NJA 1996 s. 271

Domskäl

TR:n (rådmannen Järvstrand) anförde i dom d 20 maj 1994: Bakgrund.

Aktierna i utvecklingsbolaget Sky Park AB ägdes av bl a huvudägaren Inca Development AB och Småföretagsfonden, som med 5 333 aktier innehade 19,38 % av aktiekapitalet. Småföretagsfonden hade även tillhandahållit Sky Park riskkapital i form av konvertibler om 1950 000 kr samt givit Sky Park vanliga lån om sammanlagt 2,5 miljoner kr (mkr).

Under förhösten 1992 var Sky Parks hela aktiekapital förbrukat. J.R. som var styrelseordförande i Sky Park AB, Föreningsbanken och Inca Development AB arbetade tillsammans fram ett förslag till rekonstruktion av bolaget. Bolagets aktieägare tillställdes detta förslag i mitten av september 1992.

Vid ett möte d 17 sept 1992 diskuterades rekonstruktionsförslaget och det förslag som aktieägarna slutligen enades om innebar bl a att en utomstående intressent skulle tillskjuta medel - och för Småföretagsfondens vidkommande - att Småföretagsfonden skulle överlåta sina aktier och konvertibler för en krona samt att Småföretagsfondens fordran på 2,5 mkr skulle nedskrivas med 75 % till 625 000 kr. Avsikten var att rekonstruktionen skulle vara klar d 1 okt 1992.

Den 6 okt 1992 kontaktade A.C. på Småföretagsfonden J.L. på Föreningsbanken i anledning av att Småföretagsfonden inte erhållit likvid enligt rekonstruktionsförslaget - 625 000 kr. Senare samma dag erhöll Småföretagsfonden betalning i form av en av Föreningsbanken utställd växel på 625 001 kr. Sky Parks checkkredit belastades med 625 001 kr i anledning av denna betalning.

Rekonstruktionsförslaget kom inte att genomföras och Sky Park försattes d 19 okt 1992 i konkurs.

Yrkanden.

Sky Park AB:s konkursbo (i fortsättningen Sky Park) har yrkat att TR:n förpliktar Småföretagsfonden att till Sky Park utge 625 000 kr jämte ränta enligt 5 § räntelagen från d 6 okt 1992 till och med dag för lagakraftvunnen dom och enligt 6 § räntelagen för tiden därefter tills betalning sker.

Småföretagsfonden har bestritt käromålet. Kapitalbeloppet och räntan har vitsordats som skäliga i och för sig.

Grunder. Sky Park

Betalningen är återvinningsbar enligt 4 kap 5 § KL. Småföretagsfonden har genom den erhållna betalningen på ett otillbörligt sätt gynnats framför andra borgenärer. Sky Park var vid betalningstillfället insolvent och detta kände Småföretagsfonden till liksom de omständigheter som gjorde betalningen otillbörlig. Betalningen har avsett ett avsevärt belopp och medfört att Sky Parks skuldsättning ökats. Detta har varit till nackdel för de andra borgenärerna.

Småföretagsfonden

Betalningen har inte varit till nackdel för borgenärerna i kollektiv eller enskilt. Sky Parks skulder har inte ökats och dess tillgångar inte minskats. Inte heller har någon förskjutning mellan borgenärerna ägt rum. Betalningen har inte varit otillbörlig. Småföretagsfonden har i vart fall inte känt till de omständigheter som gjort betalningen otillbörlig. Det vitsordas emellertid att Sky Park var insolvent vid tidpunkten för betalningen samt att Småföretagsfonden kände till detta.

Utveckling av talan. Sky Park

Huvudägaren Inca Development var i konkurs när rekonstruktionsförslaget diskuterades och man sökte därför en ny garant, som skulle göra rekonstruktionen möjlig. - En förutsättning för rekonstruktionen var också att samtliga led skulle kunna genomföras, vilket planerades till d 1 okt 1992. Som ett led i rekonstruktionen upprättades också en avräkningsnota daterad d 1 okt 1992 avseende de aktier och konvertibler som Småföretagsfonden skulle försälja för en krona. Betalningen från utlandet och den nya garanten blev emellertid försenad och därmed hela rekonstruktionen. Den 6 okt 1992 meddelade A.C. på Småföretagsfonden att om Småföretagsfonden ej erhöll sina 625 000 kr så skulle rättsliga åtgärder vidtagas. När Småföretagsfonden efter kontakterna med bl a Föreningsbankens J.L. samma dag erhöll 625 000 kr var man medveten om att Sky Park var insolvent och att ackordslikviden enligt rekonstruktionsförslaget egentligen ej var förfallen till betalning eftersom rekonstruktionen blivit försenad. Småföretagsfonden pressade trots detta Sky Park till betalning av ett avsevärt belopp genom hot.

Genom betalningen har Sky Parks skulder ökats med 625 000 kr och en oprioriterad borgenär har efter hot erhållit betalning framför övriga oprioriterade borgenärer trots att gäldenären var insolvent. Detta är ett återvinningsbart förfarande.

Småföretagsfonden

Betalningen till Småföretagsfonden var varken till nackdel eller otillbörlig. Den var tvärtom ett vällovligt led i försöket att åstadkomma en rekonstruktion av Sky Park, som ju faktiskt innebar att skulderna - trots ökning av checkkrediten med 625 000 kr - minskade eftersom en fordran om 2,5 mkr skrevs bort när Småföretagsfonden erhöll överenskommen likvid.

Den 30 sept 1992 erhöll A.C. på Småföretagsfonden ett fax från J.R. varvid denne dels översände avräkningsnota daterad d 1 okt 1992 avseende aktierna och konvertiblerna dels bekräftade att värdepapprena skulle levereras då Småföretagsfonden erhållit 25 % av sin nominella fordran på 2,5 mkr utgörande full och slutlig betalning för Småföretagsfondens fordran.

När A.C. ringde d 6 okt 1992 och efterhörde var pengarna var pressade han inte till betalning genom hot. Han hade ingen kraft att lägga bakom sådana ord. Varje rättslig åtgärd skulle ha fått till följd att Sky Park skulle försättas i konkurs, vilket i sig inte skulle leda till någon utdelning till Småföretagsfonden. A.C. trodde tvärtom att den betalning som sedermera under dagen erhölls från Föreningsbanken emanerade från den nya intressenten eftersom han visste att Sky Park inte hade några pengar och att det inte var sannolikt att Sky Park skulle erhålla ytterligare lån.

Det var Föreningsbanken som uppfattades och uppträdde som den drivande kraften bakom Sky Park och dess rekonstruktion. Det var också banken som ställde ut växeln och belastade Sky Parks checkkredit med ytterligare 625 000 kr.

Förfarandet har inte varit till nackdel för Sky Parks borgenärer eftersom en större skuld avlösts av en mindre skuld. Ett förfogande över en checkkredit skulle kunna uppfylla nackdelsrekvisitet endast om Sky Park självt fått fritt förfoga över checkkrediten och dess disponering - det fick Sky Park ej.

Domskäl.

På begäran av Sky Park har förhör under sanningsförsäkran ägt rum med J.R. dåvarande ordföranden i Sky Park AB och nu verkställande direktör i Sky Park Holding AB, och vittnesförhör med J.L. kreditansvarig i Föreningsbanken. På begäran av Småföretagsfonden har vittnesförhör ägt rum med A.C. investment manager på Företagskapital med ansvar för Småföretagsfonden. Som skriftlig bevisning har åberopats telefax med avräkningsnota och rekonstruktionsförslag till aktieägarna i Sky Park.

Sky Park har, med åberopande av 4 kap 5 § KL, hävdat att Småföretagsfonden genom den omtvistade betalningen på ett otillbörligt sätt gynnats framför andra borgenärer när Sky Park var insolvent och att Småföretagsfonden vid erhållandet av betalningen var medveten om de omständigheter som gjorde betalningen otillbörlig. Sky Park har vidare anfört att förfarandet varit till nackdel för borgenärerna eftersom dels en oprioriterad borgenär erhållit betalning framför andra, dels borgenärsbyte ej görs gällande dels ock boets ställning försämrats. Sky Park har bl a gjort gällande att en checkräkningskredit skall jämföras med en kassabehållning och därvid anfört att annars skulle ett utnyttjade av en checkräkningskredit kunna vara ett återvinningsfritt förfarande.

Småföretagsfonden har i sin tur invänt att betalningen inte varit till nackdel för andra borgenärer och ej heller varit otillbörlig. I fråga om nackdelsrekvisitet har Småföretagsfonden anfört att nackdel kan uppkomma i tre typsituationer och att ingen av dessa situationer föreligger i förevarande fall. De av Småföretagsfonden anförda typsituationerna är att 1) skulderna ökar 2) tillgångarna minskar såtillvida att nettobehållningen minskar och slutligen att 3) förhållandet mellan borgenärer förskjuts. - I fråga om otillbärligheten har Småföretagsfonden anfört att den visserligen var medveten om Sky Parks insolvens men inte om de omständigheter som gjorde rättshandlingen påstått otillbörlig eftersom den som i så fall skulle drabbas av det påstått otillbörliga förfarandet var banken självt och banken var den drivande kraften bakom rekonstruktionsförslaget och utbetalning till Småföretagsfonden.

TR:n konstaterar att en grundläggande förutsättning för att en rättshandling skall kunna återvinnas enligt 4 kap 5 § KL är att den varit till nackdel för en eller flera i borgenärskollektivet och med nackdel avses enligt förarbetena att gäldenärens ekonomiska ställning försämrats på sådant sätt att utdelningen för någon, några eller samtliga borgenärer försämras.

Eftersom nackdelsrekvisitet är grundläggande prövar TR:n först huruvida någon nackdel, i nu definierat avseende, har uppkommit i anledning av betalningen till Småföretagsfonden.

Nackdel kan enligt Lennander (Lennander, Gertrud, Återvinning i konkurs, 1985 s 93) uppkomma på tre sätt, nämligen dels genom en omfördelning mellan olika borgenärer så att egendom som skulle ha tillkommit en borgenär i stället använts för någon annan borgenärs räkning, dels genom en minskning av de tillgångar som skulle ha ingått i konkursboet, dels genom en ökning av de fordringar som skall betalas med hjälp av dessa tillgångar.

Av vittnesförhöret med J.L. som på Föreningsbanken var ansvarig för Sky Park-engagemanget, har framgått att banken var den som till slut godkände och därmed bestämde att Sky Park fick använda befintlig checkkredit till att betala Småföretagsfonden. Bakgrunden till detta var enligt J.L. att han, när han märkte hur irriterad A.C. blev för att pengarna inte kommit och inte heller det meddelande om försening som gått ut till övriga borgenärer, blev rädd för att Småföretagsfonden skulle äventyra hela rekonstruktionen. Han valde därför att attestera en utbetalning från Sky Parks checkkredit, som d 1 okt 1992 höjts med 14,6 mkr till 29 650 000 kr för att bl a finansiera rekonstruktionen.

TR:n gör följande bedömning.

En genomgång av de olika sätt som nackdel enligt Lennander kan uppkomma på ger följande vid handen. Någon omfördelning av egendom har ej ägt rum på sätt som synes påverka utdelningen i Sky Parks konkurs - banken vars fordran endast till en mindre del var säkrad av företagsinteckning är i övrigt oprioriterad och någon utdelning till oprioriterade har inte påståtts skall ske över huvud. Tillgångarna i boet har inte minskats - även om en checkkredit vid vissa förhållanden skulle kunna vara att jämställa med disponering av likvida medel kan så ej anses vara fallet när checkkrediten, som i nu aktuellt fall, endast får disponeras efter det att banken givit sitt godkännande. Fordringarna på konkursboet har ej ökats - tvärtom har de rent objektivt minskat enär fordringar om 2,5 mkr skrivits bort och ersatts av den ytterligare utnyttjade checkkrediten om 625 000 kr.

Enär det inte visats att någon nackdel uppstått till följd av den omtvistade betalningen till Småföretagsfonden på sätt att utdelningen försämrats för någon borgenär, föreligger enligt TR:ns bedömning inte den grundläggande förutsättningen för återvinning av betalningen till Småföretagsfonden, varför TR:n utan att ytterligare pröva frågan om otillbörlighet konstaterar att käromålet måste lämnas utan bifall.

Domslut

Domslut. Käromålet ogillas.

Sky Park AB:s konkursbo (konkursboet) överklagade i Svea HovR och yrkade att HovR:n skulle bifalla dess talan vid TR:n. Småföretagsfonden bestred ändring.

Domskäl

HovR:ns domskäl.

Parterna har i HovR:n åberopat och anfört samma grunder och omständigheter som vid TR:n. Den skriftliga bevisningen är densamma som vid TR:n. Förnyade förhör har hållits med J.R. J.L. och A.C.

Frågan i målet är således om betalningen d 6 okt 1992 av 625 000 kr till Småföretagsfonden avseende den fordran som fonden hade mot Sky Park AB kan återvinnas till konkursboet med stöd av 4 kap 5 § KL.

Enligt 4 kap 5 § 1 st KL går en rättshandling åter om rättshandlingen på ett otillbörligt sätt har lett till att en borgenär gynnats framför andra eller gäldenärens egendom har undandragits borgenärerna eller hans skulder har ökats, om gäldenären var eller genom förfarandet, ensamt eller i förening med annan omständighet, blev insolvent samt den andre kände till eller borde ha känt till gäldenärens insolvens och de omständigheter som gjorde rättshandlingen otillbörlig.

Såsom lagrummet är utformat har HovR:n först att ta ställning till om den aktuella betalningen har varit till nackdel för borgenärerna på sätt som beskrivs i lagrummet.

Konkursboet har i HovR:n i denna del till utveckling av sin talan anfört följande. Bolaget hade före betalningen till Småföretagsfonden beviljats en checkräkningskredit hos Föreningsbanken för att finansiera hela rekonstruktionen. Betalningen till Småföretagsfonden var ett led i rekonstruktionen och skedde under förutsättning att rekonstruktionen kunde genomföras. Inom ramen för krediten skulle andra betalningar verkställas av bolaget som ett led i rekonstruktionen. Det var bolaget som förfogade över checkräkningskrediten. Bolaget var vid tidpunkten för betalningen på obestånd och saknade varje möjlighet att betala sina skulder försåvitt rekonstruktionen inte genomfördes. Att företrädare för Föreningsbanken godkände den ifrågavarande utbetalningen hade samband med detta förhållande och med att Småföretagsfonden krävde betalning i förtid, dvs innan samtliga förutsättningar för rekonstruktionens genomförande förelåg. Förfarandet att verkställa utbetalning genom att utnyttja en checkräkningskredit måste ur återvinningssynpunkt likställas med disponerande över likvida medel. När det stod klart att rekonstruktionen inte gick att genomföra blev effekten av betalningen till Småföretagsfonden att den ökade skuldsättning som utnyttjandet av checkräkningskrediten medförde använts på ett sådant sätt att någon motsvarande tillgång inte tillförts bolaget Det förhållandet att betalningen medfört att bolagets skulder till Småföretagsfonden minskat i motsvarande mån ändrar inte detta förhållande. Den egendom som återvinns i konkurs skall användas att betala samtliga borgenärer i konkursen och således utdelas enligt gällande förmånsrättsordning. Genom utbetalningen till Småföretagsfonden har det skett en inbördes förskjutning i borgenärskretsen av innebörd att, om betalningen blir bestående, nackdel uppstår för borgenärer med förmånsrätt enligt 11 och 12 §§förmånsrättslagen.

Småföretagsfonden har å sin sida anfört följande. Avgörande för frågan om nackdel är för handen är om viss rättshandling som vidtagits före konkursutbrottet påverkat utdelningen till borgenärerna i konkursen. I förevarande fall har någon nackdel inte uppstått. Varken borgenärer med olika förmånsrätter eller oprioriterade borgenärer hade fått en annan utdelning om den angripna rättshandlingen inte hade skett. Det är i och för sig riktigt att Småföretagsfonden inte hade kunnat påräkna utdelning om den hade varit hänvisad till att bevaka sin fordran i konkursen och att ett återvunnet belopp skulle - såvitt kan bedömas av konkursbouppteckningen - komma att utdelas till staten på grund av dess skatte- och lönegarantianspråk. Men den jämförelse som skall ske vid prövningen av om nackdel uppstått är mellan situationen i konkursbolaget om rättshandlingen inte företagits jämfört med den som uppstår efter rättshandlingen. Vid den jämförelsen har ingen borgenär haft nackdel av rättshandlingen. Rekonstruktionen hade uppenbarligen inte kommit till stånd helt oavsett om Småföretagsfonden hade fått betalt för sin fordran eller inte. Betalningen till Småföretagsfonden var sålunda betydelselös för det fortsatta händelseförloppet och var inte en nödvändig eller ens en tillräcklig betingelse för att nackdel skulle uppstå eller för bolagets försättande i konkurs. Den har därför inte heller orsakat en indirekt nackdel för konkursgäldenärerna. Slutligen var det Föreningsbanken som fattade beslut om när checkräkningskrediten skulle utnyttjas och betalningar som finansierades ur krediten skedde direkt från banken till berörd betalningsmottagare.

HovR:n gör följande bedömning.

Oavsett att Föreningsbanken varit drivande bakom rekonstruktionen av Sky Park och för det ändamålet ställt checkräkningskrediten till bolagets förfogande har bolaget haft dispositionsrätten över medlen på kontot. J.L. har i HovR:n också framhållit att betalningsuppdragen kom från bolaget, låt vara att det på grund av bolagets obestånd var banken som avgjorde om betalningsuppdragen skulle godkännas eller inte. En betalning från en checkräkningskredit får i återvinningssammanhangjämställas med en betalning med likvida medel. Vid bedömningen av om rättshandlingen innebär ett gynnande av en borgenär framför andra saknar det därför betydelse att betalningen skedde genom belastning av Sky Park AB:s checkräkningskredit och inte med medel som ingick i bolagets förmögenhet.

Av utredningen framgår att borgenärer med förmånsrätt i Sky Park AB:s konkurs inte erhållit full utdelning för sina fordringar. Småföretagsfonden saknade förmånsrätt och skulle sålunda inte ha fått någon utdelning på sin fordran om 2,5 mkr. Betalningen innebär därför att Småföretagsfonden gynnats framför andra borgenärer. Betalningen har därmed varit till nackdel för borgenärerna på det sätt som förutsätts för tillämpning av 4 kap 5 § 1 st KL.

Vad härefter gäller övriga i 4 kap 5 § KL angivna rekvisit framgår av vittnesförhören med A.C. och J.L. att betalningen skett till uppfyllelse av det rekonstruktionsförslag som förhandlats fram några veckor före konkursen. Innan fonden mottog betalningen d 6 okt 1992 upplyste J.L. vid telefonsamtal med A.C. Småföretagsfonden om att rekonstruktionen enligt det föreliggande förslaget ännu inte var definitiv. Det är vidare ostridigt mellan parterna att Sky Park AB var insolvent när betalningen ägde rum och att Småföretagsfonden kände till detta. Småföretagsfonden har därför haft kunskap om de omständigheter som kunde föranleda att fonden genom betalningen gynnades framför andra borgenärer. Det kan därför diskuteras om inte betalningen varit att betrakta som otillbörlig redan när den ägde rum. I vart fall har den blivit otillbörlig i och med att det blivit klart att rekonstruktionsförslaget inte kunde genomföras. Med hänsyn härtill och då betalningen i enlighet med vad som tidigare har anförts har varit till nackdel för borgenärerna, skall den gå åter.

HovR:ns domslut. Med ändring av TR:ns dom förordnar HovR:n enligt följande. Stiftelsen Småföretagsfonden skall till Sky Park AB:s konkursbo utge 625 000 kr jämte ränta därå enligt 5 § räntelagen (1975:635) från d 6 okt 1992 till och med dagen för HovR:ns lagakraftvunna dom och enligt 6 § räntelagen för tiden därefter till dess betalning sker.

Referenten, tf hovrättsassessorn Widmark var skiljaktig och fastställde TR:ns dom.

Domslut

Domslut. Med ändring av HovR:ns dom i huvudsaken ogillar HD Sky Park AB:s konkursbos talan.

Domskäl

Domskäl.

Målet gäller tillämpningen av 4 kap 5 § KL. Av denna bestämmelse följer bl a att en betalning av skuld skall gå åter om på ett otillbörligt sätt borgenären har gynnats framför andra genom betalningen samt gäldenären var insolvent och borgenären var i ond tro.

HovR:n har funnit att angivna förutsättningar för återvinning förelåg i fråga om en betalning till Småföretagsfonden, som var en av bolagets borgenärer.

Till grund för HovR:ns slutsats att Småföretagsfonden hade gynnats framför andra ligger bedömningen att det som regel saknar betydelse för frågan, huruvida en betalning skall återvinnas enligt KL, om för betalningen utnyttjats medel som ingått i gäldenärens förmögenhet eller medel som blivit tillgängliga genom att gäldenären iklätts en skuld, i förevarande fall i form av en checkräkningskredit. HD gör samma bedömning.

Utredningen kan inte anses ge vid handen att de faktiska omständigheterna kring den i målet aktuella betalningen var så speciella att den, t ex i linje med rättsfallet NJA 1930 s 20 (jfr också NJA 1937 s 60 och 1981 s 534), bör undantas från återvinning.

Betalningen får anses ha på ett otillbörligt sätt gynnat Småföretagsfonden redan när den ägde rum. På grund av det anförda och då övriga förutsättningar för återvinning enligt lagrummet är uppfyllda, skall betalningen gå åter.

Domslut

Domslut. HD fastställer HovR:ns domslut.

JustR:n Regner och Skällerholm var skiljaktiga i själva saken och anförde: Målet gäller tillämpningen av 4 kap 5 § KL. Av denna bestämmelse följer bl a att en betalning av skuld skall gå åter om på ett otillbörligt sätt borgenären har gynnats framför andra genom betalningen samt gäldenären var insolvent och borgenären var i ond tro.

HovR:n har funnit att angivna förutsättningar för återvinning förelåg i fråga om en betalning till Småföretagsfonden, som var en av bolagets borgenärer.

Till grund för HovR:ns bedömning att Småföretagsfonden har gynnats framför andra ligger uppfattningen att en betalning från en checkräkningskredit i återvinningssammanhang får jämställas med en betalning med likvida medel och att det därför saknar betydelse att betalningen skedde genom belastning av bolagets checkräkningskredit och inte med medel som ingick i bolagets förmögenhet.

Ett sådant synsätt kan visserligen ofta vara befogat men det kan i det enskilda fallet föreligga sådana omständigheter att en betalning, i linje med rättsfallet NJA 1930 s 20 (jfr också NJA 1937 s 60 och 1981 s 534), bör undantas från återvinning. I förevarande fall har betalningen skett direkt från banken med utnyttjande av en checkräkningskredit som bolaget disponerade men som på grund av dess obestånd endast kunde tas i anspråk med bankens godkännande av betalningsuppdraget. Krediten hade beviljats för den tilltänkta rekonstruktionen av bolaget, och det har inte gjorts gällande att den var förenad med någon säkerhetsrätt eller att några medel tidigare satts in eller tagits ut på kontot. Situationen kan jämställas med det fallet att en gäldenärs checkräkningskredit utan särskild säkerhet är fullt utnyttjad och banken medger en höjning av kreditgränsen för att en viss betalning till en borgenär skall ske. I ett fall av detta slag får omständigheterna anses vara sådana att i likhet med 1930 års rättsfall den borgenär som mottagit betalning vid tillämpning av 4 kap 5 § KL inte kan anses ha gynnats framför andra.

Konkursboets återvinningstalan skall därför ogillas.

JustR Lennander tillade för egen del:

I målet aktualiseras inledningsvis den principiella frågan om nackdel kan sägas uppstå, då en gäldenär före sin konkurs betalar en fordran, som skulle ha varit oprioriterad i konkursen, med medel som han erhåller genom att belasta kreditutrymmet på en checkräkningskredit, för vilken checkkreditborgenären (banken) saknar säkerhet.

Ståndpunkten, att nackdel inte uppstår vid en sådan betalning, förutsätter att betalningen av den oprioriterade fordringen och skuldsättningen till banken genom utnyttjande av ckeckkrediten ses som en enhet och betraktas som endast ett borgenärsbyte. Om man däremot betraktar betalningen, å ena sidan, och utnyttjandet av krediten, å andra sidan, som två skilda dispositioner har betalningen, på samma sätt som en betalning av en oprioriterad fordran i allmänhet, föranlett nackdel genom att den betalde borgenären gynnats framför andra.

Till förmån för ståndpunkten, att det vid betalningen endast sker ett borgenärsbyte, talar främst argumenten att de två dispositionerna, om de ses som en enhet, inte behöver ha förändrat gäldenärens ekonomiska ställning som helhet och att gäldenärens rätt att utnyttja krediten inte bör ses som en tillgång för honom, eftersom rätten inte kan utmätas och eftersom några medel inte skulle ha kommit de andra borgenärerna tillgodo, om gäldenären valt att inte alls utnyttja krediten.

Till förmån för ståndpunkten, att betalningen skall ses som en fristående rättshandling, skild från frågan hur gäldenären erhållit erforderliga medel till den, kan bland annat följande synpunkter anföras. Då gäldenären beviljats en checkräkningskredit har han normalt fri förfoganderätt över kreditutrymmet. När han utnyttjar krediten kan det därför på sätt och vis sägas vara fråga om användande av likvida medel vilka står till hans disposition. - I rättsfallet NJA 1930 s 20 godtogs en betalning med upplånade medel i syfte att täcka en förskingring som ett borgenärsbyte med motiveringen, att gäldenären lånat medlen uteslutande för ändamålet och omedelbart använt dem därtill samt att den nye borgenären inte hade en bättre ställning än den borgenär som erhöll betalningen skulle ha haft. Situationen är normalt annorlunda, då betalning sker med utnyttjande av en checkräkningskredit. Som regel har gäldenären inte skaffat krediten uteslutande för att betala en viss bestämd fordran. Huruvida den fordran som gäldenären betalar kommer att i konkursen motsvaras av en fordran från bankens sida kan inte avgöras vid betalningstillfället, utan först då alla transaktioner på checkkreditkontot under den kritiska perioden fram till konkursbeslutet summeras, eftersom existensen och bestämningen av bankens fordran är beroende även av vilka insättningar och uttag i övrigt som görs på kontot fram till denna tidpunkt (jfr t ex rättsfallet NJA 1937 s 351). - Härtill kommer att ett godtagande av synsättet, att det vid betalningen endast sker ett borgenärsbyte, leder till att det ur den betalde borgenärens synvinkel beror på en tillfällighet, om han kommer att undgå återvinning eller inte. Avgörande för frågan om betalningen är återvinningsbar blir med nämnda synsätt sådana omständigheter som, huruvida betalningen skett direkt från checkkreditkontot eller om gäldenären först tagit ut medel och därefter erlagt betalningen (varvid det dessutom kan vara av betydelse hur gäldenären hanterat pengarna), huruvida gäldenären vid tidpunkten för betalningen haft medel innestående på kontot eller om han utnyttjat krediten och huruvida banken haft säkerhet för krediten eller inte. Allt detta är omständigheter som borgenären regelmässigt inte har någon kunskap om vid betalningen utan som skulle få utredas i konkursen.

De skäl som talar för den sistnämnda ståndpunkten får, inte minst ur praktisk synvinkel, anses väga tyngst. En betalning, vilket på sätt angivits sker under utnyttjande av kreditutrymmet på en checkräkningskredit, bör därför som princip inte ses som endast ett borgenärsbyte, utan som en fristående disposition. Detta innebär, att en sådan betalning i återvinningssammanhang är att behandla på samma sätt som en betalning med likvida medel.

Det som nu sagts kan, mutatis mutandis, utsträckas till att gälla andra liknande kreditformer. Det principiella synsättet är också i grunden detsamma, då gäldenären vid betalningen använt medel som han erhållit genom exempelvis ett vanligt reverslån.

Sammanfattningsvis är således utgångspunkten, att en betalning som gäldenären erlägger medför nackdel, även om gäldenären erhållit medel till betalningen genom att utnyttja en kredit. Såsom framgår av t ex rättsfallet NJA 1930 s 20 kan situationen emellertid undantagsvis vara sådan, att den nye borgenären endast skall anses ha trätt i den betalde borgenärens ställe. Härför måste dock tämligen stränga krav uppställas.

HD:s dom meddelades d 6 maj 1996 (nr DT 85).