RH 2006:128

Gärningen: J, 16 år, har i juni 2006 haft oralt samlag med M, 13 år.

Tingsrätten: Våldtäkt mot barn; Överlämnande till vård inom socialtjänsten och ungdomstjänst; Kränkningsersättning 75 000 kr.

Hovrätten: Sexuellt utnyttjande av barn; Kränkningsersättning 30 000 kr.

I domskälen anförde hovrätten bl.a. följande: Försvaret har yrkat att gärningen i första hand skall bedömas som sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § brottsbalken. Den sexuella handling som är aktuell i målet, dvs. oralt samlag, är sådan att den omfattas av begreppet ”en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art eller omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag” i bestämmelsen om våldtäkt mot barn i 6 kap. 4 § första stycket (se prop. 2004/05:45 s. 135 f). Bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn, som är subsidiär till bestämmelserna om våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn i 6 kap. 4 och 5 §§, är således inte tillämplig. Straffansvar för våldtäkt mot barn förutsätter inte att gärningsmannen genomfört den sexuella handlingen med användande av tvång eller genom att utnyttja vissa uppkomna situationer; straffansvar inträder oavsett gärningsmannens tillvägagångssätt. Med att gärningsmannen skall ha genomfört den sexuella handlingen med barnet avses inte bara sådana fall då gärningsmannen själv aktivt initierat den sexuella handlingen utan också sådana fall då barnet tagit initiativ till handlingen (a. prop. s. 143). Av det sagda framgår att förutsättningarna för att döma J för våldtäkt mot barn i och för sig är uppfyllda. Frågan är då om brottet med hänsyn till omständigheterna vid brottet är att bedöma som mindre allvarligt och under sådana förhållanden i stället är att hänföra till bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn i 6 kap. 5 § brottsbalken. Av betydelse vid den bedömningen är om J, såsom åklagaren påstått, genom våld tvingat den kraftigt berusade M till oralt samlag.

Som tingsrätten konstaterat måste stor försiktighet iakttas vid bevisvärderingen av ett videoinspelat polisförhör med en målsägande. I förevarande fall har det inträffade fått stor uppmärksamhet av personer i målsägandens omgivning och målsäganden har av förhörsledaren dels upplysts om att hon kallats för att höras om den våldtäkt hon varit med om, dels fått en del ledande frågor. Det framgår också av utredningen att målsäganden före det videoinspelade förhöret vallats på brottsplatsen och i samband med det lämnat uppgifter till polisen. Under vilka förhållanden detta skett och vilken påverkan som kan ha skett går inte att bedöma. Detta manar sammantaget till försiktighet vid bedömningen av målsägandens uppgifter.

Målsäganden har berättat att hon inte ville utföra det orala samlaget och att hon försökte ta sig ur situationen genom att hänvisa till att hon var full, men att hon inte tydligt sade nej. De uppgifter hon har lämnat om J:s tillvägagångssätt, att J förde hennes huvud mot sitt könsorgan och att ”hon gör det” utvisar inte att denne använt sig av våld eller direkt tvång. Det har inte heller av utredningen framkommit att målsäganden varit kraftigt berusad och att J utnyttjat detta förhållande. Med hänsyn till det anförda för bedömningen av gärningen utgå från att J uppfattat det orala samlaget som frivilligt från målsägandens sida. Vid en samlad bedömning av omständigheterna, varvid bl.a. beaktas att det varit fråga om ett kortvarigt händelseförlopp och att åldersskillnaden mellan J och M är relativt ringa, finner hovrätten att J skall dömas för sexuellt utnyttjande av barn enligt 6 kap. 5 § brottsbalken. (Hovrätten upphävde förordnandet om ungdomstjänst.)