MÖD 2020:33

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDEVänersborgs tingsrätts, mark- och miljödomstolen, dom 2019-11-11 i mål nr M 2859-19, se bilaga A

PARTER

KlagandeKungbäck Fastigheter AB,

Ombud: Advokat E.N.

MotpartMiljö- och byggnämnden i Strömstads kommun

SAKENFöreläggande att ta bort bojar inom strandskyddsområde på samfälligheten XX i Strömstads kommun

__________________

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

Mark- och miljööverdomstolen avslår överklagandet.

__________________

YRKANDEN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Kungbäck Fastigheter AB (bolaget) har yrkat att Mark- och miljööverdomstolen, med ändring av länsstyrelsens beslut och mark- och miljödomstolens dom, upphäver Miljö- och byggnämnden i Strömstads kommuns beslut i sin helhet.

Miljö- och byggnämnden i Strömstads kommun (nämnden) har motsatt sig ändring.

UTVECKLING AV TALAN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Bolaget har hänvisat till det som tidigare anförts med i huvudsak följande tillägg:

De bojar som inte ligger i anslutning till bryggan ligger med ca 30-50 metersmellanrum och kan inte anses utgöra en sammanhängande anläggning eller anordning. De ska därför bedömas var för sig. Bojarna hindrar eller avhåller inte allmänheten från ett område där den annars skulle ha fått färdas fritt och har inte någon privatiserande verkan. Det är enbart bojarnas effekt som domstolen har att ta ställning till, inte de båtar som kan komma att angöras vid bojarna. Båtarna omfattas inte av föreläggandet och att lägga till med båt är en tillfällig åtgärd som inte faller under förbudet i 7 kap. 15 § 2 miljöbalken. Att bojar kan bli vanligt förekommande om de inte kräver dispens saknar betydelse för bedömningen av om åtgärden omfattas av förbudet i 7 kap. 15 § miljöbalken. Bojarna är försedda med en konstant sträckt kätting som inte påverkar bottnen.

Nämnden har anfört i huvudsak följande:

Förtöjningsbojar kan ge stora effekter på bottnen kring bojförankringen. Bojar skulle bli vanliga om de får läggas ut utan prövning och den kumulativa effekten på strandskyddets syften bör beaktas. Det saknas därför betydelse om det är en eller flera bojar. Även påverkan av de båtar som förtöjer vid bojarna ska tas med i bedömningen av bojarnas påverkan. Avståndet mellan bojarna är ca 30 meter.

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL

Nämnden har förelagt bolaget att ta bort tolv bojar. Mark- och miljödomstolen upphävde nämndens beslut beträffande fem bojar som ligger i direkt anslutning till en brygga. Eftersom det är bolaget som överklagat mark- och miljödomstolens dom är frågan i Mark- och miljööverdomstolen om det funnits skäl att förelägga bolaget att ta bort de resterande sju bojarna.

Mark- och miljööverdomstolen instämmer i mark- och miljödomstolens bedömning att bojarna, mot bakgrund av att de är försedda med konstant sträckt kätting, inte väsentligt förändrar livsvillkoren för djur- eller växtarter. De är därför inte förbjudna enligt 7 kap. 15 § 4 miljöbalken.

Nästa fråga i målet är om bojarna utgör en anläggning eller anordning som hindrar eller avhåller allmänheten från att beträda ett område där den annars skulle ha fått färdas fritt och i så fall är förbjudna enligt 7 kap. 15 § 2 miljöbalken.

Enligt förarbetena är staket, bersåer, grillplatser, lekplatser, trädgårdsgångar, flaggstänger, trädgårdsland, vägar, parkeringsplatser, campingplatser, golfbanor, tennisbanor, upplag för sprängsten, båtupptagningsanordningar, bryggor och pirar exempel på anläggningar och anordningar som kan vara otillåtna (prop. 1997/98:45 del II s. 86). Enligt Mark- och miljööverdomstolens bedömning kan även bojar vara en sådan anläggning eller anordning som kan vara förbjuden enligt bestämmelsen.

Vid bedömningen av om en anläggning eller anordning har en avhållande verkan bör vikt fästas vid hur allmänheten normalt kan förmodas reagera på anläggningen eller anordningen. Bojarnas storlek och hur de ligger i förhållande till varandra och miljön runt omkring är sådana omständigheter som kan påverka allmänhetens uppfattning av bojar och således om de är förbjudna eller inte.

Det område där bojarna är belägna är annars fritt tillgängligt för allmänheten. Fyra av bojarna ligger på rad längs med kusten med ca 30–50 meters mellanrum. Tre bojar ligger närmare bryggorna, men inte så nära att de används till båtförtöjning vid bryggorna. Bojarnas placering i förhållande till varandra och i närhet till bryggorna medför att de verkar avhållande för allmänheten.

Mark- och miljööverdomstolen finner att bojarna tillsammans verkar avhållande för allmänheten på så sätt att de är förbjudna enligt 7 kap. 15 § 2 miljöbalken. Eftersom bojarna lagts ut i strid med bestämmelserna om strandskydd och dispens inte har sökts har nämnden haft fog för sitt föreläggande avseende de sju bojar som omfattas av Mark- och miljööverdomstolens prövning. Föreläggandet är inte heller oproportionerligt och det har inte framkommit skäl att ändra nämndens beslut i övrigt. Överklagandet ska därför avslås.

Domen får enligt 5 kap. 5 § lagen (2010:921) om mark- och miljödomstolar inte överklagas.

I avgörandet har deltagit hovrättsråden Henrik Löv och Mikael Hagelroth, tekniska rådet Ingrid Johansson samt tf. hovrättsassessorn Lina Lundgren, referent.

Föredragande har varit Julia Nyberg.

_______________________________________

BILAGA A

VÄNERSBORGS TINGSRÄTTS, MARK- OCH MILJÖDOMSTOLEN, DOM

PARTER

KlagandeKungbäck Fastigheter AB,

Ombud: Advokat E.N.

MotpartMiljö- och byggnämnden i Strömstads kommun

ÖVERKLAGAT BESLUTLänsstyrelsen i Västra Götalands läns beslut den 20 juni 2019 i ärende nr 505-12615-2018, se bilaga 1

SAKENFöreläggande att ta bort bojar inom strandskyddsområde påsamfälligheten XX i Strömstads kommun

DOMSLUTMark- och miljödomstolen ändrar Länsstyrelsen i Västra Götalands läns beslut endast på så att Miljö- och byggnämndens beslut upphävs beträffande de fem bojar som ligger längst åt öster och i direkt anslutning till befintlig brygga, se markering på domsbilaga 2.

_______________

BAKGRUNDMiljö- och byggnämnden i Strömstads kommun beslutade den 22 februari 2018 att förelägga Kungbäck Fastigheter AB att senast den 30 april 2018 ta bort tolv bojar inom strandskyddsområde invid samfälligheten XX markerade på ett till beslutet bifogat flygfoto. Nämnden beslutade även att ta ut en tillsynsavgift på 7 440 kronor, 8 timmar á 930 kronor.

Kungbäck Fastigheter AB överklagade beslutet till Länsstyrelsen i Västra Götalands län, som avslog överklagandet den 20 juni 2019.

YRKANDEN M.M.Kungbäck Fastigheter AB har yrkat att Mark- och miljödomstolen, med ändring av länsstyrelsens beslut, upphäver nämndens beslut. Det har till grund för sin talan i huvudsak anfört följande.Det har tidigare funnits bojar på platsen. Dessa bojar togs emellertid upp ur vattnet på grund av en konflikt mellan dåvarande fastighetsägare. De bojar som nu finns på platsen lades i under 2015. De har lokaliserats till befintliga bojfästen. Inga nya bojfästen har såldes installerats med anledning av de nu aktuella bojarna. Bojarna ligger inte så nära varandra att de kan anses utgöra en sammanhållen anläggning.

Enligt praxis innebär utläggande av boj normalt sett inte att ett område tas i anspråk på samma sätt som exempelvis genom uppförande av bygganläggning (MÖD 2011:19 och MÖD 2011:29). Även av doktrin framgår att bojar normalt sett inte omfattas av 7 kap. 15 § andra punkten miljöbalken. Länsstyrelsen hänvisar till Naturvårdsverkets handbok 2009:4. Naturvårdsverkets handbok är ingen rättskälla, utan enbart myndighetens handbok med vägledning. Handboken är inte juridiskt bindande.

Länsstyrelsen skriver i det överklagade beslutet att bojarna hindrar allmänheten från att beträda området där den annars hade fått färdas fritt. Enligt doktrin hindrar dock bojar inte allmänheten från att beträda ett område. Vidare har Mark- och miljödomstolen vid Nacka tingsrätt i mål M 7049-12, uttalat att utläggandet av boj normalt sett inte innebär att ett vattenområde tas i anspråk på samma sätt som genom exempelvis uppförandet av en brygganläggning och fann att bojarna i det aktuella målet inte omfattas av förbudet i 7 kap. 15 § andra punkten miljöbalken. I prop. 1997/98:45 (s.86) anges att exempel på anläggningar och anordningar som kan vara otillåtna är staket, bersåer, grillplatser, lekplatser, trädgårdsgångar, flaggstänger, trädgårdsland, vägar, parkeringsplatser, campingplatser, golfbanor och tennisbanor. Detta är förvisso inte en uttömmande förteckning över anläggningar eller anordningar som kan vara förbjudna, men dessa exempel ger en indikation på vilken typ av anläggningar och anordningar som omfattas av förbudet. Det rör sig om anläggningar av mer stadigvarande natur.

Bojarna påverkar, i ljuset av det ovan nämnda, inte allmänhetens tillgång till området. De hindrar inte allmänheten från att beträda det aktuella området och omfattas således inte av förbudet i 7 kap. 15 § andra punkten miljöbalken.

Vidare förändrar bojarna inte väsentligen livsvillkoren för djur- eller växtarter. Alla bojar har numera konstant sträckt kätting, något som gör att de inte har någon påverkan på botten. Det är således inte fråga om svajbojar som under vissa förhållanden kan skrapa mot botten.

Under alla förhållanden är föreläggandet, innebärande att samtliga tolv bojar ska avlägsnas, mer ingripande än vad som är nödvändigt. Föreläggande är otydligt då det inte framgår vilka delar som ska tas bort. Om bojarna måste tas bort kommer båtarna istället att lägga till med dragg, vilket är ännu sämre för miljön.

Nämnden har motsatt sig ändring och anfört bl.a. följande. Det finns ingen tydlig praxis avseende hur många bojar det krävs för att anses utgöra en anläggning. Dock måste tolv bojar anses utgöra en sådan anläggning. Om de skulle undanta så många bojar från dispens, finns det en stor risk att fler skulle lägga ut bojar på samma sätt som i aktuellt mål. Det finns ingen uppenbar risk att ålgräs kommer att ta skada, dock måste nämnden ta höjd för att ålgräset kan komma att återetablera sig på aktuell plats.

Mark- och miljödomstolen har den 24 oktober 2019 hållit sammanträde och syn i målet.

DOMSKÄLTillämpliga bestämmelser framgår i allt väsentligt av länsstyrelsens beslut.

Nämnden har i det överklagade beslutet ålagt Kungbäck Fastigheter AB att ta bort 12 bojar. Begreppet ”boj” får i detta sammanhang anses innefatta det flytande anordningen jämte tillhörande kättingar/linor. Eventuell bottensten e.dyl. faller emellertid utanför begreppet. Sammantaget får det av nämnden använda begreppet anses tillräckligt klart.

Mot bakgrund av att det rör sig om ett flertal bojar samt att de ligger i nära anslutning till varandra, delar mark- och miljödomstolen, underinstansernas bedömning att bojarna tillsammans måste anses utgöra en sådan anläggning som avses i 7 kap. 15 § 2 p miljöbalken.

I målet är upplyst att samtliga aktuella bojar numera är försedda med konstant sträckt kätting, varför bojarna inte kan anses väsentligt förändra livsvillkoren för djur- eller växtarter. Bojarna är därför inte förbjudna med hänsyn till dess inverkan på det biologiska livet.

Vad avser huruvida de utlagda bojarna hindrar allmänheten från att beträda området där den annars hade kunnat färdas fritt görs följande bedömning. De fem bojarna som ligger omedelbart intill befintlig bryggas östra sida används för akterförtöjning för båtar som lägger till vid bryggan. Dessa bojar kan inte anses medföra någon tillkommande avhållande effekt. Annat har inte framkommit än att bryggan är lagligt tillkommen och det är därför redan tillåtet och möjligt att lägga till med båt vid bryggan.

De övriga sju bojarna är belägna på ett längre avstånd från bryggan än de ovan nämnda och används inte heller vid båtanläggning vid bryggan. Det område inom vilket bojarna är belägna är idag tillgängligt för allmänheten. Redan bojarna som sådana har en viss hindrande effekt. Bojarna är vidare tillkomna för att möjliggöra angöring med båt. Med båt vid bojen blir den hindrande effekten betydligt större. Allmänheten utestängs då från en betydande vattenyta. Även denna effekt måste beaktas vid strandskyddsbedömningen. Sammantaget blir påverkan sådan att anläggandet av dessa sju bojar träffas av förbudet i 78 kap. 15 § 2 p miljöbalken. Miljö- och byggnämnden har därför haft fog för sitt beslut i denna del.

Sammantaget ska länsstyrelsens beslut ändras på så sätt att beslutet ska hävas beträffande de fem östra bojarna, markerade på domsbilaga 2, men stå fast i övrigt.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 3 (MMD-02)Överklagande senast den 2 december 2019.

Göran StenmanJoen Morales

_________________I domstolens avgörande har deltagit rådmannen Göran Stenman, ordförande, och tekniska rådet Joen Morales. Föredragande har varit beredningsjuristen Linda Högmark.