NJA 1987 s. 64

Domskäl

TR:n (ordf hovrättsassessorn Ryde) anförde i dom d 23 sept 1986: F.M. är född och uppvuxen på Filippinerna. Han kom till Sverige 1969. Han är sedan d 27 juli 1974 gift med S.. Han har i äktenskapet två barn, födda 1973 respektive 1977. E.E. och F. blev bekanta 1974 och inledde ett intimt förhållande. När C. föddes i jan 1976 hade förhållandet upphört, men frågan uppkom huruvida F. var fader till C.. Detta uteslöts efter blodprov. E.E. och F. träffades på nytt sommaren 1981. De återupptog sin förbindelse och d 2 okt 1982 föddes deras dotter T.. Förhållandet mellan F. och E.E. bestod alltjämt d 10 aug 1986 när C. i ett brev till E.E. berättade att F. förmått henne till sexuellt umgänge.

Domskäl. F.M. har förnekat samtliga påståenden.

Kriminalinspektören M.L. har d 21 aug 1986 hållit förhör med C.. Förhöret pågick mellan kl 09.15 och kl 10.10. C. har inte berättat sammanhängande utan hennes uppgifter har lämnats efter hand under förhöret. Förhöret har spelats in på video. Uppspelning av förhöret har ägt rum vid huvudförhandlingen.

C. har i huvudsak lämnat följande uppgifter.

C. bor tillsammans med sin mamma och sin lillasyster T. i en lägenhet om tre rum. C. och T. har tidigare sovit I samma rum, men T. sover sedan en tid i sin mammas sovrum. Medan flickorna delade rum brukade T. sova i C:s säng. F. har besökt familjen ofta - han har varit hos dem "jättemycket". F. har passat T. och C., medan deras mamma varit hos bekanta i huset eller varit borta av andra orsaker. En gång när F. läste saga för C. och T. tog han in handen i hennes "kiss". Han låg i sängen mellan flickorna och höll boken med ena handen. C. var klädd i nattlinne och trosor. F. stack handen under trosorna och snurrade runt med ett finger inne i hennes "kiss". Det kändes obehagligt och gjorde lite ont. Första gången detta hände gick C. i andra eller tredje klass. Hon går nu i fjärde klass. Ibland har C. vaknat och varit naken. F. har då legat på knä bredvid sängen och sugit eller slickat i hennes "kiss". Det kändes "jätteobehagligt". C. har vänt sig på magen och dragit täcket över sig. Han har då slutat. När han trott att C. somnat om, har han kommit tillbaka och gjort likadant igen. F. har ofta varit klädd i morgonrock, och C. tror att han haft kalsonger under. Det hela har hänt många gånger, nästan varje gång F. passat C. och T.. Ibland när C. vaknat naken, har F. legat i sängen bredvid henne. Ibland har även han varit naken vid dessa tillfällen. Medan C. legat på rygg, har han tagit upp hennes ena ben och försökt stoppa in "snoppen" i hennes "kiss". Detta har hänt fem eller sex gånger. Det har gjort lite ont ibland. Några gånger har det gjort ont efteråt, när C. gått på toiletten. En gång försökte F. stoppa in "snoppen" i hennes "gump". Det kändes också "jätteobehagligt". När F. slickat i "kissen" har han gjort något med fingrarna på sin snopp". Det har kommit någonting från "snoppen", och han har torkat sig med papper. Han har alltid haft ett papper med sig. När han har försökt att stoppa in "snoppen" i C:s "kiss' har "snoppen" känts hård. F. har vid dessa tillfällen varit olik sig. Han har flåsat och sett varm ut - "liksom han varit ute och sprungit". Ibland har han hållit på fem minuter och ibland nästan en halvtimme. F. har försökt få henne att hålla i hans "snopp" men hon har dragit undan handen och inte velat. - F. har ett par gånger sagt till henne att inte berätta något för mamma. Han har tillagt någonting som gjort henne rädd, men hon kommer inte ihåg vad det var. Han har aldrig stoppat "snoppen" i munnen på henne. Han har inte haft några tidningar med sig eller några salvor.

C. har vidare berättat om ett besök i Köpenhamn d 3 till d 4 juli 1986 enligt följande.

C., T. och F. åkte in till Köpenhamn en dag. De skulle sova över hos en "kompis" till F., men i stället bodde de på hotell. C. vet inte riktigt varför, kanske det inte var någon hemma hos dem de skulle bott hos. På natten vaknade C.. Hon hade somnat klädd i nattlinne och trosor, men när hon vaknade hade F. klätt av henne båda delarna. Han hade flyttat ihop sängarna, som stått isär med ett bord emellan. Han gjorde nästan allt som han gjort med henne hemma. Han försökte få henne att "ta handen på hans snopp", han slickade henne i "kissen" och försökte att stoppa in "snoppen" i "kissen". Det kom något från "snoppen" men han hade "det där papperet" med sig. – C. tror att F. rört henne vid ett eller två tillfällen efter Köpenhamnsresan.

F.M. har uppgivit: Han besöker E.E. och barnen ett par, tre gånger i veckan. Han brukar sova över och har lite kläder där. Han har numera inte egen nyckel till lägenheten. Han brukar ringa och höra om det passar innan han går dit. Han vistas hos E.E. och hennes barn ungefär lika mycket som hos sin familj. T. kallar honom pappa medan C. säger X.. F. betraktar båda flickorna som sina egna barn och försöker att inte göra någon åtskillnad på dem. Han har dock inte något inflytande över C., som inte lyder honom i något avseende. Överhuvudtaget är det mest E.E. som bestämmer över flickorna. F. har emellertid själv hand om dem ganska mycket. E.E. brukar besöka bekanta och under någon period har hon fått gå på läkarbesök ofta. Ibland är hon borta på sammanträden och ibland går hon i affärer. Vid alla sådana tillfällen har F. brukat passa C. och T.. Han lagar då mat och äter tillsammans med flickorna. Han leker med dem och läser sagor. Han har hjälpt C. med läxorna, men hon går alltid till sin mamma och kontrollerar hans uppgifter. Ibland badar F. tillsammans med flickorna. När de är ensamma bäddar han åt dem och hjälper dem till sängs. Han uträttar även andra sysslor i hemmet han städar och handlar. För det mesta när han hälsar på, är även E.E. hemma. De brukar sitta och titta på TV. Ibland dricker de någonting tillsammans. - C:s beskyllningar mot honom saknar all grund. F. vet inte varför hon lämnat sådana uppgifter. Förmodligen tycker hon inte om honom. Det troligaste är emellertid att E.E. fått henne till det. E.E. hatar honom och har varit mycket förbittrad mot honom, eftersom han inte vill skilja sig från sin hustru. En orsak till C:s uppgifter kan vara att C. många gånger sett F. ha samlag med E.E.. E.E. har skrikit åt henne att ge sig iväg, men C. har bevittnat allt slags sexuellt umgänge mellan honom och sin mamma. - Med resan till Köpenhamn förhöll det sig så, att de skulle träffa vänner till F. - en familj med barn - kl 13.00. De kom emellertid iväg för sent, varför han inte kunde få tag på sina vänner. F. och flickorna anlände till Köpenhamn mellan kl 17.00 och kl 18.00. De skulle gå på Tivoli. Eftersom han förutsåg att det skulle bli sent, bokade han rum på hotell. Han ville inte riskera att inte få plats på den sena flygbåten. För övrigt ville flickorna besöka Tivoli även påföljande dag. Han och flickorna kom till hotellet mellan kl 23.00 och kl 23.30. De två sängarna i rummet stod vid var sin vägg. F. flyttade ihop dem för att inte T. skulle ramla i golvet. Av samma skäl lade han T. längst in vid väggen. Alla tre sov i underbyxor, eftersom det var mycket varmt. C. ville inte ha sitt nattlinne på sig. - I augusti visade E.E. honom lapparna, som C. hade skrivit. Hon skrek ut beskyllningar mot honom. F. bad E.E. kalla på C. för att de skulle höra vad C. menade. E.E. vägrade. Hon skrek åt honom att han skulle försvinna och aldrig komma tillbaka. Han gjorde som hon ville.

På åklagarens begäran har vittnesförhör ägt rum med E.E., som därvid uppgivit: Under den första tiden av hennes och F:s förbindelse 1974 vistades han hos henne så gott som dagligen under ett halvår. E.E. visste inte att han var gift, förrän hans hustru plötsligt ringde en dag. När hon 1981 började umgås med F. på nytt, planerade de att gifta sig med varandra. F. ville att de skulle ha barn och sade att han skulle skilja sig om hon fick ett barn med honom. T. var nog omkring året, när E.E. insåg att det aldrig skulle bli något av med skilsmässan. Samtidigt hade hon själv börjat förstå att F. inte egentligen var någon riktig "familjepappa" och ville inte längre själv att de skulle gifta sig. E.E. uppfattade det så, att F. nästan aldrig var hemma hos sin familj. Det är skälet till att hennes förhållande med honom fortsatte. F. kom hem till henne upp till fyra gånger i veckan. Minst två kvällar i veckan brukade han sova över. Oftast sov han i hennes sovrum, men det kunde också hända att han sov hos någon av flickorna. F. har sagt han betraktar C. - "L." - som sin egen dotter. Han har vissa perioder passat flickorna ofta. E.E. har varit upptagen av olika angelägenheter och har då som regel varit borta ett par tre timmar. En period var hon borta ett par timmar varje eller varannan onsdagkväll. E.E. är morgontrött och har gärna sovit länge på morgonen. - När F. föreslog att han skulle ta flickorna med till Köpenhamn och sova över, motsatte sig E.E. detta. Han sade att de skulle besöka en familj med barn, men E.E. tyckte det kunde räcka med dagen och ville att de skulle komma hem på kvällen. Diskussionen slutade med att F. sade "vi får se hur det blir". L. sade att hon inte var säker på att hon ville följa med till Köpenhamn. Då svarade E.E. ungefår "det är klart att Du skall följa med, det är ju roligt". E.E. reagerade, när hon påföljande dag fick veta att de hade bott på hotell. L. sade att de hade haft det "sådär". De hade tydligen inte varit särskilt länge på Tivoli utan gått till hotellet ganska tidigt. E.E. reagerade för det också, eftersom hennes flickor kan vara uppe hur sent som helst om de får. - På kvällen d 10 aug 1982 bad L. E.E. att komma in och släcka i L:s rum, innan hon gick och lade sig. Det har hänt då och då att L. skrivit små meddelanden, som hon lagt på sin säng. När E.E. sålunda gick in till L. för att släcka, fann hon ett litet brev på sängen. E. tog brevet med sig och läste det. Först förstod hon knappt någonting. Hon blev kall och varm om vartannat. Chockad ringde hon till en väninna, som tog en taxi hem till henne. De satt uppe hela natten. På morgonen gick E.E. in till L.. L. stod vid fönstret och visste inte hur hon skulle bete sig. E.E. gav henne en kram. Hon sade att det var bra att L. berättat och att E.E. trodde på henne. E.E. försökte tala lite mer med L. om vad som hade hänt, men L. ville inte prata. L. skrev emellertid en lapp. E.E. hade precis hunnit läsa den när hon såg F. igenom fönstret. E.E. skickade iväg L. till en god vän i huset och väntade på F. tillsammans med sin väninna. De satt i köket. E.E. var mycket uppriven. När F. kom ut och satte sig i köket skrek hon "vad i helvete har du hållit på med med min dotter?" Då störtade F. upp, sprang ut ur lägenheten och försvann utan att ställa några frågor. - L. har alltid varit ett lättskött barn, glad, spontan och pratsam. Under 1985 hade hon det svårt. Under vårterminen och höstterminen var hon tidvis hemma från skolan en dag i veckan. Hon hade ständigt ont i magen och huvudvärk. Ibland skickades hon hem från skolan. Hon är för närvarande i ytterst dålig form med magsmärtor och huvudvärk. Hon är känslig och lättirriterad. Hon har blivit tyst och sluten. Ibland "bajsar" hon i kläderna. Läkarundersökningen d 26 aug 1986 var en fruktansvärd upplevelse för henne. Den 18 sept 1986 talade E.E. med L:s lärare. L. är tvär och arg i skolan. Hon behöver numera hjälp med skolarbetet. L. vill helst inte tala om vad som förevarit mellan henne och F.. Hon har emellertid sagt att "det har hänt" en gång i F:s eget hem. Detta måste i så fall ha inträffat 1984 för L. har inte varit i hans hem under 1985 eller senare. Med anledning av att L. sagt att F. skrämt henne har E.E. försökt få henne att erinra sig vad han sagt. Fredagen d 12 sept 1986 berättade L. att F. hade sagt, att det skulle hända hennes mamma något om hon berättade vad han gjorde med henne. - L. har aldrig sett henne och F. ha samlag med varandra.

Åklagaren har åberopat brevet och lappen som C. skrivit till E.E..

Brevet lyder: "Jag har velat berätta deta länge. Jag tycker inte om X.. För en dag eller kväll så när han skulle läsa saga så sa han sej inte deta till mamma. Så tog han mig i kisen. Och när vi var på hotelet i danmark så vakna jag många gånger och då var jag naken. och han har gjort det varje gång du är och handlar eller när du sover på mårgonen. Men den dan jag inte släppte in honom har han inte gjort någon. Deta är sant o Deta har jag velat berätta ena sen början men inte vågat. Till mamma. Kasta och riv sönder deta papper".

Lappen lyder: "Han försökte ta snoppen in i kisen. Han har sygigt i kisen. Fråga inte mer.

Åklagaren har vidare åberopat rättsintyg.

TR:n gör följande bedömning.

C:s berättelse är mycket övertygande. Den innehåller tydligt upplevda detaljer såsom hennes beskrivning av starka obehagskänslor samt smärtor vid toilettbesök. Hennes beskrivning av hur F.M. berört sin penis, ständigt handskats med något papper samt verkat varm och andfådd bär även denna en stark prägel av egen upplevelse. C:s bestämda förnekande av att hon berört F:s könsorgan med munnen samt hennes oförstående inför frågor om tidningar och salvor förstärker TR:ns mening att C:s berättelse är sanningsenlig. De små utbrott av sorg, svårighet att finna ord och av olust vid förhöret, som synts på filmen, talar i samma riktning.

Till C:s berättelse och uppgifter kommer E.E:s utsaga. E.E. har gjort ett lugnt och vederhäftigt intryck. Det finns ingen anledning att betvivla hennes uppgifter. Vad hon sålunda berättat om C:s perioder av ständigt magont och huvudvärk, hennes ovilja att resa med F.M. till Köpenhamn samt om dennes reaktion när han konfronterats med C:s brev talar ytterligare för att C:s uppgifter om vad som förevarit mellan henne och F. är riktiga.

Mot bakgrund av den bedömning TR:n sålunda gjort förtjänar F.M:s uppgifter om vad som enligt hans uppfattning kunnat föranleda C:s berättelse inte något avseende.

TR:n finner på grund av det anförda utrett att F.M. i vart fall under större delen av 1985 och fram till juli 1986 haft sexuellt umgänge med C.. Det sexuella umgänget har bestått i att han vid upprepade tillfällen sugit eller slickat på C:s könsorgan, snurrat eller vridit runt ett finger inne i hennes slida, vid ett tillfälle försökt föra in sin penis i C:s ändtarm samt vid fem eller sex tillfällen försökt föra in sin penis i C:s slida.

I fråga om brottets rubricering gör TR:n följande överväganden.

F.M. har under lång tid regelbundet vistats i C:s hem. Han är fader till C:s lillasyster. Under tiden från någon gång på sommaren 1981 till omkring ett år efter lillasysterns födelse i okt 1982 planerade han och E.E. för äktenskap och en gemensam framtid. Under den tid åtalet avser har F. enligt egen uppgift vistats ungefär lika mycket i C:s hem som hos sin egen familj. Han har därvid - ofta ensam - tagit hand om barnen, lagat mat åt dem, hjälpt dem till sängs och läst sagor. Han har åtminstone i någon utsträckning medverkat vid inköp och skötsel av hemmet. Han har hela tiden upprätthållit en intim relation till C:s moder. För C., som var endast fem och ett halvt år när F. och hennes mor återupptog sin förbindelse, måste tian ha framstått som en familjemedlem. Även hans egna uppgifter att han försökt att inte göra någon åtskillnad på C. och sin egen dotter talar i denna riktning.

Sammantaget finner TR:n att F.M. intagit en sådan position i C:s tillvaro att begreppet "stå under någons fostran" måste anses adekvat. Brottet skall därför bedömas som sexuellt utnyttjande av underårig. Med hänsyn främst till den långa tid utnyttjandet pågått men även det sätt varpå det sexuella umgänget utövats och C:s ålder finner TR:n att brottet är grovt.

Annan påföljd än fängelse kan inte komma i fråga och tiden bör överstiga vad som lägst är stadgat för brottet.

Domslut

Domslut. TR:n dömde F.M. jämlikt 6 kap 4 § 2 st BrB för grovt sexuellt utnyttjande av underårig till fängelse 3 år.

TR:n förordnade att straffet till en tid av 28 dagar skulle anses verkställt i anstalt.

Domskäl

Domskäl. Även i HovR:n har videoupptagningen av polisförhöret med C. spelats upp. Härjämte har F.M. och E.E. hörts på nytt. De har berättat i överensstämmelse med vad som antecknats i TR:ns dom, dock med följande ändringar och tillägg.

F.M.: Det är inte riktigt som antecknats i TR:ns dom att han vistats hos E.E. lika mycket som hos sin familj. I stället är det så att han bott tillsammans med sin fru men hälsat på hos E.E. högst tre gånger per vecka. Av dessa tillfällen har han en eller två gånger i veckan stannat över natten. Han har inte förvarat några kläder eller andra tillhörigheter hos E.E.. Tidigare hade han nyckel till E.E:s lägenhet men den har han för länge sedan lämnat tillbaka.

E.E.: F.M. har sovit över hos henne ca två nätter per vecka. Hans uppgift att han inte förvarat några tillhörigheter hos henne är riktig. Den nyckel till lägenheten som han hade tidigare tog hon tillbaka för ungefär tre och ett halvt år sedan. E.E. har kommit fram till att F:s sexuella utnyttjande av C. måste ha börjat redan år 1983. Hon grundar detta på att C. uppgivit att det hänt redan i samband med att hon fick några armband av F., vilket var i juni det året. Att hon är säker på denna tidsangivelse beror på att hon minns att T. då var så liten att hon ännu inte lärt sig att gå. C. uppfattar inte F. som sin pappa. Det finns nämligen en annan man som C. tycker sig höra mer ihop med och som hon kallar sin styvpappa. Det är den man som E.E. bodde tillsammans med under de fem första åren av C:s levnad. Både C. och E.E. har fortfarande regelbunden kontakt med denne man.

Åklagaren har, utöver de vid TR:n åberopade meddelandena från C. till E.E., åberopat vissa avsnitt av förundersökningsprotokollet. Enligt dessa har F.M. i polisförhör uppgivit att han besökt E.E. två till tre dagar i veckan och att han alltid sovit över.

Som TR:n funnit är styrkt att F.M., i vart fall under större delen av år 1985 och fram till juli 1986, haft sexuellt umgänge med C. i enlighet med vad åklagaren angivit.

I rubriceringsfrågan antecknar HovR:n följande. För att F.M. skall kunna dömas för brottet sexuellt utnyttjande av underårig krävs att det kan anses att C. stått under hans fostran. När det gäller frågan vem som skall anses som fostrare anges i förarbetena till lagrummet att under detta begrepp faller varje person som står i ett vårdnadsförhållande till barnet, t ex en fosterförälder eller en man som inte är barnets far men som modern sammanlever med och barnet bor hos. (Prop 1983/84:105 s 29 och även s 53.)

Av utredningen i målet framgår - oavsett vilken uppgift om hur mycket F.M. vistades hos E.E. man tar fasta på - att F. och E.E. inte sammanbodde under den med åtalet avsedda tiden. På grund härav och då F. inte heller på annat sätt stått i ett vårdnadsförhållande till C. är bestämmelsen i 6 kap 4 § BrB om sexuellt utnyttjande av underårig inte tillämplig i detta fall. Enligt HovR:ns mening bör i stället bestämmelsen i 6 kap 6 § BrB om sexuellt umgänge med barn tillämpas.

Straffskalan för sexuellt umgänge med barn är fängelse i högst 4 år. Lika med TR:n anser HovR:n att annan påföljd än fängelse är utesluten. Vid bestämmande av fängelsestraffets längd beaktar HovR:n att F.M. i C:s liv intagit en ställning som har vissa likheter med den som avses i de strängare bestämmelserna om sexuellt utnyttjande av underårig. Vidare beaktar HovR:n den långa tid som det sexuella umgänget pågått, det sätt på vilket det utövats och det lidande av psykisk art som det förorsakat C.. Enligt HovR:ns mening bör fängelsestraffet mot bakgrund av det anförda sättas mycket högt inom den skala som sålunda är tillämplig och bestämmas till 2 år och 6 månader.

Domslut

Domslut. HovR:n ändrar på det sätt TR:ns domslut att HovR:n bedömer åtalade gärningen som sexuellt umgänge med barn enligt 6 kap 6 § BrB och bestämmer påföljden till fängelse 2 år 6 mån.

Fängelsestraffet skall till en tid av 97 dagar anses verkställt i anstalt. Hovrättsrådet Orton Åqvist, med vilken nämndemannen Roth förenade sig, var skiljaktig i huvudsaken och fastställde TR:ns dom.

Domskäl

Domskäl. Vid huvudförhandling i HD har F.M. hörts på nytt. Därvid har även videoupptagningen från polisförhöret med C. spelats upp samt fonogramutskrift från förhöret i HovR:n med E.E. lästs upp. Vad F.M. berättat i HD överensstämmer i allt väsentligt med de uppgifter som han tidigare har lämnat i målet.

HD finner i likhet med domstolarna styrkt att F.M. under större delen av år 1985 och under år 1986 fram till juli månad haft sexuellt umgänge med C. i enlighet med vad åklagaren påstått.

Enligt 6 kap 4 § 1 st BrB skall den, som har sexuellt umgänge med någon som är under 18 år och som är hans avkomling eller står under hans fostran eller för vars vård eller tillsyn han har att svara på grund av myndighets beslut, dömas för sexuellt untyttjande av underårig till fängelse i högst 4 år. För det fall att brottet är att anse som grovt skall enligt 2 st i paragrafen dömas för grovt sexuellt utnyttjande av underårig till fängelse i lägst 2 och högst 8 år. I målet är i första hand fråga om den närmare innebörden av rekvisitet "står under hans fostran".

Bestämmelsen om ansvar för sexuellt utnyttjande av underårig åsyftar fall då gärningsmannen står i ett sådant speciellt förhållande till den underårige att det typiskt sett föreligger en beroendeställning. Det krävs därför inte någon bevisning om att omständigheterna i det särskilda fallet inneburit ett utnyttjande av den underårige. Vad som i bestämmelsen sägs om att någon har sexuellt umgänge med underårig som står under hans fostran avser situationer då det råder ett vårdnadsförhållande mellan den underårige och den andre. Av bestämmelsens lydelse i denna del och av förarbetena till paragrafen framgår att bestämmelsen inte är begränsad till fall av rättslig vårdnad utan avser varje vårdnadsförhållande, dvs även faktisk vårdnad (prop 1983/84:105 s 28 f och 53, se även SOU 1982:61, Våldtäkt och andra sexuella övergrepp, s 95 f och 155). Som exempel nämns i förarbetena den som samman bor eller är gift med den underåriges vårdnadshavare och den som utan myndighets beslut tjänstgör som fosterförälder för den underårige.

Beträffande F.M:s ställning i förhållande till C. under den i målet aktuella tiden framgår av utredningen att F.M., som är far till C:s syster T., sedan flera år upprätthöll en stadigvarande, intim förbindelse med flickornas mor E.E., att han regelbundet vistades i deras hem, varvid han i allmänhet också övernattade, samt att han i samband med dessa vistelser hade hand om flickorna och således även C. och utförde vissa sysslor i hemmet. F.M. var emellertid gift med en annan kvinna, med vilken han hade två barn och som också var bosatt i Malmö, och han synes ha haft sin egentliga bostad hos dessa. Han hade inte någon egen nyckel till E.E:s lägenhet och förvarade inte några kläder eller andra tillhörigheter där. Hans vistelser hos E.E. och flickorna har varit inskränkta till i allmänhet ett par gånger i veckan. Med hänsyn till nu angivna förhållanden kan F.M. och E.E. inte anses ha varit sammanboende.

F.M. har enligt egna uppgifter inte deltagit i frågor angående förhållanden som rört C:s person, t ex beträffande hennes skolgång. Det är tydligt att han inte har känt något ansvar för C:s personliga förhållanden. Något krav härutinnan synes inte heller ha ställts från E.E:s sida; F.M. har också uppgivit att E.E. inte gav honom något som helst inflytande över vårdnaden om C.. Den omständigheten att F.M. enligt vad han själv uppgivit betraktade båda flickorna som sina barn och inte gjorde någon skillnad mellan dem kan inte tillmätas större betydelse. På grund härav kan F.M. inte heller på annan grund än samboende anses ha haft del i den faktiska vårdnaden om C..

Av det anförda följer att C. inte stått under F.M:s fostran under den i målet aktuella tiden. Vad F.M. gjort sig skyldig till är därför inte att anse som sexuellt utnyttjande av underårig. Gärningen skall i stället, såsom HovR:n funnit, bedömas såsom sexuellt umgänge med barn enligt 6 kap 6 § BrB.

Anledning saknas att frångå HovR:ns straffmätning.

Sedan F.M. fullföljt talan mot HovR:ns dom, fann HD i beslut d 12 jan 1987 ej skäl att meddela honom prövningstillstånd. På grund härav skall från straffet avräknas, utöver vad HovR:n beslutat, även den tid som förflutit från HovR:ns dom till dess nyssnämnda beslut meddelades. Den sammanlagda tid som i enlighet härmed skall avräknas uppgår till 139 dagar.

Domslut

Domslut. HD fastställer HovR:ns domslut,

dock att den tid fängelsestraffet skall anses verkställt i anstalt uppgår till 139 dagar.

Referenten, JustR Magnusson, var av skiljaktig mening och anförde: Jag finner i likhet med majoriteten styrkt att F.M. under större delen av år 1985 och under år 1986 fram till juli månad har haft sexuellt umgänge med C. i enlighet med vad åklagaren påstått.

Enligt 6 kap 4 § 1 st - - - se HD:s dom - - - fosterförälder för den underårige. Exemplifieringen är emellertid inte uttömmande, utan även andra fall bör kunna tänkas då en person tar sådan del i den underåriges fostran att bestämmelsen blir tillämplig. Avgörande får anses vara om gärningsmannens ställning gentemot den underårige är ägnad att medföra ett beroendeförhållande liknande det mellan föräldrar och barn.

Med hänsyn till de av majoriteten angivna förhållandena kan F.M. inte anses ha bott tillsammans med C:s mor, E.E., under den i målet aktuella tiden. Han upprätthöll emellertid sedan flera år en stadigvarande, intim förbindelse med E.E. och vistades regelbundet hos henne och hennes döttrar. Besöken var ibland så täta som tre gånger i veckan och var i allmänhet förenade med övernattning. Vid sina besök var F.M. ofta ensam med flickorna, och han tog aktiv del i deras skötsel, bl a genom att laga mat åt dem och hjälpa dem till sängs. F.M. är far till C:s syster, och han har enligt egen uppgift behandlat båda flickorna på samma sätt. Även om han, såvitt framkommit, inte har deltagit i beslut angående förhållanden som rört C:s person, t ex beträffande hennes skolgång, har han ändå kommit att ingå i familjen på ett sätt som har varit ägnat att skapa ett beroendeförhållande mellan honom och C..

Sammantagna anser jag att omständigheterna har varit sådana att den diskuterade bestämmelsen är tillämplig och att F.M. således har gjort sig skyldig till sexuellt utnyttjande av underårig. Med hänsyn främst till den långa tid under vilken utnyttjandet har pågått bör brottet bedömas som grovt. Anledning saknas att frångå TR:ns straffmätning.

Jag anser alltså att, med upphävande av HovR:ns dom i ansvarsdelen, TR:ns domslut i samma del skall fastställas, dock med den avvikelsen att fängelsestraffet till en tid av 139 dagar skall anses verkställt i anstalt.