MÖD 2001:11

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Växjö tingsrätts, miljödomstolen, dom 1999-10-27 i mål M 587-99, se bilaga A

KLAGANDE

1. I-BC

2. Y och BG

3. IL

4. P-O och KS

5. KaS och CR

Ombud för samtliga

Jur. kand. HE

MOTPART

1. Kalmar kommun, Hamnförvaltningen, Box 810, 391 28 KALMAR

Ombud

Advokat ME

2. Länsstyrelsen i Kalmar län, 391 86 KALMAR

SAKEN

Tillstånd enligt miljöskyddslagen till deponering av muddermassor

_________________________

MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

1. Miljööverdomstolen fastställer miljödomstolens domslut dock med den ändringen att deponeringsarbetets aktiva fas skall ha avslutats före utgången av år 2007. Har inte arbetet påbörjats före utgången av år 2005 förfaller tillståndet.

2. Miljööverdomstolen avslår klagandenas yrkande om ersättning för rättegångskostnader i Miljööverdomstolen.

YRKANDEN I MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Klagandena har yrkat att Miljööverdomstolen i första hand skall avslå ansökan och i andra hand återförvisa målet till länsstyrelsen. De har också yrkat ersättning för sina rättegångskostnader i miljödomstolen och Miljööverdomstolen.

Kommunen har bestritt yrkandena.

Kommunen har i Miljööverdomstolen begärt att tillstånd skall ges till deponering av 100 000 kubikmeter muddermassor med 74 % vattenhalt som medelvärde. Kommunen har yrkat att tiden då arbetet skall ha påbörjats uppskjuts till före utgången av år 2005 och att tiden då deponeringsarbetets aktiva fas skall ha avslutats flyttas fram till år 2007.

UTREDNING I MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Klagandena har utöver vad som anförts i miljödomstolen framfört bland annat följande.

Muddermassorna innehåller vissa miljögifter. Den till deponin angränsande fastigheten X 2:8 har egen brunn vars vatten kommer från det framtida deponiområdet. Eftersom deponin inte kommer att utrustas med tät botten och det är utrett att grundvattnet ligger mycket nära markytan är det uppenbart att grundvattnet kommer att förorenas av miljögifterna. Muddervattnet kommer också att kunna spridas ut genom det befintliga tegelrörssystem som ligger under hela deponiområdet. EG:s grundvattendirektiv samt de därpå grundade föreskrifterna om skydd för grundvatten utfärdade av Naturvårdsverket är tilllämpliga i målet och medför att tillstånd inte lagligen kan meddelas. Utpumpning av muddermassor direkt på vattengenomsläpplig mark är med all sannolikhet att hänföra till direkt utsläpp varvid förbud föreligger enligt direktivet. Även om utsläpp av mudderslam direkt på marken skulle betraktas som ett indirekt utsläpp skall det enligt direktivet förbjudas.

Muddermassorna har sådana egenskaper att de över huvud taget inte bör deponeras; t.ex. förekommer föroreningar med hög mobilitet samt toxiska, bioackumulerbara eller svårnedbrytbara föroreningar eller avfall i flytande form. Om deponering är nödvändig skall deponin utformas som en s.k. klass 1 anläggning med helt andra säkerhetsanordningar än vad ansökan omfattar.

De bedömningar av risker för föroreningar i närbelägna brunnar som gjorts av kommunens konsulter bygger på antaganden som inte är verifierade eller förankrade i verkligheten; bl.a. är den hydrauliska konduktiviteten högre än vad som antagits till följd av sprickbildning i området. Läckaget från deponin måste med självklarhet bli mycket högre än vad den av kommunen åberopade utredningen antar.

Ur hushållningssynpunkt är den ansökta deponeringen olämplig eftersom den riskerar att kontaminera en grundvattenresurs som kan ha betydelse som reservvattentäkt.

Beträffande alternativa lokaliseringar finns tillstånd att deponera massorna i den s.k. Tjärhovsbågen i Nya hamnbassängen vilket är miljömässigt överlägset det ansökta alternativet samt mindre kostsamt. Därutöver har endast alternativen att deponera massorna på land och i vatten vid det ansökta området redovisats i ansökan. Inte heller har något samråd skett med de närboende innan ansökan enligt miljöskyddslagen gjordes.

Vad gäller ersättning för rättegångskostnader kan konstateras att målet visserligen rör miljöfarlig verksamhet, men dess materiella innehåll gäller i allt väsentligt vattenverksamhet.

Kommunen har anfört bland annat följande.

De justeringar av yrkandena som gjorts i Miljööverdomstolen föranleds av att ärendet dragit ut så långt i tiden. Tillstånd söktes ursprungligen för muddring i hamnen ner till visst djup. Mängden massor uppskattades därvid till cirka 85 000 kubikmeter. Det var dock länsstyrelsen som förde in detta som en begränsning i tillståndet. Ökningen till 100 000 kubikmeter beror på att ytterligare sedimentering skett. Ökningen är ungefär 20 % och måste anses ingå i uttrycket ”cirka 85 000 kubikmeter”.

De aktuella muddermassorna är inte att betrakta som farligt avfall. Föroreningshalterna är i själva verket relativt låga vid t.ex. en jämförelse med Naturvårdsverkets Allmänna råd 1985:4, Muddring och muddermassor. Kalmarsunds vatten har halter av tungmetaller som motsvarar vad som kommer att finnas i deponin. På vissa ställen i Kalmarsund är halterna av t.ex. bly och kadmium högre än i Kalmar hamn. Risken för en sådan grundvattenförorening som klagandena påstår är utomordentligt liten. Tiden det tar för en förorening från deponin att nå brunnen på X 2:8 bedöms vara mycket lång - ca 750 år - och spädningseffekten på föroreningarna mycket stor. Sannolikheten för att brunnen skall påverkas av föroreningar från deponin inom överskådlig tid bedöms vara mycket liten. Kommunen är beredd att kontinuerligt ta vattenprover i brun nummer 1 på fastigheten X 2:8 och om vattnet blir förorenat åtar sig kommunen att på annat sätt lösa vattenförsörjningen.

Vad gäller Naturvårdsverkets föreskrift om skydd för grundvattnet som klagandena hänvisat till är de enligt 2 § andra stycket inte tillämpliga eftersom deponeringen inte kan befaras leda till några olägenheter av väsentlig betydelse. Om föreskrifterna är tillämpliga anser kommunen att det är fråga om indirekt utsläpp och att de skyddsåtgärder som föreskrivits är tillräckliga.

Samrådet med enskilda kan synas ha blivit något knapphändigt. Kommunen har uppfattningen att planerna på deponering blivit kända för de närboende genom det översiktsplaneärende vari samråd hållits strax innan ansökan i målet gjordes. Ett upphävande av tillståndet i målet på grund av bristfälligt samråd skulle svårligen kunna leda till att kommunen eller övriga beslutsfattare får fram ett bättre beslutsunderlag för bedömningen av hur och var muddermassorna på bästa sätt bör tas om hand.

När det gäller lokaliseringen har kommunen har under en tioårsperiod övervägt mellan fem och tio olika platser för deponering av muddermassor från Kalmars inre vatten. Alla platser utom den nu aktuella har av miljöskäl eller tekniska skäl förkastats i diskussioner med länsstyrelsen. Det av vattendomstolen tillståndsgivna alternativet - deponering i vatten i den s.k. Tjärhovsbågen - skulle bland annat medföra att navigeringsmöjligheterna försämras i hamnbassängen vilket lotsarna haft synpunkter på. I den nu antagna översiktsplanen för kommunen är området vid Tegelviken avsatt för deponering av muddermassor.

Länsstyrelsen har anfört följande.

Den hydrogeologiska utredning som tillförts målet i Miljööverdomstolen bekräftar länsstyrelsens tidigare ställningstagande att risken för föroreningar till omgivningen från muddermassorna är mycket liten. Risken för indirekta utsläpp i grundvattendirektivets bemärkelse får anses som mycket liten. Halterna av tungmetaller, och då framför allt kadmium, i Kalmarsund är oacceptabelt höga. Det finns inget utrymme för ytterligare deponering till havs utan länsstyrelsens strävan är att minska mängderna. Det synes troligt att miljögifterna i Kalmar hamn härrör från Kalmar sund där halterna på sina håll är högre än i hamnen.

MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL.

Tillämpliga bestämmelser

Svensk rätt

Miljöskyddslagen har den 1 januari 1999 upphävts och ersatts av miljöbalken. Av 6 § första stycket lagen (1998:811) om införande av miljöbalken framgår att mål och ärenden som inletts före miljöbalkens ikraftträdande som huvudregel skall handläggas och bedömas enligt äldre bestämmelser. Av andra stycket samma paragraf följer dock att miljöbalkens bestämmelser om förfarandet skall tillämpas av miljödomstolar och Miljööverdomstolen i bl.a. överklagade mål som inletts före miljöbalkens ikraftträdande. Kommunen ansökte om tillstånd till verksamheten före miljöbalkens ikraftträdande. Miljöskyddslagens bestämmelser skall därför tillämpas i sak medan miljöbalkens bestämmelser styr förfarandet.

EG-rätt

I målet skall även EG rätten beaktas. Miljööverdomstolen har att tillämpa EG rätten lojalt och att inom ramen för vad den inhemska rätten tillåter ge EG-rätten genomslag i den mån denna inte genomförts i Sverige. I detta mål är framför allt direktiv 99/31/EG om deponering av avfall (deponeringsdirektivet) samt direktiv 80/68/EEG om skydd för grundvatten mot förorening genom vissa farliga ämnen (grundvattendirektivet) aktuella. Deponeringsdirektivet har trätt i kraft men implementeringstiden har ännu inte löpt ut. Det senare påverkar dock inte domstolens skyldighet att tolka det inhemska regelverket i ljuset av direktivets bestämmelser. Grundvattendirektivet har implementerats genom Naturvårdsverkets föreskrifter om skydd för grundvatten mot förorening med vissa ämnen; SNFS (1996:11).

Grundvattendirektivet syftar till att förhindra förorening av grundvatten av vissa skadliga ämnen som anges i två särskilda förteckningar till direktivet. Förteckning 1 innehåller ämnen som är mycket skadliga för miljön - mycket giftiga, svårnedbrytbara ämnen som lätt ackumuleras i levande organismer medan ämnena i förteckning 2 är miljögifter som är något mindre skadliga. Det saknas uttryckliga bestämmelser om direktivets tillämplighet, men däremot är i artikel 2 angivna några undantagsfall då direktivet inte gäller. I artikel 2 punkt b anges att direktivet inte gäller utsläpp beträffande vilka behöriga myndigheter i ett medlemsland finner att mängderna och koncentrationerna av ämnen i förteckning 1 eller 2 är så små att det nu eller i framtiden inte föreligger risk för att det mottagande vattnets kvalité skall försämras. Denna bestämmelse har sin motsvarighet i 2 § punkt 2 i Naturvårdsverkets föreskrifter, som stadgar att föreskrifterna inte är tillämpliga på utsläpp där det är uppenbart att mängderna och koncentrationerna av ämnen i förteckning 1 eller 2 är så små att det nu eller i framtiden inte föreligger någon risk för att det mottagande vattnets kvalitet skall försämras. Kommunen har gjort gällande att detta undantag är tilllämpligt i målet. Miljööverdomstolen delar inte denna bedömning. Halterna av de aktuella ämnena är visserligen inte uppenbart skadliga, men de är inte heller uppenbart oskadliga. Grundvattendirektivet och Naturvårdsverkets föreskrifter är således tillämpliga.

Samråd

I målet uppkommer först frågan om de brister som kan konstateras i samrådet med enskilda skall leda till att ansökan avslås eller målet återförvisas. Syftet med samrådet är att de som berörs skall kunna påverka beslutsunderlaget och projektets utformning på ett tidigt stadium, innan ansökan görs. I målet har inget som helst samråd enligt miljöskyddslagen skett med enskilda innan ansökan lämnades till länsstyrelsen. Detta är en allvarlig brist. Målet har nu emellertid behandlats i tre instanser och utredningen har på betydelsefulla områden kompletterats. Miljööverdomstolen finner mot bakgrund härav att sannolikheten att ny betydelsefull information skulle framkomma vid ett samråd är så liten att ett avslag på ansökan eller en återförvisning av målet till länsstyrelsen på denna grund framstår som omotiverad.

Tillåtlighet

Vad gäller lokaliseringen finner Miljööverdomstolen på grundval av redogörelsen i miljödomstolens dom samt den redovisning av alternativa lokaliseringar som presenterats att kraven i 4 § miljöskyddslagen är uppfyllda. De hushållningsregler som återfinns i naturresurslagen utgör inte heller hinder mot det ansökta företaget. I deponeringsdirektivet finns i bilaga 1 krav på bl.a. lokalisering. De går enligt Miljööverdomstolens mening i detta fall inte längre än 4 § miljöskyddslagen; direktivets krav är således uppfyllda. Med hänvisning till detta och till vad som nedan sägs beträffande omgivningspåverkan och skyddsåtgärder finner Miljööverdomstolen att lokaliseringen kan godtas.

När det gäller muddermassornas innehåll av olika föroreningar och därav befarad negativ inverkan på omgivningen kan konstateras att massorna innehåller ämnen som är potentiellt skadliga för miljön. Flera av dessa ämnen återfinns i förteckning 1 eller 2 till grundvattendirektivet.

I de materiella reglerna i grundvattendirektivet och Naturvårdsverkets föreskrifter görs skillnad mellan direkta och indirekta utsläpp av ämnen till grundvatten. Enligt artikel 3 skall medlemsstaterna vidta de åtgärder som är nödvändiga för att: a) förhindra tillförsel till grundvatten av ämnena i förteckning 1 samt b) begränsa tillförsel till grundvatten av ämnena i förteckning 2, för att undvika att vattnet förorenas med ämnena. För att uppfylla kravet i artikel 3 a) skall medlemsstaterna enligt artikel 4 första strecksatsen förbjuda direkta utsläpp av ämnen i förteckning 1 samt enligt andra strecksatsen granska alla fall av deponering i syfte att slutligt omhänderta ämnen som kan medföra indirekta utsläpp. På grundval av denna förhandsgranskning skall verksamheten antingen förbjudas eller så skall tillstånd meddelas men med villkor att alla förebyggande tekniska åtgärder skall vidtas för att förhindra sådana utsläpp.

I målet är endast fråga om indirekta utsläpp, dvs. tillförsel till grundvatten av ämnen i förteckning 1 eller 2 genom markyta och underliggande jordlager. Artikel 4 andra strecksatsen är tillämplig i detta fall. Artikelns ordalydelse kan synas innebära att åtgärder skall vidtas enligt vad som är tekniskt möjligt utan beaktande av om de är miljömässigt motiverade eller ekonomiskt skäliga. Bestämmelsen har i Naturvårdsverkets föreskrifter - 6 § - uttryckts så att vid tillståndsprövning enligt miljöskyddslagen som gäller slutligt omhändertagande av de angivna ämnena som kan medföra indirekta utsläpp skall genom villkor anges de förebyggande tekniska åtgärder som behövs för att förhindra förorening av grundvattnet med sådant ämne. Naturvårdsverkets föreskrifter innehåller således ett utrymme dels för bedömning av om utsläppet medför förorening, dels om en åtgärd är ekonomiskt rimlig. Med hänvisning till direktivets syfte att förhindra att en risk för hälsa och miljö uppkommer finner Miljööverdomstolen att implementeringen är riktig i den del som avser vad som är miljömässigt motiverat. Vad domstolen har att bedöma enligt direktivet är således om risker för förorening uppstår med den ansökta deponin.

Enligt deponeringsdirektivet ställs krav enligt bilaga 1 på bl.a. uppsamling och behandling av lakvatten samt skydd för mark och vatten. Dessa krav är olika långtgående beroende på det deponerade materialets grad av skadlighet. Enligt bilaga 1 punkt 3.4 kan kraven mildras om det konstateras att deponin inte utgör någon potentiell risk för mark, grundvatten eller ytvatten.

Om de ämnen som är aktuella i målet kan följande sägas. Koncentrationerna av tungmetaller ligger i närheten av eller något över vad som kan anses motsvara bakgrundsvärden. Till exempel har konstaterats att föreningshalterna i muddermassorna motsvarar de halter som redovisats för suspenderat material i vattnet i Kalmar sund. Vidare noteras att koncentrationerna ligger inom de begränsningsvärden som gäller för spridning på åkermark av slam från avloppsreningsverk. För koncentrationerna av organiska föroreningar som PAH och PCB saknas bakgrundsvärden men koncentrationerna ligger under de nivåer som anges av Naturvårdsverket som gräns för s.k. känslig markanvändning. Beträffande lakbarheten hos muddermassorna torde det förhålla sig så att komponenter som urlakas lätt, redan har lakats ur vid materialets successiva ansamling på havsbotten. Det framstår heller inte som troligt att bindningen av föroreningar till partiklar blir mindre i deponin än i sedimenten i hamnbassängen.

Genom de utredningar kommunen presenterat i Miljööverdomstolen är utrett att riskerna för förorening av mark, grundvatten eller ytvatten, efter de försiktighetsmått ansökan omfattar, är så små att vare sig de två direktiven eller Naturvårdsverkets föreskrifter utgör hinder för att bevilja tillstånd för ansökt företag. Med hänvisning till vad som sagts ovan finner Miljööverdomstolen att miljödomstolens domslut skall fastställas i denna del.

Vad gäller tillståndets omfattning har länsstyrelsen givit tillstånd till deponering av cirka 85 000 kubikmeter massor. Kommunen har inte överklagat tillståndet utan först i Miljööverdomstolen angivit att tillståndet med hänsyn till hur ansökan var utformad när den gavs in måste anses innefatta 100 000 kubikmeter. Enligt Miljööverdomstolen är den nu begärda ökningen för stor för att rymmas inom vad kommunen angivit i ansökan och länsstyrelsen lämnat tillstånd till. Det av länsstyrelsen formulerade tillståndet skall därför gälla.

Av skäl som kommunen angivit bör tidsfristerna förlängas.

Miljööverdomstolen erinrar om att kommunens åtagande beträffande provtagningar i brunn 1 på X 2:8 samt vattenförsörjning vid eventuella föroreningar omfattas av det allmänna villkor som meddelats i tillståndsbeslutet.

Rättegångskostnader

Vad gäller rättegångskostnader finns ingen laglig möjlighet varken enligt förvaltningsprocesslagen eller enligt miljöskyddslagen - och för den delen inte heller enligt miljöbalken - att i mål om tillstånd till miljöfarlig verksamhet ålägga sökanden ansvar för motpartens rättegångskostnader. Yrkandena om ersättning för rättegångskostnader i miljödomstolen och Miljööverdomstolen skall således ogillas.

Denna dom får enligt 23 kap. 8 § miljöbalken inte överklagas.

I avgörandet har deltagit hovrättslagmannen Ulf Bjällås, miljörådet Rolf Svedberg, hovrättsrådet Eva Wagner samt hovrättsassessorn Anna Tiberg, referent. Enhälligt.