RÅ 2006 not 180

Not 180. Överklagande av ASiH Norrtälje AB ang. prövningstillstånd i kammarrätt i mål om överprövning av ett beslut om offentlig upphandling. - Stockholms läns landsting bjöd i maj 2005 in leverantörer att lämna anbud i en upphandling av bl.a. avancerad hemsjukvård samt basal hemsjukvård kvällar och nätter för befolkningen i Norrtälje kommun, objekt nr 5. Upphandlingen genomfördes som en förenklad upphandling enligt 6 kap. lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU). Enligt tilldelningsbeslut den 18 oktober 2005 antog landstinget det anbud som Förenade Care AB lämnat. ASiH Norrtälje AB (ASiH) ansökte om överprövning och anförde bl.a. att kravet att leverantören skulle svara för samtliga läkemedelskostnader stred mot principerna om affärsmässighet och proportionalitet och att kravet särskilt drabbade mindre leverantörer. Länsrätten i Stockholms län avslog ansökningen i dom den 18 november 2005. Sedan ASiH fullföljt sin talan beslutade Kammarrätten i Stockholm genom det nu överklagade avgörandet att inte meddela prövningstillstånd. - ASiH överklagade och yrkade att Regeringsrätten skulle upphäva kammarrättens beslut och återförvisa målet till kammarrätten. ASiH anförde bl.a. följande. Det är inte förenligt med principerna om affärsmässighet och proportionalitet att lägga hela ansvaret för kostnaderna för läkemedel på vårdgivaren och överlämna åt denne att spekulera om kostnader som inte är kända på förhand och som vårdgivaren dessutom inte har någon kontroll över. I och med att vårdgivaren inte har någon möjlighet att påverka eller med säkerhet beräkna dessa kostnader är kravet oproportionerligt i förhållande till det som upphandlas. Det innebär dessutom att en mindre aktör drabbas mycket hårdare än en större sådan vilket är i strid med likabehandlingsprincipen. Det uppställda kravet på totalt kostnadsansvar har fått avsevärda konsekvenser för ASiH som tvingats räkna upp det erbjudna priset i sitt anbud för att kompensera sig för eventuellt ökade kostnader. Kostnaderna kan, beroende exempelvis på om nya läkemedel kommer ut på marknaden, avsevärt komma att överstiga den uppskattning som landstinget gjort vilket slår mycket hårt mot en mindre vårdgivare. - Landstinget bestred bifall till överklagandet. -Regeringsrätten (2006-11-21, Sandström, Hamberg, Brickman): Skälen för Regeringsrättens avgörande. Enligt 34 a § andra stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291) meddelas prövningstillstånd i kammarrätt om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, om anledning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller om det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. - Regeringsrätten finner att omständigheterna i målet inte är sådana att prövningstillstånd i kammarrätten bör meddelas. - Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten avslår överklagandet. - Regeringsråden Nord och Knutsson anmälde skiljaktig mening och anförde följande. Av vad som benämns huvudregeln i 1 kap. 4 § LOU framgår bl.a. att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och att anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. - Kravet på övertagande av kostnadsansvaret för läkemedel skall ses mot bakgrund av att anbudspriset i denna upphandling tillmätts stor vikt vid anbudsutvärderingen. Av handlingarna i målet framgår att anbudsgivare haft möjlighet att ställa frågor kring underlaget och att så skett avseende bl.a. kostnadsansvaret. Landstinget har svarat att det inte finns någon generell statistik i detta hänseende och att rapporteringen av läkemedelskostnaderna inom nu aktuellt slag av sjukvård inte är helt tillförlitlig. Heltäckande uppgifter har därför inte gått att få fram, men en kartläggning av de verksamheter där statistiken är "mest tillförlitlig" indikerar en kostnad på 150-250 kr per vårddygn. Därtill kommer, som bolaget anfört, att en del av läkemedelskostnaden får anses ligga utanför leverantörens egentliga kontroll. Slutligen framgår att denna typ av villkor redan förekommer vid upphandling av sluten vård och att kostnadsmodellen nu för första gången förs över till nu aktuell vård. - I målet uppkommer frågan om hur ett villkor av den nu förevarande karaktären, med en så förhållandevis stor osäkerhetsgrad inom ett område som den upphandlande enheten hittills ansvarat för, förhåller sig till huvudregeln om konkurrensuppsökande upphandling m.m. i 1 kap. 4 § LOU och till de gemenskapsrättsliga principer som gäller även för en upphandling utanför det direktivstyrda området (jfr t.ex. EG-domstolens beslut i mål C-59/00, Vestergaard, REG 2001 s. I-9505). Något vägledande avgörande som belyser frågan finns inte. - Mot denna bakgrund och med hänsyn till att det framkommit att villkoret inte är unikt för denna upphandling, är det av vikt för ledning av rättstillämpningen att bolagets överklagande av länsrättens dom den 18 november 2005 prövas av högre rätt. Prövningstillstånd i kammarrätten bör därför meddelas. (fd I 2006-11-01, Svens-Jonsson)