NJA 1983 s. 125
Tilläggsavgift enligt 7 § lagen (1976:666) om påföljder och ingripanden vid olovligt byggande m m har i ett visst fall ansetts böra bestämmas till väsentligt lägre belopp än som följer av beräkningsgrunderna i paragrafens tredje stycke.
(Jfr 1981 s 1113)
Sollefteå TR
Allmän åklagare yrkade efter ansökan om stämning å E.T. vid Sollefteå TR, att E.T. skulle påföras tilläggsavgift enligt 7 § lagen (1976:666) om påföljder och ingripanden vid olovligt byggande m m för det hon under år 1979, med början i mars, i sin fastighet Linsänket 3 i Sollefteå kommun utan byggnadslov i källarutrymme inrett och tagit i bruk en matsal. Arealen som berördes av ombyggnaden angavs uppgå till 146,7 m2.
Åklagaren upplyste att E.T. erhöll byggnadslov d 1 okt 1979.
Domskäl
TR:n (ordf lagmannen Ljungström) anförde i dom d 24 okt 1980:
Domskäl. E.T. har bestritt åklagarens yrkanden samt uppgivit bl a: Den ifrågavarande fastigheten tillkom ursprungligen för restaurangändamål. De ändringar som nu gjorts krävde därför enligt E. T:s uppfattning ej byggnadslov eftersom byggnadens ändamål ej ändrades och åtgärderna endast innebar att den då bedrivna restaurangrörelsen utökades. Följande åtgärder vidtogs: Utrymme 1 (i domen hänvisades till en bifogad skiss; här ej medtagen) var svårt frostskadat. Betonggolvet reparerades och vinylmatta lades på. Väggarna målades och isolerades. En dörr till kapprum upptogs och med masonitväggar gjordes ett dam- respektive ett herrförrum. Detta utrymme var före ombyggnaden ett förrådsutrymme. I utrymme 2 vidtogs icke någon åtgärd. Utrymme 3, som tidigare var ett kontorsrum, ommålades. I utrymme 4 sattes en ny wc-stol in. I utrymme 5 uppsattes en tvärvägg. Den av åklagaren uppgivna arealen vitsordas.
Även om restaurangrörelsen drevs i fastigheten vid tiden för ombyggnaden utnyttjades dock icke nu ifrågavarande lokaler för detta ändamål. Då den del av byggnaden varom nu är fråga sålunda delvis inreddes och togs i anspråk för väsentligen annat ändamål än det vartill den förut användes erfordrades byggnadslov. Av samma skäl föreligger nu förutsättning för utdömande av tilläggsavgift.
Då byggnadslov erhölls i efterhand och då ändringen avsåg att tillgodose ändamål för vilket E.T. disponerade annan del av fastigheten anser TR:n jämkning av avgiften böra ske.
Domslut
Domslut. E.T. skall enligt 7 § lagen om påföljder och ingripanden vid olovligt byggande m m utge tilläggsavgift med 34 000 kr.
Beloppet skall inbetalas till LSt:n inom 2 månader från det domen vunnit laga kraft.
HovR:n för Nedre Norrland
Såväl åklagaren som E.T. fullföljde talan i HovR:n för Nedre Norrland. Åklagaren yrkade, att tilläggsavgift skulle påföras med fullt belopp. E.T. yrkade att HovR:n måtte ogilla yrkandet om tilläggsavgift, alternativt nedsätta den av TR:n bestämda avgiften.
HovR:n (hovrättsråden Englund och Hammar, referent, samt hovrättsassessorn Bertorp} anförde i dom d 13 okt 1981:
Domskäl. E.T. har i HovR:n i allt väsentligt lämnat samma uppgifter som antecknats i TR:ns dom, dock med följande ändringar och tillägg: Hon har från byggnadskontoret i Sollefteå erhållit ritning, granskad och godkänd d 31 okt 1930 i ärendet angående byggnadslov för nybyggnad å tomten nr 3 i kvarteret Linsänket. Beskrivning av byggnadens funktioner har inte kunnat återfinnas. Med hänsyn till att huset byggdes för restaurangändamål torde nu aktuella utrymmen varit avsedda och godkända för sådant ändamål. För detta talar även det förhållandet att utrymme 1 enligt ritning skulle förses med tre fönster och dubbla dörrar mot utrymme 2. - Hon förvärvade fastigheten 1977. Hon kunde konstatera att isolering och uppvärmning av ifrågavarande utrymmen var så bristfällig att vattenledningarna frös sönder. Hon fann att en omfattande renovering var nödvändig bl a för att nedbringa kostnaderna för uppvärmning av fastigheten. I samband med detta kom hon att tänka på att utrymmena kunde ställas i ordning som "bakficka" till restaurangen och lokaler att hyras ut till föreningar, slutna sällskap etc. Hon hade den uppfattningen att byggnadslov ej erfordrades i annat fall än om bärande väggar flyttades. Vid den kontakt som hon i anledning av reparationerna hade bl a med vice brandchefen i Sollefteå upplystes hon icke om att hon skulle ansöka om byggnadslov. Reparationen torde ha varit färdig under sensommaren 1979. Kostnaderna uppgick till ca 80 000 kr. Hon har nu sålt fastigheten.
Åklagaren har i HovR:n åberopat vittnesförhör med f lagerarbetaren B.E. född 1899, och pensionären H.J. född 1911. De har samstämmigt vittnat bl a om att ifrågavarande utrymmen alltsedan tillkomsten av byggnaden och fram till mitten av 1960-talet använts som lager för Systembolaget.
HovR:n gör följande bedömning.
I likhet med TR:n finner HovR:n att ifrågavarande utrymmen om totalt 146,7 m2 genom de utförda byggnadsarbetena inretts och tagits i anspråk för väsentligen annat ändamål än de förut använts till. Härför erfordras såsom TR:n funnit byggnadslov. Då E.T. utfört arbetena utan att ansöka om byggnadslov föreligger förutsättningar för utdömande av tilläggsavgift. Med hänsyn till att de vidtagna åtgärderna avsett inredande av lokaler med särskilda krav på säkerhet och arbetsmiljö föreligger ej skäl för nedsättning av avgiften.
Domslut
Domslut. HovR:n ändrar på det sätt överklagade domen att E.T. skall utge tilläggsavgift med 68 000 kr.
Beloppet skall inbetalas till LSt:n i Västernorrlands län inom 2 månader från det denna dom vinner laga kraft.
HD
Nämndemännen Wennberg och Norberg var skiljaktiga och fastställde överklagade domen.
E.T. sökte revision och yrkade, i första hand att tilläggsavgift inte skulle utgå och i andra hand att tilläggsavgiften nedsattes i väsentlig grad.
Riksåklagaren medgav att tilläggsavgiften jämkades.
Betänkande
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, RevSekr Boholm, hemställde i betänkande, att HD måtte meddela dom enligt följande: Domskäl. Till grund för - - - se HD:s dom - - -beviljats för ombyggnaden.
Av utredningen i målet framgår, att det ifrågavarande utrymmet i källarvåningen alltsedan fastighetens tillkomst och fram till 1965 använts som lagerlokal för att därefter och fram till 1979 ha stått oanvänt. När E.T. i mars 1979 påbörjade de reparations- och inredningsarbeten som ledde fram till att utrymmet kunde tas i anspråk för restaurangändamål, innebar det således, att utrymmet gavs en ny användning. För denna åtgärd erfordrades, såsom domstolarna funnit, byggnadslov.
Då E.T. utfört arbetena utan sådant tillstånd föreligger den författningsenliga grunden för att utdöma tilläggsavgift enligt 7 § lagen om påföljder och ingripanden vid olovligt byggande m m.
I nämnda paragrafs 4 st öppnas emellertid en möjlighet att om särskilda skäl föreligger bestämma avgiften till jämkat belopp. I detta hänseende är följande att beakta. Det i målet aktuella utrymmet i källarvåningen ligger i en fastighet som alltsedan uppförandet använts för olika slag av näringsverksamhet. En stor del av fastigheten har hela tiden nyttjats för restaurangändamål. Den utvidgade restaurangrörelse som möjliggjordes genom inredandet av källarvåningen är således inte väsensskild från övrig i fastigheten pågående verksamhet. Väsentligt är vidare att det ianspråktagna utrymmet under mer än 10 år inte använts. Förevarande fall är således inte jämförbart med exempelvis de fall av kontorisering av tidigare bostadslägenheter som lagstiftaren enligt uttalanden i förarbetena ansett särskilt angeläget att förhindra. Att i förevarande fall bestämma tilläggsavgiften till fullt belopp ter sig inte skäligt. Ovan angivna omständigheter utgör i stället särskilda skäl för att bestämma avgiften till jämkat belopp.
Domslut
Domslut. HD ändrar på det sätt HovR:ns dom att E.T. skall utge tilläggsavgift med 10 000 kr.
Beloppet skall inbetalas till LSt:n i Västernorrlands län inom 2 månader från dagen för HD:s dom.
HD (JustR:n Holmberg, Ulveson, referent, Welamson, Knutsson och Jermsten) beslöt följande dom:
Domskäl
Domskäl. Till grund för sin talan har E.T. i HD åberopat väsentligen samma omständigheter som i HovR:n.
Riksåklagaren har i HD lämnat följande uppgifter om den i målet aktuella byggnaden och dess tidigare användning: Byggnaden har uppförts år 1930. Den består av tre plan, vilka får antas ha ungefärligen samma yta. Det övre planet har hela tiden använts för restaurangändamål. Mellan- eller gatuplanet har på ungefärligen halva ytan från byggnadens tillkomst till sannolikt år 1955 inrymt en systembutik och därefter fram till omkring år 1965 en affärslokal för Kempes El AB. Möjligen från år 1965 och fram till i dag har denna del av mellan- eller gatuplanet i stället nyttjats för restaurangändamål. Där finns nu bl a en avskild matsal. Den återstående delen av detta plan har hela tiden nyttjats för restaurangändamål. Där har sålunda restaurangens kök och en serveringslokal funnits ända från början. I källarplanet, som är ett s k souterrängplan, finns ett större utrymme som synes svara mot matsalarna i de båda överliggande planen. Detta utrymme har systembutiken och troligen även Kempes El AB nyttjat som lagerlokal. Mellan åren 1965 och 1979 har detta utrymme enligt uppgift stått oanvänt. Hur de övriga utrymmena i källarplanet har nyttjats från tid till annan är inte klarlagt. En del av dessa utrymmen kan av Kempes El AB ha begagnats till verkstad. Byggnaden har alltså ända sedan uppförandet varit upplåten för olika former av näringsverksamhet och inte för något annat ändamål. Det framgår också att sedan troligtvis år 1965 endast restaurangrörelse drivits i huset. Vidare framgår att de utrymmen som år 1979 inreddes för restaurangändamål dessförinnan inte hade använts på detta sätt. - Någon till den ursprungliga ritningen knuten ändamålsbestämning för byggnadens olika plan eller utrymmen har inte kunnat anträffas.
Beträffande de av E.T. vidtagna åtgärderna har riksåklagaren anfört: De ändringar som E.T. låtit företaga synes inte innebära annat än att hon - i en byggnad som från början varit upplåten för blandad näringsverksamhet - utan lov inrett och tagit i anspråk nya utrymmen för den restaurangrörelse som funnits i byggnaden alltsedan dess tillkomst och som därtill vid tiden för ombyggnaden varit allena förhärskande i huset. Från denna utgångspunkt kan det ifrågasättas om 7 § lagen om påföljder och ingripanden vid olovligt byggande m m alls är tillämplig på hennes åtgärder. Samtidigt står det emellertid klart att restaurangrörelsen genom E.T:s inredande och ianspråktagande av de nya utrymmena blivit lokalmässigt avsevärt utvidgad. Härigenom har också en relativt sett icke obetydlig del av byggnaden fått ett helt annat användningsområde än vad som förut har varit fallet. Det kan då även hävdas att byggnaden delvis inretts och tagits i anspråk för väsentligen annat ändamål än det till vilket byggnaden förut har varit använd. Med det senast anlagda synsättet föreligger enligt riksåklagarens mening författningsenlig grund för påförande av tilläggsavgift. En situation som den förevarande synes dock inte särskilt ha berörts under lagförarbetena.
Riksåklagaren har förklarat att han i detta fall anser särskilda skäl för jämkning av tilläggsavgiften föreligga och att han därvid funnit bl a följande omständigheter vara att beakta: Annat kan inte visas än att E.T. påbörjat och till stor del slutfört ombyggnaden i tron att byggnadslov inte erfordrades. Den omständigheten att E.T. är invandrare kan därvidlag kanske inte helt frånkännas betydelse. Vidare kan anföras att de ifrågavarande utrymmena, som i flera decennier utnyttjats i näringsverksamhet, sedan länge stått oanvända och synbarligen fått förfalla. De vidtagna åtgärderna har sålunda inte direkt inkräktat på någon annan, användning av byggnaden som ofta blir fallet vid s k smygkontorisering och liknande förfaranden. Man kan heller inte alldeles bortse från det förhållandet att byggnadslov sedermera har beviljats för ombyggnaden.
I förarbetena till lagen om påföljder och ingripanden vid olovligt byggande m m understryks, att tilläggsavgifterna är avsedda för sådana former av olovligt byggande som det är särskilt angeläget att motverka och att det här rör sig om allvarliga överträdelser (prop 1975/76:164 bl a s 30 och 277). Det framgår också, att syftet är att tilläggsavgifterna skall utgå schablonmässigt, med hänsyn till den våningsyta som de olovliga åtgärderna omfattar, och att avgifterna inte är avsedda att utgöra någon taxering av de enskilda överträdelsernas samhällsskadliga verkningar (se särskilt s 30). Med anledning av ett uttalande av lagrådet förklarade föredragande statsrådet (s 277) att man, när det gäller byggande som omfattas av bestämmelserna om tilläggsavgift, sällan kan tala om ordningsförseelser. Han tillade därvid: "I de allra flesta fallen torde man kunna utgå från att den som utför den olovliga åtgärden är medveten om att det krävs byggnadslov. Av en eller annan orsak väljer han dock att utföra åtgärden utan lov. Givetvis finns det bland dessa fall också sådana där omständigheterna gör att det skulle förefalla stötande att ta ut tilläggsavgift. Enligt förslaget kan då eftergift eller nedsättning av avgiften komma i fråga."
De fall av olovligt byggande då enligt lagens 7 § tilläggsavgift skall utgå omfattar i första hand sådana ingripande åtgärder som innebär att en helt ny byggnad uppförs eller att en befintlig byggnad till- eller påbyggs eller rivs (7 § 1 st 1, 2 och 5). Tilläggsavgift skall emellertid också utgå för de i målet aktuella typerna av åtgärder: sådana som innebär att en byggnad eller del därav inreds till eller tas i anspråk för väsentligen annat ändamål än det till vilket byggnaden förut har varit använd (7 § 1 st 3 och 4). Som motiv härför har i förarbetena åberopats att man vill komma till rätta med de s k smygkontoriseringarna (prop s 28 och 137). Bland andra former av ändrad inredning som bestämmelsen är avsedd att omfatta nämns det fallet att ekonomiutrymmen inreds till fritidshus.
De åtgärder av E.T. som nu är i fråga har visserligen inte mycket gemensamt med de exempel som särskilt nämns i lagens förarbeten. Som HovR:n funnit innebar åtgärderna dock att avsevärda utrymmen i byggnaden - utan att byggnadslov meddelats - inreddes till och togs i anspråk för väsentligen annat ändamål än det till vilket de förut varit använda och att förutsättningar för utdömande av tilläggsavgift alltså föreligger. Frågan blir då, om det finns skäl att nedsätta avgiften eller möjligen helt efterge den.
För att nedsättning eller eftergift skall få ske i ett fall som det förevarande krävs enligt 7 § 4 st att särskilda skäl föreligger. I lagens förarbeten betonas att det här är fråga om en möjlighet som bör utnyttjas endast i undantagssituationer. Som exempel nämns fall där underlåtenheten att söka byggnadslov kan anses ursäktlig, t ex på grund av att den byggande förlitat sig på ett förhandsbesked som senare visar sig felaktigt, och fall där överträdelsen är av bagatellartad natur, t ex då ett mindre skjul utan något egentligt värde rivs utan byggnadslov (prop s 33; jfr s 23 och 286).
I det fall som nu är under bedömande talar flera omständigheter för att en undantagssituation bör anses föreligga. Huvuddelen av de utrymmen som är i fråga har tidigare använts som lagerlokal men har, innan de påtalade åtgärderna vidtogs, stått oanvänd under avsevärd tid och synbarligen fått förfalla. Enligt vad Elina T uppgivit har en renovering av utrymmena i och för sig varit nödvändig. De ändringar som genomförts har varit av relativt begränsad omfattning och har inneburit att utrymmena iordningställts för den form av näringsverksamhet som byggnaden i övrigt sedan länge har använts till. Det är alltså inte fråga om åtgärder som på något sätt kan jämställas med s k smygkontorisering. Och som riksåklagaren framhållit kan annat inte visas än att E.T. påbörjat och till stor del slutfört åtgärderna i tron att byggnadslov inte erfordrades. Utredningen får i stället anses ge vid handen att hon rådgjort med brand- och hälsovårdsmyndigheter om åtgärderna utan att förrän på ett ganska sent stadium få klart för sig att hon också borde vända sig till byggnadsnämnden. Såvitt framkommit ansökte hon då självmant om byggnadslov.
Vid en samlad bedömning av omständigheterna i målet finner HD att tillräckliga skäl att helt efterge tilläggsavgiften inte föreligger men att avgiften skäligen bör bestämmas till väsentligt lägre belopp än som följer av beräkningsgrunderna i 7 § 3 st lagen om påföljder och ingripanden vid olovligt byggande m m.
Domslut
Domslut. Med ändring av HovR:ns dom bestämmer HD det belopp som E.T. har att utge i tilläggsavgift till 17 000 kr. Beloppet skall inbetalas till LSt:n i Västernorrlands län inom 2 månader från dagen för HD:s dom.