RH 2012:85

Domskäl

Tingsrätten (rådmannen Joakim Munter samt nämndemännen Aysin Hartzell och Michael Kapil) anförde i dom den 28 november 2011 följande.

DOMSKÄL

Utredningen

Av den av åklagaren åberopade utredningen framgår följande. Förundersökning inleddes av Ekobrottsmyndigheten efter anmälan från Finansinspektionen om misstänkt överträdelse av lagen om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument. Enligt depåavtal förvaltar C.A. den kapitalförsäkringsdepå som ligger hos Avanza, dvs. det är C.A. som bestämmer om köp resp. försäljning avseende värdepapper till resp. från depån. C.A. har vidare en egen depå i E*trade där han förvaltar värdepapper. Av resp. depåavtal mellan C.A. och Avanza resp. E*trade framgår att egenhandel, dvs. handel mellan egna depåer är förbjuden. Av depåsammandrag från resp. depå framgår att C.A. under den tid åtalet avser haft en mycket omfattande handel med värdepapper samt beordrat de i åtalet ifrågasatta transaktionerna. Det framgår vidare att det beträffande de i åtalet ifrågasatta transaktionerna förelegat ett nära tidsmässigt samband mellan att en order (köp- eller säljorder) läggs till den ena depån och motsvarande spegelvända order läggs i den andra depån. Av uppspelningen av C.A:s samtal med mäklare hos E*trade, med anledning av att depån blivit överbelånad p.g.a. förvärv av Malka Oil som saknar belåningsvärde, framgår att frågan om egenhandel med annan av C.A. innehavd depå inte var tillåten. De ovan redovisade omständigheterna torde i sin helhet vara ostridiga.

C.A. uppgav i huvudsak följande. Han är utbildad ingenjör och har tidigare arbetat inom industrin men försörjer sig sedan tiotalet år genom daglig aktiehandel, s.k. daytrading. Denna handel innebär att han genomför ett oerhört stort antal köp- och säljtransaktioner dagligen med följd att omsättningen (summan av samtliga köp- resp. säljtransaktioner) månadsvis kan uppgå till miljardbelopp. De transaktioner som ifrågasatts genom åtalet, där sälj- resp. köporder lagts i nära anslutning i tid utgörs dels av korrigeringar av feltryckningar på tangentbordet, s.k. ”fat-finger” positioner, dels av transaktioner i den s.k. slutcallen, dvs. vid dagens sista handel. De sistnämnda vilka kan vara orsakade av att han blivit överbelånad såsom exemplet från telefonsamtalet gör han i slutcallen för att marknaden skall sätta priset, vilket är ett krav för att transaktionen inte skall kunna angripas skattemässigt. Även om resp. köp- och säljorder läggs i sådan tidsföljd att dessa kan mötas är det inte säkert att det är just hans sålda aktier från en depå som köps till den andra depån även om det finns en risk för detta. Det är heller inte säkert att det blir ett möte beroende på marknaden. När det gäller den i andel av total dagsomsättning största ifrågasatta transaktionen avseende Malka Oil den 7 juli 2009 så gick det till enligt följande. Han hade lagt en köporder på 5 miljoner kr för att han ville köpa till kursen 21,51 kr i hopp om att aktien skulle gå upp. Då hände något på marknaden, antagligen att någon lagt en säljorder avseende en väldigt stor post som gjorde att aktien sannolikt skulle komma att gå ner. C.A. försökte då att ta bort köpordern men det gick inte av någon anledning. Den möjlighet som stod till buds var då att lägga en säljorder från den andra depån och det kan vidare anmärkas, vilket också framgår av utredningen, att säljordern i den depån sammanlagt uppgick till 10 miljoner kr. Sammanfattningsvis har de tillfällen när han kommit att lägga s.a.s. matchande order i de olika depåerna antingen berott på feltryckningar s.k. ”fat-finger” transaktioner eller på att han haft behov av att jämna ut innehav mellan depåerna t.ex. på grund av att en depå blivit överbelånad. Dessa sistnämnda transaktioner har han då gjort i slutcallen för att marknaden skall sätta priset.

Tingsrättens bedömning

Av utredningen framgår att de totalt 57 ifrågasatta transaktionerna (köp resp. försäljning) skett vid sammanlagt 31 handelsdagar eller tillfällen, se bilaga till stämningsansökan bilaga 2 [bilagan är här utelämnad]. Av dessa 31 tillfällen har C.A:s handel utgjort mer än 5 procent av den totala dagsvolymen endast vid 5 tillfällen. Vid de resterande 26 tillfällena har C.A:s handel som högts utgjort 4,11 procent av den totala dagsvolymen (ett tillfälle) men i det stora flertalet fall endast utgjort promille av total dagsvolym.

Det åklagaren gör gällande är att C.A:s handlande - egenhandel - varit ägnad att otillbörligen påverka marknadspriset på aktierna eller andra villkor för handeln eller på annat sätt vilseleda köpare och säljare, t.ex. genom att omsättningen framstått som högre aktuell handelsdag än som skulle varit fallet om C.A. inte lagt matchande köp- resp. säljorder.

C.A:s bestridande av åtalet grundas på påståendet att handeln inte varit ägnad att otillbörligen vilseleda marknaden och heller inte vilselett marknaden. Huruvida en åtgärd faktiskt fått effekt att vilseleda marknaden saknar enligt straffstadgandet betydelse utan det objektivt straffbara handlandet skall vara sådant att det typiskt sett ger upphov för fara att marknaden vilseleds. Enligt tingsrättens mening är de transaktioner där C.A:s del av den totala dagsvolymen i aktien understigit 5 procent inte ägnade att vilseleda marknaden i någon relevant mening. Med andra ord har C.A:s handel vid vart och ett av dessa 26 tillfällen varit för blygsam för att ge upphov till att fara skall uppkomma att marknaden vilseleds. Redan på grund härav kan åtalet såvitt avser dessa 26 handelsdagar inte vinna bifall.

När det sedan gäller de 5 tillfällen när C.A:s handel utgjort mer än 5 procent av den totala dagsvolymen, handelsdagarna den 7 juli 2009, den 16 september 2009, den 12 november 2009, den 26 november 2009 och den 30 november 2009, har handlandet haft sådan volym att det typiskt sett gett upphov till fara för att marknaden vilseleds. C.A. har bestritt att han insett eller bort inse detta. Mot bakgrund av tingsrättens i föregående stycke gjorda bedömning att majoriteten av ifrågasatta transaktioner inte varit ägnade att vilseleda marknaden kan C.A:s bestridande av att han insett detta inte lämnas utan avseende. Emellertid har C.A:s handel vid de angivna tillfällena varit av sådan omfattning i förhållande till den totala dagsvolymen att C.A., som i egenskap av ”day-trader” följer handeln i form av kurser och volymer, borde ha insett att dessa var sådana att de var ägnade att otillbörligt vilseleda marknaden på sätt som påståtts. Det har dock varit fråga om ett fåtal tillfällen under en period av tusentals transaktioner aktuell tidsperiod och oaktsamheten kan inte heller anses som särskilt kvalificerad. C.A. har bestritt att han haft någon vinning av transaktionerna utan tvärtom hävdat att just dessa varit förlustaffärer, uppgifter som inte vederlagts av åklagaren. Sammantaget finner tingsrätten därför att gärningen är ringa och att det därmed inte skall dömas till ansvar.

DOMSLUT

Tingsrätten ogillar åtalet.

Nämndemannen Görel Strand var skiljaktig och anförde. Lika med rättens majoritet finner jag att C.A:s handel vid vart och ett av de 26 tillfällen då handeln utgjort mindre än 5 procent av den totala dagsvolymen varit för blygsam för att ge upphov till att fara skall uppkomma att marknaden vilseleds. Redan på grund härav kan åtalet såvitt avser dessa 26 handelsdagar därmed inte vinna bifall. När det sedan gäller de fem tillfällen där C.A:s handel utgjort mer än 5 procent av den totala dagsvolymen, handelsdagarna den 7 juli 2009, den 16 september 2009, den 12 november 2009, den 26 november 2009 och den 30 november 2009, har handlandet haft sådan volym att det typiskt sett gett upphov till fara för att marknaden vilseleds. Detta har C.A. bort inse och då gärningen inte kan bedömas som ringa bör han ådömas ett bötesstraff. Överröstad i denna fråga är jag i övrigt enig med rättens majoritet.

Domskäl

Hovrätten (hovrättsråden Karin Kussak och Annika Åkerlind, tf. hovrättsassessorn Nils Sjöblom, referent, samt nämndemännen Birgitta Breile och Stefan Lundin) anförde i dom den 14 september 2012 följande.

DOMSKÄL

Allmänna utgångspunkter

Enligt 8 § första stycket lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument döms den för otillbörlig marknadspåverkan som vid handel på värdepappersmarknaden eller annars förfar på ett sätt som han eller hon inser är ägnat att otillbörligen påverka marknadspriset eller andra villkor för handeln med finansiella instrument eller på annat sätt vilseleda köpare eller säljare av sådana instrument. Enligt andra stycket i samma bestämmelse döms också den för otillbörlig marknadspåverkan som vid handel på värdepappersmarknaden eller annars förfar på ett sätt som han eller hon borde inse är ägnat att påverka eller vilseleda på sätt som sägs i första stycket.

Med ”marknadspriset” avses noterad köpkurs, noterad säljkurs och senast betald kurs. ”Andra villkor för handeln” täcker in alla andra villkor för handeln än marknadspriset. I motiven nämns tillgång eller efterfrågan som exempel på sådana handelsvillkor (se prop. 2004/05:142 s. 167). ”På annat sätt vilseleda köpare eller säljare av sådana instrument” tar enligt ordalydelsen sikte på sådana fall där köpare eller säljare vilseleds på annat sätt än genom ett förfarande som är ägnat att otillbörligen påverka marknadspriset eller andra villkor för handeln med finansiella instrument (jfr dock prop. 2004/05:142 s. 166 och artikel 1.2 c i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG av den 28 januari 2003 om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan [marknadsmissbruksdirektivet]). Som tingsrätten redovisat fordras inte för straffansvar att förfarandet faktiskt påverkar eller vilseleder på sätt som nu beskrivits men däremot att det typiskt sett har en sådan effekt.

Egenhandel

Egenhandel innebär att någon köper och säljer samma finansiella instrument på värdepappersmarknaden genom två eller flera av denne kontrollerade aktiedepåer. Förfarandet är ägnat att vilseleda marknaden eftersom det medför att den reella handeln framstår som större än vad den i själva verket är.

I detta sammanhang kan nämnas följande. En bestämmelse som i det närmaste motsvarade bestämmelsen om otillbörlig marknadspåverkan - otillbörlig kurspåverkan - infördes i slutet av 1990-talet i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Enligt den bestämmelsen, som senare överfördes till insiderstrafflagen (2000:1086), dömdes för otillbörlig kurspåverkan bl.a. den som vid handel på värdepappersmarknaden slöt avtal eller företog annan rättshandling för skens skull i avsikt att otillbörligt påverka priset vid allmän omsättning av finansiella instrument. Som exempel på sådana skenavtal som avsågs i bestämmelsen angavs i motiven bl.a. egenhandel (se prop. 1995/96:215 s. 94 och 1999/2000:109 s. 84).

Som ett led i den svenska lagstiftningens anpassning till bl.a. marknadsmissbruksdirektivet ersattes insiderstrafflagen (2000:1086) den 1 juli 2005 av lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument. Bestämmelserna om otillbörlig kurspåverkan ersattes med den nu gällande bestämmelsen om otillbörlig marknadspåverkan, vilket innebar att det straffbara området utvidgades avsevärt. Alla de förfaranden som tidigare var straffbara som otillbörlig kurspåverkan faller in under bestämmelsen om otillbörlig marknadspåverkan (se prop. 2004/05:142 s. 166).

Det första genomförandedirektivets signaler

I anslutning till marknadsmissbruksdirektivet har antagits tre genomförandedirektiv och en genomförandeförordning. Det första genomförandedirektivet, Kommissionens direktiv 2003/124/EG av den 22 december 2003 om genomförande av marknadsmissbruksdirektivet när det gäller definition och offentliggörande av insiderinformation och definition av otillbörlig marknadspåverkan, innehåller i artiklarna 4 och 5 en inte uttömmande uppräkning av olika förhållanden som kan vara signaler på att ett agerande utgör otillbörlig marknadspåverkan enligt artiklarna 1.2 a och b i marknadsmissbruksdirektivet. Signalerna innebär inte nödvändigtvis att det är fråga om otillbörlig marknadspåverkan, men måste beaktas när marknadsaktörer och behöriga myndigheter granskar huruvida transaktioner eller handelsorder kan utgöra otillbörlig marknadspåverkan. I första hand riktar sig alltså signalerna till marknadsplatsernas övervakningsorgan och Finansinspektionen vid utformningen av deras övervakning. Signalernas funktion är alltså inte att ge omedelbar ledning åt rättstillämpningen vid bedömningen av om ett visst förfarande är otillbörligt eller inte (se prop. 2004/05:142 s. 69 och Samuelsson m.fl., Lagen om marknadsmissbruk och lagen om anmälningsskyldighet - En kommentar, Stockholm 2005 s. 285).

Som ett sådant förhållande som skulle kunna vara en signal på att ett agerande kan utgöra otillbörlig marknadspåverkan anges i artikel 4 a i det första genomförandedirektivet att givna handelsorder eller utförda transaktioner utgör en betydande andel av den dagliga omsättningen i det relevanta finansiella instrumentet på den berörda reglerade marknaden, särskilt när dessa aktiviteter leder till en väsentlig förändring av priset på det finansiella instrumentet. Av artikel 4 c i samma direktiv följer att även det förhållandet att utförda transaktioner inte leder till någon förändring av det verkliga ägandet av ett finansiellt instrument som tagits upp till handel på en reglerad marknad kan vara en signal på att ett agerande utgör otillbörlig marknadspåverkan.

Bestämmelserna redovisar två skilda förhållanden som kan vara en signal på otillbörlig marknadspåverkan. Medan artikel 4 c tar sikte på otillbörlig marknadspåverkan som sker genom egenhandel tar artikel 4 a sikte på andra former av otillbörlig marknadspåverkan. Enligt hovrätten kan därför signalerna inte tolkas på det sättet att det för att egenhandel ska kunna betraktas som otillbörlig marknadspåverkan, krävs att utförda transaktioner utgör en betydande andel av dagsomsättningen i de finansiella instrument som är föremål för handeln.

Vad krävs för att en transaktion eller en serie transaktioner som sker på värdepappersmarknaden ska anses ha varit ägnade att påverka marknadspriset på finansiella instrument?

Alla transaktioner som sker på värdepappersmarknaden påverkar omsättningen i de finansiella instrument som transaktionerna avser. Typiskt sett påverkas även marknadspriset om omsättningen påverkas. Ju mer omsättningen påverkas desto större är sannolikheten för att även marknadspriset påverkas. En påverkan på tillgången eller efterfrågan, förändringar i det allmänna konjunkturläget eller ränteläget, regeländringar, vilken typ av information som offentliggörs om den verksamhet som utgivaren av de finansiella instrumenten bedriver är ytterligare exempel på förhållanden som typiskt sett påverkar marknadspriset.

Det finns således en mängd faktorer som sedda för sig eller sammantagna kan påverka marknadspriset på finansiella instrument. I många fall torde det inte vara möjligt att med säkerhet fastställa om en transaktion har inneburit en konkret risk för en sådan påverkan. De förhållanden som är av betydelse varierar dessutom från tid till annan och i många fall saknar den enskilde marknadsaktören inflytande och överblick över dessa när transaktionen genomförs.

Mot bakgrund av vad som nu redovisats får övervägande skäl anses tala för att det inte bör uppställas ett krav på att en transaktion eller en serie transaktioner ska ha inneburit en konkret risk för att marknadspriset ska påverkas för att transaktionerna ska anses ha varit ägnade att påverka marknadspriset. Utgångspunkten bör i stället vara den att transaktioner som sker på värdepappersmarknaden är ägnade att påverka marknadspriset. Grund för den ståndpunkten att en transaktion eller en serie transaktioner inte har varit ägnade att påverka marknadspriset torde föreligga endast om det står klart att transaktionen eller transaktionerna inte under några omständigheter skulle ha inneburit en konkret risk för att marknadspriset skulle påverkas. Så kan exempelvis vara fallet om det belopp som transaktionen avser är obetydligt eller, om det är fråga om flera transaktioner, transaktionernas sammanlagda belopp är obetydligt.

Har C.A:s förfarande varit ägnat att påverka marknadspriset eller andra villkor för handeln med finansiella instrument?

Det är klarlagt att C.A. under nio handelsdagar genomförde de 24 transaktioner som numera omfattas av åtalet. Utrett är också att den andel av dagsomsättningen som dessa transaktioner utgjorde varierar mellan 1,03 och 22,09 procent samt att det sammanlagda belopp som transaktionerna avsåg uppgår till 6 394 862 kr.

Försvaret har invänt bl.a. att transaktionerna utgjorde en sådan liten andel av dagsomsättningen att förfarandet inte kan anses ha varit ägnat att påverka marknadspriset.

Vilken andel av dagsomsättningen en transaktion eller en serie transaktioner utgör är avhängigt transaktionens eller transaktionernas storlek i relation till övriga aktörers handel med det finansiella instrumentet den aktuella handelsdagen. Dagsomsättningen - särskilt när det är fråga om likvida finansiella instrument - varierar i regel och det är inte möjligt för den som handlar att på förhand veta hur stor andel av dagsomsättningen som den egna handeln kommer att utgöra. Till saken får vidare anses höra att det - även i de fall en transaktion eller en serie transaktioner utgjort en större andel av dagsomsättningen - är osäkert om transaktionen eller transaktionerna inneburit en konkret risk för att marknadspriset ska påverkas eftersom den frågan, som tidigare nämnts, även är beroende av andra förhållanden. I linje med de utgångspunkter för bedömningen som uttalats i det föregående får den andel av dagsomsättningen som de åtalade transaktionerna utgjort anses ha en mycket begränsad betydelse för frågan om förfarandet har varit ägnat att påverka marknadspriset.

Hovrätten bedömer att de transaktioner som omfattas av åtalet har avsett ett sådant sammantaget belopp att förfarandet får anses ha varit ägnat att påverka marknadspriset på finansiella instrument.

C.A. har genom att lägga säljorder påverkat tillgången på aktierna. Som redan nämnts utgör en påverkan på tillgången en påverkan på ett sådant annat villkor för handeln med finansiella instrument än marknadspriset som avses i bestämmelsen om otillbörlig marknadspåverkan. Förfarandet har därmed inte endast varit ägnat att påverka marknadspriset utan även andra villkor för handeln med finansiella instrument.

Har förfarandet varit ägnat att otillbörligen påverka marknadspriset eller andra villkor för handeln med finansiella instrument?

En förutsättning för att ett förfarande som är ägnat att påverka marknadspriset eller andra villkor för handeln med finansiella instrument ska vara straffbart som otillbörlig marknadspåverkan är att förfarandet har varit ägnat att otillbörligen påverka på sätt som nämnts.

Beträffande otillbörlighetsrekvisitet uttalas i motiven, med hänvisning till innehållet i artikel 1.2 i marknadsmissbruksdirektivet, att ett förfarande enligt godtagen marknadspraxis som skett av legitima skäl inte kan anses otillbörligt (se prop. 2004/05:142 s. 167). I sakens natur ligger att den som handlat i enlighet med godtagen marknadspraxis också har haft legitima skäl för sitt handlande.

Åtalet omfattar 24 transaktioner. Samtliga transaktioner utom en har skett mellan de av C.A. kontrollerade depåerna hos E-trade och Avanza. En av de åtalade transaktionerna har skett med depån hos Avanza som både köpare och säljare. Dessa transaktioner är ett resultat av att de köp- respektive säljorder som C.A. har lagt har matchats mot varandra. Det har således varit fråga om egenhandel. Den omständigheten att vissa av sälj- och köporderna endast delvis har matchats mot varandra innebär ändå att det är fråga om egenhandel när så har skett.

Som tingsrätten anfört följer av E-trades och Avanzas depåavtal att egenhandel är förbjuden såvida den inte sker med ett syfte som kan anses tillbörligt. Innehållet i dessa avtal får anses ge uttryck för godtagen marknadspraxis. Det syfte som C.A. säger sig ha haft med sitt handlande - att jämna ut sitt aktieinnehav mellan depåerna - är inte tillbörligt. Som tingsrätten redovisat har C.A. vidare förklarat vissa av transaktionerna med att han av misstag skulle ha tryckt in fel knapp på datorns tangentbord. Denna förklaring lämnar hovrätten utan avseende.

Eftersom transaktionerna följaktligen inte har varit förenliga med godtagen marknadspraxis ska de betraktas som otillbörliga. Det förhållandet att transaktionerna - som det visade sig i efterhand - endast utgjorde en mindre andel av dagsomsättningen innebär inte att förfarandet ska betraktas som tillbörligt.

Det anförda innebär att förfarandet har varit ägnat att otillbörligen påverka såväl marknadspriset som andra villkor för handeln med finansiella instrument.

Har förfarandet varit ägnat att på annat sätt vilseleda köpare eller säljare av finansiella instrument?

I målet har inte visats att förfarandet har varit ägnat att på annat sätt vilseleda köpare eller säljare av finansiella instrument.

Har C.A. handlat uppsåtligen eller av oaktsamhet?

Som tingsrätten redovisat försörjde sig C.A. vid tiden för de åtalade gärningarna sedan ett tiotal år genom daglig aktiehandel. Av utredningen i målet framgår också att han undertecknat depåavtalen. Av de mäklarsamtal som spelats upp i hovrätten får vidare anses framgå att det för C.A. förmedlats att egenhandel i regel inte är tillåten enligt depåavtalen. Av viss betydelse är också att C.A. tidigare har dömts för otillbörlig marknadspåverkan.

De ovan redovisade förhållandena medför, enligt hovrätten, att det inte kan råda någon tvekan om att C.A. kände till att hans förfarande stod i strid med godtagen marknadspraxis, att han haft insikt i de övriga förhållanden som konstituerar brottet samt att han förstått innebörden av sina gärningar. C.A. har därför handlat uppsåtligen.

Med ändring av tingsrättens dom ska C.A. följaktligen dömas för otillbörlig marknadspåverkan. Brottet är inte att bedöma som ringa.

DOMSLUT

Hovrätten ändrar tingsrättens dom på så sätt att hovrätten dömer C.A. för otillbörlig marknadspåverkan enligt 8 § första stycket lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument till villkorlig dom och 120 dagsböter å 90 kr.

Hovrättens dom meddelad: den 14 september 2012.

Mål nr: B 10750-11.

Lagrum: 7 kap. 1 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument; 9 § insiderstrafflagen (2000:1086); 8 § lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument; Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG av den 28 januari 2003 om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruk); Kommissionens direktiv 2003/124/EG av den 22 december 2003 om genomförande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/124/EG när det gäller definition och offentliggörande av insiderinformation och definition av otillbörlig marknadspåverkan.

Litteratur: Samuelsson m.fl., Lagen om marknadsmissbruk och lagen om anmälningsskyldighet - En kommentar, Stockholm, 2005, s. 285.