning,

3. har uppträtt under olika identiteter och har använt sig av falska dokument till stöd för det,

4. inte har medverkat till att klarlägga sin identitet och därigenom försvårat prövningen av asylansökan,

5. har åberopat skäl som i alla väsentliga delar har varit felaktiga eller har undanhållit väsentlig information, till exempel genom att ge in falska handlingar,

6. tidigare har överträtt ett meddelat återreseförbud,

7. har dömts för brott som inte är bagatellartade, eller

8. har utvisats på grund av brott.

8 kap.

1 §2

En utlänning får avvisas

1. om han eller hon saknar pass när det krävs pass för inresa eller vistelse i Sverige,

2. om han eller hon saknar visering, uppehållstillstånd eller något annat tillstånd som krävs för inresa, vistelse eller arbete i Sverige,

3. om det vid utlänningens ankomst till Sverige kommer fram att han eller hon tänker besöka något annat nordiskt land men saknar det tillstånd

En utlänning får avvisas

1. om han eller hon saknar pass när det krävs pass för inresa eller vistelse i Sverige,

2. om han eller hon saknar visering, uppehållstillstånd eller något annat tillstånd som krävs för inresa, vistelse eller arbete i Sverige,

3. om det vid utlänningens ankomst till Sverige kommer fram att han eller hon tänker besöka något annat nordiskt land men saknar det tillstånd

2 Senaste lydelse 2006:946.

som krävs för inresa där,

4. om han eller hon vid inresan undviker att lämna begärda uppgifter, medvetet lämnar oriktiga uppgifter som är av betydelse för rätten att resa in i Sverige eller medvetet förtiger någon omständighet som är av betydelse för den rätten,

5. om han eller hon inte uppfyller de krav för inresa som föreskrivs i artikel 5 i Schengenkonventionen, eller

6. om han eller hon har avvisats eller utvisats från en stat som ingår i Europeiska unionen eller från Island, Norge eller

Schweiz och förhållandena är sådana som avses i 7 kap. 6 § eller beslutet om avvisning eller utvisning har grundats på att utlänningen inte har följt gällande bestämmelser om en utlännings inresa eller vistelse i den staten.

En EES-medborgare får inte avvisas enligt första stycket 1, om han eller hon på annat sätt än genom innehav av pass kan styrka sin identitet. Detsamma skall gälla en EES-medborgares familjemedlem som inte själv är EES-medborgare.

En EES-medborgare och hans eller hennes familjemedlem får inte avvisas enbart på den grunden att han eller hon inte uppfyller vad som sägs i artikel 5.1 c i Schengenkonventionen i fråga om tillräckliga medel för uppehälle.

som krävs för inresa där,

4. om han eller hon vid inresan undviker att lämna begärda uppgifter, medvetet lämnar oriktiga uppgifter som är av betydelse för rätten att resa in i Sverige eller medvetet förtiger någon omständighet som är av betydelse för den rätten, eller

5. om han eller hon har avvisats eller utvisats från en stat som ingår i Europeiska unionen eller från Island, Norge eller

Schweiz och förhållandena är sådana som avses i 7 kap. 6 § eller beslutet om avvisning eller utvisning har grundats på att utlänningen inte har följt gällande bestämmelser om en utlännings inresa eller vistelse i den staten.

En EES-medborgare får inte avvisas enligt första stycket 1, om han eller hon på annat sätt än genom innehav av pass kan styrka sin identitet. Detsamma ska gälla en EES-medborgares familjemedlem som inte själv är EES-medborgare.

2 a §

Bestämmelser om nekad inresa för utlänningar finns i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 562/2006 av den 15 mars 2006 om en gemenskapskodex om gränspassage för personer 3 (kodexen om Schengengränserna).

18 a §

Ett beslut om avvisning eller utvisning ska innehålla en tidsfrist inom vilken utlänningen frivilligt ska lämna landet (tidsfrist för frivillig avresa). Tidsfristen ska bestämmas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet och vara sju till trettio dagar lång. Om det finns särskilda skäl får en längre tidsfrist meddelas.

En tidsfrist för frivillig avresa ska inte meddelas om det finns en risk för avvikande eller om utlänningen utgör en risk för allmän ordning och säkerhet eller nationell säkerhet.

Om en utlänning hejdas i samband med att han eller hon olagligen passerar en yttre gräns och då avvisas ska beslutet om avvisning inte innehålla någon tidsfrist för frivillig avresa. Inte heller ska Migrationsverkets beslut om avvisning med omedelbar verkställighet och en allmän domstols dom eller beslut om utvisning på grund av brott

3 EUT L 105, 13.4.2006, s. 1 (Celex 32006R0562).

innehålla någon tidsfrist för frivillig avresa.

En utlänning ska i ett beslut om avvisning eller utvisning som innehåller en tidsfrist för frivillig avresa upplysas om att han eller hon kan få ett återreseförbud om han eller hon inte lämnat landet i enlighet med beslutet om avvisning eller utvisning när tidsfristen för frivillig avresa gått ut.

Tidsfristen börjar löpa när beslutet om avvisning eller utvisning vunnit laga kraft eller när utlänningen förklarat sig nöjd med beslutet (nöjdförklaring).

18 b §

Migrationsverket får förlänga en tidsfrist för frivillig avresa som inte löpt ut om det finns särskilda skäl.

19 §4

När Migrationsverket beslutar om avvisning eller utvisning, får beslutet förenas med förbud för utlänningen att under viss tid återvända till Sverige utan att ha tillstånd av Migrationsverket eller, i ett säkerhetsärende, regeringen.

En polismyndighets beslut om avvisning och Migrationsverkets beslut om avvisning eller utvisning, som inte innehåller någon tidsfrist för frivillig avresa enligt 18 a §, ska förenas med ett förbud för utlänningen att återvända till Sverige utan att ha tillstånd av Migrationsverket, eller i ett säkerhetsärende regeringen. Ett sådant beslut ska dock inte meddelas om det finns humanitära skäl däremot.

Ett beslut om avvisning eller utvisning som avser en EESmedborgare eller hans eller hennes familjemedlem, får förenas med

4 Senaste lydelse 2006:219.

ett sådant förbud som avses i första stycket endast om beslutet har fattats på grund av hänsyn till allmän ordning och säkerhet.

Ett beslut om avvisning eller utvisning som avser en utlänning som beviljats uppehållstillstånd enligt 5 kap. 15 § får förenas med ett sådant förbud som avses i första stycket endast om beslutet har fattats på grund av hänsyn till allmän ordning och säkerhet eller nationell säkerhet.

19 a §

Om en utlänning beviljats en tidsfrist för frivillig avresa men inte lämnat landet i enlighet med beslutet om avvisning eller utvisning när tidsfristen gått ut ska Migrationsverket meddela ett förbud för utlänningen att återvända till Sverige. Ett sådant beslut ska dock inte meddelas om det finns humanitära skäl däremot.

19 b §

Förbud enligt 19, 19 a, 21 §§ eller 12 kap. 14 a § ska meddelas för viss tid, dock högst fem år.

Om en utlänning utgör ett allvarligt hot mot allmän ordning och säkerhet eller nationell säkerhet får förbudet dock bestämmas till en längre tid.

20 §

En utlänning som med stöd av 13, 19 eller 21 § har förbjudits att återvända till Sverige under viss tid eller utan tidsbegränsning får ges särskilt

En utlänning som med stöd av 13, 19, 19 a, 21 §§ eller 12 kap. 14 a § har förbjudits att återvända till Sverige under viss tid eller utan tidsbegränsning får

tillstånd av Migrationsverket att göra ett kort besök här, om besöket gäller synnerligen viktiga angelägenheter. Om det finns särskilda skäl, får ett sådant tillstånd ges också på ansökan av någon annan än utlänningen.

ges särskilt tillstånd av Migrationsverket att göra ett kort besök här, om besöket gäller synnerligen viktiga angelägenheter. Om det finns särskilda skäl, får ett sådant tillstånd ges också på ansökan av någon annan än utlänningen.

Om en utlänning har förbjudits att återvända till Sverige i ett säkerhetsärende ges ett sådant tillstånd som avses i första stycket i stället av regeringen.

22 §

Om en utlänning har meddelats ett förbud att återvända till Sverige enligt 19, 19 a, 21 §§ eller 12 kap. 14 a §, får Migrationsverket helt eller delvis upphäva förbudet om det har vunnit laga kraft och om det finns särskilda skäl för att förbudet inte längre ska gälla.

10 kap.

1 §

En utlänning som har fyllt 18 år får tas i förvar om

1. utlänningens identitet är oklar vid ankomsten till Sverige eller när han eller hon därefter ansöker om uppehållstillstånd och han eller hon inte kan göra sannolikt att den identitet han eller hon uppger är riktig, och

2. utlänningens rätt att få resa in i eller vistas i Sverige inte kan bedömas ändå.

En utlänning som har fyllt 18 år får också tas i förvar om

1. det är nödvändigt för att en utredning om utlänningens rätt att stanna i Sverige skall kunna genomföras,

2. det är sannolikt att utlänningen kommer att avvisas eller utvisas enligt 8 kap. 1, 2 eller 7 §

En utlänning som har fyllt 18 år får också tas i förvar om

1. det är nödvändigt för att en utredning om utlänningens rätt att stanna i Sverige ska kunna genomföras,

2. det är sannolikt att utlänningen kommer att avvisas eller utvisas enligt 8 kap. 1, 2 eller 7 §

eller

3. det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning.

eller

3. det är nödvändigt för att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning.

Beslut om förvar av en utlänning enligt andra stycket 2 eller 3 får meddelas endast om det på grund av utlänningens personliga förhållanden eller övriga omständigheter finns anledning att anta att utlänningen annars kommer att hålla sig undan eller bedriva brottslig verksamhet i Sverige.

Beslut om förvar av en utlänning enligt andra stycket 2 eller 3 får meddelas endast om det finns en risk för avvikande eller om utlänningen håller sig undan eller på annat sätt förhindrar förberedelserna inför en verkställighet.

2 §

Ett barn får tas i förvar, om

1. det är sannolikt att barnet kommer att avvisas med omedelbar verkställighet enligt 8 kap. 6 § eller det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning med omedelbar verkställighet,

2. risken är uppenbar att barnet annars håller sig undan och därigenom äventyrar en verkställighet som inte bör fördröjas, och

3. det inte är tillräckligt att barnet ställs under uppsikt enligt bestämmelserna i 7 §.

Ett barn får också tas i förvar, om

1. det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning i andra fall än enligt första stycket eller ett beslut om utvisning enligt 8 kap. 7 eller

Ett barn får tas i förvar, om

1. det är sannolikt att barnet kommer att avvisas med omedelbar verkställighet enligt 8 kap. 6 § eller det är nödvändigt för att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om avvisning med omedelbar verkställighet,

2. risken är uppenbar att barnet annars håller sig undan och därigenom äventyrar en verkställighet som inte bör fördröjas, och

3. det inte är tillräckligt att barnet ställs under uppsikt enligt bestämmelserna i 7 §.

Ett barn får också tas i förvar, om

1. det är nödvändigt för att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om avvisning i andra fall än enligt första stycket eller ett beslut om

8 §, och

2. det vid ett tidigare försök att verkställa beslutet inte visat sig tillräckligt att barnet ställts under uppsikt enligt bestämmelserna i 7 § andra stycket.

utvisning enligt 8 kap. 7 eller 8 §, och

2. det vid ett tidigare försök att verkställa beslutet inte visat sig tillräckligt att barnet ställts under uppsikt enligt bestämmelserna i 7 § andra stycket.

4 §

En utlänning får inte hållas i förvar för utredning med stöd av 1 § andra stycket 1 längre tid än 48 timmar.

I övrigt får en utlänning som fyllt 18 år inte hållas i förvar mer än två veckor, om det inte finns synnerliga skäl för en längre tid. Om ett beslut om avvisning eller utvisning har meddelats, får utlänningen dock hållas i förvar i högst två månader, om det inte finns synnerliga skäl för en längre tid.

En utlänning som har tagits i förvar med stöd av 1 § andra stycket 3 och tredje stycket och som inte har utvisats på grund av brott, får inte hållas i förvar i mer än sex månader. Om verkställighet inte kunnat ske inom denna tid och det är sannolikt att verkställigheten kommer att ta längre tid på grund av bristande samarbete från utlänningen eller för att nödvändiga handlingar tar tid att införskaffa, får dock utlänningen hållas i förvar upp till arton månader.

10 §

Beslut om förvar eller uppsikt som inte prövas på nytt inom föreskriven tid upphör att gälla.

När det gäller en ny prövning som ska göras av en migrationsdomstol med stöd av 12 § andra stycket upphör ett beslut om förvar att gälla om den handläggande myndigheten inte

begärt en ny prövning senast sju veckor från den dag beslutet om förvar började verkställas eller en migrationsdomstol senast gjorde en ny prövning. Om det finns synnerliga skäl får dock migrationsdomstolen, efter att frågan hänskjutits till domstolen, besluta att ett beslut om förvar ska fortsätta att gälla i avvaktan på en ny prövning.

12 §

Beslut om förvar eller uppsikt fattas av den myndighet eller domstol som handlägger ärendet.

Om en utlänning som har tagits i förvar eller står under uppsikt, avvisas eller utvisas, skall den myndighet eller domstol som fattar beslutet pröva om utlänningen fortfarande skall hållas i förvar eller stå under uppsikt.

Vid en ny prövning av beslut om förvar enligt 9 § första stycket andra meningen och tredje stycket ska dock beslutet fattas av en migrationsdomstol om en polismyndighet eller Migrationsverket är handläggande myndighet. Prövningen i en migrationsdomstol ska ske på begäran av den handläggande myndigheten.

Om en utlänning som har tagits i förvar eller står under uppsikt avvisas eller utvisas, ska den myndighet eller domstol som fattar beslutet pröva om utlänningen fortfarande ska hållas i förvar eller stå under uppsikt.

11 kap.

1 §

En utlänning som hålls i förvar skall behandlas humant och hans eller hennes värdighet skall respekteras.

Verksamhet som rör förvar

En utlänning som hålls i förvar ska behandlas humant och hans eller hennes värdighet ska respekteras.

Verksamhet som rör förvar

skall utformas på ett sätt som innebär minsta möjliga intrång i utlänningens integritet och rättigheter.

ska utformas på ett sätt som innebär minsta möjliga intrång i utlänningens integritet och rättigheter.

En utlänning som hålls i förvar ska informeras om de rättigheter och skyldigheter han eller hon har som förvarstagen samt om de regler som gäller för honom eller henne.

2 §

En utlänning som hålls i förvar enligt denna lag skall vistas i lokaler som har ordnats särskilt för detta ändamål. Migrationsverket har ansvaret för sådana lokaler.

En utlänning som hålls i förvar enligt denna lag ska vistas i lokaler som har ordnats särskilt för detta ändamål. Migrationsverket har ansvaret för sådana lokaler.

Migrationsverket har ansvaret för behandlingen och tillsynen av en utlänning som hålls i förvar.

För behandlingen av en utlänning som enligt 10 kap. 20 § placerats i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest gäller lagen (1976:371) om behandlingen av häktade och anhållna m.fl. i tillämpliga delar. Utlänningen skall, utöver vad som följer av nämnda lag, beviljas de lättnader och förmåner som kan medges med hänsyn till ordningen och säkerheten inom anstalten, häktet eller arresten.

För behandlingen av en utlänning som enligt 10 kap. 20 § placerats i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest gäller lagen (1976:371) om behandlingen av häktade och anhållna m.fl. i tillämpliga delar. Utlänningen ska, utöver vad som följer av nämnda lag, ges möjlighet att ha kontakt med personer utanför lokalen, utom om kontakten i ett särskilt fall skulle försvåra den verksamhet som rör anstalten, häktet eller arresten. Utlänningen ska även i övrigt beviljas de lättnader och förmåner som kan medges med hänsyn till ordningen och säkerheten inom anstalten, häktet eller arresten.

Om det uppstår en situation

där ett exceptionellt stort antal utlänningar som ska återvända utgör en oförutsett stor belastning på lokaler för förvar och dess personal får Migrationsverket besluta att en utlänning som hålls i förvar enligt denna lag får vistas i andra lokaler än de som avses i första stycket. Migrationsverket får i samma situation även besluta att en utlänning som hålls i förvar ska placeras i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest utan att någon av de förutsättningar som anges i 10 kap. 20 § första stycket finns.

3 §

En utlänning som hålls i förvar skall ges tillfälle till aktiviteter, förströelse, fysisk träning och vistelse utomhus.

En utlänning som hålls i förvar ska ges tillfälle till aktiviteter, förströelse, fysisk träning och vistelse utomhus.

Ett barn som hålls i förvar ska ges möjlighet till lek och aktivitet som lämpar sig för barnets ålder.

En familj som hålls i förvar har rätt att vara tillsammans och att ha ett eget boenderum.

Om det uppstår en situation där ett exceptionellt stort antal utlänningar som ska återvända utgör en oförutsett stor belastning på lokaler för förvar och dess personal får undantag göras från vad som föreskrivs i andra stycket.

12 kap.

3 a §

Om en utlänning ansöker om uppehållstillstånd som flykting eller skyddsbehövande i övrigt får ett beslut om avvisning eller utvisning inte verkställas innan ansökan prövats i en instans eller ett beslut fattats om att inte pröva ansökan eller att inte bevilja en ny prövning.

4 §

Ett beslut om avvisning eller utvisning som meddelas av regeringen, Migrationsöverdomstolen, en migrationsdomstol eller Migrationsverket skall verkställas genom att utlänningen sänds till det land eller, om flera länder angetts, något av de länder som anges i beslutet.

Ett beslut om avvisning som meddelas av en polismyndighet samt allmän domstols dom eller beslut om utvisning på grund av brott skall verkställas genom att utlänningen sänds till sitt hemland eller, om möjligt, till det land från vilket utlänningen kom till Sverige. Om verkställighet inte kan genomföras till något av dessa länder får en utlänning i stället sändas till ett land som utlänningen har anknytning till.

En utlänning som skall avvisas eller utvisas får alltid sändas till ett land som utlänningen visar att mottagande kan ske i.

Ett beslut om avvisning eller utvisning som meddelas av regeringen, Migrationsöverdomstolen, en migrationsdomstol eller Migrationsverket ska verkställas genom att utlänningen sänds till det land eller, om flera länder angetts, något av de länder som anges i beslutet.

Ett beslut om avvisning som meddelas av en polismyndighet samt allmän domstols dom eller beslut om utvisning på grund av brott ska verkställas genom att utlänningen sänds till sitt hemland eller, om möjligt, till det land från vilket utlänningen kom till Sverige. Om verkställighet inte kan genomföras till något av dessa länder får en utlänning i stället sändas till ett land som utlänningen har anknytning till.

En utlänning som ska avvisas eller utvisas får alltid sändas till ett land som utlänningen visar att mottagande kan ske i.

Ett beslut om avvisning eller utvisning av ett ensamkommande barn får inte verkställas om inte den verkställande myndigheten har försäkrat sig om att barnet kommer att tas emot av en familjemedlem, en utsedd förmyndare eller lämplig mottagningsenhet.

Att upphäva ett beslut om tidsfrist för frivillig avresa

14 a §

Den myndighet som enligt 14 § är ansvarig för verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning får upphäva ett beslut om tidsfrist för frivillig avresa. Det får ske om det under tidsfristen inträffar en händelse eller framkommer uppgifter som gör att det finns en risk för avvikande eller innebär att utlänningen får anses utgöra en risk för allmän ordning och säkerhet eller nationell säkerhet.

Ett beslut att upphäva ett beslut om tidsfrist för frivillig avresa gäller omedelbart.

Ett beslut enligt första stycket ska förenas med ett förbud för utlänningen att återvända till Sverige utan att ha tillstånd av Migrationsverket, eller i ett säkerhetsärende regeringen. Ett sådant beslut ska dock inte meddelas om det finns humanitära skäl däremot.

15 §5

En polismyndighets beslut om avvisning, Migrationsverkets beslut om avvisning enligt 8 kap. 4 § andra stycket, Migrationsverkets beslut om avvisning med omedelbar verkställighet och en allmän domstols lagakraftvunna dom eller beslut om utvisning på grund av brott skall verkställas snarast möjligt.

I andra fall skall en utlänning som avvisas lämna landet inom två veckor och en utlänning som utvisas lämna landet inom fyra veckor efter det att beslutet vann laga kraft, om inte annat bestämts i beslutet.

Om utlänningen inte lämnar landet inom den föreskrivna tiden eller det måste antas att utlänningen inte har för avsikt att frivilligt lämna landet inom denna tid, skall beslutet verkställas snarast möjligt av den myndighet som enligt 14 § är ansvarig för verkställigheten.

Beslut om avvisning och utvisning som inte innehåller någon tidsfrist för frivillig avresa ska verkställas snarast möjligt.

I andra fall ska en utlänning lämna landet senast när tidsfristen för frivillig avresa går ut. Om utlänningen inte lämnat landet inom den föreskrivna tiden, eller om beslutet om tidsfristen för frivillig avresa dessförinnan upphävts enligt 14 a §, ska beslutet om avvisning eller utvisning verkställas snarast möjligt därefter.

Verkställighet av beslut om avvisning eller utvisning av en EESmedborgare eller hans eller hennes familjemedlem som har rest in i Sverige får ske tidigast fyra veckor från den dag EES-medborgaren eller familjemedlemmen fick del av beslutet, om det inte finns synnerliga skäl för att verkställa beslutet.

16 §

Om Migrationsverket efter omprövning beviljar en utlänning tidsbegränsat uppehållstillstånd, får verket samtidigt upphäva ett av verket fattat

Om Migrationsverket efter omprövning beviljar en utlänning ett tidsbegränsat uppehållstillstånd, får verket samtidigt upphäva ett av verket fattat

5 Senaste lydelse 2006:219.

beslut om avvisning eller utvisning. Om Migrationsverket meddelar ett tidsbegränsat uppehållstillstånd utan att upphäva beslutet om avvisning eller utvisning, får beslutet om avvisning eller utvisning inte verkställas medan tillståndet gäller.

beslut om avvisning eller utvisning och ett därmed förenat förbud att återvända till Sverige. Om Migrationsverket meddelar ett tidsbegränsat uppehållstillstånd utan att upphäva beslutet om avvisning eller utvisning, får beslutet om avvisning eller utvisning inte verkställas medan tillståndet gäller.

Motsvarande gäller om en migrationsdomstol, Migrationsöverdomstolen eller regeringen i ett överklagat eller överlämnat ärende beviljar ett tidsbegränsat uppehållstillstånd utan att upphäva beslutet om avvisning eller utvisning.

Migrationsverket får dock inte upphäva en allmän domstols dom eller beslut om utvisning enligt 8 kap. 8 § eller meddela uppehållstillstånd för den som har utvisats genom en sådan dom eller ett sådant beslut.

22 §

Ett beslut om avvisning eller utvisning som inte har meddelats av allmän domstol upphör att gälla fyra år från det att beslutet vann laga kraft. Om beslutet har förenats med ett förbud att återvända till Sverige med längre giltighetstid, upphör beslutet om avvisning eller utvisning att gälla först när tiden för återreseförbudet går ut.

Ett beslut om utvisning som har meddelats av allmän domstol upphör alltid att gälla när tiden för återreseförbudet går ut.

Om permanent uppehållstillstånd meddelas, upphör ett beslut om avvisning eller utvisning att gälla.

Om permanent uppehållstillstånd meddelas, upphör ett beslut om avvisning eller utvisning och ett därmed förenat förbud att återvända till Sverige att gälla.

13 kap.

10 §6

Ett beslut i fråga om uppehållstillstånd eller om tredjelandsmedborgares ställning som varaktigt bosatt i Sverige skall

Ett beslut ska vara skriftligt och alltid innehålla de skäl som ligger till grund för beslutet om det avser

6 Senaste lydelse 2006:219.

alltid innehålla de skäl som ligger till grund för beslutet.

– uppehållstillstånd, – en tredjelandsmedborgares ställning som varaktigt bosatt i Sverige,

– avvisning eller utvisning, – förbud att återvända till Sverige,

– förlängning av tidsfrist för frivillig avresa,

– upphävande av beslut om tidsfrist för frivillig avresa, eller

– förvar eller uppsikt.

Vid beslut i fråga om visering eller arbetstillstånd får skälen som ligger till grund för beslutet utelämnas. En utlänning har dock alltid rätt till motivering av ett beslut i fråga om visering, om beslutet går utlänningen emot och utlänningen omfattas av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet(EES) eller av avtalet mellan Europeiska gemenskapen och dess medlemsstater å ena sidan och Schweiz å andra sidan om fri rörlighet för personer, utan att vara medborgare i ett EES-land eller i Schweiz.

13 §

Finner Migrationsverket att ett beslut som verket har meddelat som första instans är oriktigt på grund av nya omständigheter eller av någon annan anledning, skall verket ändra beslutet, om det inte blir till nackdel för utlänningen.

Finner Migrationsverket att ett beslut som verket har meddelat som första instans är oriktigt på grund av nya omständigheter eller av någon annan anledning, ska verket ändra beslutet, om det inte blir till nackdel för utlänningen.

Skyldigheten gäller inte, om Migrationsverket har lämnat över handlingarna i ärendet till en migrationsdomstol.

I säkerhetsärenden gäller 27 § förvaltningslagen (1986:223) i stället för vad som föreskrivs i första och andra styckena.

För beslut om förbud att återvända till Sverige som vunnit laga kraft finns särskilda bestämmelser.

14 kap.

3 §7

Migrationsverkets beslut får överklagas till en migrationsdomstol, om beslutet innebär

– avslag på en ansökan om visering eller återkallelse av visering för en utlänning som är familjemedlem till en EESmedborgare, utan att själv vara EES-medborgare,

– avvisning eller utvisning,

– avslag på en ansökan om uppehållstillstånd eller om tredjelandsmedborgares ställning som varaktigt bosatt i Sverige, eller

– återkallelse av ett uppehållstillstånd eller av tredjelandsmedborgares ställning som varaktigt bosatt i Sverige.

Migrationsverkets beslut får överklagas till en migrationsdomstol, om beslutet avser

– avslag på en ansökan om visering eller återkallelse av visering för en utlänning som är familjemedlem till en EESmedborgare, utan att själv vara EES-medborgare,

– avvisning eller utvisning och i förekommande fall en därmed förenad tidsfrist för frivillig avresa,

– avslag på en ansökan om att upphäva ett förbud att återvända till Sverige,

– avslag på en ansökan om uppehållstillstånd eller om tredjelandsmedborgares ställning som varaktigt bosatt i Sverige, eller

– återkallelse av ett uppehållstillstånd eller av tredjelandsmedborgares ställning som varaktigt bosatt i Sverige.

Migrationsverkets beslut om avslag på en ansökan om arbetstillstånd eller beslut om återkallelse av arbetstillstånd får överklagas till en migrationsdomstol, om frågan om tillstånd har behandlats i samband med ett beslut om avvisning eller utvisning.

7 Senaste lydelse 2006:219.

Förbud att återvända till Sverige samt beslut att upphäva ett beslut om tidsfrist för frivillig avresa

7 a §

En polismyndighets eller Migrationsverkets beslut om förbud att återvända till Sverige eller om att upphäva ett beslut om tidsfrist för frivillig avresa får överklagas till en migrationsdomstol.

Om det i ett beslut om avvisning eller utvisning som innehåller en tidsfrist för frivillig avresa har angetts att en utlänning kan få ett förbud att återvända till Sverige om han eller hon inte lämnat landet i enlighet med beslutet om avvisning eller utvisning när tidsfristen gått ut, börjar tiden för överklagande av ett senare meddelat förbud att återvända till Sverige att löpa den dag det beslutet meddelas.

Denna lag träder i kraft den 1 december 2010.

2. Förslag till lag om ändring i lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll

Härigenom föreskrivs8 i fråga om lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll att 8 § ska ha följande lydelse.

8 §9

En utlänning får tas i förvar, om det finns ett beslut om utvisning enligt denna lag eller om det är sannolikt att ett sådant beslut kommer att meddelas och det finns anledning anta att utlänningen annars kommer att hålla sig undan eller bedriva brottslig verksamhet i

Sverige eller hans eller hennes identitet är oklar. Om utlänningen är under 18 år, får han eller hon inte utan synnerliga skäl tas i förvar.

Detsamma gäller hans eller hennes vårdnadshavare eller en av dem, om de är flera.

En utlänning får tas i förvar, om det finns ett beslut om utvisning enligt denna lag eller om det är sannolikt att ett sådant beslut kommer att meddelas och det finns en risk för avvikande enligt 1 kap. 14 § utlänningslagen (2005:716), om utlänningen håller sig undan eller på annat sätt försvårar en verkställighet eller hans eller hennes identitet är oklar. Om utlänningen är under 18 år, får han eller hon inte utan synnerliga skäl tas i förvar. Detsamma gäller hans eller hennes vårdnadshavare eller en av dem, om de är flera.

Under de förutsättningar som anges i första stycket kan utlänningen ställas under uppsikt, om detta är tillräckligt.

Denna lag träder i kraft den 1 december 2010.

8 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (EUT L 348, 24.12.2008, s. 98, Celex 32008L0115). 9 Senaste lydelse 2005:720.

3. Förslag till förordning om ändring i utlänningsförordningen (2006:97)

Härigenom föreskrivs10 i fråga om utlänningsförordningen (2006:97)

dels att 6 kap. 12 § ska upphöra att gälla,

dels att 7 kap. 4 , 15 och 17 §§ ska ha följande lydelse.

7 kap.

4 §

Om Migrationsverket, en migrationsdomstol eller Migrationsöverdomstolen fattar ett beslut om avvisning eller utvisning med återreseförbud skall Rikspolisstyrelsen underrättas. Rikspolisstyrelsen skall även underrättas när Migrationsverkets eller en migrationsdomstols beslut har vunnit laga kraft.

När Migrationsverket har verkställt ett beslut om avvisning eller utvisning som är förenat med återreseförbud, skall verket underrätta Rikspolisstyrelsen och, om utlänningen är folkbokförd i Sverige, Skatteverket.

Om en polismyndighet, Migrationsverket, en migrationsdomstol eller Migrationsöverdomstolen fattar ett beslut om avvisning eller utvisning med återreseförbud ska Rikspolisstyrelsen underrättas. Rikspolisstyrelsen ska även underrättas när en polismyndighets, Migrationsverkets eller en migrationsdomstols beslut har vunnit laga kraft.

När Migrationsverket har verkställt ett beslut om avvisning eller utvisning som är förenat med återreseförbud, ska verket underrätta Rikspolisstyrelsen och, om utlänningen är folkbokförd i Sverige, Skatteverket.

15 §

Har en utlänning som har tagits i förvar överklagat förvarsbeslutet, och meddelas därefter beslut enligt 10 kap. 9 § utlänningslagen (2005:716),

Har en utlänning som har tagits i förvar överklagat förvarsbeslutet, och meddelas därefter beslut enligt 10 kap. 9 § första stycket första meningen

10 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (EUT L 348, 24.12.2008, s. 98, Celex 32008L0115).

skall den myndighet som fattat beslutet omedelbart underrätta den förvaltningsdomstol som handlägger ärendet om det.

Sådan underrättelse skall också ske om förvarsbeslutet upphör att gälla enligt 10 kap. 10 § utlänningslagen.

utlänningslagen (2005:716), ska den myndighet som fattat beslutet omedelbart underrätta den förvaltningsdomstol som handlägger ärendet om det. Sådan underrättelse ska också ske om förvarsbeslutet upphör att gälla enligt 10 kap. 10 § utlänningslagen.

Motsvarande underrättelseskyldighet gäller även vid ändringar som avser Migrationsverkets beslut om placering i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest enligt 10 kap. 20 § utlänningslagen eller om avskiljande enligt 11 kap. 7 § samma lag.

17 §

Om föreskrifter enligt 21 kap. 3 § utlänningslagen (2005:716) beslutas skall Regeringskansliet (Utrikesdepartementet) omedelbart underrätta Europeiska unionens råd och Europeiska gemenskapernas kommission.

Om föreskrifter enligt 21 kap. 3 § utlänningslagen (2005:716) beslutas ska Regeringskansliet (Utrikesdepartementet) omedelbart underrätta Europeiska unionens råd och Europeiska gemenskapernas kommission.

Om Migrationsverket beslutar att tillämpa bestämmelserna i 11 kap. 2 § fjärde stycket och 3 § tredje stycket utlänningslagen ska verket underrätta Europeiska gemenskapernas kommission om det. Verket ska även underrätta Europeiska gemenskapernas kommission så snart bestämmelserna inte längre tillämpas.

Denna förordning träder i kraft den 1 december 2010.

1. Utredningens uppdrag och arbete

1.1. Uppdraget

Förvarsutredningen har fått i uppdrag att göra en översyn av de regler om förvar som gäller enligt utlänningslagen. Utredningen har också fått i uppdrag att ta ställning till frågor som rör genomförandet av två EG-direktiv.

I det här delbetänkandet redovisas den del av uppdraget som rör frågor om hur Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (återvändandedirektivet) ska genomföras i svensk rätt.

Enligt utredningsdirektiven ska utredningen ta ställning till hur återvändandedirektivet ska genomföras i svensk rätt. I samtliga frågor som avser genomförandet av direktivet ska utredningen redogöra för svensk rätt på området och bedöma om denna står i överensstämmelse med direktivets bestämmelser. Utredningsuppdraget omfattar direktivets konsekvenser och behovet av eventuella regeländringar, inte bara med avseende på utlänningslagen och utlänningsförordningen utan också avseende andra relevanta författningar. Utredningen ska även ta ställning till om det fordras författningsändringar eller andra åtgärder för att genomföra direktivet i svensk rätt. Slutligen ska utredningen lägga fram förslag till de författningsändringar och andra åtgärder som direktivet ger anledning till.

1.2. Utredningens arbete

Arbetet har bedrivits i nära samarbete med experterna. Utredningen höll sitt första sammanträde den 26 mars 2009. Därefter har ytterligare två sammanträden med experterna hållits.

Utredningen har besökt en av förvarsenheterna i Kållered/Göteborg, Förvarsenheten i Gävle och Häktet i Göteborg. Sekretariatet har deltagit i ett kontaktkommittésammanträde om återvändandedirektivet som Europiska kommissionen anordnat.

Utredningen har samrått med Utvärderingsutredningen (Ju 2007:12) och med Utredningen om transporter av frihetsberövade personer (Ju 2009:4).

Arbetet fortsätter i enlighet med direktiven.

1.3. Betänkandets disposition

Betänkandets disposition följer i huvudsak återvändandedirektivets disposition. Utredningen kommer således i det följande – efter några inledande avsnitt – att gå igenom artikel för artikel i direktivet. I anslutning till varje artikel kommer utredningen att granska hur den svenska författningsregleringen är utformad och om det är påkallat, lämna förslag till författningsändringar.

Återvändandedirektivet föranleder på sätt som redovisas i de kommande avsnitten ett flertal ändringar av utlänningslagen (2005:716, UtlL) och utlänningsförordningen (2006:97, UtlF).

Till betänkandet finns bifogat utredningsdirektiven, bilaga 1, och återvändandedirektivet, bilaga 2.

1.4. Några allmänna utgångspunkter

Återvändandedirektivets tillämpningsområde är, som kommer att utvecklas närmare nedan, begränsat, t.ex. när det gäller vilken personkrets som omfattas av direktivet. Som kommer att framgå av det följande saknas det ofta skäl att behandla utlänningar som omfattas av direktivet annorlunda än de som inte omfattas av direktivet. Enligt utredningens mening finns det också ett egenvärde i att så långt möjligt ha enhetliga regler för likartade situationer. Utredningen kommer därför att ha som utgångspunkt att samma regler ska tillämpas på de frågor som direktivet

benämner som återvändande oavsett om de faller inom ramen för direktivets tillämpningsområde eller inte.

I återvändandedirektivet görs hänvisningar till ett antal EGrättsakter. I detta sammanhang finns det skäl att nämna två av dem. Rådets direktiv 2004/83/EG av den 29 april 2004 om miniminormer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning och om innehållet i det beviljade skyddet (skyddsgrundsdirektivet) och rådets direktiv 2005/85/EG av den 1 december 2005 om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus (asylprocedurdirektivet).

Skyddsgrundsutredningen och asylförfarandeutredningen har i sina betänkanden Skyddsgrundsdirektivet och svensk rätt (SOU 2006:6) och Asylförfarandet – genomförandet av asylprocedurdirektivet i svensk rätt (SOU 2006:61) lämnat förslag till hur dessa direktiv ska genomföras i svensk rätt. Betänkandena behandlas för närvarande inom Regeringskansliet, men har ännu inte lett till några lagändringar. I de båda nyssnämnda direktiven finns det vissa bestämmelser som är snarlika bestämmelser i återvändandedirektivet. I de fall utredningen anser att bestämmelser i återvändandedirektivet kräver svenska lagstiftningsåtgärder kommer utredningen att föreslå sådana åtgärder oavsett om en tidigare utredning föreslagit motsvarande åtgärder.

Detta delbetänkande är inriktat på att föreslå de lagstiftningsåtgärder som utredningen finner nödvändiga för att genomföra återvändandedirektivet i svensk rätt. När utredningen går vidare med det fortsatta arbetet och gör en vidare översyn av förvarsreglerna kan det finnas skäl att föreslå ytterligare ändringar av vissa bestämmelser. Inom ramen för detta delbetänkande låter det sig dock inte göras att anlägga detta vidare perspektiv.

2. En kort bakgrund

2.1. Nuvarande förhållanden

För att underlätta läsningen av detta betänkande inleder vi med en kort och något förenklad beskrivning av de regler som rör en utlännings rätt att resa in i och vistas i Sverige för att ansöka om uppehållstillstånd. En mer detaljerad redogörelse för dessa regler lämnas senare.

En utlänning som ska vistas i Sverige i mer än tre månader ska som huvudregel ha ett uppehållstillstånd. Ett uppehållstillstånd kan vara tillfälligt eller permanent. Kravet på uppehållstillstånd gäller inte för EES-medborgare. Utlänningar som bedöms vara skyddsbehövande, dvs. flyktingar eller skyddsbehövande i övrigt, har rätt till uppehållstillstånd. För andra utlänningar får uppehållstillstånd beviljas om det finns skäl för det på grund av anknytning till en i landet bosatt person eller annan anknytning till svenska förhållanden, under vissa förhållanden på grund av arbete eller då försörjningen är ordnad på annat sätt än genom anställning, eller på grund av synnerligen ömmande omständigheter.

Enligt svensk och många andra staters uppfattning har en flykting i princip inte någon rätt att välja asylland. Denna uppfattning kommer till uttryck i den s.k. första asyllandsprincipen som innebär att en asylansökan ska prövas av det land till vilket en asylsökande först kommer, under förutsättning att den asylsökande i det landet är skyddad mot förföljelse och mot att sändas till hemlandet eller ett annat land där han eller hon inte har motsvarande skydd. Inom EU har man genom den s.k. Dublinförordningen löst frågan om vilket land som ska vara första asylland. I Dublinförordningen anges således vilken medlemsstat som är skyldig att pröva en asylansökan i sak.

De som ansöker om uppehållstillstånd som flykting eller skyddsbehövande i övrigt har rätt att resa in i och vistas i Sverige

medan de får sin sak prövad. Likaså har de som ansöker om uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter som huvudregel rätt att vistas i Sverige medan de får sin sak prövad. I övriga fall är huvudregeln att en utlänning som vill ha uppehållstillstånd i Sverige ska ha ansökt om och beviljats ett sådant tillstånd före inresan i landet.

En ansökan om ett uppehållstillstånd utmynnar antingen i ett avslag eller ett uppehållstillstånd. Den som befinner sig i Sverige och får ett avslag på sin ansökan om uppehållstillstånd får avvisas eller utvisas. Med avvisning avses de fall där beslutet om avlägsnande fattas av en administrativ myndighet inom tre månader efter det att den första ansökan om uppehållstillstånd gjorts efter en utlännings ankomst till Sverige. Med utvisning avses de fall där beslutet om avlägsnande fattas när en utlänning vistats mer än tre månader i Sverige efter det att den första ansökan om uppehållstillstånd gjordes eller av en allmän domstol på grund av att en utlänning har begått ett brott. När Migrationsverket beslutar om avvisning eller utvisning får beslutet förenas med ett förbud för utlänningen att under viss tid återvända till Sverige utan att ha tillstånd av Migrationsverket (eller, i ett säkerhetsärende, regeringen).

Bestämmelserna i UtlL bygger i första hand på att en utlänning som fått ett beslut om avvisning eller utvisning ska lämna landet på egen hand. Som huvudregel ska en person som har fått ett avvisningsbeslut lämna landet inom två veckor och en person som fått ett utvisningsbeslut inom fyra veckor.

Enligt 1989 års utlänningslag ansågs ett beslut om avvisning eller utvisning verkställt om utlänningen lämnat landet och beslutet vunnit laga kraft. Återvände utlänningen till Sverige sedan verkställighet skett kunde någon ny verkställighet inte ske eftersom beslutet ansågs vara verkställt och konsumerat. Fanns det ett återreseförbud kunde dock beslutet verkställas på nytt.

Enligt UtlL gäller ett beslut om avvisning eller utvisning som inte har meddelats av allmän domstol fyra år från det att beslutet vann laga kraft. Om beslutet har förenats med ett förbud att återvända till Sverige med längre giltighetstid, upphör beslutet om avvisning eller utvisning att gälla först när tiden för återreseförbudet går ut. Enligt den nuvarande ordningen har således ett återreseförbud inte samma betydelse som tidigare eftersom ett beslut om avvisning eller utvisning kan verkställas på nytt oavsett om det finns ett återreseförbud eller inte. I dag torde den största betydelsen av ett återreseförbud vara att den som har fått ett sådant

hamnar på en spärrlista i Schengens informationssystem och därmed är förhindrad att resa in i övriga medlemsstater.

En avvisning eller utvisning av en utlänning får aldrig verkställas till ett land om det finns skälig anledning att anta att utlänningen där skulle vara i fara att straffas med döden eller att utsättas för kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning, eller om utlänningen inte är skyddad i det landet mot att sändas vidare till ett land där utlänningen skulle vara i sådan fara. I dessa fall finns det således ett absolut verkställighetshinder. I samband med att ett beslut om avvisning eller utvisning ska verkställas har Migrationsverket en skyldighet att ex officio pröva om det föreligger ett absolut verkställighetshinder. Om Migrationsverket efter en sådan ex officio prövning inte beviljar ett uppehållstillstånd kan utlänningen om denne anser att det föreligger ett absolut verkställighetshinder och dessa omständigheter inte kunnat åberopas tidigare, eller utlänningen visar giltig ursäkt för att inte ha åberopat omständigheterna tidigare, ansöka om att få en ny prövning av sin ansökan om uppehållstillstånd. Om Migrationsverket anser att det inte finns förutsättningar att bevilja en ny prövning kan verkets beslut överklagas till migrationsdomstol.

Som ett led i förfarandet att avlägsna en utlänning ur landet får enligt UtlL berörda myndigheter ta utlänningen i förvar eller ställa honom eller henne under uppsikt.

Avslutningsvis kan nämnas att det i UtlL finns särskilda bestämmelser som rör s.k. säkerhetsärenden. Med säkerhetsärenden avses enligt UtlL ärenden där Säkerhetspolisen av skäl som rör rikets säkerhet eller som annars har betydelse för allmän säkerhet förordar att en utlänning ska avvisas eller utvisas, att en utlännings ansökan om uppehållstillstånd ska avslås, eller att en utlännings uppehållstillstånd ska återkallas. För säkerhetsärenden enligt UtlL och ärenden enligt lagen om särskild utlänningskontroll gäller en särskild instansordning. I sådana ärenden är Migrationsverket beslutande myndighet men besluten överklagas till regeringen. Ett överklagande ska ges in till Migrationsverket, som efter rättidsprövning, skyndsamt ska överlämna ärendet till Migrationsöverdomstolen, som med ett eget yttrande ska lämna över ärendet till regeringen för avgörande.

2.2. Terminologi

När det i detta betänkande talas om direktivet eller artikel avses återvändandedirektivet eller en artikel däri, om inte annat framgår av sammanhanget.

UtlL och återvändandedirektivet skiljer sig åt på flera sätt, bland annat beträffande terminologi. Direktivets regler omfattar t.ex. endast tredjelandsmedborgare, vilka definieras i artikel 3. Det är personer som inte är unionsmedborgare och som heller inte har rätt till fri rörlighet enligt gemenskapslagstiftningen. UtlL innehåller visserligen en definition av begreppet tredjelandsmedborgare (1 kap. 3 c §) men de flesta reglerna i UtlL avser utlänningar och inte tredjelandsmedborgare. Med utlänning i UtlL:s mening avses en person som inte är medborgare i Sverige. UtlL gäller både den som är medborgare i ett annat land och den som är statslös. I betänkandet kommer främst begreppet utlänning att användas. I det fall en hänvisning görs till en bestämmelse i direktivet kommer dock begreppet tredjelandsmedborgare att användas.

Direktivet innehåller regler om återvändande och avlägsnande. I artikel 3 definieras dessa begrepp samt begreppet beslut om återvändande. Enligt direktivet definieras återvändande som en tredjelandsmedborgares återresa – oavsett om den sker frivilligt i överensstämmelse med en skyldighet att återvända eller med tvång – till ursprungslandet, eller ett transitland i enlighet med återtagandeavtal med gemenskapen eller bilaterala återtagandeavtal eller andra arrangemang, eller ett annat tredjeland till vilket den berörda medborgaren frivilligt väljer att återvända och där han eller hon kommer att tas emot. Beslut om återvändande definieras i direktivet som ett administrativt eller rättsligt beslut enligt vilket en tredjelandsmedborgares vistelse är olaglig och som ålägger eller fastställer en skyldighet att återvända. Avlägsnande är enligt direktivet verkställigheten av skyldigheten att återvända, dvs. den faktiska transporten ut ur medlemsstaten.

I svensk rätt förekommer begreppen återvändande och avlägsnande både i förarbeten och i litteraturen men de finns inte särskilt definierade i lag. Begreppen används nästan alltid synonymt och syftar ofta på avvisning eller utvisning. De torde dock inte ha någon annan innebörd än direktivets definition av återvändande. Rent språkligt syftar avlägsnande främst på en påtvingad återresa medan ett återvändande kan omfatta både en frivillig och en påtvingad återresa. I stället för direktivets begrepp avlägsnande

används i svensk rätt verkställighet. Inte heller det begreppet definieras särskilt i lag men någon skillnad mellan svensk rätt och direktivet i detta avseende torde inte föreligga.

Beslut om återvändande eller avlägsnande i svensk rätt kan vara beslut om avvisning eller utvisning enligt UtlL eller lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll (LSU). Det kan även vara fråga om andra former av beslut, t.ex. enligt reglerna om utlämning för brott och om överförande av verkställighet av en brottmålsdom. I besluten fastställs inte explicit att en utlännings vistelse är olaglig men utlänningen åläggs en skyldighet att lämna landet.

Begreppen återvändande och avlägsnande kommer i betänkandet främst att användas när en hänvisning görs till direktivets regler. I vissa fall kommer även hänvisningar att göras till uttalanden i förarbeten eller litteratur där begreppen finns med. I den mån begreppet återvändande används i övrigt kommer det att vara i den mening som direktivet menar med återvändande. Med beslut om återvändande kommer vi att avse beslut om avvisning eller utvisning enligt UtlL.

3. Allmänna bestämmelser i återvändandedirektivet

3.1. Direktivets syfte

Syftet med direktivet är enligt artikel 1 att medlemsstaterna ska införa gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna. Dessa ska vara förenliga med allmänna principer för gemenskapsrätten och internationell rätt, inklusive flyktingskydd och förpliktelser i fråga om mänskliga rättigheter.

Ett underliggande syfte med direktivet torde vara att skapa incitament för en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat att frivilligt lämna medlemsstatens territorium (se punkt 10 i ingressen till direktivet).

3.2. Direktivets tillämpningsområde

Direktivets tillämpningsområde anges i artikel 2. Direktivet ska tillämpas på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium. Medlemsstaterna får dock besluta att inte tillämpa direktivet på vissa tredjelandsmedborgare. Direktivet ska vidare inte tillämpas på personer som har rätt till fri rörlighet enligt gemenskapslagstiftningen.

3.2.1. Olaglig vistelse

Utredningens förslag: Direktivet ska som utgångspunkt

tillämpas både på utlänningar som vistas lagligt och olagligt i Sverige.

Direktivet ska tillämpas på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium. Med olaglig vistelse avses enligt artikel 3 vistelse på en medlemsstats territorium av en tredjelandsmedborgare som inte, eller inte längre, uppfyller villkoren för inresa enligt artikel 5 i kodexen om Schengengränserna1 eller andra villkor för att resa in i, vistas eller vara bosatt i den medlemsstaten. I enlighet med artikel 7 i asylprocedurdirektivet bör en tredjelandsmedborgare som har ansökt om asyl i en medlemsstat inte anses vistas olagligt på den medlemsstatens territorium förrän ett beslut om avslag på asylansökan eller ett beslut om upphävande av personens rätt till vistelse som asylsökande har trätt i kraft.

Med laglig vistelse enligt svensk rätt avses en vistelse som innebär att en utlänning antingen har tillstånd att vistas här eller får vistas här medan en ansökan om uppehållstillstånd prövas (prop. 2004/05:170 s. 281). I svensk rätt finns det dock ingen bestämmelse som uttryckligen talar om i vilka fall en utlänning har rätt att vistas i Sverige under prövningen av en ansökan om uppehållstillstånd. I stället framgår rätten indirekt av reglerna om hur en utlänning får avlägsnas ur landet. Dessa regler är dock inte heller explicita. UtlL uppställer t.ex. inte någon absolut skyldighet att utvisa eller avvisa någon, utan reglerna i 8 kap. stadgar endast att en utlänning under vissa förutsättningar får utvisas eller avvisas. En av anledningarna till att reglerna i 8 kap. är utformade på det sättet är att en utlänning som vistas här medan en ansökan om uppehållstillstånd prövas inte ska avvisas eller utvisas trots att de formella förutsättningarna för ett sådant beslut kan föreligga.

Viss ledning om vad som är en laglig vistelse kan hämtas i reglerna i 5 kap. 18 § andra stycket UtlL som anger i vilka fall utlänningar kan få en ansökan om uppehållstillstånd prövad i sak efter att de rest in i Sverige. Eftersom dessa utlänningar inte behöver åka till ett annat land för att ge in sin ansökan där ligger det i sakens natur att de inte heller behöver åka till ett annat land för att sedan avvakta prövningen av ansökan. 5 kap. 18 § andra stycket UtlL omfattar bland annat utlänningar som söker uppehållstillstånd som flykting eller skyddsbehövande i övrigt och i vissa fall utlänningar som ansöker om uppehållstillstånd på grund av familjeanknytning.

Direktivet gör det möjligt för en medlemsstat att ha olika regelsystem för utlänningar som vistas olagligt i medlemsstaten och

1 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 562/2006 av den 15 mars 2006 om en gemenskapskodex om gränspassage för personer.

för de som vistas lagligt i staten. För tillämpande myndigheter kan det dock bli krångligt att använda olika regler beroende på vilken kategori en utlänning tillhör. I vissa fall kan det även vara svårt att avgöra vilken kategori som utlänningen tillhör, särskilt om det som i Sverige saknas uttryckliga regler om vad som utgör en olaglig vistelse.

Det kan i sammanhanget noteras att direktivet innehåller i huvudsak bestämmelser som reglerar förhållanden innan ett beslut om avlägsnande vunnit kraft. Att endast tillämpa direktivet på utlänningar som vistas här olagligt skulle innebära att t.ex. en asylsökande endast skulle omfattas av direktivets bestämmelser innan en ansökan om asyl faktiskt getts in eller efter det att ett beslut om avvisning eller utvisning har vunnit laga kraft. De miniminormer för rättssäkerhetsgarantier som ska gälla bland annat vid beslut om återvändande skulle då inte behöva tillämpas på asylsökande eller andra som vistas här lagligt. Inte heller skulle majoriteten av de regler i direktivet som syftar till att tillhandhålla en effektiv politik för återvändande för medlemsländerna kunna utnyttjas beträffande asylsökande.

Sammantaget finns det enligt utredningens mening, när det gäller de frågor som regleras i direktivet, inga sakliga skäl till att göra åtskillnad mellan utlänningar som vistas olagligt i Sverige och andra utlänningar. Tvärtom framstår det som mest lämpligt att i detta avseende ha enhetliga regler. På grund härav föreslår vi att direktivet som utgångspunkt ska tillämpas både på utlänningar som vistas lagligt och olagligt i Sverige. Någon ytterligare analys av vad som avses med olaglig vistelse enligt direktivet eller enligt svensk rätt kommer därför inte att göras.

3.2.2. Tillåtna undantag

Utredningens bedömning och förslag: Direktivet ska inte

tillämpas på utlänningar som är föremål för utlämningsförfaranden. Utlänningar som grips eller hejdas i samband med att de olagligen passerar en yttre gräns och utlänningar som utvisats på grund av brott ska i vissa fall undantas från direktivets tillämpningsområde. Något behov av att undanta utlänningar som nekas inresa enligt artikel 13 i kodexen om Schengengränserna från direktivets tillämpningsområde finns dock inte.

8 kap. 1 § första stycket 5 och tredje stycket UtlL upphävs eftersom bestämmelserna hänvisar till artikel 5 i Schengenkonventionen som numera är upphävd. I en ny paragraf lämnas en upplysning om att bestämmelser om nekad inresa för utlänningar finns i kodexen om Schengengränserna.

Tredjelandsmedborgare som nekas inresa enligt artikel 13 i kodexen om Schengengränserna

I artikel 2.2 anges situationer där medlemsstaterna får besluta att inte tillämpa direktivet på vissa tredjelandsmedborgare. Det första undantaget avser tredjelandsmedborgare som nekats inresa enligt artikel 13 i kodexen om Schengengränserna. I den sistnämnda artikeln görs en hänvisning till artikel 5 i samma kodex. Där anges flera villkor som ska vara uppfyllda för att en inresa ska tillåtas. Det krävs t.ex. att en tredjelandsmedborgare har erforderliga resehandlingar och i vissa fall visering, att han eller hon kan styrka syftet med vistelsen och har tillräckliga medel för sitt uppehälle. Tredjelandsmedborgaren får vidare inte heller vara registrerad på spärrlistan i SIS (Schengens informationssystem) eller anses utgöra en risk för någon av medlemsstaternas allmänna ordning eller inre säkerhet. SIS är ett datasystem där varje Schengenstat kan föra in uppgifter om bland annat personer som är efterlysta eller på annat sätt eftersökta, med begäran om att någon särskild åtgärd ska vidtas med personen i fråga om han eller hon påträffas. I SIS-registret finns en spärrlista över personer som en Schengenstat begär ska nekas inträde till eller uppehållstillstånd inom Schengenområdet. Bestämmelser om SIS finns i lagen (2000:344) om Schengens informationssystem. Sverige kan i enlighet med artikel 13 nämnda kodex neka en tredjelandsmedborgare inresa i landet.

Tidigare fanns bestämmelserna om vilka villkor som skulle vara uppfyllda för att en inresa skulle tillåtas i artikel 5 i Schengenkonventionen.2 När kodexen om Schengengränserna trädde i kraft den 13 oktober 2006 upphörde dock artikel 5 i Schengenkonventionen att gälla (se artikel 39 i kodexen om Schengengränserna). Enligt 8 kap. 1 § första stycket 5 UtlL får en utlänning som inte uppfyller de krav för inresa som föreskrivs i artikel 5 i

2 Schengenregelverket – Konvention om tillämpning av Schengenavtalet av den 14 juni 1985 mellan regeringarna i Beneluxländerna, Förbundsrepubliken Tyskland och Franska republiken om gradvis avskaffande av kontroller vid de gemensamma gränserna.

Schengenkonventionen avvisas. Av 8 kap. 1 § tredje stycket UtlL framgår vidare att en EES-medborgare och hans eller hennes familjemedlem inte får avvisas enbart på den grunden att han eller hon inte uppfyller vad som sägs i artikel 5.1 c i Schengenkonventionen i fråga om tillräckliga medel för uppehälle. Lagreglerna hänvisar således till en numera upphävd bestämmelse i Schengenkonventionen.

Nekad inresa enligt kodexen om Schengengränserna kan i princip jämställas med ett beslut om avvisning. Det är dock fråga om ett nytt rättsinstitut i svensk rätt. Eftersom kodexen om Schengengränserna är en förordning gäller den som den är och får inte inkorporeras i eller transformeras till nationell rätt, om inte något annat är särskilt stadgat i förordningen. I artikel 13 i kodexen finns bestämmelser om förfarandet för nekad inresa. Vissa av dessa bestämmelser förutsätter nationell lagstiftning. Beslutet om nekad inresa ska t.ex. enligt artikel 13.2 fattas av den myndighet som är behörig enligt nationell lagstiftning. Övriga bestämmelser i artikel 13.2 hänvisar dock inte till nationell lagstiftning. I artikeln stadgas bland annat att inresa får nekas endast genom ett motiverat beslut. Beslutet ska lämnas i form av ett standardbeslut som utformats i enlighet med del B i bilaga V till kodexen. Beslutet får verkan omedelbart. På liknande sätt finns det bestämmelser i artikel 13.3 och i bilaga V som i vissa fall förutsätter nationell lagstiftning. Av artikel 13.3 framgår bland annat att personer som nekas inresa ska ha rätt att överklaga. Överklagande ska ske i enlighet med nationell lagstiftning men verkställigheten av beslutet om nekad inresa ska inte uppskjutas på grund av att ett överklagandeförfarande har inletts. I bilaga V anges bland annat att om en tredjelandsmedborgare som har nekats inresa har transporterats till gränsen av en transportör, ska den lokalt ansvariga myndigheten i väntan på vidarebefordran, under iakttagande av nationell lagstiftning och med hänsyn till lokala omständigheter, vidta lämpliga åtgärder för att förhindra att tredjelandsmedborgare som har nekats inresa reser in på olaglig väg.

Några förändringar i svensk rätt har inte genomförts med anledning av att kodexen om Schengengränserna trädde i kraft. Vilken myndighet i Sverige som t.ex. är behörig att fatta beslut om nekad inresa är därför oreglerat. I vårt uppdrag ingår inte att göra en översyn av om svenska författningar står i strid med kodexens bestämmelser eller att föreslå förändringar i svensk rätt med anledning av kodexen. Eftersom återvändandedirektivet medger att

tredjelandsmedborgare som nekats inresa enligt artikel 13 i kodexen kan undantas från direktivets tillämpningsområde blir frågan dock i viss mån aktuell för utredningen.

Mot bakgrund av att artikel 5 i Schengenkonventionen numera är upphävd bör reglerna i 8 kap. 1 § UtlL ändras. Ett alternativ som kan övervägas är att hänvisningen i 8 kap. 1 § första stycket 5 och tredje stycket UtlL görs till artikel 5 i kodexen om Schengengränserna i stället för till artikel 5 i Schengenkonventionen. Eftersom kodexen om Schengengränserna är en förordning anser vi dock att det inte är möjligt. I stället föreslår vi att en ny paragraf, 8 kap. 2 a § UtlL, införs, av vilken framgår att bestämmelser om nekad inresa för utlänningar finns i kodexen om Schengengränserna. 8 kap. 1 § första stycket 5 och tredje stycket bör således upphävas. Som en följd av det bör även 6 kap. 12 § UtlF upphävas.

Flera av reglerna i artikel 13 i kodexen om Schengengränserna och i återvändandedirektivet är olika. Beslut enligt kodexen ska t.ex. få verkan omedelbart och verkställigheten ska inte skjutas upp på grund av ett överklagande. Återvändandedirektivet däremot ställer krav på att tredjelandsmedborgare som huvudregel ska beviljas en tidsfrist för frivillig avresa, vilket påverkar verkställighetsreglerna i hög utsträckning. Eftersom det i vissa fall är befogat att en utlänning omedelbart ska kunna avlägsnas ur landet är det av avgörande betydelse att tillämpande myndigheter i de fallen använder sig av kodexens regler om nekad inresa i stället för UtlL:s regler om avvisning.

Reglerna i kodexen och i återvändandedirektivet står dock inte i egentlig konflikt med varandra. Om en utlänning nekas inresa enligt artikel 13 i kodexen innebär det att utlänningen aldrig tillåts att resa in i landet. Utlänningen kommer således aldrig att vistas olagligt i landet och omfattas därför enligt vår mening i praktiken inte av återvändandedirektivets bestämmelser. Undantagsbestämmelsen i artikel 2.2 a i direktivet framstår därför som svårförståelig. Vi anser således att det inte finns något behov av att undanta utlänningar som nekats inresa enligt artikel 13 i kodexen från direktivets tillämpningsområde.

Tredjelandsmedborgare som grips eller hejdas i samband med att de olagligt passerar en medlemsstats yttre gräns

Medlemsstaterna får enligt artikel 2.2 a besluta att inte tillämpa direktivet på tredjelandsmedborgare som grips eller hejdas i samband med att de olagligen passerar en medlemsstats yttre gräns landvägen, sjövägen eller luftvägen och som därefter inte har fått tillstånd att stanna i landet. Bestämmelsen gäller inte utlänningar som grips inne i en medlemsstat, utan endast de som grips eller hejdas i direkt anslutning till en yttre gräns. Utlänningar som inte passerar vid ett gränsövergångsställe, utan som tar sig in i en medlemsstat på en plats där gränsen normalt är obevakad, torde dock omfattas av bestämmelsen.

I Sverige avvisas få utlänningar av polisen vid gränsen till svenskt territorium. Enligt statistik från Rikspolisstyrelsen fattade polismyndigheterna 2008 sammanlagt 618 avvisningsbeslut. Av dessa fattades 10 vid sjögräns och 50 vid luftgräns medan 558 avsåg utlänningar som påträffades inne i landet. Dessa siffror kan jämföras med att polisen 2008 enligt samma källa fattade 65 beslut om nekad inresa enligt kodexen om Schengengränserna. Av de besluten fattades 52 vid luftgräns och 4 vid sjögräns.

Även om få avvisningsbeslut avser utlänningar som grips i samband med att de olagligen passerar Sveriges yttre gräns anser vi att det finns anledning att i vissa fall undanta dessa utlänningar från direktivets tillämpningsområde. I vilka fall undantag bör göras och motivering därför redogör vi för i samband med att vi går igenom artiklarna i direktivet.

Utlänningar som utvisas på grund av brott

En utlänning kan enligt 8 kap. 8 § UtlL under vissa förutsättningar utvisas på grund av brott. Utvisning med stöd av denna bestämmelse är inte någon brottspåföljd, utan en annan särskild rättsverkan av brottet.

Enligt artikel 2.2 b får medlemsstaterna besluta att inte tillämpa direktivet på tredjelandsmedborgare som har ådömts att återvända som en straffrättslig påföljd, eller som en följd av en straffrättslig påföljd, i enlighet med den nationella lagstiftningen.

Sverige bör enligt utredningens mening i flera fall utnyttja möjligheten att undanta utlänningar som utvisats på grund av brott

från direktivets regler. Vid den fortsatta genomgången av artiklarna i direktivet redogör vi för i vilka fall vi anser att det bör ske.

Utlänningar som är föremål för utlämningsförfaranden

Av artikel 2.2 b framgår slutligen att medlemsstaterna även får besluta att inte tillämpa direktivet på tredjelandsmedborgare som är föremål för utlämningsförfaranden.

En utlänning kan i svensk rätt avlägsnas ur landet inte endast genom avvisning eller utvisning utan också genom utlämning eller överlämnande. Bestämmelser om det finns bland annat i lagen (1957:668) om utlämning för brott, lagen (1959:254) om utlämning för brott till Danmark, Finland, Island och Norge, lagen (1970:375) om utlämning till Danmark, Finland, Island eller Norge för verkställighet av beslut om vård eller behandling och lagen (2003:1156) om överlämnande från Sverige enligt en europeisk arresteringsorder. Syftet med bestämmelserna om utlämning eller överlämnande är ett annat än syftet med bestämmelserna om avvisning och utvisning. Förfarandena och möjligheten att använda tvångsmedel är även i stora delar olika. Vid ett utlämningsförfarande kan en utlänning t.ex. anhållas av åklagare i stället för att tas i förvar.

Mot bakgrund av att reglerna om utlämning är så olika jämfört med reglerna i UtlL om bland annat avvisning och utvisning anser vi att det finns skäl att generellt undanta utlänningar som är föremål för utlämningsförfaranden från direktivets tillämpningsområde. De författningsförslag som lämnas kommer således inte att omfatta dessa utlänningar.

3.2.3. Personer som har rätt till fri rörlighet

Utredningens förslag: De författningsförslag som lämnas

omfattar även utlänningar med rätt till fri rörlighet enligt gemenskapsrätten.

Enligt artikel 2.5 i kodexen om Schengengränserna åtnjuter unionsmedborgare samt tredjelandsmedborgare, vilka är familjemedlemmar till en unionsmedborgare som utövar sin rätt till fri

rörlighet och vilka omfattas av rörlighetsdirektivet3, rätt till fri rörlighet enligt gemenskapslagstiftningen. Det gäller även tredjelandsmedborgare och deras familjemedlemmar, oavsett nationalitet, som enligt överenskommelser mellan gemenskapen och dess medlemsstater å ena sidan och dessa tredjeländer å den andra har samma rätt till fri rörlighet som unionsmedborgare.

Personer med rätt till fri rörlighet faller enligt artikel 2.3 återvändandedirektivet utanför direktivets tillämpningsområde. Sverige kan således fritt välja vilka regler om återvändande som ska tillämpas beträffande dem, förutsatt att reglerna inte strider mot övrig gemenskapsrätt eller internationell rätt.

Det torde vara ovanligt att personer med rätt till fri rörlighet avvisas eller utvisas men regler om i vilka fall det får ske finns, se t.ex. 8 kap. 7 a § UtlL. Vi finner ingen anledning att göra åtskillnad mellan dessa personer och andra som ska avvisas eller utvisas. De förslag på författningsändringar som lämnas omfattar således även dessa personer.

3.3. Återvändandedirektivets definitioner

I artikel 3 definieras nio begrepp som används i direktivet. När det gäller definitionerna av begreppen tredjelandsmedborgare, olaglig vistelse, återvändande, beslut om återvändande och avlägsnande hänvisas till tidigare avsnitt. I det följande redogörs för direktivets definitioner av inreseförbud, risk för avvikande, frivillig avresa och utsatta personer.

Inreseförbud

Med inreseförbud avses enligt direktivet ett administrativt eller rättsligt beslut om förbud mot inresa och vistelse på medlemsstaternas territorium under en viss period, som åtföljer ett beslut om återvändande.

Motsvarande svenska begrepp är återreseförbud. Ett beslut om återreseförbud är ett självständigt beslut, men som alltid förutsätter att det finns ett beslut om avvisning eller utvisning. Den lokution

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorium.

som används i lagtexten är förbud att återvända till Sverige under viss tid eller utan tidsbegränsning, se 8 kap. 13 , 19 och 20 §§ UtlL.

Risk för avvikande

Med risk för avvikande avses enligt direktivet skäl i det enskilda fallet och på grundval av objektiva fastställda kriterier genom lag att anta att en tredjelandsmedborgare som är föremål för förfaranden för återvändande kan komma att avvika.

Någon bestämmelse som innehåller objektivt fastställda kriterier för när risk för avvikande kan anses föreligga finns inte i svensk rätt. En bestämmelse om risk för avvikande finns dock i 10 kap. 1 § sista stycket UtlL, av vilken framgår att en utlänning får tas i förvar bland annat om det på grund av utlänningens personliga förhållanden eller övriga omständigheter finns anledning att anta att utlänningen annars kommer att hålla sig undan. Det har överlämnats till rättstillämpningen att avgöra vad som avses med rekvisiten personliga förhållanden och övriga omständigheter.

Frivillig avresa

Frivillig avresa definieras i direktivet som fullgörande av skyldigheten att återvända inom den tidsram som fastställts i beslutet om återvändande.

Begreppet frivillig avresa torde sällan användas i svensk rätt. Begreppet finns inte särskilt definierat i lag. I 12 kap. 15 § andra stycket UtlL, som är en regel om verkställighet, anges att en utlänning har viss tid på sig att lämna landet efter det att ett avvisnings- eller utvisningsbeslut vunnit laga kraft innan verkställighet ska ske.

Utsatta personer

Med utsatta personer avses slutligen i direktivet underåriga, ensamkommande barn, funktionshindrade, äldre, gravida, ensamstående föräldrar med underåriga barn och personer som utsatts för tortyr, våldtäkt eller andra allvarliga former av psykiskt, fysiskt eller sexuellt våld.

I stället för underårig används i UtlL begreppet barn. Med barn avses enligt 1 kap. 2 § UtlL en person som är under 18 år. Med

ensamkommande barn avses enligt lagen (1994:137) om mottagande av asylsökande m.fl. barn som vid ankomsten till Sverige är skilda från båda sina föräldrar eller från någon annan vuxen person som får anses ha trätt i föräldrarnas ställe, eller som efter ankomsten står utan sådan ställföreträdare. Andra definitioner av ensamma barn förekommer också. Förvarsregeln i 10 kap. 3 § UtlL handlar t.ex. om barn som saknar vårdnadshavare i Sverige.

3.4. Förmånligare bestämmelser

Enligt artikel 4 får medlemsstaterna i vissa fall anta eller behålla förmånligare bestämmelser än de som finns i direktivet. I de fall utredningen anser att det finns skäl att ha förmånligare bestämmelser kommer det att kommenteras särskilt i det följande.

3.5. Barnets bästa, familjeliv, hälsotillstånd och principen om non-refoulement

Utredningens bedömning: Artikel 5 föranleder i sig inga

författningsändringar.

Enligt artikel 5 ska medlemsstaterna när de genomför direktivet ta vederbörlig hänsyn till barnets bästa, familjeliv, hälsotillståndet för den berörda tredjelandsmedborgaren och respektera principen om ”non-refoulement”.

Att medlemsstaterna ska ta hänsyn till barnets bästa framgår förutom av artikel 5 även av punkten 22 i ingressen till direktivet där det sägs att medlemsstaterna i överensstämmelse med 1989 års FN-konvention om barnets rättigheter bör sätta barnets bästa i främsta rummet när de genomför direktivet.

En regel om barnets bästa finns i 1 kap. 10 § UtlL. Av den framgår att det i fall som rör barn särskilt ska beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa kräver. Bestämmelsen omfattar alla ärende- och måltyper enligt UtlL.

Att medlemsstaterna ska ta hänsyn till skyddet för familjelivet framgår förutom av artikel 5 även av punkten 22 i ingressen där det sägs att när medlemsstaterna genomför direktivet bör rätten till familjeliv, i överensstämmelse med Europakonventionen, komma i

främsta rummet. Skyddet avser såväl rätten till respekt för privatlivet som rätten för familjemedlemmar att leva tillsammans.

Rätten till familjeliv aktualiseras främst i svensk utlänningsrätt när utlänningar vill förena sig med sin familj i Sverige. När det gäller återvändandedirektivet aktualiseras frågan främst avseende förvar.

Vederbörlig hänsyn ska vidare tas till den berörde tredjelandsmedborgarens hälsotillstånd vid genomförandet av direktivet.

Medlemsstaterna ska slutligen enligt artikel 5 när de genomför direktivet respektera principen om non-refoulement. Principen framgår framförallt av artikel 33 i 1951 års konvention angående flyktingars rättsliga ställning men även av artikel 3 i Europakonventionen samt av artikel 3 i FN:s tortyrkonvention. Principen innebär, såvitt nu är av intresse, att en fördragsslutande stat inte får avvisa eller utvisa en flykting till gränsen mot ett område där hans liv eller frihet skulle hotas på grund av hans ras, religion, nationalitet, tillhörighet till en viss samhällsgrupp, politisk åskådning eller minoritet. Inte bara hot mot liv eller frihet omfattas av principen utan även risken för förföljelse. Skyddet är inte undantagslöst. Om personen i fråga utgör en fara för vistelselandets säkerhet eller har dömts för ett synnerligen grovt brott och därför utgör en samhällsfara i landet gäller inte principen. Däremot råder enligt principen ett absolut förbud mot att avvisa eller utvisa någon om det skulle medföra en reell risk för tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning.

Principen om non-refoulement innebär ett förbud mot att sända den enskilde både till hemlandet och till ett område där personen ifråga riskerar att sändas vidare till hemlandet. Det är dock godtagbart att sända personen till ett annat säkert tredjeland.

I svensk rätt finns regler om verkställighetshinder som motsvarar principen om non-refoulement i 12 kap. 1–2 § UtlL. Det finns ett generellt förbud i 12 kap. 1 § UtlL mot verkställighet som medför risk för dödsstraff, kroppsstraff eller för tortyr eller annan liknande behandling. Verkställighetshindret är absolut till skillnad från hindret i 12 kap. 2 § UtlL. Enligt 12 kap. 2 § UtlL får en avvisning eller utvisning av en utlänning inte verkställas till ett land där utlänningen riskerar att utsättas för förföljelse och inte heller till ett land där utlänningen inte är skyddad mot att sändas vidare till ett land där utlänningen löper risk för förföljelse. En utlänning får dock sändas till ett sådant land, om det inte är möjligt att verkställa avvisningen eller utvisningen till något annat land och

utlänningen genom ett synnerligen grovt brott har visat att det skulle vara förenligt med allvarlig fara för allmän ordning och säkerhet att låta utlänningen stanna i Sverige. Detta gäller inte om den förföljelse som hotar i det andra landet innebär fara för utlänningens liv eller annars är av särskild svår art. Likaså får avvisning eller utvisning verkställas i vissa fall när det gäller utlänningar som bedrivit verksamhet som inneburit fara för rikets säkerhet.

Svensk rätt går i flera avseenden längre än de tillämpliga konventionsbestämmelserna. Artikel 33 i FN:s flyktingkonvention avser t.ex. endast flyktingar medan 12 kap. 2 § UtlL avser utlänningar. I 12 kap. 3 § UtlL finns även bestämmelser om verkställighetshinder beträffande utlänningar som behöver skydd på grund av yttre eller inre väpnad konflikt eller på grund av miljökatastrof.

Principen om non-refoulement finns även intagen i artikel 21 i skyddsgrundsdirektivet. Skyddsgrundsutredningen har bedömt att svensk ordning om skydd vid verkställighet uppfyller skyddsgrundsdirektivets krav (SOU 2006:6 s. 127).

Artikel 5 kan inte i sig anses leda till något behov av författningsändringar. Utredningen kommer dock givetvis att beakta principerna i artikel 5 i det följande.

4. Beslut om återvändande

I detta avsnitt ska artikel 6 behandlas. Av den framgår i vilka fall en medlemsstat är skyldig att utfärda ett beslut om återvändande och i vilka fall en medlemsstat har möjlighet att avstå från att göra det.

4.1. Beslut om återvändande samt vissa regler om uppehållstillstånd enligt återvändandedirektivet

Av artikel 6.1 framgår att en medlemsstat ska fatta ett beslut om att en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på dess territorium ska återvända. Regeln är tvingande men en medlemsstat har i praktiken stor möjlighet att avstå från att utfärda ett sådant beslut. En medlemsstat kan nämligen med stöd av artikel 6.4 införa eller behålla regler som innebär att en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaten när som helst av ömmande, humanitära eller andra skäl kan beviljas ett självständigt uppehållstillstånd eller någon annan form av tillstånd som ger rätt att stanna i landet. Om i ett sådant fall ett uppehållstillstånd beviljas ska inte något beslut om återvändande utfärdas. I de fall ett beslut om återvändande redan meddelats när ett uppehållstillstånd beviljats ska beslutet om återvändande återkallas eller tillfälligt skjutas upp under den tid uppehållstillståndet gäller.

Vidare kan en medlemsstat enligt artikel 6.5, i de fall en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på dess territorium är föremål för ett förfarande för förlängning av hans eller hennes uppehållstillstånd eller något annat tillstånd som ger rätt att stanna i landet, överväga att avstå från att fatta ett beslut om återvändande till dess förfarandet har avslutats.

4.2. Svensk rätt

Enligt 8 kap. UtlL kan en utlänning som inte har rätt att vistas i Sverige antingen avvisas eller utvisas. Avvisning och utvisning kan ske på formella eller materiella grunder. I 1 § anges de formella avvisningsgrunderna. Av dessa framgår bland annat att en utlänning får avvisas om han eller hon saknar pass, visering, uppehållstillstånd eller något annat tillstånd som krävs för vistelse i Sverige. De materiella grunderna anges i 2 §. Dessa innebär t.ex. att en utlänning får avvisas om det kan antas att han eller hon kommer att sakna tillräckliga medel för vistelsen i Sverige. Ett beslut om avvisning i första instans får enligt 5 § inte fattas senare än tre månader efter det att den första ansökan om uppehållstillstånd gjorts efter ankomsten till Sverige. Tidsgränsen gäller vid avvisning på såväl formella som materiella grunder. Därefter kan en utlänning enligt 7 § i stället utvisas om han eller hon uppehåller sig här men saknar pass eller de tillstånd som krävs. Ett beslut om utvisning kan dock i princip inte verkställas förrän det vunnit laga kraft. Utvisning får enligt 8 § även ske om en utlänning döms för brott som kan leda till fängelse.

Bestämmelserna om avvisning och utvisning i 8 kap. UtlL är fakultativa. I princip ska ett beslut om avvisning eller utvisning meddelas när förutsättningarna för det är uppfyllda. Eftersom reglerna inte är obligatoriska har det i praktiken överlämnats till de tillämpande myndigheterna att avgöra i vilka fall det ska ske. Som berörs i avsnitt 3.2.1 är reglerna utformade på det här sättet för att vissa utlänningar inte ska behöva avvisas eller utvisas trots att de formella förutsättningarna för sådana beslut finns. Vid inresa gäller det framförallt de som söker uppehållstillstånd som flykting eller skyddsbehövande i övrigt. Vissa bestämmelser i UtlF angående främlingspass och nödfalls- och sjömansvisering gör även att avvisning vid inresa inte ska meddelas, se 2 kap. 12 § och 3 kap. 2 och 4 §§. Som huvudregel gäller enligt 5 kap. 18 § UtlL att en utlänning ska ha ansökt om och beviljats ett uppehållstillstånd före inresan till Sverige. I 5 kap. 18 § andra stycket UtlL görs dock vissa undantag från denna huvudregel, bl.a. för de som söker uppehållstillstånd som flykting eller skyddsbehövande i övrigt. Som en konsekvens av dessa undantag tillåts således vissa utlänningar att stanna i Sverige under den tid de får sin ansökan om uppehållstillstånd prövad i sak.

Uppehållstillstånd kan enligt svensk rätt beviljas på flera olika grunder. Reglerna om dessa grunder finns i 5 kap. UtlL. Någon åtskillnad mellan uppehållstillstånd till utlänningar som befinner sig här lagligt och utlänningar som befinner sig här olagligt görs inte i reglerna. Utöver att uppehållstillstånd kan beviljas till flyktingar och skyddsbehövande i övrigt (1 och 2 §§), kan uppehållstillstånd bland annat beviljas på grund av anknytning (3–3 a §§), på grund av Sveriges internationella åtaganden (4 §), på grund av arbete (5 §) och på grund av synnerligen ömmande omständigheter (6 §). Enligt 6 § första stycket kan uppehållstillstånd beviljas en utlänning om uppehållstillstånd inte kan beviljas på någon annan grund och om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation föreligger sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedömningen ska särskilt beaktas utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet. Barn får enligt 6 § andra stycket beviljas uppehållstillstånd enligt paragrafen även om de omständigheter som kommer fram inte har samma allvar eller tyngd som krävs för att tillstånd ska beviljas vuxna personer. Att en utlänning befinner sig olagligt i Sverige utgör inte något hinder för att bevilja ett uppehållstillstånd enligt 6 §. Den illegala vistelsetiden ska dock normalt inte tillgodoräknas utlänningen vid bedömningen av om denne anpassat sig till Sverige.

Vidare anges det i 5 kap. 7–15 §§ UtlL flera olika situationer där ett tidsbegränsat uppehållstillstånd kan beviljas. Enligt 9 § får bland annat ett uppehållstillstånd som beviljats med stöd av 6 § tidsbegränsas om utlänningens sjukdom eller behov av vård i Sverige är av övergående natur. Ett tidsbegränsat uppehållstillstånd får enligt 11 § beviljas också i de fall det finns ett hinder, som inte är bestående, mot att ett avvisnings- eller utvisningsbeslut verkställs.

Om en ansökan om uppehållstillstånd avslås ska det enligt 8 kap. 16 § UtlL samtidigt meddelas ett beslut om avvisning eller utvisning, om inte särskilda skäl talar mot det. I förarbetena anges som exempel på innebörden av särskilda skäl det fallet att det framstår som sannolikt att sökanden vid ett avslag på en ansökan om uppehållstillstånd frivilligt kommer att lämna landet. Det kan också vara fråga om ärenden i vilka det framstår som tveksamt om det skulle vara möjligt att tvångsvis verkställa ett avlägsnandebeslut men där sökanden sannolikt har möjlighet att på egen hand bege sig till ett annat land (se prop. 1994/95:179 s. 69).

En utlänning vars uppehållstillstånd löpt ut kan enligt 8 kap. 7 § UtlL utvisas. Uttryckliga bestämmelser om att ett avvisnings- eller utvisningsbeslut inte ska meddelas en utlänning som ansökt om förlängning av ett tidsbegränsat uppehållstillstånd saknas i svensk rätt. Indirekt finns dock regler som tillåter en utlänning att i vissa fall vistas i landet under tiden en sådan ansökan prövas. T.ex. får en ansökan om förlängning av ett uppehållstillstånd som gjorts i ett anknytningsfall inom ramen för s.k. uppskjuten invandringsprövning enligt 5 kap. 18 § första stycket 3 UtlL bifallas trots att utlänningen befinner sig i Sverige. Regeln får anses innebära att utlänningen även har rätt att stanna här medan ansökan prövas. Likaså får en ansökan om förlängning av ett uppehållstillstånd för besök eller någon annan tidsbegränsad vistelse här i landet enligt 5 kap. 19 § UtlL bifallas om utlänningen befinner sig i landet, om det finns vägande skäl för förlängning av vistelsen.

Om en person som har ett gällande avlägsnandebeslut beviljas ett permanent uppehållstillstånd upphör beslutet om avvisning eller utvisning att gälla (12 kap. 22 § tredje stycket UtlL). I de fall en person som har ett gällande avlägsnandebeslut beviljas ett tillfälligt uppehållstillstånd upphör dock inte beslutet om avvisning eller utvisning automatiskt att gälla. Enligt 12 kap. 16 § UtlL gäller dock att i de fall någon har beviljats ett tillfälligt uppehållstillstånd, och ett beslut om avvisning eller utvisning inte har upphävts, får beslutet om avvisning eller utvisning inte verkställas medan det tillfälliga uppehållstillståndet gäller.

Vidare finns det enligt 12 kap. 18 och 19 §§ UtlL i ärenden om verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning möjlighet att inhibera verkställighetsärendet.

4.3. Överväganden

Bedömning: Artikel 6.1 och 6.4–5 föranleder inga författnings-

ändringar.

I praktiken innebär de svenska reglerna att ett beslut om avvisning eller utvisning ska meddelas när det står klart att ett uppehållstillstånd eller något annat tillstånd att visas i landet inte ska beviljas. De svenska reglerna om avvisning och utvisning är därför enligt utredningens mening förenliga med artikel 6.1.

Bestämmelsen i 5 kap. 6 § UtlL om synnerligen ömmande omständigheter får anses motsvara den möjlighet som en medlemsstat enligt artikel 6.4 har att bevilja uppehållstillstånd av ömmande skäl eller av humanitära skäl eller andra skäl. Om ett uppehållstillstånd eller ett annat tillstånd för vistelse beviljas ska enligt artikel 6.4 något återvändandebeslut inte meddelas. Har ett återvändandebeslut redan meddelats ska det enligt samma artikel återkallas eller tillfälligt skjutas upp. I de fall en utlänning – som inte har något avvisnings- eller utvisningsbeslut – beviljas ett uppehållstillstånd brukar normalt något avlägsnandebeslut inte meddelas. För det fall en utlänning som beviljas ett uppehållstillstånd tidigare har fått ett avlägsnandebeslut finns det i UtlL ett flertal regler om att beslut om avvisning och utvisning i vissa fall upphör att gälla eller att de inte får verkställas medan ett uppehållstillstånd gäller. Direktivets krav om att beslut om återvändande ska återkallas eller tillfälligt skjutas upp när ett uppehållstillstånd beviljas får anses vara uppfyllt genom dessa bestämmelser. Vi föreslår därför inte några ändrade regler i denna del.

I 5 kap. 18–19 §§ UtlL finns bestämmelser som indirekt ger en utlänning som ansökt om en förlängning av ett uppehållstillstånd rätt att vistas i Sverige under ansökningstiden. I dessa fall ska en utlänning inte avvisas eller utvisas under den tid ansökan prövas. Reglerna i 5 kap. 18–19 §§ UtlL bör kunna behållas med stöd av artikel 6.5. Vi finner därutöver ingen anledning att föreslå att generella regler införs om att samtliga utlänningar som ansökt om förlängning av tidsbegränsade uppehållstillstånd ska ha rätt att vistas i Sverige under tiden en ansökan prövas. Vi finner heller ingen anledning att föreslå en uttrycklig bestämmelse motsvarande artikel 6.5.

4.4. Artikel 6.2

Bedömning: Artikel 6.2 föranleder inga författningsändringar.

Artikel 6.2 stadgar att en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium och som har ett giltigt uppehållstillstånd eller någon annan form av tillstånd som ger rätt till vistelse utfärdat i en annan medlemsstat ofördröjligen ska bege sig till den medlemsstatens territorium. Om tredjelandsmedborgaren inte gör

detta eller om denne med hänsyn till allmän ordning eller nationell säkerhet omedelbart bör lämna landet ska medlemsstaten utfärda ett beslut om att tredjelandsmedborgaren ska återvända.

En motsvarande bestämmelse finns intagen i artikel 23 i Schengenkonventionen. Enligt artikel 21 i återvändandedirektivet ersätter direktivet artikel 23 i Schengenkonventionen. I propositionen inför Sveriges tillträde av Schengenkonventionen anförde regeringen beträffande artikel 23 följande (se prop. 1997/98:42 s. 7071).

Utlänningar måste i princip ha tillstånd att vistas i Sverige om de inte av någon anledning är befriade från tillståndsplikten. Utlänningslagen utgår från att en utlänning som saknar tillstånd att vistas här frivilligt lämnar landet. Den som enligt ett beslut om avlägsnande skall lämna landet skall göra detta inom en viss tid. I utlänningslagen finns två olika former av avlägsnande, avvisning och utvisning. Artikel 23 föranleder inte någon ändring i de svenska bestämmelserna.

Bedömning

Det finns inte några uttryckliga bestämmelser i UtlL om att en utlänning som inte har rätt att vistas här ska bege sig till ett land där han eller hon har tillstånd att vistas, vare sig tillståndet gäller i en annan medlemsstat eller i något annat land. Även om uttryckliga bestämmelser motsvarande artikel 6.2 saknas i svensk rätt finner vi ingen anledning att göra någon annan bedömning än den regeringen gjorde inför tillträdandet av Schengenkonventionen. Något förslag till författningsändring lämnas därför inte.

4.5. Artikel 6.3

Bedömning: Artikel 6.3 föranleder inga författningsändringar.

En medlemsstat får enligt artikel 6.3 avstå från att utfärda ett beslut om återvändande till en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på dess territorium om tredjelandsmedborgaren återtas av en annan medlemsstat enligt bilaterala avtal eller arrangemang som gäller den dag direktivet träder i kraft. Den medlemsstat som återtagit tredjelandsmedborgaren ska i så fall tillämpa artikel 6.1.

Bedömning

Sverige har ingått ett antal återtagandeavtal med andra medlemsstater i EU. Bestämmelserna i dessa avtal innebär dock inte att UtlL:s regler om meddelande av beslut om avvisning eller utvisning kan åsidosättas. Några bestämmelser med anledning av artikeln föreslås därför inte.

4.6. Artikel 6.6

Bedömning: Artikel 6.6 föranleder inga författningsändringar.

Av artikel 6.6 framgår att återvändandedirektivet inte utgör något hinder för en medlemsstat att anta ett beslut om att avsluta en laglig vistelse tillsammans med ett beslut om återvändande och/eller ett beslut om avlägsnande och/eller inreseförbud inom ramen för ett enda administrativt eller rättsligt beslut i enlighet med nationell lagstiftning, utan att det påverkar tillämpningen av rättsäkerhetsgarantierna enligt kapitel III i direktivet och andra relevanta bestämmelser i gemenskapslagstiftningen och nationell lagstiftning.

Bedömning

Artikeln innebär att direktivet inte hindrar en medlemsstat från att – som Sverige gör – meddela ett avvisnings- eller utvisningsbeslut samtidigt som en ansökan om uppehållstillstånd avslås. Den svenska modellen står således i överensstämmelse med artikel 6.6 och artikeln föranleder således inget behov av någon författningsändring.

5. Frivillig avresa

Artikel 7 handlar om tidsfrister för frivillig avresa. I artikeln anges när en sådan tidsfrist ska meddelas men även i vilka fall en medlemsstat kan avstå från att meddela en sådan. I avsnittet kommer även artiklarna 8.2 och 9.3 att behandlas eftersom de har ett nära samband med bestämmelserna i artikel 7.

5.1. Frivillig avresa enligt återvändandedirektivet

Av artikel 7.1 framgår att det i ett återvändandebeslut ska fastställas en lämplig tidsfrist på mellan sju och trettio dagar inom vilken en utlänning frivilligt ska avresa. Alternativt kan en medlemsstat i sin nationella lagstiftning föreskriva att en sådan tidsfrist får beviljas först efter ansökan från en tredjelandsmedborgare. Medlemsstaten ska i så fall informera tredjelandsmedborgaren om möjligheten att ge in en sådan ansökan. En medlemsstat har enligt artikel 7.4 möjlighet att i vissa fall avstå från att bevilja någon tidsfrist för frivillig avresa eller bevilja en kortare tidsfrist än sju dagar. Det kan ske om det finns en risk för avvikande eller om en ansökan om laglig vistelse avvisas såsom uppenbart ogrundad eller bedräglig. Det kan även ske om den berörde personen utgör en risk för allmän ordning och säkerhet eller nationell säkerhet. Att det har bestämts en tidsfrist utgör inte något hinder för en person att resa tidigare.

En medlemsstat ska enligt artikel 7.2 förlänga tidsfristen för frivillig avresa med en lämplig tid när så är nödvändigt. Vid bedömningen av om en förlängning ska ske ska omständigheterna i det enskilda fallet beaktas, t.ex. vistelsens längd, förekomsten av skolbarn eller av andra familjeband och sociala band.

5.2. Svenska regler om frivillig verkställighet

UtlL innehåller inte någon uttrycklig bestämmelse om att ett avvisnings- eller utvisningsbeslut får innehålla en tidsfrist för frivillig avresa. Av reglerna om verkställighet framgår dock indirekt att det får ske. Enligt 12 kap. 15 § andra stycket UtlL ska verkställighet av ett avvisnings- eller utvisningsbeslut som huvudregel inte ske förrän en utlänning fått tillfälle att frivilligt lämna Sverige. Den som avvisas har enligt samma bestämmelse två veckor på sig och den som utvisats har fyra veckor på sig, om inte annat bestämts i beslutet. Tiden räknas från det avvisnings- eller utvisningsbeslutet vann laga kraft.

Av förarbetena framgår att både kortare och längre tidsfrister än de som anges i 12 kap. 15 § andra stycket UtlL är tillåtna. I de fall det kan hållas för visst att en utlänning inte frivilligt kommer att lämna Sverige behöver någon frist överhuvudtaget inte meddelas. En tidsfrist om en vecka räcker i allmänhet när en utlänning finns på en statlig förläggning för flyktingmottagning. Längre frister kan tillåtas t.ex. om utlänningen gör troligt att han behöver extra rådrum för att ordna sina förhållanden i hemlandet (se prop. 1988/89:86 s. 117).

Vissa beslut ska alltid verkställas snarast möjligt, dvs. utan att utlänningen fått möjlighet att resa frivilligt. Enligt 12 kap. 15 § första stycket UtlL gäller detta för en polismyndighets beslut om avvisning, Migrationsverkets beslut om avvisning enligt 8 kap. 4 § andra stycket UtlL, Migrationsverkets beslut om avvisning med omedelbar verkställighet och allmän domstols lagakraftvunna dom eller beslut om utvisning på grund av brott.

Enligt 8 kap. 4 § första stycket UtlL är det enbart Migrationsverket som kan fatta beslut om avvisning om en utlänning söker asyl här eller denne har en nära familjemedlem som söker asyl här. Detsamma gäller för fall när en utlänning kan komma att avvisas med stöd av 8 kap. 1 § första stycket 6 UtlL (bland annat när utlänningen avvisats eller utvisats från en annan medlemsstat) eller 8 kap. 2 § andra stycket UtlL (bland annat om det begärs av den centrala utlänningsmyndigheten i ett annat nordiskt land). I övriga fall kan både polisen och Migrationsverket enligt 8 kap. 4 § andra stycket UtlL fatta beslut om avvisning. De sistnämnda besluten är således sådana som enligt 12 kap. 15 § första stycket UtlL ska verkställas snarast möjligt.

Migrationsverket kan i vissa fall förordna om omedelbar verkställighet av beslut om avvisning där skyddsskäl åberopas. Det får enligt 8 kap. 6 § UtlL ske om det är uppenbart att det inte finns grund för asyl och uppehållstillstånd inte heller ska beviljas på någon annan grund. När en sökande åberopar asylskäl måste det enligt förarbetena vara helt klart att utlänningen inte genom att avlägsnas från Sverige kan komma att bli utsatt för förföljelse, trakasserier eller tvingas delta i krig för att ett förordnande om omedelbar verkställighet ska få meddelas. Vid avgörandet kan vägledning hämtas från tidigare praxis men en bedömning måste alltid göras av omständigheterna i det enskilda fallet. Ett annat fall som nämns i förarbetena när det är uppenbart att en asylansökan ska avslås kan vara att det står klart att utlänningens uppgifter är osanna i alla väsentliga delar (se prop. 1988/89:86 s. 198 f.). Även om det är uppenbart att grund för asyl inte finns får dock förordnande om omedelbar verkställighet inte utan vidare meddelas om det inte också är uppenbart att utlänningen inte heller kan beviljas uppehållstillstånd av några andra skäl, t.ex. anknytning eller synnerligen ömmande omständigheter.

5.3. Överväganden och förslag

Utredningens förslag: I en ny bestämmelse föreskrivs att ett

beslut om avvisning eller utvisning ska innehålla en tidsfrist inom vilken en utlänning frivilligt ska lämna landet (tidsfrist för frivillig avresa). Tidsfristen ska bestämmas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet och vara sju till trettio dagar lång. Om det finns särskilda skäl får en längre tidsfrist meddelas.

En tidsfrist för frivillig avresa ska inte meddelas om det finns en risk för avvikande eller om en utlänning utgör en risk för allmän ordning och säkerhet eller nationell säkerhet.

Om en utlänning avvisas av en polismyndighet eller av Migrationsverket efter att han eller hon hejdats i samband med att han eller hon olagligen passerar en yttre gräns ska beslutet om avvisning inte innehålla någon tidsfrist för frivillig avresa. Inte heller ska Migrationsverkets beslut om avvisning med omedelbar verkställighet eller en allmän domstols dom eller

beslut om utvisning på grund av brott innehålla någon tidsfrist för frivillig avresa.

I en ny bestämmelse föreskrivs att Migrationsverket får förlänga en tidsfrist för frivillig avresa om det finns särskilda skäl.

I svensk rätt finns det bestämmelser om att en utlänning ska ha möjlighet att frivilligt lämna landet. Dessa bestämmelser finns bland verkställighetsreglerna i 12 kap. UtlL. Bestämmelser som helt motsvarar de tvingande kraven i artikel 7 saknas. För att Sverige ska uppfylla kraven i artikel 7 bör vissa förändringar ske. Vidare är reglerna i direktivet om frivillig avresa centrala eftersom de påverkar tillämpningen av andra artiklar i direktivet. Bestämmelserna i artikel 11 om återreseförbud är exempelvis knutna till om någon tidsfrist för frivillig avresa har beviljats eller inte. Det bör därför införas tydliga regler i svensk rätt om tidsfrister för frivillig avresa.

I direktivet ges två alternativ till hur en tidsfrist för frivillig avresa kan fastställas, antingen ex officio eller efter ansökan. Utredningen anser att för svensk del framstår ett förfarande där tidsfristen för frivillig avresa fastställs i beslutet om avvisning eller utvisning som den enda rimliga lösningen. Något bärande skäl till att införa ett nytt ansökningsförfarande kan utredningen inte finna. För att bestämmelserna ska bli tydligare bör verkställighetsreglerna i 12 kap. 15 § UtlL både ändras och kompletteras med en ny bestämmelse om att ett beslut om avvisning eller utvisning i vissa fall ska innehålla en tidsfrist för frivillig avresa.

Den nya bestämmelsen föreslås bli en ny paragraf, 8 kap. 18 a § UtlL. Av den bör framgå de tidsramar för tidsfristen som anges i direktivet. Tidsfristen bör bestämmas med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet och alltså vara sju till trettio dagar lång.

Enligt den tvingande bestämmelsen i artikel 7.2 ska tidsfristen i vissa fall kunna förlängas. En möjlighet till det bör därför införas. Det framstår som mest praktiskt att Migrationsverket fattar sådana beslut efter ansökan av utlänningen. Enligt direktivet torde det inte finnas något krav på att dessa fristående beslut om förlängning ska kunna överklagas (se artiklarna 12.1 och 13.1). Vi finner inte heller att det finns något behov av att de ska kunna överklagas och föreslår därför att Migrationsverket som enda instans ska kunna

fatta beslut om förlängning. I de fall tidsfristen fastställts i beslutet om avvisning eller utvisning bör fristen givetvis kunna överklagas på samma sätt som avvisnings- eller utvisningsbeslutet.

I de fall det från början går att se att det finns ett behov av en längre tidsfrist än trettio dagar bör tidsfristen redan i beslutet om avvisning eller utvisning kunna bestämmas till en längre tid. Ordet förlängning i direktivet tyder visserligen på att ett nytt beslut måste fattas men ur effektivitetssynpunkt framstår ett sådant förfarande inte som rimligt. Med stöd av artikel 4.3, som stadgar att medlemsstaterna har rätt att i vissa fall anta förmånligare bestämmelser, bör förslaget vara tillåtet.

Tillämpningen av reglerna om förlängning bör vara restriktiv, vilket gäller både om tidsfristen fastställts i beslutet om avvisning eller utvisning, eller i ett fristående beslut av Migrationsverket. Endast om det finns särskilda skäl bör förlängning kunna medges. De hänsyn som ska tas enligt direktivet, dvs. vistelsens längd, förekomsten av skolbarn eller andra familjeband eller sociala band, bör vara avgörande vid bedömningen av om särskilda skäl finns. Något hinder mot att Migrationsverket beviljar förlängning fler gånger än en finns inte men det bör ske endast i undantagsfall. Migrationsverket bör kunna besluta om förlängning endast så länge tidsfristen inte löpt ut.

Tidsfristen bör som i dag börja löpa först när avvisnings- eller utvisningsbeslutet vunnit laga kraft eller nöjdförklaring lämnats.

Reglerna om tidsfrist för frivillig avresa påverkar verkställighetsreglerna i hög utsträckning. I vissa fall är det dock befogat att en utlänning ska kunna avlägsnas ur landet omedelbart utan att någon tidsfrist beviljas. De nuvarande reglerna i 12 kap. 15 § första stycket UtlL om att vissa beslut om avvisning eller utvisning ska verkställas snarast möjligt är enligt utredningens mening väl avvägda och bör därför behållas i den utsträckning som det går. Direktivet ger utrymme för att en medlemsstat i vissa fall – se artikel 7.4 och den generella möjlighet till undantag i artikel 2 – avstår från att meddela en tidsfrist för frivillig avresa. Dessa möjligheter till undantag bör utnyttjas. Direktivet tillåter dock inte att alla beslut som anges 12 kap. 15 § första stycket UtlL meddelas utan någon tidsfrist för frivillig avresa.

Allmän domstols dom eller beslut om utvisning på grund av brott bör undantas med stöd av artikel 2.2 b.

Migrationsverkets beslut om avvisning med omedelbar verkställighet bör kunna undantas med stöd av artikel 7.4. De

besluten får anses motsvara de fall som i direktivet anges som ansökningar som avvisas såsom uppenbart ogrundade eller bedrägliga. I svensk rätt avvisas visserligen inte en ansökan om den är ogrundad eller bedräglig. I stället avslås den och ett beslut om avvisning eller utvisning meddelas. I de fallen kan Migrationsverket, om det är fråga om ett avvisningsbeslut, även förordna om omedelbar verkställighet. Reglerna torde således avse samma situation.

När det gäller polisens avvisningsbeslut och Migrationsverkets avvisningsbeslut enligt 8 kap. 4 § andra stycket UtlL saknas dock möjlighet att göra något generellt undantag. Tredjelandsmedborgare som grips eller hejdas i samband med att de olagligen passerar en medlemsstats yttre gräns kan undantas från direktivets tillämpningsområde enligt artikel 2.2 a. Avvisningsbeslut avseende utlänningar som hejdas i samband med att de olagligen passerar en yttre gräns kan därför med stöd av artikel 2.2 a undantas. Avvisningsbeslut avseende utlänningar som påträffas inne i Sverige bör dock enligt huvudregeln innehålla en tidsfrist för frivillig avresa.

Sverige bör vidare utnyttja möjligheterna i artikel 7.4 att även i andra fall avstå från att meddela en tidsfrist för frivillig avresa. Vi föreslår därför att en tidsfrist inte ska beviljas om det finns en risk för avvikande eller om utlänningen utgör en risk för allmän ordning och säkerhet eller nationell säkerhet. Vad som utgör risk för avvikande återkommer vi till i kapitel 6.

Möjligheten enligt direktivet att meddela en kortare tidsfrist än en vecka bör enligt vår mening inte utnyttjas. Om man vid en prövning har funnit att en utlänning ska ges förtroendet att frivilligt återvända bör han eller hon även ha en rimlig tid på sig för att kunna uppfylla kravet. Om däremot en prövning resulterar i att det anses finnas en risk för avvikande finns det ingen anledning att bevilja en tidsfrist som är kortare än en vecka. I de fallen bör enligt vår mening inte någon tidsfrist beviljas alls.

5.4. Att upphäva ett beslut om tidsfrist för frivillig avresa

Utredningens förslag: I en ny bestämmelse föreskrivs att den

myndighet som är ansvarig för verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning får upphäva ett beslut om tidsfrist för frivillig avresa. Det får ske om det under tidsfristen inträffar en händelse eller framkommer uppgifter som gör att det finns en risk för avvikande eller som innebär att en utlänning ska anses utgöra en risk för allmän ordning och säkerhet eller nationell säkerhet. Ett beslut att upphäva ett beslut om tidsfrist för frivillig avresa ska gälla omedelbart.

I en ny bestämmelse föreskrivs att en polismyndighets eller Migrationsverkets beslut att upphäva ett beslut om tidsfrist för frivillig avresa får överklagas till migrationsdomstol.

Av artikel 8.2 framgår att om en tidsfrist för frivillig avresa beviljats får beslutet om återvändande verkställas tvångsvis först när tidsfristen löpt ut, om inte en sådan risk som avses i artikel 7.4 uppstår under tidsfristen.

Av artiklarna 12.1 och 13.1 framgår att ett beslut om avlägsnande ska kunna överklagas.

Enligt svensk rätt ska ett beslut om avvisning eller utvisning verkställas snarast möjligt om utlänningen inte lämnar landet inom den föreskrivna tiden eller om det måste antas att utlänningen inte har för avsikt att frivilligt lämna landet (12 kap. 15 § tredje stycket UtlL). Även om t.ex. en migrationsdomstol i ett avvisnings- eller utvisningsbeslut fastställt att en utlänning ska ha viss tid på sig att frivilligt lämna landet kan således en verkställande myndighet besluta att tvångsvis verkställighet ska ske innan den föreskrivna tiden gått ut. Någon möjlighet att överklaga ett sådant beslut om verkställighet finns inte. I praktiken torde sådana beslut främst förekomma när en utlänning uppger att han eller hon inte tänker lämna landet frivilligt trots att han eller hon fått ett beslut om avvisning eller utvisning.

Av 12 kap. 14 § UtlL framgår vilka myndigheter som ska verkställa beslut om avvisning eller utvisning. Migrationsverket verkställer som huvudregel dessa beslut. En polismyndighet verkställer dock sina egna beslut om avvisning och allmän domstols dom eller beslut om utvisning på grund av brott. Migrationsverket

kan även lämna över ett avvisnings- eller utvisningsärende för verkställighet till en polismyndighet, om den som ska avvisas eller utvisas håller sig undan och inte kan anträffas utan polismyndighetens medverkan. Ett överlämnande kan även ske om det kan antas att tvång kommer att behövas för att verkställa beslutet. Säkerhetspolisen ska verkställa beslut om avvisning eller utvisning i säkerhetsärenden. Regeringen eller Migrationsverket kan dock i dessa ärenden förordna att någon annan myndighet ska sköta verkställigheten. Säkerhetsärenden definieras i 1 kap. 7 § UtlL. Vi återkommer till de ärendena i avsnitt 12.1.

Överväganden och förslag

Artikel 8.2 ger en medlemsstat en rätt att upphäva ett beslut om tidsfrist för frivillig avresa om det under tidsfristen uppstår en sådan risk som avses i artikel 7.4. Enligt utredningens mening bör Sverige utnyttja möjligheten att införa en bestämmelse motsvarande artikel 8.2. Av bestämmelsen bör framgå att fristen endast kan avbrytas på de grunder som anges i artikel 8.2.

Att avbryta en tidsfrist får anses vara ett sådant beslut om verkställighet (beslut om avlägsnande enligt direktivet) som enligt artiklarna 12.1 och 13.1 ska kunna överklagas. Vi föreslår därför att det införs en möjlighet att överklaga dessa beslut. Både en polismyndighets och Migrationsverkets beslut bör kunna överklagas till en migrationsdomstol. Migrationsverket överlämnar vissa ärenden till polisen och bör därefter enligt vår mening inte ges en rätt att överpröva beslut som fattats i de ärendena. Ett beslut att upphäva ett beslut om tidsfrist för frivillig avresa bör gälla omedelbart.

5.5. Verkställighetsbestämmelser

Utredningens förslag: I en ny lydelse av 12 kap. 15 § första och

andra stycket UtlL föreskrivs att beslut om avvisning och utvisning som inte innehåller någon tidsfrist för frivillig avresa ska verkställas snarast möjligt. I andra fall ska en utlänning lämna landet senast när tidsfristen för frivillig avresa går ut. Om utlänningen inte lämnat landet inom den föreskrivna tiden, eller om beslutet om tidsfrist för frivillig avresa dessförinnan

upphävts, ska beslutet om avvisning eller utvisning verkställas snarast möjligt därefter.

Sista stycket i 12 kap. 15 § UtlL behålls oförändrad.

Reglerna i 12 kap. 15 § UtlL om när ett beslut om avvisning eller utvisning ska verkställas bör anpassas till de regler om tidsfrist för frivillig avresa som vi föreslår. Reglerna ändras i princip inte i sak. I praktiken är den enda förändringen att vissa beslut om avvisning som meddelats av en polismyndighet eller Migrationsverket inte bör kunna verkställas omedelbart. Bestämmelsen uppfyller även det tvingande kravet i artikel 8.2 att ett beslut om avvisning eller utvisning som huvudregel inte får verkställas under tidsfristen för frivillig avresa.

Någon anledning att ändra regeln i sista stycket i bestämmelsen – som avser EES-medborgare – finns inte. Den bör därför behållas oförändrad.

5.6. Artiklarna 7.3 och 9.3

Utredningens bedömning: Artiklarna 7.3 och 9.3 föranleder

inga författningsändringar.

En medlemsstat har enligt direktivet möjlighet att ålägga en tredjelandsmedborgare vissa förpliktelser som syftar till att förhindra att denne avviker under tidsfristen för frivillig avresa. I artikel 7.3 föreskrivs att dessa förpliktelser kan vara t.ex. att regelbundet anmäla sig hos myndigheterna, deponering av en tillräcklig garantisumma, inlämnande av handlingar eller skyldighet att stanna på en viss plats. Av artikel 9.3 framgår att en medlemsstat även har möjlighet att ålägga en tredjelandsmedborgare sådana förpliktelser som anges i artikel 7.3 under den tid som verkställigheten av ett beslut om återvändande har skjutits upp. Uppräkningen i artikel 7.3 är inte uttömmande, vilket innebär att en medlemsstat har möjlighet att ålägga en tredjelandsmedborgare även andra förpliktelser under de aktuella tiderna.

Det finns inga svenska regler om kontroll- eller tvångsåtgärder som endast gäller under den tid en utlänning frivilligt kan lämna landet efter att ett beslut om avvisning eller utvisning meddelats. Det finns inte heller sådana regler som endast gäller under den tid

verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning har inhiberats. I stället finns det främst regler som kan tillämpas först om det blir aktuellt med tvångsvis verkställighet.

Om det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning kan en utlänning tas i förvar alternativt ställas under uppsikt enligt 10 kap. 1 § andra stycket 3 och 6 § UtlL. Den verkställande myndigheten får enligt 9 kap. 5 § UtlL även ta hand om utlänningens pass eller andra identitetshandlingar. Om verkställigheten tillfälligt inhiberats för att t.ex. möjliggöra en kontroll av nya fakta i ett verkställighetsärende kan en utlänning som är förvarstagen hållas kvar i förvar, förutsatt att det fortfarande finns grund för förvar. Motsvarande gäller en person som är ställd under uppsikt. Så torde även vara fallet om verkställigheten tillfälligt inhiberats vid ett överklagande. Om ett tidsbegränsat uppehållstillstånd meddelas finns det däremot inte grund för ett beslut om förvar eller uppsikt.

Det finns även bestämmelser om tvångsåtgärder när en utlänning reser in i landet. En utlännings biljetter kan enligt 9 kap. 6 § UtlL omhändertas. Om en utlänning ansöker om uppehållstillstånd när han eller hon kommer till Sverige eller därefter får enligt 9 kap. 4 § UtlL även pass eller andra identifikationshandlingar tas om hand. Eftersom dessa tvångsåtgärder sker i väntan på att utlänningen får tillstånd att vistas här eller utlänningen lämnar landet torde ett omhändertagande kunna pågå även under den tid utlänningen frivilligt kan lämna landet eller under den tid verkställigheten skjutits upp.

Överväganden

Vi finner ingen anledning att föreslå bestämmelser som motsvarar artikel 7.3. Om det finns anledning att anta att det krävs någon form av tvångs- eller kontrollåtgärd för att en utlänning inte ska avvika bör han eller hon enligt vår mening inte beviljas någon tidsfrist för frivillig avresa. Inte heller finner vi anledning att föreslå regler om tvångs- eller kontrollåtgärder som ska gälla endast under den tid verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning skjutits upp. De regler om tvångs- eller kontrollåtgärder som gäller i dag strider inte mot direktivet och bör behållas.

6. Risk för avvikande

Utredningens förslag: I en ny bestämmelse föreskrivs att vid

bedömningen av om det finns en risk för avvikande så ska det tas hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Vid bedömningen ska det särskilt tas hänsyn till om utlänningen

1. tidigare har hållit sig undan,

2. uppgett att han eller hon inte har för avsikt att lämna landet efter ett beslut om avvisning eller utvisning,

3. har uppträtt under olika identiteter och har använt sig av falska dokument till stöd för det,

4. inte har medverkat till att klarlägga sin identitet och därigenom försvårat prövningen av asylansökan,

5. har åberopat skäl som i alla väsentliga delar har varit felaktiga eller har undanhållit väsentlig information, till exempel genom att ge in falska handlingar,

6. tidigare har överträtt ett meddelat återreseförbud,

7. har dömts för brott som inte är bagatellartade, eller

8. har utvisats på grund av brott.

Överväganden och förslag

Begreppet risk för avvikande är centralt i direktivet. Det definieras i artikel 3.7 som skäl i det enskilda fallet och på grundval av objektiva kriterier fastställda genom lag att anta att en tredjelandsmedborgare som är föremål för förfaranden för återvändande kan komma att avvika.

Begreppet risk för avvikande har betydelse för såväl reglerna om frivillig avresa som avlägsnande, återreseförbud och förvar. Direktivet utgår således från att medlemsstaterna i sin nationella lagstiftning fastställer objektiva kriterier som ska beaktas vid bedömningen av om det finns en risk för avvikande. Medlems-

staterna ges således möjlighet att själva bestämma dessa kriterier. När det gäller dessa kriterier anser utredningen att man kan hämta vägledning bland de omständigheter som i dag kan leda till att en person får ett återreseförbud. Nuvarande praxis när det gäller återreseförbud har sin grund i ett par vägledande beslut av regeringen. Ett beslut (Utlänningslagen – Vägledande beslut, reg. 92-01) var föranlett av att Sverige inom kort skulle delta i det operativa Schengensamarbetet. Ett meddelat återreseförbud får av Schengenstaterna föras in på en spärrlista i SIS. Det innebär att ett i Sverige meddelat återreseförbud får långtgående konsekvenser för den enskilde som därmed även hindras inresa i samtliga Schengenstater. Regeringen förklarade med anledning härav att möjligheten att meddela återreseförbud endast skulle användas i ärenden där omständigheterna i det enskilda fallet särskilt motiverade det. De omständigheter som ensamma eller i förening med varandra borde kunna leda till att ett avlägsnandebeslut kombineras med ett återreseförbud ansåg regeringen vara följande.

-

Sökanden har uppträtt under olika identiteter och har använt sig av falska dokument till stöd för detta.

-

Sökanden har åberopat skäl som i alla väsentliga delar har varit felaktiga eller har undanhållit väsentlig information, t.ex. genom att ge in falska handlingar.

-

Sökanden har tidigare överträtt ett meddelat återreseförbud.

-

Sökanden har anmärkningar rörande sin vandel och det rör sig om annat än bagatellartade engångsföreteelser.

Genom ett beslut den 7 juli 2005 tog regeringen åter ställning i ett ärende som rörde återreseförbud. I beslutet utvidgades möjligheten att meddela återreseförbud till att gälla också sådana fall där utlänningen inte har medverkat till att klarlägga sin identitet och därigenom har försvårat prövningen av en asylansökan.

Enligt utredningens mening är samtliga dessa omständigheter sådana att det framstår som rimligt att de ska beaktas vid bedömningen av om det finns en risk för avvikande. Vi föreslår därför att det införs en bestämmelse som motsvarar kravet i artikel 3.7 och där dessa omständigheter räknas upp. Bestämmelsen föreslås bli en ny paragraf, 1 kap 14 § UtlL. Vid bedömningen av om det finns en risk för avvikande bör omständigheterna i det enskilda fallet vara avgörande, vilket bör framgå av bestämmelsen. Därutöver bör det i bestämmelsen anges vissa omständigheter som särskilt ska beaktas

vid prövningen. Uppräkningen bör inte vara uttömmande utan endast exemplifierande. De omständigheter som anges i de två regeringsbesluten bör finnas med (se punkterna 3–6 i förslaget). I ett av sina beslut har regeringen angett att vandelsanmärkningar ska kunna beaktas. Utredningen delar den uppfattningen. För den enskilde medborgaren kan dock ordet vandel ha en oklar innebörd. Utredningen föreslår därför i stället att det ska anges att det ska beaktas om en utlänning dömts för brott som inte är bagatellartade (se punkten 7 i förslaget).

Risk för avvikande utgör även grund för förvar enligt artikel 15.1. Till förvarsbestämmelserna återkommer vi i avsnitt 14.1. Här finns dock anledning att anmärka att den nya bestämmelsen bör vara anpassad även till förvarsreglerna. Omständigheter i punkterna 3–7 i förslaget anser vi bör kunna utgöra grund även för förvar. Om en utlänning t.ex. inte medverkat till att klarlägga sin identitet eller har åberopat skäl som i alla väsentliga delar har varit felaktiga är det rimligt att dessa omständigheter ska kunna beaktas vid bedömningen av om det finns en risk för avvikande och därvid indirekt vid prövningen av om personen ska tas i förvar.

Utöver de omständigheter som angetts i regeringens båda beslut bör vissa andra omständigheter finnas med i uppräkningen. Att utlänningen tidigare har hållit sig undan bör kunna beaktas (se punkten 1 i förslaget). Även att en utlänning uppgett att han eller hon inte har för avsikt att lämna landet efter ett beslut om avvisning eller utvisning bör vara en omständighet som ska beaktas (se MIG 2008:23 som även kommenteras i kapitlet om förvar). Slutligen bör den omständigheten att en utlänning utvisats på grund av brott finnas med.

7. Avlägsnande

Utredningens bedömning: Artikel 8 föranleder inga författ-

ningsändringar utöver vad som föreslagits i avsnitten 5.4 och 5.5.

I detta avsnitt behandlas artikel 8 som handlar om verkställighet av beslut om avvisning eller utvisning. Artikel 8.2 har behandlats i avsnitten 5.4 och 5.5 tillsammans med artikel 7.

7.1. Artikel 8.1

En medlemsstat ska enligt artikel 8.1 vidta alla nödvändiga åtgärder för att verkställa ett beslut om återvändande i de fall det inte har beviljats någon tidsfrist för frivillig avresa eller om en utlänning som har beviljats en tidsfrist för frivillig avresa inte har lämnat landet inom tidsfristen.

Överväganden

Någon uttrycklig bestämmelse som motsvarar artikel 8.1 finns inte i svensk rätt. Sverige för dock en aktiv återvändandepolitik. Det framgår bland annat av regeringens skrivelse 2008/09:33 där den svenska migrations- och asylpolitiken för perioden 1 januari 2007 till 30 juni 2008 redovisas (s. 16–19). Enligt skrivelsen har regeringen prioriterat återvändandearbetet. Migrationsverket har under den aktuella tiden haft som mål att förkorta väntetiderna för dem som ska återvända och att åtgärder omedelbart ska vidtas när ett beslut om avvisning eller utvisning vunnit laga kraft för att säkerställa att beslutet verkställs. Målet har även varit att andelen personer som återvänder inom lagstadgad tid ska öka. Enligt

skrivelsen har Sverige även under tiden i fråga ingått flera nya bilaterala återtagandeavtal.

Av regleringsbrevet för Migrationsverket avseende budgetåret 2009 framgår att arbetet med återvändande ska prioriteras. Som mål har bland annat angetts att tiden mellan lagakraftvunnet avvisnings- och utvisningsbeslut och utresa väsentligt ska minskas i förhållande till verksamhetsåret 2008.

Även i den senaste budgetpropositionen framhåller regeringen att Migrationsverket ska verka för att de personer som fått avslag på sin asylansökan och som avvisats eller utvisats återvänder till det land som de kommit från eller har möjlighet att söka sig till. Om den avvisade eller utvisade personen vägrar att självmant lämna landet eller avviker ska ärendet överlämnas till polisen för verkställighet av avvisnings- eller utvisningsbeslutet (prop. 2008/09:1 Utgiftsområde 8 s. 8)

Vidare infördes den 1 augusti 2007 en möjlighet för en utlänning att ansöka om återetableringsstöd enligt förordningen (2007:640) om återetableringsstöd för vissa utlänningar. Förordningen upphörde att gälla den 1 november 2008. Genom förordningen (2008:778) om återetableringsstöd för vissa utlänningar har regeringen förlängt möjligheten för utlänningar att få återetableringsstöd och samtidigt höjt de belopp som kan erhållas. Den nuvarande förordningen gäller till och med den 31 december 2010. Syftet med reglerna om återetableringsstöd är att underlätta självmant återvändande.

Det ligger i Sveriges eget intresse att bedriva ett effektivt verkställighetsarbete. Att en utlänning som inte bedömts vara flykting eller skyddsbehövande i övrigt stannar illegalt i Sverige kan inte anses vara bra vare sig för den enskilde eller för samhället. Om ett avvisnings- eller utvisningsbeslut inte verkställs i tid kan det inge den enskilde utlänningen falska förhoppningar om att han eller hon ska få stanna. När beslutet sedan tvångsvis verkställs innebär det ofta psykiska påfrestningar, särskilt när barn är inblandade. Vidare är de kostnader som är förknippade med att utlänningar stannar illegalt i Sverige mycket stora. Sammantaget anser utredningen att det inte finns något behov av att införa någon uttrycklig bestämmelse med den innebörd artikel 8.1 har eftersom Sverige redan i dag för en aktiv återvändandepolitik. Något författningsförslag lämnas därför inte i denna del.

7.2. Beslut om avlägsnande

En medlemsstat får enligt artikel 8.3 anta ett separat administrativt eller rättsligt beslut om avlägsnande. Angående definitionen av avlägsnande, se avsnitt 2.2.

Överväganden

Vad som avses med ett beslut om avlägsnande definieras inte i direktivet. Hur artikeln tolkas har betydelse bland annat för reglerna om överklagande eftersom artiklarna 12.1 och 13.1 stadgar att ett beslut om avlägsnande ska kunna överklagas. Den svenska textversionen av artikeln skulle kunna tolkas vitt, på så sätt att både beslut om att tvångsvis verkställighet ska ske och andra beslut som har samband med en sådan verkställighet omfattas av bestämmelsen. Ett beslut om vilken utreseform som ska användas skulle t.ex. enligt en sådan tolkning kunna anses vara ett beslut om avlägsnande. Viss ledning kan dock hämtas i de engelska och franska textversionerna av artikeln. Enligt dessa får medlemsstaterna anta ett separat administrativt eller rättsligt beslut ”ordering the removal” respektive ”ordonnant l’éloignement”. Mot bakgrund av dessa textversioner bör artikel 8.3 enligt utredningens mening tolkas på så sätt att den endast avser självständiga beslut om att tvångsvis verkställighet ska ske.

I avsnitt 5.4 har vi föreslagit att det införs en uttrycklig bestämmelse om att en verkställande myndighet ska kunna upphäva ett beslut om tidsfrist för frivillig avresa. Sådana beslut förekommer i praktiken redan enligt nuvarande regler och innebär enligt vår mening att det meddelas ett självständigt beslut om att tvångsvis verkställighet ska ske. Vi har även föreslagit att de besluten ska kunna överklagas i enlighet med bestämmelserna i artiklarna 12.1. och 13.1. Utöver dessa beslut torde inte några självständiga beslut om verkställighet i den mening som avses i artikel 8.3 förekomma i svensk rätt. Ett beslut om avvisning eller utvisning är, under förutsättning att vissa omständigheter är uppfyllda, verkställbart i sig. Det krävs inte att något ytterligare beslut meddelas för att verkställighet ska kunna ske. I de fall verkställigheten skjuts upp är det enligt svensk rätt beslutet om avvisning eller utvisning som inhiberas. Om ett verkställighetshinder inte längre föreligger och grund för inhibition således inte längre finns är det det ursprung-

liga beslutet om avvisning eller utvisning som ska verkställas. Förutom de författningsförslag som lämnas om upphävande av tidsfrist för frivillig avresa finner utredningen ingen anledning att föreslå att det införs regler om att fristående beslut om verkställighet ska kunna meddelas. Några ytterligare författningsförslag med anledning av artikel 8.3 lämnas därför inte.

7.3. Tvångsmedel

7.3.1. Direktivets bestämmelse

Om en tredjelandsmedborgare motsätter sig att bli avlägsnad och en medlemsstat – som en sista utväg – använder tvångsmedel vid avlägsnandet ska dessa åtgärder enligt artikel 8.4 vara proportionerliga och inte innebära mer tvång än skäligt. De ska enligt samma artikel genomföras enligt nationell lagstiftning i överensstämmelse med grundläggande rättigheter och med vederbörlig respekt för den berörde tredjelandsmedborgarens värdighet och fysiska integritet.

7.3.2. Svensk rätt

Av 1 kap. 8 § UtlL framgår att UtlL ska tillämpas så att en utlännings frihet inte begränsas mer än vad som är nödvändigt i varje enskilt fall.

En utlänning som är tagen i förvar får enligt 11 kap. 6 § UtlL hindras från att lämna förvarslokalen och i övrigt underkastas den begränsning av rörelsefriheten som krävs för att ändamålet med att utlänningen tagits i förvar tillgodoses eller som är nödvändig för ordningen och säkerheten i lokalen. En utlännings rörelsefrihet får vidare enligt samma bestämmelse begränsas, om han eller hon utgör en allvarlig fara för sig själv eller andra. Reglerna ger Migrationsverkets personal befogenhet att hindra en utlänning som är förvarstagen från att lämna lokalerna. Av förarbetena till reglerna framgår att utgångspunkten är att personalen så långt det är möjligt ska försöka undvika att använda tvångsmedel men samtidigt måste det finnas stöd i lagen för att tvång ska få användas vid så allvarliga situationer att någon kan skadas (prop. 1996/97:147 s. 42).

Därutöver har Migrationsverkets personal befogenhet att under vissa förutsättningar använda våld enligt bestämmelsen om laga

befogenhet i 24 kap. 2 § brottsbalken. Enligt den bestämmelsen får våld användas mot den som är häktad, anhållen eller annars berövad friheten om personen rymmer eller sätter sig till motvärn med våld eller hot om våld eller på annat sätt gör motstånd mot någon under vars uppsikt personen står. Endast det våld som med hänsyn till omständigheterna kan anses försvarligt för att rymningen ska hindras eller ordningen upprätthållas får användas. Det är således inte tillräckligt att våldet är erforderligt för att t.ex. hindra en rymning, utan det ska dessutom vara försvarligt.

I den situationen att en förvarstagen utlänning fullföljer en rymning så långt att de tjänstemän som haft att bevaka honom eller henne förlorar kontakten upphör dock befogenheten för Migrationsverkets personal att bruka våld. Därefter är det polisens uppgift att söka efter och återföra den förvarstagne (se prop. 2003/04:35 s. 8283).

På begäran av den myndighet eller den domstol som har fattat ett beslut om förvar ska en polismyndighet enligt 10 kap. 19 § UtlL lämna den hjälp som behövs för att verkställa beslutet. Om Migrationsverket begär det ska polismyndigheten även enligt samma bestämmelse lämna den hjälp som behövs för att förflytta en utlänning som hålls i förvar. Enligt 12 kap. 14 § fjärde stycket UtlL får Migrationsverket även lämna över ett avvisnings- eller utvisningsärende för verkställighet till en polismyndighet. Det krävs då att den som ska avvisas eller utvisas håller sig undan och inte kan anträffas utan polismyndighetens medverkan eller att det kan antas att tvång kommer att behövas för att verkställa beslutet.

En polismans befogenhet att använda våld regleras i 10 § polislagen (1984:387). Av bestämmelsen framgår bland annat att en polisman får använda våld för att genomföra en tjänsteåtgärd i den mån andra medel är otillräckliga och det med hänsyn till omständigheterna är försvarligt. Polislagen ger uttryck för de grundläggande behovs- och proportionalitetsprinciperna. Våld får användas endast när det behövs, dvs. när andra medel är otillräckliga för att utföra den tjänsteuppgift det är fråga om och om våldsanvändningen kan väntas leda till det avsedda resultatet. Vidare får våld överhuvudtaget inte tillgripas, om den aktuella tjänsteuppgiften inte har en sådan betydelse att det framstår som rimligt att den genomförs med våld. I det fall då så är förhållandet måste under hela händelseförloppet beaktas att aldrig mera våld används än som är rimligt i förhållande till vad som kan uppnås på

det sättet (Se Holmqvist m.fl., Brottsbalken, En kommentar, kap. 13–24, s. 24:26).

Det är relativt vanligt att en polismyndighet överlämnar transporter av utlänningar och andra frihetsberövade personer till Kriminalvården. Regeringen beslutade den 12 mars 2009 om direktiv för en utredning om transporter av frihetsberövade personer (Dir. 2009:14). Utredningen (Ju 2009:4) ska bland annat göra en översyn av Kriminalvårdens rätt att använda tvång och våld i samband med transporter.

I 1 § i Rikspolisstyrelsens föreskrifter och allmänna råd (2005:3) om verkställighet av avvisnings- och utvisningsbeslut som sker med flygplan föreskrivs att en utlänning som ska avvisas eller utvisas ska behandlas med humanitet och värdighet. Enligt samma bestämmelse ska verkställighetsförfarandet präglas av hänsyn till utlänningens rättssäkerhet och grundläggande rättigheter. En utlännings frihet får enligt samma bestämmelse inte begränsas mer än vad som är nödvändigt i varje enskilt fall. Av 2 § i nämnda förordning framgår att om det under flygresan uppkommer en situation där säkerheten ombord kräver att tvång måste tillgripas mot en utlänning, får, under de förutsättningar som anges i 5 kap. 4 § luftfartslagen (1957:297), det våld användas som med hänsyn till omständigheterna är försvarligt och i den form och utsträckning som behövs för att säkerheten ska kunna upprätthållas. Enligt 5 kap. 4 § luftfartslagen får befälhavaren, besättningsmän eller passagerare i vissa fall bruka våld för att avvärja en omedelbar fara för ett luftfartygs säkerhet. De får dock enligt samma bestämmelse inte använda strängare medel än vad förhållandena kräver. Enligt 19 § nämnda förordning gäller förordningen i tillämpliga delar även i de fall verkställighet sker med annat kommunikationsmedel än flyg.

7.3.3. Överväganden

I svensk rätt finns flera bestämmelser som begränsar polisens och Migrationsverkets befogenhet att använda tvång och våld vid tvångsvis verkställighet. Det tvång eller våld som får användas ska vara proportionerligt och försvarligt. I portalbestämmelsen i 1 kap. 8 § UtlL betonas även vikten av att en utlänning inte tillfogas onödiga frihetsinskränkningar. På grund av det anförda anser

utredningen att svensk rätt uppfyller direktivets krav i denna del. Artikel 8.4 föranleder därför inte några författningsförslag.

7.4. Avlägsnande med flyg

När ett avlägsnande genomförs med flyg ska en medlemsstat enligt artikel 8.5 ta hänsyn till vissa gemensamma riktlinjer för säkerhetsbestämmelser i samband med gemensamma återsändanden med flyg. Dessa riktlinjer finns fogade till rådets beslut 2004/573/EG av den 29 april 2004 om organisation av gemensamma flygningar för återsändande från två eller flera medlemsstaters territorium av tredjelandsmedborgare vilka omfattas av enskilda beslut om återsändande. I riktlinjerna anges bland annat hur tvångsåtgärder får användas vid gemensamma flygningar.

I artikel 7 i nämnda beslut anges att en medlemsstat vid genomförandet av de gemensamma flygningarna för återvändande ska ta hänsyn till de riktlinjer för säkerhetsbestämmelser som fastställts i bilagan till beslutet. Av punkten 10 i ingressen till beslutet anges att de icke-bindande allmänna riktlinjerna för säkerhetsbestämmelser vid gemensamma flygningar för återsändande bör ge användbar ledning vid genomförandet av beslutet.

Överväganden

Rådets beslut 2004/573/EG riktar sig till medlemsstaterna och är bindande för dem. Riktlinjerna som fogats till beslutet är däremot inte bindande, utan en medlemsstat är endast skyldig att ta hänsyn till dem. Mot denna bakgrund får artikel 8.5 mest ses som en upplysning till medlemsstaterna om redan befintliga regler. Vi finner därför ingen anledning att föreslå någon uttrycklig bestämmelse motsvarande artikel 8.5. Något författningsförslag lämnas således inte i denna del.

7.5. Effektivt övervakningssystem för påtvingade återvändanden

En medlemsstat ska enligt artikel 8.6 sörja för ett effektivt övervakningssystem för påtvingade återvändanden.

I Sverige finns det flera olika instanser som övervakar att utlänningars rättigheter upprätthålls. Rättsväsendet, Justitieombudsmannen (JO) och Justitiekanslern (JK) är exempel på aktörer som en utlänning själv kan vända sig till. JO och JK har tillsyn över myndigheter och deras tjänstemän. JO kan inte ompröva beslut som andra myndigheter har fattat men kan bland annat göra uttalanden som är kritiska eller vägledande. JK kan inte heller ompröva beslut som andra myndigheter har fattat och har en mer övergripande tillsyn som främst är inriktad på att upptäcka systematiska fel i den offentliga verksamheten.

Även Migrationsverket står för en del av den generella tillsynen. En enskild kan vända sig till en sökandeombudsman hos Migrationsverket om han eller hon anser sig ha blivit illa behandlad av någon anställd på Migrationsverket. Sökandeombudsmannen ska utreda klagomål på bemötande och förhållningssätt. För en närmare beskrivning av sökandeombudsmannen verksamhet, se betänkandet Ökat förtroende för domstolarna (SOU 2008:106) s. 142–144. Vid Migrationsverket finns även ett etiskt råd som är tillsatt av regeringen. Rådets funktion är rådgivande och ska på myndighetens begäran avge yttranden i frågor som rör utformningen av myndighetens verksamhet och som kan kräva etiska överväganden.

Rikspolisstyrelsen utövar tillsyn av polismyndigheterna, bland annat när det gäller handläggningen av utlänningsärenden, genom inspektioner. Enligt 5 kap. 1 § polisförordningen (1998:1558) ska vidare en polismyndighet lämna över ett ärende till åklagare för prövning om förundersökning ska inledas om det har påståtts att en anställd inom polisen har begått ett brott som har samband med arbetet eller på annat sätt har handlat felaktigt i sin myndighetsutövning.

Övervakning av utlänningars rättigheter sker även av frivilligorganisationer som sedan lång tid regelbundet besöker Migrationsverkets förvarsenheter.

Överväganden

Vad som avses med ett effektivt övervakningssystem preciseras inte i direktivet. Vilka krav som ställs på Sverige i detta avseende är därför ganska oklart. I svensk rätt finns flera instanser, såsom JO och JK, som utövar tillsyn över de myndigheter som verkställer beslut om avvisning eller utvisning. Dessa instanser är oberoende i förhållande till de verkställande myndigheterna och i förhållande till statsmakten. Mot den bakgrunden anser utredningen att svensk rätt får anses uppfylla kravet i artikel 8.6. Några författningsförslag lämnas därför inte i denna del.

8. Att skjuta upp verkställigheten

Utredningens bedömning: Artikel 9.1–2 föranleder inga

författningsändringar.

I detta avsnitt ska artikel 9 behandlas. Av den framgår att verkställigheten av ett avlägsnande i vissa fall ska skjutas upp. Artikel 9.3 har behandlats i avsnitt 5.6 tillsammans med artikel 7.3.

8.1. Direktivets bestämmelser om att skjuta upp verkställigheten

Medlemsstaterna ska enligt artikel 9.1 skjuta upp verkställigheten av ett avlägsnande om det strider mot principen om ”non-refoulement” eller så länge som verkställigheten av ett avlägsnande skjuts upp enligt artikel 13.2. Vid ett överklagande ska en myndighet eller domstol enligt artikel 13.2 ha befogenhet att tillfälligt skjuta upp verkställigheten av ett beslut om återvändande.

Av artikel 9.2 framgår att en medlemsstat har möjlighet att införa eller behålla regler om att verkställigheten av ett avlägsnande ska skjutas upp även av andra anledningar. Hänsyn ska tas till omständigheterna i det enskilda fallet och vid den bedömningen ska särskilt beaktas en tredjelandsmedborgares fysiska och psykiska tillstånd eller tekniska omständigheter. Brist på transportkapacitet eller att ett avlägsnande misslyckats på grund av bristande identitetshandlingar anges som exempel på tekniska omständigheter. Artikel 9.2 får anses innebära att en medlemsstat har möjlighet att själv bestämma på vilka grunder en verkställighet ska skjutas upp. Uppräkningen i artikel 9.2 är inte uttömmande.

8.2. Svensk rätt

Verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning kan enligt svensk rätt skjutas upp antingen genom att verkställigheten inhiberas eller genom att ett tidsbegränsat uppehållstillstånd beviljas. Det kan bland annat ske när Migrationsverket omprövar ett beslut om avvisning eller utvisning eller om nya omständigheter framkommer i ett ärende om verkställighet. Inhibition kan även meddelas i ett överklagat ärende. I samtliga fall ska principen om ”non-refoulement” tillämpas. I avsnitt 3.5 har vi redogjort för vad principen innebär och att svenska regler om hinder mot verkställighet som motsvarar principen finns i 12 kap. 1–3 §§ UtlL.

Hinder mot verkställighet ska enligt svensk rätt beaktas redan när ett beslut om avvisning eller utvisning fattas. Av 8 kap. 17 § UtlL framgår att hänsyn ska tas till om en utlänning på grund av bestämmelserna i 12 kap. UtlL inte kan sändas till ett visst land när en fråga om avvisning eller utvisning prövas. Hänsyn ska även tas till om det annars finns särskilda hinder mot att beslutet verkställs. Vid bedömningen kan bland annat beaktas att det avsedda mottagarlandet inte kommer att vara villigt att ta emot utlänningen eller att det kan finnas medicinska hinder mot en verkställighet. Av förarbetena framgår att ett beslut om avvisning eller utvisning inte ska meddelas om det kan förväntas att beslutet inte går att verkställa (se prop. 1988/89:86 s. 166).

När ett beslut om avvisning eller utvisning har överklagats finns det flera regler som är av intresse i detta sammanhang. Ett utvisningsbeslut kan enligt svensk rätt inte verkställas förrän det vunnit laga kraft om inte en nöjdförklaring lämnats. Något behov av att kunna inhibera ett överklagat utvisningsbeslut finns därför inte. Däremot kan en polismyndighets beslut om avvisning verkställas även om det har överklagats. Detsamma gäller Migrationsverkets beslut enligt 8 kap. 4 § andra stycket UtlL. Detta framgår av 12 kap. 6 UtlL. Migrationsverkets har dessutom en möjlighet att med stöd av 8 kap. 6 § UtlL förordna att verkets beslut om avvisning enligt 8 kap. 4 § första stycket UtlL får verkställas trots att det inte vunnit laga kraft. När det gäller en polismyndighets beslut om avvisning kan Migrationsverket enligt 29 § förvaltningslagen (1986:223, FL) inhibera beslutet vid ett överklagande. Vid ett överklagande till en migrationsdomstol kan inhibition beslutas med stöd av 28 § förvaltningsprocesslagen (1971:291, FPL). Möjligheten att inhibera de övriga besluten

tillkommer dock inte endast en migrationsdomstol. Migrationsverket kan beträffande de besluten förordna om inhibition innan ett överklagande överlämnas till en migrationsdomstol (