NJA 1983 s. 320

Domskäl

TR:n (ordf rådmannen Berglund) anförde i dom d 25 nov 1981:

Domskäl. Parterna har som muntlig bevisning åberopat förhör under sanningsförsäkran med sig själva.

Per-Erik N. har uppgivit: Det var söndring i äktenskapet minst ett par år innan inseminationerna började. Han fick efter undersökningar 1973 reda på att han var steril. Fram till dess var förhållandena i äktenskapet mycket bra men efteråt började det gnissla. Både han och A. ville ha barn och talade om att adoptera ett barn. P-E. skulle på sitt arbete på Johannisbergs yrkesskola i Kalix höra sig för om möjligheterna att adoptera. Någon kontakt med sociala myndigheter togs dock inte. Diskussioner om adoption avstannade då A. sade att får hon inte föda så blir det inget barn. Genom en sjuksköterska fick de tips om möjligheten till insemination. Förhållandet i äktenskapet var då inte bra. De diskuterade frågan om insemination och insåg att det var enda lösningen att rädda äktenskapet. Samlivet hade så gott som upphört. A. sade vid något tillfälle "Vad är det för ide, när Du inte duger till något". De besökte T. Boden. P-E. har svårt att minnas exakt vad läkaren sade men vill minnas att denne bl a sade att spermagivaren skulle vara okänd och att P-E. och A. måste vara eniga om att insemination skulle ske. Om A. fick ett barn skulle barnet bli P-E:s och bl a ha rätt till arv efter honom. Om de blev oeniga, vilket enligt läkaren kunde förekomma, skulle A. meddela detta till läkaren eller också inte beställa tid, vilket då skulle tolkas som att makarna avbröt behandlingen, tillfälligt eller för gott. P-E. tror att läkaren sade att han skulle följa med A. vid varje behandling. P-E. minns inte om läkaren frågade om förhållandena i äktenskapet. Han tror att läkaren tog för givet att allt var bra eftersom de kom dit. Samtalet hos läkaren varade bara en halvtimme. P-E. tänkte mycket på om det var riktigt det han gjorde. "Att behöva anlita annan för att bevisa att även jag kan få barn". A. ringde till läkaren och fick tid för insemination. P-E. följde med de tre första gångerna. Han träffade då inte läkaren men sjuksköterskan såg att han var med. Vid ett par senare tillfällen sade A. att hon beställt tid och frågade om P-E. skulle följa med. Eftersom förhållandena i äktenskapet inte blivit bättre sade då P-E. att han tyckte A. skulle avbryta behandlingen, eftersom den inte löste deras problem. Vid ett tillfälle sade A. att hon varit i Boden. Nästa gång A. sade att hon beställt tid och frågade om P-E. skulle följa med tog han ledigt från arbetet för att följa med till Boden. De bråkade i bilen. "Den värsta resa jag gjort". I Töre föreslog P-E. att de skulle besöka ett par bekanta och dricka kaffe. Hans tanke, utan att säga det till A. var att få tillfälle att få tala ut om deras problem med en tredje person. A. ville inte stanna i Töre utan skulle till Boden till varje pris. P-E. blev arg och steg ur bilen och gick till fots tillbaka till Kalix. Han trodde att det inte skulle bli någon insemination när sjuksköterskan såg att han inte var med. När A. var gravid i tredje månaden sade hon att hon säkert var med barn och frågade om hon skulle göra abort. P-E. svarade att hon visste hans inställning. A. sade då "Nu har jag Dig fast, nu skall Du få betala". A. vägrade skriva på ansökan om äktenskapsskillnad innan barnet hade fötts. När barnet fötts försökte P-E. leva sig in i rollen som far. Han såg dock barnet som ett bevis för något som han själv inte dugde till. A. poängterade att barnet var hennes. A:s nonchalans mot P-E. samt att de inte hade något samliv gjorde att han började misstänka att A. varit otrogen.

A.N. har berättat: De första åren i äktenskapet var bra. Som i alla äktenskap förekom det små och stora kriser som löstes. Vid undersökningar på grund av barnlösheten visade det sig att A. kunde få barn men att Per-Erik saknade spermier och därför var steril. De diskuterade adoption men det blev inget av det. Av en väninna fick A. reda på möjligheten till insemination. A. och P-E. kom överens om att lösa barnlösheten på det sättet. A. tog kontakt med T. och fick tid för ett samtal, vid vilket både hon och P-E. var närvarande. Samtalet hos läkaren varade ca en timme. T. frågade hur äktenskapet var och hon och P-E. svarade att det var bra. T. sade ungefär att de måste ha diskuterat saken eftersom de kom dit. De sade att de var överens om behandlingen. T. sade att ingen utomstående skulle få reda på inseminationen. Spermagivaren skulle vara okänd. Läkaren sade att spermagivaren skulle likna P-E. T. sade att om det blev kontroverser eller tvekan under behandlingens gång så skulle A. eller P-E. säga till. T. ansåg att i så fall skulle de inte fortsätta behandlingen. Då skulle läkaren lägga handlingarna åt sidan och de fick återkomma. T. sade också att när inseminationerna givit resultat så skulle alla handlingar om saken förstöras. A:s uppfattning var att ingen utomstående, inte ens hennes föräldrar, skulle få reda på inseminationen. Läkaren redogjorde också för hur insemination gick till. Det var inget villkor att P-E. var med vid varje inseminationstillfälle. Efter samtalet med T. fick de fara hem och tänka över saken. A. ringde sedan och beställde tid en gång i månaden efter att först varje gång ha frågat P-E. om hon skulle ringa. P-E. var med på att hon ringde. A. var till T. 3 gånger under våren 1978 och 2 eller 3 gånger under hösten 1978. Under sommaren var det 3 månaders uppehåll. P-E. var med några gånger. Han ville då inte komma med in i behandlingsrummet. När A. åkte ensam till Boden hade hon frågat P-E. om han skulle följa med. Hon hade då tagit ledigt från sitt arbete och P-E. hade lämnat bilen hemma. P-E. visste därför mycket väl att hon åkte till Boden för insemination. Sista inseminationen, vid vilken A. blev gravid, ägde rum i okt 1978. De åkte då tillsammans från Kalix. P-E. föreslog att de skulle gå in till ett par bekanta i Töre och fika. A. ansåg att det inte fanns någon anledning till det när de skulle till Boden. De satt "som åskmoln" i bilen båda två. P-E. hoppade ur bilen i Töre. A. sade att hon skulle fortsätta till Boden. P-E. svarade att hon bestämde över sin kropp. A. trodde inte att det var P-E:s verkliga vilja att hon skulle upphöra med inseminationen. P-E. har "kort stubin" och det har hänt tidigare att han sagt saker som han inte menat. Hon trodde att han just då i Töre inte orkade med. Sedan A. började behandlingen hade det verkat som om P-E. inte velat ta i henne. P-E. hade inom sig att en annan man varit med i bilden. A. var tveksam om P-E. skulle psykiskt klara av att inte vara biologisk far. A. fortsatte ensam från Töre till Boden. Hon förstod att om hon berättade för läkaren vad som hänt i Töre så hade läkaren vägrat insemination. Hon sade inget eftersom hon trodde att ett barn skulle lösa problemen i äktenskapet. A. genomgick behandlingen och blev då gravid. När hon talade om för P-E. att hon var gravid diskuterade de abort. P-E. sade då att hon bestämde över sin kropp. A. ville ha barn. Barnet föddes och förhållandena var bra första tiden efter barnets födelse. P-E. hjälpte till med skötseln av barnet. Han fick bestämma barnets namn. Han bakade 30 sorters kakor till dopet och huset var fullt med gäster vid dopet. A. förnekar att hon haft samlag med annan man under tid då barnet kan ha avlats.

P-E.N. har som skriftlig bevisning åberopat intyg d 14 sept 1981 av leg läkaren C.R. och brev d 15 dec 1980 från T.

Intyget d 14 sept 1981 har följande lydelse: "Angående - - - (personnummer här utelämnat; red:s anm), P-E. - - -: Ovanstående patient är välkänd på urologiska kliniken, Boden, sedan 1973 då han remitterades hit för utredning av infertilitet. Denna utredning visade att patienten totalt saknade spermier i ejakulat. Den hormonella utredningen var väsentligen normal. Någon utredning för att klarlägga orsaken till patientens avsaknad av spermier gjordes ej. - Förnyad utredning företogs juni 1981. Spermaprov visade fortfarande total avsaknad av spermier. Det föreligger således under nuvarande omständigheter inga möjligheter för patienten att erhålla egna barn".

Brevet d 15 dec 1980 har följande lydelse: "Ang. faderskapsärendet gossebarnet - - - (personnumren här utelämnade; red:s anm) J.N. - Ärendet gäller makarna - - - A.N. samt - - - P-E.N. Kalix. - Förfrågan gäller anhållan om fotokopia av de handlingar som upprättats med anledning av utförd artificiell insemination av A.N. - - -. Trots mina egna efterforskningar på kvinnoklinikens i Boden eget journalarkiv samt centrallasarettets i Boden centralarkiv har jag inte kunnat få fram några handlingar som styrker den nyss nämnda åtgärden på fru A.N".

Båda parter har som skriftlig bevisning åberopat intyg d 14 aug 1981 av T.

På svarandens begäran har vittnesförhör hållits med klinikchefen A.T. som uppgivit: Han är leg läkare sedan 1960. Hans specialitet är gynekologi och obstetrik. Han är sedan 1973 överläkare på kvinnokliniken i Boden. Han började med inseminationsverksamhet i Boden i Jan 1975. Han har bedrivit verksamheten nio månader om året med två månaders uppehåll under sommaren och en månads uppehåll under julen. Verksamheten drivs efter vedertagna rutiner. Enligt en sammanfattande rapport för ca ett år sedan förekommer inseminationer på 10 sjukhus i Sverige samt hos enstaka privatpraktiserande gynekologer. Det sker ungefär 2 000 inseminationer om året, vilket resulterar i ca 150-200 barn. I Boden görs 110-150 inseminationer per år vilket resulterar i 15-20 barn. I Norrbotten är det praxis att gynekologer remitterar till T. när det visat sig att en man är steril. Makarna, ibland även sammanboende, får tid hos T. för ett informationssamtal. Båda makarna är då samtidigt närvarande. Vid informationen, som i regel varar ungefär en timme, följer T. alltid samma rutiner. Han börjar med att låta makarna redogöra för sin situation och drar själv slutsatser av det. T. frågar varför de söker honom och hör efter vad de vet om donatorinsemination. Han informerar makarna om hur inseminationen görs och om hur många behandlingar som brukar behövas. Makarna får reda på att de flesta kvinnor blir gravida inom 3-6 inseminationer men att kvinnan får fortsätta med behandling tills den lyckats eller makarna själva vill avbryta. T. är angelägen om att tala om att han måste ha makarnas samtidiga samtycke. Han tar upp sekretessproblematiken och brukar råda makarna att iaktta sekretess även mot sina anhöriga. Beträffande spermagivarna talar T. om att dessa är utvalda med medicinsk och psykologisk omsorg men att någon möjlighet att avslöja båda sidors identitet för varandra inte finns. Valet av donator baseras på viss likhet med mannen i äktenskapet varvid dock hår- och ögonfärg är de enda egenskaper till vilka hänsyn tas. Däremot tas inte hänsyn till blodgruppsöverensstämmelse eller andra kroppsliga egenskaper. Donatorerna ställer upp av övertygelse och inte av ekonomiska skäl. Endast färsk sperma används. T. talar också om att anteckningar om inseminationerna inte förs i de vanliga journalerna utan på särskilda kort, som förstörs när behandlingen lyckats eller avbrutits. Anledningen till att anteckningar om insemination förs på särskilda kort är att de vanliga sjukjournalerna är lätt tillgängliga för olika myndigheter. T. låter inte makarna skriva under någon handling men säger vid informationen att i och med samtycke till insemination får mannen betrakta sig som far till ett barn som kvinnan föder genom insemination. Om båda makarna samtycker till behandlingen samt mannen är steril eller har kraftigt nedsatt fruktsamhet kan T. förklara makarna kvalificerade för behandlingen. Om makarna visar sig osäkra vid den första informationen kan ytterligare ett eller flera samtal förekomma men det har oftast räckt med ett samtal. Sedan överenskommelse träffats om behandling brukar T. tala om att mannen får vara med vid varje insemination men att det medicinskt inte är nödvändigt. T. talar också alltid om att han i inseminationsärenden träffas på ett visst telefonnummer på bestämda tider och att han givit instruktioner om att samtal i dessa ärenden alltid skall släppas igenom till honom. Återkallelse av samtycke kan ske från både mannen och kvinnan. Det räcker att någon av dem visar tveksamhet för att behandlingen skall inställas. Det är helt omöjligt att inseminationen fortsätter om mannen sagt ifrån men kvinnan ändå kommer för behandling. Behandlingen avbryts då men kan återupptas efter samtal med båda och under förutsättning att båda vill återuppta behandlingen. T. brukar inte vid varje inseminationstillfälle fråga om det uppkommit slitningar i äktenskapet, men frågar vanligen om det är något kvinnan och, om mannen är med, denne vill fråga om. T. har bett makarna meddela honom när kvinnan blivit gravid och sedan när barnet fötts. Sedan T. fört vissa statistiska uppgifter har han förstört alla handlingar om inseminationen. - Beträffande nu aktuellt mål uppger T. att han känner igen A. och P-E. till utseendet men inte mer. Han minns inte att han behandlat A. med inseminationer. Han gör många inseminationer och kan inte komma ihåg alla. Av A:s sjukjournal framgår bara att hon remitterats från Luleå. Det finns på journalen ingen anteckning om någon behandling av T. Dessa omständigheter samt anteckning i journalen från Luleå om mannens sterilitet gör att T. drar slutsatsen att insemination förekommit. Innehållet i brevet till Ol-Mårs d 15 dec 1980 beror på att alla handlingar om inseminationen förstörts. Att behandlingen inte avbrutits måste bero på att varken A. eller P-E. meddelat att förhållandena i äktenskapet inte var bra och T. knappast kunnat gissa sig till att så var fallet.

TR:n gör följande bedömning.

Genom i målet åberopat läkarintyg är det styrkt att P-E. till följd av sterilitet inte kan ha avlat J. Mot A:s bestridande har P-E. på intet sätt styrkt att A. haft samlag med annan man på tid då barnet kan vara avlat. TR:n finner genom vad som förevarit i målet att det kan hållas för visst att A. genomgått heterolog insemination och att barnet avlats vid sådan insemination.

P-E. har gjort gällande att eftersom han inte är biologisk far till barnet TR:n skall förklara att han inte är att anse som rättslig far. Barnet, genom sin ställföreträdare, har å sin sida hävdat att P-E. genom att lämna sitt samtycke till inseminationen är att anse som rättslig far.

TR:n behandlar först frågan om P-E. kan anses ha lämnat sitt samtycke till inseminationen. TR:n finner då till att börja med att P-E. innan inseminationerna började lämnade sitt samtycke till behandlingen bl a vid det informationssamtal som läkaren hade med honom och A. Det avgörande måste emellertid vara om P-E. lämnat sitt samtycke till den insemination av vilken A. blev gravid. Utredningen visar att vid det tilfället P-E. och A. följdes åt från Kalix för att åka till Boden. Under resan uppstod ett gräl mellan dem, vilket fick till följd att P-E. steg av bilen i Töre medan A. fortsatte till Boden och där genomgick insemination. A. har uppgivit, att P-E. i samband med att hon ensam fortsatte till Boden, sagt att hon bestämde över sin kropp. Detta uttalande av P-E. samt det faktum att han steg av bilen i Töre bör enligt TR:n tolkas så att han inte längre samtyckte till den insemination som skulle ske samma dag utan att han lade hela avgörandet hos A. Trots vad som hänt och trots att hon, enligt vad hon själv uppgivit, förstod att det inte skulle bli någon insemination om hon berättade för läkaren vad som hänt genomgick hon insemination. TR:n finner att P-E. inte kan anses ha givit sitt samtycke till den insemination som resulterade i A:s graviditet. Vid sådant förhållande kan P-E. inte anses som rättslig far till J. och P-E:s talan skall därför bifallas.

Vid denna bedömning saknas anledning för TR:n att ta ställning tillfrågan om barnets rättsställning för det fall erforderligt samtycke hade förelegat.

Domslut

Domslut. TR:n förklarar att P-E.N. inte är far till J.

Nämndemannen Öberg var skiljaktig och anförde: Lika med majoriteten finner jag styrkt att barnet J. avlats vid heterolog insemination samt att P-E. lämnat sitt samtycke till behandlingen innan inseminationerna började. Jag anser emellertid inte att P-E. på ett klart sätt återkallat sitt samtycke. Han får därför anses ha samtyckt även till den insemination av vilken A. blev gravid. Vid sådant förhållande är enligt min mening P-E. i rättsligt avseende att anse som far till barnet. Han äger därför inte rätt att föra talan om att han inte är far till barnet. Jag anser därför att käromålet inte skall vinna bifall. Överröstad härutinnan är jag i övrigt ense med majoriteten.

Domskäl

Domskäl. Parterna har i HovR:n åberopat samma grunder för sin talan som vid TR:n.

A.N. födde J. medan äktenskapet mellan henne och P-E.N. ännu bestod. Enligt 1 kap 2 § FB kan rätten förklara att mannen i äktenskapet inte är far till barnet, om det på grund av barnets arvsanlag eller någon annan särskild omständighet kan hållas för visst att mannen inte är far till barnet. För att kunna få en sådan förklaring skall enligt 3 kap 1 § samma balk mannen väcka talan mot barnet. En talan enligt sistnämnda lagrum är inte inskränkt till viss tid. Inte heller innehåller FB någon annan begränsning i mannens möjlighet att väcka en sådan talan. Det finns alltså inte något i lag stadgat hinder mot att upptaga P-E.N:s talan till prövning. HovR:n återkommer i det följande till om det kan anses föreligga hinder att pröva hans talan av annan anledning.

Av i målet åberopat läkarintyg framgår att P-E.N. sedan många år är steril. Det kan därför hållas för visst att han inte är far till J. Det kan vidare - såsom TR:n funnit - även hållas för visst att J. kommit till vid heterolog insemination. J. har gjort gällande att detta förhållande i förening med att P-E.N. samtyckt till inseminationen utgör hinder mot att pröva dennes talan. Enligt HovR:ns mening betager inte heller de nämnda omständigheterna P-E.N. möjligheten att föra den talan som han väckt i målet. P-E.N:s talan skall därför upptagas till prövning. Av det anförda framgår att förutsättningarna för bifall till denna talan är uppfyllda. TR:ns domslut bör därför fastställas.

Domslut

Domslut. HovR:n fastställer överklagade domslutet.

Domskäl

Domskäl. Såsom domstolarna funnit kan det hållas för visst att J. kommit till genom artificiell, heterolog insemination, dvs genom insemination med sperma från annan man än P-E.N.

Det är sedan länge uppenbart att möjligheten att åstadkomma graviditet genom artificiell insemination aktualiserar åtskilliga svårlösta problem bl a av familjerättslig art. Hithörande frågor har uppmärksammats i skilda sammanhang och redan 1953 avgavs efter särskild utredning ett betänkande med förslag till lagstiftning om insemination (SOU 1953:9). Förslaget har emellertid inte lett till lagstiftning. Sedan 1981 är dessa frågor ånyo föremål för utredning (Dir 1981:72).

Före d 1 jan 1977 gällde enligt 2 kap 1 § 2 st FB att en man, som med vetskap om att hans hustru haft samlag med annan man under tid, då barnet kunde vara avlat, efter barnets födelse hade erkänt barnet som sitt, inte fick föra talan angående barnets äktenskapliga börd. Det förutsattes då att en analog tillämpning av den bestämmelsen skulle leda till att en man som hade samtyckt till att hans hustru undergått heterolog insemination var avstängd från möjligheten att väcka talan angående barnets börd (se SOU 1953:9 s 51, Walin, Föräldrabalken, 1952, s 22 och Malmström, Föräldrarätt, 1956, s 37; jfr också Walin, a a, 3 uppl 1979, s 70).

Den ifrågavarande bestämmelsen upphävdes emellertid genom lagstiftning år 1976, som trädde i kraft d 1 jan 1977. Frågan angående denna lagändrings inverkan på fall av artificiell insemination berördes under lagstiftningsarbetet i följande uttalande av lagutskottet (LU 1975/76:33 s 76): "Sammanfattningsvis konstaterar utskottet således att barnet torde vara bäst betjänt av att mannens talerätt inte är beskuren och att de nuvarande begränsningarna i rätten att väcka talan därför bör helt och hållet slopas. - Utskottet vill dock tillägga att speciella problem kan uppstå i de mycket fåtaliga fall där artificiell insemination ägt rum och mannen redan vid erkännandet av faderskapet haft vetskap om att han inte var barnets verkliga far. Skulle artificiell insemination bli vanligare, kan det finnas skäl att överväga om mannen i dessa fall skall ha en obegränsad talerätt."

Av vad sålunda återgivits framgår att lagstiftaren förutsatt, att det efter lagändringen inte skulle vara möjligt att i fall av insemination avvisa en negativ bördstalan på den grund att mannen lämnat sitt samtycke till inseminationen. Det får också anses klart att sådant samtycke inte kan i rättspraxis tilläggas betydelse av rättegångshinder. Och den materiella bedömningen måste då företas enligt 1 kap 2 § FB, innebärande att den negativa bördstalan skall bifallas när det kan hållas för visst att mannen ej är barnets fader. Det kan anmärkas att en motsvarande uppfattning angående innebörden av gällande rätt på förevarande område senast kommit till uttryck vid riksdagsbehandlingen av tre motioner om lagreglering av verksamheten med artificiell insemination, se LU 1981/82:24.

På grund av det anförda finner HD att den av P-E.N. förda talan skall - oavsett huruvida han kan anses ha samtyckt till den aktuella inseminationen - upptas till prövning och bifallas.

Domslut

Domslut. HD fastställer HovR:ns domslut.