MÖD 2019:20

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDEVäxjö tingsrätts, mark- och miljödomstolen, dom 2018-04-17 i mål nr M 330-18, se bilaga A

PARTER

Klagande Trafikverket

Ombud: UE

Motparter1. Länsstyrelsen i Kronobergs län

2. Föreningen Mossornas Vänner

3. Naturskyddsföreningen i Växjö

4. Naturskyddsföreningen Kronoberg

SAKENFöreläggande om försiktighetsåtgärder vid ombyggnation av trafikplats

______________

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

Mark- och miljööverdomstolen avslår överklagandet.

______________

YRKANDEN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Trafikverket har yrkat att Mark- och miljööverdomstolen ska undanröja mark- och miljödomstolens dom och fastställa länsstyrelsens beslut.

Länsstyrelsen i Kronobergs län (länsstyrelsen) har tillstyrkt ändring.

Föreningen Mossornas Vänner (Mossornas vänner) och Naturskyddsföreningen Kronoberg har motsatt sig ändring.

Naturskyddsföreningen i Växjö har beretts tillfälle att yttra sig i målet.

UTVECKLING AV TALAN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Trafikverket har till stöd för sin talan uppgett i huvudsak följande:

Grön sköldmossa omfattas av den nationella fridlysningsbestämmelsen i 8 § artskyddsförordningen (2007:845), men är inte rödlistad i Sverige. Arten är upptagen i bilaga 2 till art- och habitatdirektivet (92/43/EEG om bevarande av livsmiljöer samt vilda djur och växter), vilket innebär att särskilda bevarandeområden bör upprättas.

Bevarandestatusen för grön sköldmossa på regional nivå har bedömts som gynnsam. Växjö ligger inom den boreala biogeografiska regionen där det anses finnas tillräckligt med stabila och livskraftiga populationer. Det finns således inte någon risk för påverkan på bevarandestatusen för grön sköldmossa i området med anledning av Trafikverkets vägprojekt. Därmed krävs ingen dispens enligt 15 § artskyddsförordningen.

Vägprojektets syfte är här, på samma sätt som i rättsfallet MÖD 2016:1, inte att ta bort eller skada de aktuella exemplaren av mossan. Vägprojektet får inte heller betydelse för arternas bestånd i området eller i deras naturliga utbredningsområde. Det måste även ifrågasättas om flytt av två stamdelar med exemplar av mossa till en närbelägen plats där det finns bättre förutsättningar för spridning av sporer verkligen kan anses omfattas av 8 § artskyddsförordningen.

Det faktum att grön sköldmossa under de tre senaste åren endast rapporterats från tre lokaler i Kronobergs län är av underordnad betydelse vid bedömningen av gynnsam bevarandestatus. Mossan förbises lätt i fält och sannolikt finns det fler förekomster av arten. Att använda Artportalen på det sätt som Naturskyddsföreningen Kronoberg och Mossornas vänner gör är direkt olämpligt.

De försiktighetsåtgärder som förelagts Trafikverket utgör åtgärder som säkerställer kontinuerlig ekologisk funktion och det är därför tydligt att de är av sådan art att de kan betraktas som skyddsåtgärder vid prövningen.

Länsstyrelsen har till stöd för sin talan uppgett i huvudsak följande:

Genom skyddsåtgärder går det att skapa nya livsmiljöer med likvärdiga kvaliteter som den plats med grön sköldmossa som berörs av planerad exploatering har idag. Grön sköldmossa är en art som bara finns på samma plats under några år innan substratet (stockarna) den lever på bryts ner. Därefter behöver den ett nytt substrat i lämpligt nedbrytningsstadium att sprida sig till. Åtgärderna som planeras kommer därför att bidra till att mossans chans att långsiktigt finnas kvar i området förbättras.

Val och utformning av det nya området som föreslagits av Trafikverket är välgenomtänkta för att uppfylla de krav mossan har på sina livsmiljöer. Den kontinuerliga ekologiska funktionen kommer att bli densamma, dvs. förekomster och spridning till lämpliga livsmiljöer för mossan i landskapet kommer att finnas kvar i samma omfattning. Mossans bevarandestatus riskerar inte att försämras i boreal naturgeografisk region, nationellt eller lokalt. Sannolikheten för att flytten av mossan kommer att lyckas är stor.

Mossornas vänner och Naturskyddsföreningen Kronoberg har uppgett i huvudsak följande till stöd för sin talan:

Varken den regionala eller lokala bevarandestatusen för grön sköldmossa är gynnsam i det aktuella området. Den boreala regionen omfattar merparten av Sveriges yta. I Kronobergs län har arten de senaste tre åren rapporterats från endast en lokal i länet per år. Det finns inte heller andra fynd av arten i det aktuella naturreservatet eller närområdet som skapar förutsättningar för spridning och återkolonisation.Länsstyrelsen har i en rad beslut mellan åren 2014 och 2016, som rör skogsbruket i områden där grön sköldmossa växer, bedömt att arten inte har gynnsam bevarandestatus i länet.

Mossornas vänner och Naturskyddsföreningen Kronoberg har även hänvisat till skriftlig bevisning.

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL

Trafikverket har gett in en anmälan om samråd enligt 12 kap. 6 § miljöbalken med anledning av att den fridlysta arten grön sköldmossa finns i det område där Trafikverket planerar att bygga en ny trafikplats.

Vid prövningen av en anmälan för samråd har prövningsmyndigheten, medtillämpning av de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap.miljöbalken, att överväga om det finns anledning att förelägga om åtgärder för att begränsa eller motverka skada på naturmiljön. Om sådana åtgärder inte är tillräckliga kan myndigheten förbjuda verksamheten. Eftersom artskyddsförordningen är att se som en precisering av vad som kan följa av de allmänna hänsynsreglerna när det gäller skydd av arter, ska relevanta fridlysningsbestämmelser i förordningen beaktas vid bedömningen av hur de skyddade arterna påverkas av den planerade verksamheten (se t.ex. MÖD 2013:13).

För arten grön sköldmossa (Buxbaumia viridis) gäller att det är förbjudet att plocka, gräva upp eller på annat sätt ta bort eller skada exemplar av växten, och att ta bort eller skada frön eller andra delar (8 § artskyddsförordningen och bilaga 1 till förordningen).

Vad Mark- och miljööverdomstolen inledningsvis har att bedöma är om byggnationen av en trafikplats, med en flytt av två exemplar av grön sköldmossa, strider mot förbudet i 8 § artskyddsförordningen. Om förbudet aktualiseras har domstolen att överväga om det med föreläggande om försiktighetsmått och skyddsåtgärder kan undvikas att verksamheten kommer i konflikt med fridlysningsbestämmelserna och att det därmed inte krävs en artskyddsdispens.

Mark- och miljööverdomstolen har i tidigare avgörande funnit att även ett borttagande av växter i samband med t.ex. ett exploateringsföretag omfattas av förbuden i 8 § artskyddsförordningen. Även om ordet ”flytta” inte uttryckligen nämns i 8 § artskyddsförordningen framstår det som klart att en åtgärd som innebär att man flyttar en växt är att likställa med de handhavanden som anges i bestämmelsen.

Ifråga om åtgärder där avsikten inte direkt är att ta bort eller skada fridlysta växter bör det dock även krävas en risk för påverkan på den skyddade artens bevarandestatus för att utlösa förbuden i 8 § artskyddsförordningen (se MÖD 2016:1). En förutsättning för att pröva en åtgärds inverkan på en arts bevarandestatus inom ramen för miljöbalkens allmänna hänsynsregler, utan att ett dispensförfarande aktualiseras, är att det finns ett tillräckligt underlag. Utan ett sådant underlag är det varken möjligt att bedöma åtgärdens påverkan på bevarandestatusen eller vilka skyddsåtgärder som bör vidtas för att undvika en eventuell påverkan.

Trafikverket har i målet gett in en promemoria om ekologin kring grön sköldmossa. Av den framgår att en inventering har gjorts under år 2017 inom ett relativt stort område (cirka 20 ha). Inventeringen var dock översiktlig och några andra exemplar än de två som föreslås flyttas hittades inte. Någon mer noggrann utredning som utvisar vad arten har för utbredning i närheten av vägprojektet eller kringliggande områden finns inte.

Även om det bristfälliga underlaget delvis kan förklaras av att det generellt sett finns en begränsad kunskap om utbredningsområdet för grön sköldmossa till följd av att den är mycket svårinventerad, anser Mark- och miljööverdomstolen att underlaget i målet inte medger en tillräckligt säker bedömning av risken för påverkan på den gröna sköldmossans bevarandestatus i det relevanta området. I den bedömningen beaktar domstolen också osäkerheten om de två exemplaren skulle överleva en flytt. Vid dessa förhållanden är det inte heller möjligt att bedöma vilka skyddsåtgärder som är tillräckliga.

Åtgärden strider därför mot förbuden i 8 § artskyddsförordningen och är dispenspliktig enligt 15 § samma förordning. Det har därmed varit riktigt av mark- och miljödomstolen att förbjuda Trafikverket att utan dispens skada exemplar av grön sköldmossa vid genomförandet av trafikprojektet. Överklagandet ska därmed avslås.

Avgörandet får enligt 5 kap. 5 § lagen (2010:921) om mark- och miljödomstolar inte överklagas.

I avgörandet har deltagit hovrättsråden Fredrik Ludwigs och Mikael Hagelroth, referent, tekniska rådet Mikael Schultz samt hovrättsrådet Malin Wik. Föredragande har varit Erica Ehne.

_________________________________

BILAGA A

VÄXJÖ TINGSRÄTTS, MARK- OCH MILJÖDOMSTOLEN, DOM

PARTER

Klagande1. Föreningen Mossornas Vänner

2. Naturskyddsföreningen i Växjö

3. Naturskyddsföreningen Kronoberg

Motparter1. Länsstyrelsen i Kronobergs län

2. Trafikverket

ÖVERKLAGAT BESLUTLänsstyrelsens i Kronobergs län beslut den 28 december 2017 i ärende nr 525-6117-2017, se bilaga 1

SAKENFöreläggande om försiktighetsåtgärder vid ombyggnation av trafikplats

______________

DOMSLUT

Med ändring av Länsstyrelsens i Kronobergs län beslut av den 28 december 2017 förbjuder mark- och miljödomsotlen Trafikverket att utan dispens enligt 15 § artskyddsförordningen skada exemplar av grön sköldmossa (Buxbaumia viridis) vid genomförande av projekt Väg 25 Österleden/Tpl Fagrabäck.

_______________

BAKGRUNDLänsstyrelsen i Kronobergs län (länsstyrelsen) beslutade den 28 december 2017, efter anmälan om samråd enligt 12 kap. 6 § miljöbalken, att Trafikverket får genomföra en ombyggnation av en trafikplats vid väg 25 i östra delarna av Växjö under förutsättning att grön sköldmossa som finns på platsen flyttas. Länsstyrelsen förenade sitt beslut med försiktighetsåtgärder som ska vara genomförda innan exploateringen påbörjas för att undvika skada på förekomsten av grön sköldmossa

YRKANDEN M.M.

Naturskyddsföreningen Kronoberg, Naturskyddsföreningen i Växjö och Föreningen Mossornas Vänner har överklagat länsstyrelsens beslut och, som det får förstås, yrkat att beslutet ska upphävas och att Trafikverket ska förbjudas att utan dispens vidta åtgärder som kan skada grön sköldmossa.

Till stöd för sin talan har föreningarna anfört bl.a. följande.

Det saknas forskning som tyder på att arten grön sköldmossa är möjlig att flytta på det sätt som anges i beslutet och därför bör försiktighetsprincipen råda.

Arten grön sköldmossa har inte gynnsam regional eller lokal bevarandestatus och trots omfattande inventeringar av Trafikverket, Skogsstyrelsen och länsstyrelsen har det inte varit möjligt att lokalisera fler exemplar av arten i närområdet. Artens bevarandestatus äventyras därmed genom en exploatering av växtplatsen eller genom en flytt som saknar vetenskapligt stöd.

Grön sköldmossa är sällsynt i Kronobergs län och har inte gynnsam regional bevarandestatus. Förutom i östra Sverige har arten inga större sammanhängande utbredningar med gynnsam bevarandestatus förrän i Montenegro. Det finns enbart liten förekomst med gynnsam regional bevarandestatus i södra Frankrike och södra Polen. Grön sköldmossa är en ansvarsart för Sverige då en särskilt stor andel av Europas population finns i landet.

Länsstyrelsen har motsatt sig bifall till överklagandet och anfört bl.a. följande.

I Sverige är arten grön sköldmossa huvudsakligen utbredd i landets sydöstliga delar. Det har gjorts enstaka fynd upp till Jämtland och Ångermanland. Arten är inte längre rödlistad i Sverige. Grön sköldmossa förekommer även i stora delar av övriga Europa, Kaukasus och Nordamerika. Arten är däremot sällsynt i Danmark, Norge och Finland.

I MÖD 2016:1 fastslås att frågan om artskyddsdispens aktualiseras i de fall växter tas bort eller skadas som en följd av ett exploateringsföretag och att det är rimligt att i frågan om verksamheter där syftet uppenbart är ett annat än att ta bort eller skada fridlysta växter krävs en risk för påverkan på den skyddade artens bevarandestatus i området för att utlösa förbudet i 8 § artskyddsförordningen.

En samlad bedömning av rapporterad bevarandestatus 2007 är gynnsam (utbredning, populationer, livsmiljö och framtidsutsikter) i boreal region och bedömningen av trenden är stabil. Påverkan på fridlysta arter bör i första hand undvikas genom skydds- och försiktighetsåtgärder (Naturvårdsverkets och Skogsstyrelsens PM 2017-03-27).

Exploateringen av det aktuella området där grön sköldmossa växer utlöser inte förbuden i artskyddsförordningen. Den negativa påverkan som uppkommer när växtplatsen försvinner motverkas genom de försiktighetsåtgärder som beslutats om. Den gröna sköldmossans gynnsamma bevarandestatus kommer därmed inte att påverkas negativt.

Sett ur ett nationellt perspektiv bedöms grön sköldmossa vara livskraftig och ha gynnsam bevarandestatus. Arten är svårinventerad och det är sannolikt att den förekommer på fler platser än vad som har rapporterats in till Artportalen.

Växjö kommun har tagit fram en ny skötselplan där områden i naturreservatet Fyllerydsskogen undantas från skogsbruk och mer död ved ska sparas. Det innebär att förhållandena sett i ett långsiktigt perspektiv kommer att bli bättre för grön sköldmossa.

Det går inte att med säkerhet säga att en flytt av en art kommer att lyckas. Det går dessutom inte att ange hur länge mossan kommer att leva kvar på den plats som den växer på idag, särskilt med tanke på de krav på växtplats som den har.

Om flytten av arten inte skulle lyckas, medför det enbart lokal negativ påverkan på enstaka individer. Det skulle inte påverka artens bevarandestatus sett ur ett större perspektiv.

Mot bakgrund av ovanstående tar det överklagade beslutet hänsyn till rådande försiktighetsprincip och mossan ges genom de förelagda åtgärderna möjlighet att långsiktigt finnas kvar.

Trafikverket har motsatt sig bifall till överklagandet och anfört bl.a. följande.

En ny trafikplats som förbättrar trafiksäkerheten ska byggas vid väg 25 i östra delarna av Växjö. Vägplanen berör delar av Fylleryds naturreservat där exemplar av den fridlysta arten grön sköldmossa har påträffats på två stamdelar. Dessa stamdelar kommer inte att kunna ligga kvar vid byggnation av trafikplatsen.

Trafikverket har genomfört ett samråd enligt 12 kap. 6 § miljöbalken med länsstyrelsen och beskrivit ett förslag på hantering av grön sköldmossa. Trafikverkets förslag är att stamdelarna med grön sköldmossa flyttas inom närområdet till en liknande miljö inom naturreservatet, samt att närområdets habitatkvaliteter förstärks genom att föra dit en betydande mängd död ved i olika nedbrytningsstadier. Åtgärderna bedömdes lämpliga och därtill bedömdes bevarandestatusen hos grön sköldmossa inte påverkas negativt. Förbuden i artskyddsförordningen aktualiseras därmed inte.

Grön sköldmossas bevarandestatus på regional nivå har bedömts vara gynnsam. Växjö är beläget inom den boreala biogeografiska regionen där grön sköldmossa fortfarande bedöms ha tillräckligt med stabila och livskraftiga förekomster.

Grön sköldmossa är inte rödlistad, utan arten bedöms som livskraftig i Sverige. Längre söderut, i kontinental biogeografisk region vilket inkluderar Skåne, är dock den regionala bevarandestatusen sämre. Det finns emellertid ett flertal förekomster av arten rapporterade inom Kronobergs län. En del av dessa finns inom spridningsavstånd (ca 3 - 7) från Fylleryd. Då grön sköldmossa är erkänt svår att inventera p.g.a. dess storlek, och Kronobergs län till stor del är skogbeklätt, är det också sannolikt att mörkertalet är stort och att många fler lokaler finns.

Det har enbart vidtagits begränsade lokala inventeringar i Fylleryds naturreservat. Det är osannolikt att de aktuella fynden av grön sköldmossa inom vägplanen är den enda förekomsten av arten inom naturreservatet. Detta då enbart knappt 4 % av naturreservatet har inventerats. Det har tidigare enbart utförts översiktliga inventeringar i samband med Skogsstyrelsens nyckelbiotopsinventering 1996 och nu aktuell art förbises lätt i fält. Det innebär sannolikt förekomst av mer grön sköldmossa inom reservatet.

De föreslagna skyddsåtgärderna kommer att ge goda förutsättningar för en stärkt population av grön sköldmossa inom naturreservatet. Det ska poängteras att de funna individerna på de två stamdelarna inte är avgörande för populationens fortsatta existens inom Fylleryds naturreservat. Arten finns bevisligen i regionen och sannolikt på fler platser inom naturreservatet, och mossor som grön sköldmossa, där varje sporkapsel innehåller 2 - 9 miljoner mycket små sporer, kan bevisat sprida sig över extremt stora avstånd. Det talar för att det inte finns skäl att avgränsa en lokal population av grön sköldmossa för snävt.

Sammanfattningsvis bidrar föreslagen flytt av förekomsten inom vägplanen med föreslagna försiktighetsmått till att bevara sköldmossa i naturreservatet och har inte negativ påverkan på populationens bevarandestatus, oavsett hur en lokal avgränsning görs. Det finns omfattande forskning på grön sköldmossa och den aktuella populationen är inte särpräglad.

DOMSKÄL

Reglering m.m.Av 8 § artskyddsförordningen (2007:845), bilaga 2, följer att det är förbjudet att på något sätt skada exemplar av bl.a. grön sköldmossa (Buxbaumia viridis). Det finns dessutom, enligt bilaga 1, ett uttalat intresse inom Europeiska unionen att bevara denna art, eftersom den finns upptagen i art- och habitatdirektivet. Det bör särskilt noteras att förbudet omfattar enskilda exemplar av den fridlysta arten.

Enligt 15 § artskyddsförordningen får länsstyrelsen i det enskilda fallet ge dispens från förbudet i 8 § om det inte finns någon annan lösning och dispensen inte försvårar upprätthållandet av en gynnsam bevarandestatus hos artens bestånd i dess naturliga utbredningsområde.

Artskyddsförordningens bestämmelser ska ses som en precisering av vad som kan följa av de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap.miljöbalken (MB) - i 2 kap. 3 § MB föreskrivs att redan risken för skada eller olägenhet ska beaktas (försiktighetsprincipen) - när det gäller skyddet av arter. En del i prövningen blir då att med tillämpning av relevanta fridlysningsbestämmelser i artskyddsförordningen, bedöma hur de skyddade arterna påverkas av den planerade verksamheten. Genom att föreskriva villkor om försiktighetsmått och skyddsåtgärder kan prövningen leda fram till att verksamheten inte kommer i konflikt med fridlysningsbestämmelserna och att det därför inte blir aktuellt med dispensprövning (MÖD 2013:13).

Mark- och miljööverdomstolen har uttalat, i ett mål som gällde växtarter som inte är upptagna i art- och habitatdirektivet, att när det i fråga om verksamheter där syftet uppenbart är ett annat än att ta bort eller skada fridlysta växter krävs - på motsvarande sätt som enligt 4 § artskyddsförordningen - en risk för påverkan på den skyddade artens bevarandestatus för att utlösa förbuden i 8 § artskyddsförordningen (MÖD 2016:1).

Mark- och miljödomstolens bedömningAv handlingarna i målet framgår att exemplar att grön sköldmossa kommer att skadas vid den planerade ombyggnationen av trafikplatsen. Mark- och miljödomstolen bedömer, med hänsyn till artens uttalade skyddsvärde, att denna förlust av exemplar kan utgöra en risk för artens bevarandestatus. Denna risk skulle kunna elimineras genom skyddsåtgärder m.m. om sådana står tillbuds. I annat fall får den slutliga bedömningen av i vad mån upprätthållande av en gynnsam bevarandestatus faktiskt försvåras, såsom bestämmelserna utformats, ske genom en dispensprövning.

Länsstyrelsen har godtagit att arbetena genomförs under förutsättning att berörda exemplar av mossan flyttas till annan plats. Detta förfarande torde utgöra en kompensationsåtgärd enligt 16 kap. 9 § MB, vilket inte ska beaktas vid en tillåtlighetsbedömning. Jämför t.ex. ett fall där en återuppbyggnad av en biotopskyddad stenmur på en annan plats inte påverkar förbudet att skada biotopen i 7 kap. 11 § MB.

Mark- och miljödomstolen finner därför att eventuella möjligheter att flytta exemplar av grön sköldmossa inte ska beaktas vid en bedömning om förbudet i 8 § artskyddsförordningen riskerar att överträdas. Det synes inte heller vara möjligt att genom begränsningar i de planerade arbetena eller skyddsåtgärder undvika att nämnda bestämmelse aktualiseras. Även om flytten skulle anses utgöra en skyddsåtgärd går det inte - såsom länsstyrelsen framhållit - att med säkerhet slå fast att en flytt av beståndet av grön sköldmossa kommer att lyckas. Att det förhåller sig så vinner stöd i den utredning som finns i målet. Under sådana förutsättningar krävs det följaktligen dispens enligt 15 § artskyddsförordningen för att åtgärderna ska kunna genomföras.

Sammantaget har annat inte framkommit än att exemplar av arten grön sköldmossa riskerar att skadas i samband med anläggandet av den aktuella trafikplatsen och att det riskerar att påverka artens bevarandestatus negativt i det aktuella området.

Länsstyrelsens beslut ska därför ändras och Trafikverket förbjudas att utan dispens vidta åtgärder som kan skada exemplar av grön sköldmossa inom berört område.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (DV 427). Överklagande senast den 8 maj 2018.

Anders BengtssonBertil Varenius

_______________I domstolens avgörande har deltagit chefsrådmannen Anders Bengtsson, ordförande, och tekniska rådet Bertil Varenius. Föredragande har varit samordnande beredningsjuristen Danijel Randau.