RÅ 2009 not 36

Not 36. Överklagande av Skatteverket av ett förhandsbesked ang. inkomstskatt. - I en ansökan om förhandsbesked uppgav Tenneco Automotive Sverige AB bl.a. följande. Tenneco-koncernen är en global koncern och är en av världens största designers, tillverkare och distributörer av stötdämpare och avgassystem. I Tenneco-koncernen ingår det svenska företaget Tenneco Automotive Sverige AB (härefter ”bolaget”) vars verksamhet består i att tillverka och försälja metallprodukter, främst avgassystem. - Bolaget är ett helägt dotterbolag till det spanska företaget Tenneco Automotive Iberica SA. Sistnämnda företag är ett helägt dotterföretag till det amerikanska företaget Tenneco Global Holdings International Inc som i sin tur är ett helägt dotterföretag till ett annat amerikanskt företag, Tenneco International Holding Corp. Sistnämnda amerikanska företag äger även samtliga aktier i det danska företaget Tenneco Holdings Danmark ApS. - Verksamheten i det danska företaget har underskott som förts fram från år 2000 och efterföljande år. Underskott hänförliga till år 2000 och 2001 måste, enligt danska regler, senast utnyttjas under år 2005 respektive 2006. Om underskotten inte kan utnyttjas inom nämnda tidsperioder förfaller de och kan således inte utnyttjas av något bolag inom koncernen. Utnyttjande av underskott hänförligt till år 2002 och efterföljande år är inte föremål för någon begränsning i tiden. - Om det danska bolaget hade varit ett svenskt bolag eller hade varit skattskyldigt för näringsverksamhet i Sverige hade bolaget med skattemässig verkan kunnat lämna koncernbidrag till det danska bolaget enligt bestämmelserna i 35 kap.inkomstskattelagen (1999:1229), IL. Koncernbidragen hade då varit avdragsgilla för Bolaget och skattepliktiga för det mottagande bolaget. På grund av att det mottagande bolaget inte är skattskyldigt för näringsverksamhet i Sverige medger 35 kap. IL inte att avdragsgilla koncernbidrag lämnas. - Bolaget avser att under beskattningsår 2005 och eventuellt efterföljande beskattningsår lämna vederlagsfria bidrag till systerbolaget i Danmark. Det är bolagets avsikt att, beroende på bolagets likviditet, faktiskt utbetala hela eller delar av koncernbidraget. Av denna anledning är det av stor betydelse för Bolaget att få nedanstående frågor om den skattemässiga behandlingen. av bidragen hos bolaget besvarade. -Frågor: Fråga 1. Har bolaget enligt bestämmelserna i 35 kap. IL rätt att dra av vederlagsfritt bidrag, som i alla delar motsvarar koncernbidrag, som lämnas till systerbolag i Danmark, vilket bolag ej är skattskyldigt i Sverige, i fall då sådant bidrag hade varit avdragsgillt om det mottagande bolaget hade varit skattskyldigt i Sverige? -Fråga 2. Påverkas svaret på fråga 1 av huruvida det vederlagsfria bidraget utgör skattepliktig inkomst för det utländska bolaget enligt lagstiftningen i bolagets hemland och således reducerar det mottagande bolagets skattemässiga underskott? - Fråga 3. Förändras svaren på fråga 1 och 2 om Skatterättsnämnden även beaktar gemenskapsrätten, vilken omfattar EG-domstolens praxis, och då främst bestämmelserna om fri rörlighet för kapital såsom de kommer till uttryck i artiklarna 56-60 i EG-fördraget? - Nämnden äger vid besvarandet av ovanstående frågor utgå från att alla förutsättningar för koncernbidrag enligt 35 kap. IL är uppfyllda, bortsett från att mottagaren enligt skatteavtal har hemvist i Danmark och inte är skattskyldigt i Sverige för den näringsverksamhet som bidraget hänför sig till. - Vad gäller behandlingen av mottagna bidrag i Danmark äger nämnden utgå från att bidragen utgör skattepliktig inkomst. Ett bidrag som lämnas till ett danskt bolag som har skattemässiga underskott kommer således att reducera det danska bolagets skattemässiga underskott. - I komplettering till sin ansökan uppgav bolaget vidare bl.a. följande. - Bolagets ansökan om förhandsbesked omfattar bidrag som avses lämnas till ett systerbolag i Danmark under beskattningsår 2006. Vid utgången av beskattningsår 2006 kommer det danska bolaget att ha förlust som har rullats fram från tidigare år. Enligt dansk lagstiftning gäller tidsmässiga begränsningar i rätten att utnyttja förluster. På grund av dessa regler kommer rätten att utnyttja förlusterna hos det danska bolaget att löpa ut vid utgången av beskattningsår 2006. Detta innebär att rätten till förlustavdraget går helt och hållet förlorad om inte ett avdragsgillt koncernbidrag får lämnas till det danska bolaget. - Mot bakgrund av ovanstående lämnar bolaget följande ytterligare fråga till ansökan om förhandsbesked: - Fråga 4. På vilket sätt påverkas svaren på fråga 1, 2 och 3 om ett bidrag lämnas till det danska bolaget under beskattningsåret 2006 i syfte att utnyttja detta bolags förluster samt detta bidrag inte överstiger förlusterna i det danska bolaget? - Fråga 5. Om svaren på den förra frågan (nr 4) innebär att bolaget medges avdrag för koncernbidrag, skall i sådant fall förlustavdraget i det danska bolaget beräknas enligt danska regler eller enligt svenska regler? - Skatterättsnämnden (2007-03-01, André, ordf., Wingren, Nylund, Silfverberg, Sjökvist, Ståhl, Werksell): Förhandsbesked.Koncernbidrag från Tenneco Automotive Sverige AB till det danska dotterföretaget Tenneco Holdings Danmark ApS får inte dras av. - Motivering. Det amerikanska bolaget Tenneco International Holding Corp äger genom helägda dotterbolag i USA och Spanien samtliga aktier i Tenneco Automotive Sverige AB. Tenneco International Holding Corp äger också samtliga aktier i det danska företaget Tenneco Holdings Denmark ApS. - Det svenska dotterföretaget avser att lämna koncernbidrag till det danska dotterföretaget för att utjämna underskott hos det senare företaget. - Förutsättningarna för avdrag för koncernbidrag mellan dotterföretagen brister eftersom det danska dotterföretaget, som inte är skattskyldigt i Sverige för den näringsverksamhet som bidraget hänför sig till, enligt 35 kap. 2 och 2 a §§ IL inte kan behandlas som ett svenskt företag som anges i kapitlet vid tillämpningen av dess bestämmelser. Frågan är om en prövning mot reglerna om etableringsfriheten i artiklarna 43 och 48 eller reglerna om fria kapitalrörelser i artiklarna 56-60 EG-fördraget (EG) leder till att avdrag ändå skall medges. - Nämnden gör följande bedömning. - För ett moderföretag med hemvist i en medlemsstat inom EU utgör innehav av dotterföretag i andra medlemsstater en sådan etablering som omfattats av artikel 43 EG (jfr artikel 48). Om man som det svenska dotterföretaget hävdar utgår från att den svenska bestämmelsen - enligt vilken rätten till avdrag för koncernbidrag till ett dotterföretag i en annan medlemsstat görs beroende av om detta företag är skattskyldigt i Sverige eller ej - utgör ett hinder mot rätten till fri etablering så är det enligt nämndens mening att förstå så att fråga är om moderföretagets utövande av etableringsfriheten (jfr mål C-324/00 Lankhorst-Hohorst, REG 2002 s. I-9977, punkten 32). - Reglerna om etableringsfrihet är emellertid enligt sin ordalydelse begränsade till, såvitt nu är ifråga, att ett företag i en medlemsstat utövar etableringsfriheten genom att driva verksamhet genom dotterföretag i andra medlemsstater inom EU. I förevarande fall är moderföretaget ett amerikanskt företag som bedriver verksamhet genom innehav av dotterföretag inom EU. Reglerna om etableringsfriheten kan därför inte åberopas. - Den fråga som ställs gäller även tillämpningen av reglerna om fria kapitalrörelser i artiklarna 56-60 EG. I artikel 56 anges att bestämmelserna i dessa artiklar förbjuder restriktioner för kapitalrörelser mellan medlemsstater och tredje land. - Av fast rättspraxis från EG-domstolen framgår att vad som avses med en kapitalrörelse skall avgöras med ledning av den nomenklatur som finns i bilaga 1 till direktiv 88/361/EEG. Under rubriken XII P(= kapitalrörelser) In- och utförsel av finansiella tillgångar anges i punkten 2 att alla slags betalningsmedel utgör kapitalrörelser. - Den situation som är föremål för prövning i förevarande fall - rätten att utväxla koncernbidrag med avdragsrätt mellan dotterföretag i olika medlemsstater - utgör alltså en kapitalrörelse. Utövandet av koncernbidragsrätten är emellertid samtidigt en följd av moderföretagets etablering av dotterföretag i medlemsstaterna. Det innebär att förfarandet i princip omfattas både av reglerna om fri etableringsrätt och reglerna om fria kapitalrörelser. - Av EG-domstolens praxis får emellertid anses följa att den fria etableringsrätten är överordnad de fria kapitalrörelserna i ett fall som detta (se dom den 12 september 2006 i mål C-196/04, Cadbury Schweppes plc och Cadbury Schweppes Overseas Ltd punkten 33 och dom den 12 december 2006 i mål C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, punkterna 38 och 165; jfr dom den 3 oktober 2006 i mål C-452/04, Fidium Finanz, punkterna 34 och 48-49). Det innebär att den ifrågasatta bestämmelsen skall prövas mot reglerna om etableringsfriheten och inte mot reglerna om fria kapitalrörelser. - Med hänsyn härtill är Tenneco Automotive Sverige AB inte heller med stöd av EG-rätten berättigat till avdrag för koncernbidrag till det danska dotterföretaget. - Skatteverket överklagade och yrkade att förhandsbeskedet skulle fastställas. - Tenneco Automotive Sverige AB bereddes tillfälle att yttra sig i målet. - Regeringsrätten (2009-03-11, Stävberg, Kindlund, Fernlund, Jermsten, Stenman): Skälen för Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten gör samma bedömning som Skatterättsnämnden. - Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten fastställer Skatterättsnämndens förhandsbesked. (fd I maj-november 2008, Mathiasson)