ARN 2011-6648

Fråga om finansiell rådgivning varit vårdslös samt om reklamation skett inom skälig tid och om skadeståndsskyldighet uppstått. I-III

Fråga om finansiell rådgivning varit vårdslös samt om reklamation skett inom skälig tid och om skadeståndsskyldighet uppstått. I-III

Avgörande 2012-12-19; Änr 2011-6294.

I samband med att G och hans hustru bestämde sig för att flytta till västkusten, där de skulle köpa en tomt och bygga ett hus, började han aktivt att sänka risknivån på deras placeringar. Han insåg att han inte skulle ha tid att följa börsen de närmaste åren och ville därför ha en säker parkeringsplats för sina pengar under ett par år. Tanken var att han skulle investera på börsen på nytt när husbygget var klart och han åter hade tid att följa börsen. Han bokade tid med sin rådgivare hos företaget och träffade denne i slutet av september 2006 för att placera om och värdesäkra 250 000 kr. Han fick rekommendationen att investera i KFH 3. Placeringen skulle avkasta nio procent årligen, dels som en skattefri utdelning på fyra procent, dels som en årlig värdestegring på fem procent. Risknivån skulle vara densamma som för räntefonder. Den 31 januari 2007 besökte han rådgivaren för att värdesäkra ytterligare 106 000 kr. Han fick då rådet att investera i GFU 2007 med samma avkastning och risknivå som KFH 3. Han anser att företagets rådgivning varit vårdslös eftersom rådgivningsunderlaget från februari 2006 saknar relevant information om vad som förekommit vid själva rådgivningen och det saknas rådgivningsdokumentation från rådgivningstillfället i januari 2007. De föreslagna investeringarna har inte stämt överens med hans önskemål. Det har varit fråga om högt belånade konstruktioner med inbyggd hävstång, som ju aldrig kan anses vara lågriskprodukter. Vidare har rådgivarens information varit bristfällig och missvisande både när det gäller frågan om skattefri utdelning och det faktum att aktierna var onoterade. Först vid ett möte med företagets rådgivare den 18 november 2010 fick han information om säljprocessen på företagets egen andrahandsmarknad. Det investerade kapitalet är i princip inlåst hos företaget på obestämd tid. Den behovsanalys som legat till grund för investeringarna i KFH 3 och GFU 2007 är ofullständig och det måste ha varit företagets ansvar att fånga upp och dokumentera hans behov. Han anser att han som kund haft rätt att förlita sig på att den information som han fått vid rådgivningen varit korrekt och fullständig, särskilt med tanke på att besluten i investeringsfrågorna och nödvändiga underskrifter alltid skett under tidspress och utan möjlighet till vare sig granskning eller eftertanke. G har begärt att företaget ska överta hans investeringar och betala tillbaka det investerade kapitalet om totalt 355 992 kr.

Företaget har i första hand invänt att ärendet inte lämpar sig för nämndens prövning och bör avvisas eftersom det för att avgöra ärendet krävs muntlig bevisning. Företaget har i andra hand motsatt sig G:s yrkande. Företaget anser att G:s krav ska avslås eftersom han inte reklamerat inom skälig tid från det att han upptäckt den skada han hävdar att han drabbats av. Enligt företaget upptäckte G redan hösten 2008 att han varken fick någon årlig utdelningen eller utbetalningar från KFH 3 och GFU 2007. G reklamerade först i april 2011. Företaget har inte agerat vårdslöst utan följt de lagar, råd och anvisningar som finns avseende finansiell rådgivning till privatpersoner. Inför investeringarna har företaget till grund för sin rådgivning haft en behovsanalys, som upprättats i februari 2006 tillsammans med G. Rekommendationerna har varit sådana att de väl sammanfallit med G:s önskemål om

2011-6648 2013-06-11

062

tidshorisont och risk, som han gav uttryck för i den signerade behovsanalysen. G har informerats om de risker som sammanhänger med placeringar i finansiella instrument och specifikt för investeringar i KFH 3 och GFU 2007, vilket han också bekräftat med sin signatur. G har varit en aktiv kund hos företaget sedan 2003 och investerat i olika finansiella instrument såsom belånade och obelånade indexobligationer, aktiefonder, olika fastighetsportföljer och infrastrukturprodukter. Företaget bestrider att G inte har varit införstådd med omfattningen och innehållet i de investeringar han har gjort. Han har investerat i produkter som liknat varandra och haft liknande upplägg vid fyra tillfällen och den av investeringarna som i oktober 2011 hade gått upp med 36,9 procent har han inte reklamerat. Under alla förhållanden uppstår inte någon realiserbar skada förrän G:s hela innehav har realiserats och hittills har han inte försökt att sälja sitt innehav.

Allmänna reklamationsnämnden, i utökad sammansättning, gjorde följande bedömning.

Frågan om ärendet bör avvisas

Även om parterna delvis har olika uppfattningar om vad som förekommit finner nämnden att den skriftliga dokumentationen tillsammans med det som parterna har en gemensam uppfattning om ger tillräckligt underlag för en bedömning av hur tvisten bör avgöras. Det saknas därför anledning för nämnden att avvisa ärendet.

Har G reklamerat inom skälig tid?

När det gäller frågan om reklamation är lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter (rådgivningslagen) tillämplig. En konsument som vill åberopa att en finansiell rådgivning har orsakat honom eller henne en ren förmögenhetsskada ska enligt 7 § underrätta den näringsidkare som utfört rådgivningen om detta inom skälig tid efter det att konsumenten har märkt eller bort märka att skada har uppkommit. Om konsumenten inte gör det, har han eller hon förlorat sin rätt till skadestånd.

Företaget har hävdat att G först i april 2011 reklamerat skadan hos företaget. Nämnden finner dock att vad som förekommit vid mötet mellan G och företagets företrädare den 18 november 2010 får anses innebära en sådan underrättelse till företaget som avses i 7 § rådgivningslagen. Företaget har invänt att G redan hösten 2008 upptäckt eller borde ha upptäckt den skada som han anser sig ha drabbats av och att hans reklamation av skadan inte skett inom skälig tid därefter. Företaget har som stöd för att reklamation skett för sent uppgivit att ”De omständigheter som G åberopar till stöd för att företagets rådgivning varit vårdslös i samband med investeringarna måste G ha fått kännedom om redan kort tid efter investeringarnas genomförande”. Företaget har vidare i den delen anfört att ”I vart fall borde G ha fått kännedom om de brister han nu påstår gällande rådgivningen i samband med att de årliga utbetalningar eller utdelningar i KFH 3 och GFU 2007, som han ansett sig vara garanterad, uteblev”.

Nämnden konstaterar att reklamationsfristen i 7 § rådgivningslagen inte har som utgångspunkt när konsumenten insett eller bort inse att det var något fel på rådgivningen. Det är i stället den tidpunkt då konsumenten insett eller bort inse att skadan uppstått som är utgångspunkt för fristen. Nämnden

konstaterar också att G:s yrkande inte avser skadestånd för uteblivna utdelningar eller utbetalningar utan i stället avser den nedgång i värde som drabbat investeringarna.

Det är företaget som ska bevisa att den av G gjorda reklamationen skett för sent. Någon bevisning som visar att G före den 18 november 2010 märkt att han till följd av vårdslös rådgivning från företagets sida drabbats av en sådan ren förmögenhetsskada som hans yrkande avser har inte presenterats. Det återstår då att bedöma om G – såsom företaget har påstått – redan hösten 2008 bort märka att han drabbats av en sådan skada.

Företaget har i sin argumentering uppgett att det anser att det ännu inte uppstått någon skada för G, eftersom han hittills inte har försökt sälja sina innehav i KFH 3 och GFU 2007. Även om nämnden – som kommer att framgå av det följande – inte delar den uppfattningen visar den omständigheten att företaget inte insett att det uppstått skada att det inte kan vara så lätt för en konsument att inse det. Om inte företaget – som är expert på området – märkt att det uppstått skada, kan det knappast krävas att en konsument ska göra det. Den omständigheten att utdelning uteblev innebär ju inte heller nödvändigtvis att investeringarnas värde sjunkit under det ursprungliga värdet. Inte heller i övrigt har det framkommit några sådana omständigheter som gör att G före den 18 november 2010 bort märka att den skada som han nu yrkar ersättning för hade uppstått.

Nämnden finner därför att G har reklamerat i enlighet med vad som krävs enligt 7 § rådgivningslagen.

Rådgivningen

Bestämmelser

Av 4 och 5 §§ rådgivningslagen följer att den näringsidkare som tillhandahåller rådgivningen ska se till att den som utför rådgivningen har tillräcklig kompentens, att det som förekommit vid rådgivningen dokumenteras och att dokumentationen lämnas ut till konsumenten. Rådgivaren ska i sin rådgivningsverksamhet iaktta god rådgivningssed och med tillbörlig omsorg ta till vara konsumentens intressen. Näringsidkaren ska anpassa rådgivningen efter konsumentens önskemål och behov och inte rekommendera andra lösningar än sådana som kan anses lämpliga för denne. Näringsidkaren ska avråda konsumenten från att vidta åtgärder som inte kan anses lämpliga med hänsyn till konsumentens behov, ekonomiska förhållanden och andra omständigheter. En näringsidkare som genom finansiell rådgivning uppsåtligen eller av oaktsamhet orsakar konsumenten ren förmögenhetsskada ska enligt 6 § ersätta skadan.

I förarbetena till rådgivningslagen framhålls att skadeståndsansvaret enligt lagen inte innebär att det införs ett skadeståndsansvar för ”dåliga råd”. Det förhållandet att konsumenter förlorar pengar på grund av att aktiekurser faller, att räntenivåer ändras eller liknande är således normalt sett inte följden av vårdslös rådgivning. Skadeståndsbestämmelserna har med andra ord inte till syfte att kompensera konsumenterna för upp- och nedgångar på de finansiella marknaderna eller att eliminera de riskmoment som alltid finns vid placeringar i finansiella instrument. Tanken är i stället att skadeståndsansvaret ska träffa rådgivare som på ett eller annat sätt i sin rådgivning avviker från gängse norm i sitt arbetssätt eller bedömningar (se prop. 2002/03:133 s. 32).

Vad som närmare avses med god rådgivningssed och vederbörlig omsorg framgår inte av lagtexten utan preciseras närmare i Konsumentverkets respektive Finansinspektionens föreskrifter och allmänna råd om finansiell rådgivning till konsumenter (KOVFS 2004:5 och FFFS 2004:4)

Rådgivaren är skyldig att utreda konsumentens önskemål och förutsättningar såsom dessa framstår vid rådgivningstillfället. Rådgivaren ska kartlägga konsumentens förkunskaper, ekonomiska och andra förhållanden, önskemål och syfte med placeringen samt dennes riskbenägenhet. Rådgivaren måste eftersträva att konsumenten är väl införstådd med risken som är förenad med respektive placering och fastställa vilken risk denne egentligen är villig att acceptera.

Det är rådgivaren som upprättar dokumentationen och är ansvarig för att den överensstämmer med vad som förevarit under rådgivningstillfället. Rådgivaren ska också säkerställa att konsumenten förstår vad dokumentationen innehåller.

Skyldigheten att dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället och lämna ut dokumentationen till konsumenten går inte att avtala bort. Om näringsidkaren försummat sin skyldighet att dokumentera bör konsumentens påståenden om vad som förekommit vid rådgivningstillfället tas som utgångspunkt vid en bedömning av eventuell vårdslöshet, om näringsidkaren inte på annat sätt förmår visa att konsumentens påståenden är felaktiga (se prop. 2002/03:133 s. 54).

Den omsorgsplikt som läggs fast i lagen utgör en övergripande ansvarsnorm och är en del av den kontraktuella lojalitetsplikten. Den återfinns i åtskilliga rättsliga regleringar avseende rådgivning inom olika professioner, se t.ex. 8 § fastighetsmäklarlagen (2011:666), 4 § konsumenttjänstlagen (1985:716) och 6 § konsumentkreditlagen (2010:1846). Med omsorgsplikt menas enligt förarbetena en skyldighet för rådgivaren att sätta den enskilde konsumentens intresse före andra, kanske motstridiga, intressen. Rådgivaren ska klargöra förutsättningarna för rådgivningen för konsumenten, t.ex. om rekommendationen baseras på ett snävt eller bredare utbud. Rådgivaren ska ställa all sin kunskap till konsumentens förfogande och inte lämna råd mot bättre vetande. Rådgivaren har en skyldighet att informera om sådana omständigheter som kan vara av betydelse för konsumenten, t.ex. om det föreligger ångerrätt enligt avtalet och vilka kostnader som är förenade med investeringen. Omsorgsplikten utgör tillsammans med kravet på god sed grunden för bedömningen av om rådgivaren agerat vårdslöst eller inte mot sin uppdragsgivare (se prop. 2002/03:133 s. 24 ff).

Har företagets rådgivning varit vårdslös?

G har anfört att investeringarna i KFH 3 och GFU 2007 har haft en högre risk än vad han har önskat. Nämnden kan konstatera att behovsanalysen från februari 2006 är ofullständigt ifylld i de delar som rör G:s önskemål om risk och tidigare erfarenhet av finansiella placeringar. Eftersom dokumentation saknas i den delen har nämnden att utgå ifrån G:s uppgifter om att han efterfrågat låg risk på sina placeringar. Hans uppgifter om detta stöds också av att det i det av företaget upprättade placeringsförslaget från september 2006 anges att syftet med placeringsförslaget var att ”sälja av aktiefonder och dra ner risken”. Det är i ärendet genom företagets egna uppgifter klarlagt att investeringen i KFH 3 hade risknivå 3 och investeringen i GFU 2007 risknivå 2 på en femgradig skala

där 1 är lägsta risk och 5 högsta. Nämnden finner därför att investeringarna i KFH 3 och GFU 2007 inte uppfyllt de önskemål i fråga om risknivå som G haft vid rådgivningen.

Även om behovsanalysen i vissa delar är otydlig framgår det dock tydligt i den att G önskat en investeringshorisont om två till fyra år. Ur prospektet för KFH 3 kan utläsas att ”Mål för avkastning

och utbetalning gäller bolaget som helhet och bygger på investeringsanalyser baserade på varje projekt med utgångspunkt i beräknade hyresintäkter över en tioårsperiod, alternativ över en period motsvarande projektets genomsnittliga hyrestid” samt att ”Bolagets investeringar kommer enligt planerna att realiseras i sin helhet under år 4 till 12”. Av företagets egna uppgifter framgår att det

anser att både KFH 3 och GFU 2007 var investeringar av långsiktig karaktär. Nämnden finner därmed klarlagt att de investeringar som företaget vid rådgivningen föreslagit G inte alls uppfyllde de önskemål om investeringshorisont som fanns angivna i behovsanalysen.

G:s investeringar – som skett efter de placeringsförslag som företaget lämnat vid rådgivningen – har inte överensstämt med de önskemål som G framfört vid rådgivningen. Företaget har vid rådgivningen brustit mot god rådgivningssed och mot företagets omsorgsplikt gentemot kunden. Nämnden finner därför att företaget ska anses ha agerat vårdslöst vid rådgivningen.

Frågan om skadeståndsskyldighet

Av 6 § rådgivningslagen framgår att näringsidkare som genom finansiell rådgivning uppsåtligen eller av oaktsamhet orsakar konsumenten ren förmögenhetsskada ska ersätta skadan. Med ren förmögenhetsskada menas en ekonomisk skada som uppkommit utan samband med person- eller sakskada.

En första fråga är om vårdslösheten vid rådgivningen har orsakat G någon ren förmögenhetsskada. Det är klarlagt att de investeringar i KFH 3 och GFU 2007 som rådgivningen lett fram till förlorat kraftigt i värde, vilket innebär att en ren förmögenhetsskada uppstått. Något krav på att investeringarna ska säljas eller lösas in för att skadan ska realiseras finns inte. Redan den omständigheten att nuvärdet av investeringen är lägre än ursprungsvärdet utgör en förlust.

Frågan är då om det finns ett orsakssamband mellan den vårdslöshet som nämnden funnit föreligga i rådgivningen och den uppkomna skadan. Nämnden konstaterar att den omständigheten att rådgivaren rekommenderat investeringar som haft högre risk och längre investeringshorisont än vad G önskat har lett till att G gjort investeringar som han annars inte skulle ha gjort. Om han inte hade gjort investeringarna skulle skadan inte ha uppkommit. Det finns alltså ett klart samband mellan vårdslösheten i rådgivningen och skadan.

Nämnden finner därför att förutsättningarna för skadeståndsskyldighet är uppfyllda. Företaget är skyldigt att ersätta G för den rena förmögenhetsskada som den vårdslösa rådgivningen har orsakat.

befann sig i omedelbart före skadefallet och som den skadelidande därefter skulle ha befunnit sig i om skadefallet inte hade inträffat (se prop. 2002/03:133 s. 32 f).

Nämnden finner därför att G ska försättas i samma ekonomiska situation som han var i innan han genomförde sina investeringar i KFH 3 och GFU 2007. Det kan lämpligast ske genom att han får tillbaka vad han investerat, med avdrag för den utdelning som gjorts till honom, mot att företaget övertar hans investeringar. Vid återbetalningen är G berättigad till ränta på det belopp som ska återbetalas. Återbetalningssituationen liknar vad som gäller vid hävning på grund av ett kontraktsbrott. Räntan bör därför bestämmas enligt 2 § andra stycket och 5 §räntelagen (1975:635).

Avgörande 2012-12-19; Änr 2011-6282.

I mars 2007 fick G möjlighet till avtalspension och han och hans hustru flyttade till västkusten där de byggde ett nytt hus. Ungefär ett år tidigare hade han börjat se över sina investeringar för att sänka risker och värdesäkra kapital. Orsaken till detta var att han inte skulle ha tid och ork att följa börsutvecklingen i samma utsträckning som tidigare. Tanken var att han åter skulle investera på börsen när husbygget var klart. Efter det att han i januari 2008 sålt ett större fondinnehav kontaktade han företaget i Halmstad för att få hjälp med att placera det frigjorda kapitalet i en investering med låg risk. Tanken var att använda cirka 450 000 kr till att lösa byggkrediter och att investera resterande 250 000 kr genom företaget. Han efterfrågade en riktig lågriskplacering, i stil med räntefonder, som skulle stå emot börsfall och oro på finansmarknaden men avkasta så mycket att kapitalet var anständigt inflationsskyddat. Rådgivaren föreslog ett upplägg i vilket byggkrediten skulle överföras till ett lån i huset och hela kapitalet utom skatten skulle investeras i GI 1. Det skulle ge tio procent i avkastning och fem procent som värdetillväxt. Den årliga avkastningen skulle täcka räntekostnaden och ge pengar över. När huset var färdigbyggt och han ville ha 250 000 kr att investera på börsen igen, skulle innehavet i GI 1 säljas, lånet betalas och värdestegringen behållas som vinst. Den enda risken som fanns var att den första utbetalningen inte skulle komma att uppgå till fem procent och att han alltså skulle drabbas av en mindre räntekostnad. På fråga om investeringen i GI 1 skulle gå att sälja fick han ett ja utan förbehåll. Han uppgav för rådgivaren att han önskade en placering med låg risk. Han hade sedan tidigare en liten del av sitt pensionssparande placerat hos företaget med hög risk och önskade behålla det med en investeringshorisont om 5–10 år. Detta informerade han rådgivaren om när behovsanalysen upprättades. Det var företagets ansvar att fånga upp och dokumentera hans behov. Det måste vidare ha varit rådgivarens ansvar att se till att behovsanalysen var komplett och att det inte fanns några eventuella oklarheter. Det var också rådgivarens skyldighet att ge korrekt och fullständig information under rådgivningen, särskilt med tanke på att besluten i investeringsfrågorna och nödvändiga underskrifter alltid skedde under tidspress och utan möjlighet till vare sig granskning eller reflektion. Den information som han fick om GI 1 visade sig vara ofullständig, vilseledande och felaktig. Han kontaktade sin rådgivare hos företaget den 18 november 2010 och bad denne att sälja innehavet i GI 1 för att han skulle kunna utnyttja förlustavdraget i deklarationen. Först då fick han

information om företagets andrahandsmarknad och om att aktierna var onoterade. Rådgivaren kunde inte ge något besked om och i så fall när aktierna skulle kunna säljas. Det var först då han insåg hur dålig den tidigare rådgivningen hade varit och hur ofullständig och vilseledande den information som han fått om GI 1 varit. Han har, utan resultat, begärt att få ta del av dokumentationen från rådgivningstillfället. Han anser att företagets rådgivning har varit vårdslös eftersom rådgivaren övertalade honom att belåna huset och teckna sig för en investering som hade betydligt högre risk och längre investeringshorisont än vad han önskat. Rådgivaren gick inte igenom eventuella risker och han fick inte heller någon information om under vilka förutsättningar som placeringen skulle kunna säljas. Han fick varken prospekt, faktaark eller produktbroschyr vid rådgivningstillfället. Det måste vara rådgivarens ansvar att säkerställa att kunden får relevant information. G har begärt att företaget ska överta hans innehav i G1 och betala tillbaka det investerade beloppet om 689 998 kr. Han har också begärt att företaget ska ersätta honom för uteblivna årliga utbetalningarna med 137 999 kr.

Företaget har anfört att i första hand invänt att ärendet borde avvisas eftersom det inte lämpar sig för nämndens prövning. Företaget anser att parterna har så olika uppfattning om vad som förekommit vid rådgivningen att det krävs muntlig bevisning för att avgöra ärendet. Företaget har i andra hand motsatt sig G:s yrkanden. Företaget anser att G:s krav ska avslås eftersom han inte reklamerat inom skälig tid. Han borde åtminstone i maj 2010 ha upptäckt den skada som han anser sig ha drabbats av. Företaget har inte agerat vårdslöst eller olämpligt utan följt de lagar, råd och anvisningar som finns avseende finansiell rådgivning till privatpersoner. Rekommendationen att investera i GI 1 sammanföll väl med de önskemål som G gav uttryck för i den av honom signerade behovsanalysen. Han har också informerats om riskerna med investeringen och har dessutom tidigare erfarenhet av att investera i onoterade aktier. Företaget har inte lämnat några garantier om framtida avkastning. Av prospektet för GI 1 framgår att tio procents genomsnittlig avkastning är en ekonomisk målsättning. G har i behovsanalysen från 2008 inte angivit att det som han nu anger som viktigast, värdesäkring och valfrihet, skulle vara viktigast för honom. Företaget har ägt förlita sig på G:s bekräftelse av att han tagit del av de papper som undertecknats. Det måste också generellt kunna förutsättas att en investerare som ska genomföra en placering tar del av den dokumentation och den information som det hänvisas till i placeringshandlingarna eller som rådgivaren tillhandahåller. Det finns ingenting i dokumentationen om att rådgivaren rekommenderat G att ta upp lån för att investera. G har önskat såväl högsta som lägsta risk för sina samlade investeringar hos företaget. Investeringen i GI 1 bedömdes vid investeringstillfället vara en investering med låg risk. G har tidigare erfarenhet av investering i onoterade aktier. Under alla förhållanden uppstår inte någon realiserbar skada förrän G:s hela innehav har realiserats och hittills har han inte försökt att sälja sitt innehav.

Allmänna reklamationsnämnden, i utökad sammansättning, gjorde följande bedömning.

Frågan om ärendet bör avvisas

Även om parterna delvis har olika uppfattningar om vad som förekommit finner nämnden att den skriftliga dokumentationen tillsammans med det som parterna har en gemensam uppfattning om ger

tillräckligt underlag för en bedömning av hur tvisten bör avgöras. Det saknas därför anledning för nämnden att avvisa ärendet.

Har G reklamerat inom skälig tid?

Företaget har hävdat att G först i april 2011 reklamerat skadan hos företaget. Nämnden finner dock att vad som förekommit vid mötet mellan G och företagets företrädare den 18 november 2010 får anses innebära en sådan underrättelse till företaget som avses i 7 § rådgivningslagen. Företaget har invänt att G åtminstone i maj 2010 borde ha upptäckt den skada som han anser sig ha drabbats av och att hans reklamation av skadan inte skett inom skälig tid därefter. Företaget har som stöd för att reklamation skett för sent uppgivit att ”De omständigheter som G åberopar till stöd för att företagets rådgivning varit vårdslös i samband med investeringarna måste G ha fått kännedom om redan kort tid efter investeringens genomförande”. Företaget har vidare i den delen anfört att ”I vart fall borde G ha fått kännedom om de brister han nu påstår gällande rådgivningen i samband med att de årliga utdelningar i GI 1, som han ansett sig vara garanterad, från år 2010 uteblev”. Enligt företaget borde G ”redan i maj 2010, då utdelningen vanligtvis äger rum, ha upptäckt att han inte mottagit någon utdelning och reklamerat detta till företaget”.

Nämnden konstaterar att reklamationsfristen i 7 § rådgivningslagen inte har som utgångspunkt när konsumenten insett eller bort inse att det var något fel på rådgivningen. Det är i stället den tidpunkt då konsumenten insett eller bort inse att en skada uppstått som är utgångspunkt för fristen.

Det är företaget som ska bevisa att den av G gjorda reklamationen har skett för sent. Någon bevisning som visar att G före den 18 november 2010 märkt att han drabbats av en ren förmögenhetsskada till följd av vårdslös rådgivning från företagets sida har inte presenterats. Det återstår då att bedöma om G – såsom företaget påstått – redan i maj 2010 bort märka att han drabbats av en sådan skada.

Företaget har i sin argumentering uppgett att det anser att det ännu inte uppstått någon skada för G, eftersom han hittills inte försökt sälja sitt innehav i GI 1. Även om nämnden – som kommer att framgå i det följande – inte delar den uppfattningen visar den omständigheten att företaget inte insett att det uppstått en skada att det inte kan ha varit så lätt för en konsument att inse det. Om inte företaget – som är expert på området – märkt att det uppstått en skada, kan det knappast krävas att en konsument ska göra det. Den omständigheten att utdelning uteblev innebär ju inte heller nödvändigtvis att investeringens värde sjunkit under det ursprungliga värdet. Inte heller i övrigt har det framkommit några sådana omständigheter som gör att G före den 18 november 2010 bort märka att en skada uppstått.

Nämnden finner därför att G har reklamerat i enlighet med vad som krävs enligt 7 § rådgivningslagen.

Rådgivningen

Bestämmelser

För finansiell rådgivning som utförts efter den 1 november 2007 gäller inte bestämmelserna om dokumentationsskyldighet och omsorgsplikt i 4 och 5 §§ rådgivningslagen. I stället gäller i dessa avseenden lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden. I 8 kap. behandlas skydd för investerare. Ett värdepappersinstitut ska ta tillvara sina kunders intressen när det tillhandahåller investeringstjänster eller sidotjänster till dessa samt handla hederligt, rättvist och professionellt, se 8 kap. 1 §. Ett värdepappersinstitut ska även i övrigt handla på ett sätt så att allmänhetens förtroende för värdepappersmarknaden upprätthålls.

I 8 kap. 22 § samma lag anges att värdepappersinstitut ska förse sina kunder med lättbegriplig information om 1. värdepappersinstitutet och dess tjänster, 2. finansiella instrument och föreslagna placeringsstrategier, 3. handelsplatser, priser och avgifter, samt 4. institutets riktlinjer för utförande av order. Informationen ska ge kunderna rimliga möjligheter att förstå arten av och vilka risker som är förknippade med de investeringstjänster och de finansiella instrument som institutet erbjuder. Informationen får lämnas i standardiserad form.

All information som ett värdepappersinstitut lämnar till sina kunder ska vara rättvisande och tydlig och får inte vara vilseledande.

Bestämmelserna i lagen kompletteras med utförliga regler i Finansinspektionens föreskrifter FFFS 2007:16. I 14 kap. I dessa föreskrifter finns krav på hur information ska lämnas till kunden. Syftet är att kunden ska få tillräcklig information för att kunna förstå och bedöma rådgivarens rekommendationer. Den information som lämnas ska tillräckligt detaljerat förklara typen av de instrument som berörs och de särskilda risker som är förknippade med dessa för att kunden ska kunna fatta välgrundade investeringsbeslut (14 kap. 21§).

Vid investeringsrådgivning ska värdepappersinstitutet enligt 8 kap. 23 § lagen om värdepappersmarknaden inhämta nödvändiga uppgifter om kunden, om dennes kunskaper och erfarenheter av den specifika tjänsten eller produkten samt om dennes ekonomiska situation och mål med investeringen, så att institutet kan rekommendera kunden de investeringstjänster och finansiella instrument som är lämpliga för denne. Informationen ska vara så pass omfattande att rådgivaren har rimlig grund för att anta att den specifika investeringsrekommendationen uppfyller kundens mål samt att han eller hon kan bära de risker som är förenade med investeringen och har nödvändig kunskap och erfarenhet för att kunna bedöma riskerna med den föreslagna transaktionen (15 kap. 2 § FFFS 2007:16).

Av 8 kap. 12 § lagen om värdepappersmarknaden framgår att ett värdepappersinstitut är skyldigt att dokumentera samtliga investeringstjänster, sidotjänster och transaktioner som det har genomfört. Det finns i lagen inget krav på att vad som förekommit under själva rådgivnings-situationen ska dokumenteras. Det finns det däremot i 16 kap. i Finansinspektionens föreskrifter som rör investeringsrådgivning till konsumenter. Där framgår i 10 § att rådgivaren är skyldig att dokumentera konsumentens namn, kunskaper och erfarenheter samt dennes ekonomiska situation och mål med investeringen. Dokumentationen ska enligt 11 § även innehålla uppgift om tidpunkt för rådgivningen, vilka råd som lämnades och om konsumenten avråtts från viss placering. Dokumentationen ska därutöver innehålla uppgifter som gör det möjligt att identifiera värdepappersföretaget, rådgivaren och förutsättningarna för rådgivningen (9 §). Dokumentationen ska utan onödigt dröjsmål lämnas ut till konsumenten i samband med rådgivningen eller i nära anslutning till denna.

Har företagets rådgivning varit vårdslös?

Av rådgivningsdokumentationen som upprättades i samband med rådgivningstillfället i februari 2008 framgår att G önskat riskprofil 1 (lägsta risk) och 5 (högsta risk) på sina investeringar hos företaget och att han har velat ha två olika investeringshorisonter; 1–5 år och 5–10 år. Enligt G avsåg önskemålet om låg risk och kort investeringshorisont den investering han avsåg att göra i februari 2008 och den högre risken och längre investerings-horisonten hans befintliga pensionssparande. Företaget har tolkat behovsanalysen på ett annat sätt. Det finns således en oklarhet i dokumentationen. Vidare noterar nämnden att det av placerings-förslaget framgår under punkt 7 att G inte fått prospekt, faktaark och produktbroschyr medan han i punkt 6 i standardtexten bekräftar att han fått prospekt. Även på denna punkt innehåller dokumentationen en oklarhet.

I förarbetena till rådgivningslagen anges att om näringsidkaren försummat sin skyldighet att dokumentera så bör konsumentens påståenden om vad som förekommit vid rådgivningstillfället tas som utgångspunkt vid en bedömning av eventuell vårdslöshet, om näringsidkaren inte på annat sätt förmår bevisa att konsumentens påståenden är felaktiga (prop. 2002/03:133 s. 54). Detta uttalande har också bärkraft vid bedömningar som sker av rådgivares agerande i fall som regleras av lagen om värdepappersmarknaden. Uttalandet får också betydelse vid bedömningen av vad som ska bli resultatet om en rådgivare vid rådgivningstillfället låter dokumentationen innehålla oklarheter. Nämnden finner därför att det ålegat rådgivaren hos företaget att innan rådgivningen avslutades och placeringsförslaget lämnades klargöra de oklarheter som visats finnas i dokumentationen. När nu det inte skedde, ska på de oklara punkterna konsumentens version av vad som avhandlats läggas till grund för avgörandet, om inte företaget kan bevisa att konsumentens påståenden i dessa avseenden är felaktiga. Nämnden noterar särskilt att företaget i placeringsförslaget angivit att rådgivarens rekommendation har lämnats mot bakgrund av kundens investeringsmål samt riskvärdering i behovsanalysen och innebär ”låg risk”. Det torde därmed vara uppenbart att den föreslagna placeringen inte kunde avse riskprofil 5 utan i stället måste ha avsett riskprofil 1 i G:s önskemål. Denna omständighet styrker således G:s version av vad som i detta avseende har avhandlats vid rådgivningstillfället.

När det gäller dokumentationens motsägelsefulla uppgifter i punkterna 6 och 7 om prospekt noterar nämnden att det i placeringsförslaget punkt 5 anges att prospekt finns ”på www.acta.se”. Någon

anledning att ange det om G fått prospektet fanns ju inte. Det styrker G:s uppgift om att han inte fick något prospekt vid rådgivningstillfället.

Under alla omständigheter har företaget inte presenterat någon bevisning som visar att den version av vad som hänt i nu berörda avseenden som G framfört skulle vara felaktig. Nämnden lägger därför den versionen till grund för sitt avgörande.

Företaget har bedömt den aktuella investeringen som en investering med en risk motsvarande en 2:a på en skala från 1 till 5. Nämnden finner att det var en högre risk än den risknivå 1 som G önskat. Nämnden finner också att den information som G vid rådgivningstillfället fått om investeringen i GI 1 varit ofullständig. Därutöver konstaterar nämnden att rådgivaren försummat att klargöra oklarheter vid rådgivningstillfället. Nämnden finner därför att rådgivningen varit vårdslös.

Frågan om skadeståndsskyldighet

En första fråga är då om vårdslösheten vid rådgivningen har orsakat G någon ren förmögenhetsskada. Det är klarlagt att den investering i GI 1 som rådgivningen lett fram till förlorat kraftigt i värde, vilket innebär att en ren förmögenhetsskada uppstått. Något krav på att investeringen ska säljas eller lösas in för att skadan ska realiseras finns inte. Redan den omständigheten att nuvärdet av investeringen är lägre än ursprungsvärdet utgör en förlust.

Frågan är då om det finns ett orsakssamband mellan den vårdslöshet som nämnden funnit föreligga i rådgivningen och den uppkomna skadan. Nämnden konstaterar att den omständigheten att rådgivaren rekommenderat en investering som haft högre risk än G önskat och att G inte har fått tillräcklig information om investeringen har lett till att G gjort en investering som han annars inte skulle ha gjort. Om han inte hade gjort investeringen skulle skadan inte ha uppkommit. Det finns alltså ett klart samband mellan vårdslösheten i rådgivningen och skadan.

Nästa fråga är vilken skada det är fråga om eller, med andra ord, vad G kan få ersättning för. Vad som ersätts enligt 6 § rådgivningslagen är det negativa kontraktsintresset. Med det menas att den skadelidande genom skadeståndet ska försättas i samma förmögenhetssituation som den skadelidande befann sig i omedelbart före skadefallet och som den skadelidande därefter skulle ha befunnit sig i om skadefallet inte hade inträffat (se prop. 2002/03:133 s. 32 f).

Nämnden finner därför att G ska försättas i samma ekonomiska situation som han var i innan han genomförde sin investering i GI 1. Det kan lämpligast ske genom att han får tillbaka vad han investerat, med avdrag för den utdelning som gjorts till honom från GI 1, mot att företaget övertar

hans investering i GI 1. Vid återbetalningen är G berättigad till ränta på det belopp som ska återbetalas. Återbetalningssituationen liknar vad som gäller vid hävning på grund av ett kontraktsbrott. Räntan bör därför bestämmas enligt 2 § andra stycket och 5 §räntelagen (1975:635).

G har också begärt ersättning av företaget för de uteblivna årliga utbetalningarna från GI 1. Det är inget som omfattas av ersättningen för det negativa kontraktsintresset. I stället är det vad som inom skadeståndsrätten brukar betecknas som ersättning för det positiva kontraktsintresset. Detta är inte något som ersätts med stöd av de regler som finns i lagen om finansiell rådgivning. För att G ska kunna få ersättning för det positiva kontraktsintresset krävs att han med stöd av avtalsvillkor, garantier eller liknande utfästelser har rätt till det. Det är G som ska bevisa att det finns sådana avtalsvillkor eller utfästelser.

I placeringsförslaget har företagets företrädare under punkt 5 skrivit ”Årlig utdelning, dock ej säkert med full utdelning första året”. Uttryckssättet ger onekligen intryck av att årlig utdelning garanteras, dock inte i full utsträckning första året. Motsatsvis ger uttryckssättet intrycket att full utdelning garanteras övriga år. Det sägs dock inget om hur stor den årliga utdelningen ska bli. Enligt nämndens uppfattning är det valda uttryckssättet i placeringsförslaget alltför vagt för att kunna uppfattas som en garanti för en bestämd årlig utdelning. Nämnden konstaterar att någon annan bevisning om att det skulle finnas något avtalsvillkor eller utfästelse om den årliga utdelningen inte har lagts fram i ärendet. G har alltså inte bevisat att några sådana villkor eller utfästelser skulle finnas. Hans yrkande i den delen ska därför avslås.

III

Avgörande 2012-12-19; Änr 2011-6648.

I november 2007 kontaktade B företaget för att få hjälp med att placera 1 700 000 kr tryggt och riskfritt. Hon var mycket okunnig om placeringar och hon litade på företaget, vilket hon påtalade vid varje möte. Hon förklarade att hon – inom en tidsperiod som sträckte sig mellan fem månader och fem år – avsåg att köpa ett hus, vilket innebar att hon ville ha snabb tillgång till sina pengar när hon väl hittade ett hus. Rådgivaren talade inte om några risker vid rådgivningstillfällena utan bara om möjligheten att tjäna stora pengar och hon gick motvilligt med på att ta ett lån om 650 000 kr. Hon fick inga kopior av rådgivningsdokumentationen och det var först när hon i april 2011 begärde att få ut dokumentationen som hon upptäckte att uppgifterna inte stämde. De placeringar som företaget har gjort har varit i komplicerade produkter med högre risk än hon önskat. Hon har inte fått några kopior på placeringsförslag eller teckningsblanketter och rådgivarens information har i vissa fall varit direkt lögnaktig. Hon investerade 400 000 kr i Global Fastighet Utbetalning 2007 AB (GFU 2007), 700 000 kr i Key Multi Strategy Fund Plus (KMS +), 676 000 kr i Valutaobligation Nya Europa (VNE) varav 650 000 var ett lån, 200 000 kr i Global Private Equity 2 AB (GPE 2) och 297 000 kr i sex olika aktiefonder. B har i första hand begärt ersättning för samtliga förluster som företagets rådgivning orsakat henne och återbetalning av resterande placeringar. I andra hand har hon begärt skadestånd med 500 000 kr samt ersättning motsvarande nuvarande marknadsvärde av de återstående placeringarna. I

sista hand begär hon skadestånd med 300 000 kr samt ersättning motsvarande nuvarande marknadsvärde av de återstående placeringarna.

Företaget har motsatt sig yrkandena. När det gäller investeringen i VNE anser företaget att B reklamerat för sent. Obligationen förföll i februari 2010 och B reklamerade mer än ett år senare. Företaget har inte agerat vårdslöst eller olämpligt utan har följt de lagar, råd och anvisningar som finns avseende finansiell rådgivning till privatpersoner. Inför investeringarna har företaget till grund för sin rådgivning dels haft en behovsanalys som upprättats tillsammans med B, dels presenterat placeringsförslag beträffande investeringarna som rekommenderats. Rekommendationen har väl sammafallit med de önskemål som B gett uttryck för i behovsanalysen. B har fått tydlig information om villkor och risker med investeringarna och hon har skrivit under dokument i vilka hon bekräftar att hon förstått innebörden av investeringarna. Företaget har ägt förlita sig på B:s bekräftelse av att hon har tagit del av de papper hon undertecknat. Det måste generellt kunna förutsättas att en investerare som ska genomföra en placering – även med hjälp av en finansiell rådgivare – tar del av den dokumentation och den information som det hänvisas till i placeringshandlingarna eller som rådgivaren tillhandahåller. I september 2009 upprättades en ny behovsanalys av vilken det framgår att B ansåg att hon hade hög risk på sina samlade investeringar och att detta var hennes fortsatta önskan.

Allmänna reklamationsnämnden, i utökad sammansättning, gjorde följande bedömning.

Har B:s reklamation beträffande valutaobligationen gjorts inom skälig tid?

VNE förföll till betalning i februari 2010 och B borde då ha märkt att skada uppkommit för henne. Eftersom hon först i slutet av april 2011 klagade på rådgivningen anser nämnden att hon reklamerat för sent och att hon därmed förlorat rätten att få skadestånd på grund av vårdslöshet i rådgivningen avseende VNE. Hennes yrkande i den delen ska därför avslås.

Rådgivningen

Bestämmelser

eller sidotjänster till dessa samt handla hederligt, rättvist och professionellt, se 8 kap. 1 §. Ett värdepappersinstitut ska även i övrigt handla på ett sätt så att allmänhetens förtroende för värdepappersmarknaden upprätthålls.

All information som ett värdepappersinstitut lämnar till sina kunder ska vara rättvisande och tydlig och får inte vara vilseledande.

Bestämmelserna i lagen kompletteras med utförliga regler i Finansinspektionens föreskrifter FFFS 2007:16. I 14 kap. i dessa föreskrifter finns krav på hur information ska lämnas till kunden. Syftet är att kunden ska få tillräcklig information för att kunna förstå och bedöma rådgivarens rekommendationer. Den information som lämnas ska tillräckligt detaljerat förklara typen av de instrument som berörs och de särskilda risker som är förknippade med dessa för att kunden ska kunna fatta välgrundade investeringsbeslut (14 kap. 21 §).

Av 8 kap. 12 § lagen om värdepappersmarknaden framgår att ett värdepappersinstitut är skyldigt att dokumentera samtliga investeringstjänster, sidotjänster och transaktioner som det har genomfört. Det finns i lagen inget krav på att vad som förekommit under själva rådgivningssituationen ska dokumenteras. Det finns det däremot i 16 kap. i Finansinspektionens föreskrifter som rör investeringsrådgivning till konsumenter. Där framgår i 10 § att rådgivaren är skyldig att dokumentera konsumentens namn, kunskaper och erfarenheter samt dennes ekonomiska situation och mål med investeringen. Dokumentationen ska enligt 11 § även innehålla uppgift om tidpunkt för rådgivningen, vilka råd som lämnades och om konsumenten avråtts från viss placering. Dokumentationen ska därutöver innehålla uppgifter som gör det möjligt att identifiera värdepappersföretaget, rådgivaren och förutsättningarna för rådgivningen (9 §). Dokumentationen ska utan onödigt dröjsmål lämnas ut till konsumenten i samband med rådgivningen eller i nära anslutning till denna.

Har företagets rådgivning varit vårdslös?

B har uppgett att hon önskade att hennes investeringar skulle vara enkelt och snabbt realiserbara, eftersom hon letade efter en ny bostad. Hennes uppgifter vinner stöd av vad som anges både i behovs- och lämplighetsanalysen från rådgivningstillfället i november 2007 och i placeringsförslaget från början av december samma år. I placeringsförslaget anges uttryckligen att rådgivarens rekommendation har lämnats mot bakgrund av kundens investeringsmål samt riskvärdering i behovsanalysen och innebär ”snabbt realiserbara tillgångar”. Inte någon av de föreslagna investeringarna var av sådan karaktär att det investerade beloppet snabbt kunde omsättas till likvida medel. GFU 2007 och GPE 2 omsätts via företagets egen andrahandsmarknad, där säljare och eventuella köpare matchas mot varandra och enligt företagets egna uppgifter kunde investeringen i

KMS + under normala marknadsförhållanden avyttras inom sex månader. Eftersom företaget så

uppenbart rekommenderat investeringar som inte passat B:s intressen och önskemål måste företagets rådgivning avseende investeringarna i GFU 2007, GPE 2 och KMS + anses vara vårdslös.

När det gäller av den behovs- och lämplighetsanalys och det placeringsförslag som legat till grund för investeringarna i de sex aktiefonderna finner nämnden att vad som framkommit inte bevisar att rådet att investera i aktiefonderna har avvikit från vad en normalt aktsam rådgivare skulle ha rått B att göra under de förutsättningar som rådde vid rådgivningstillfället och med hänsyn till vad som kommit fram i behovs- och lämplighetsanalysen. Nämnden finner därför att det inte är bevisat att rådgivningen i detta avseende har varit vårdslös. B:s yrkande i den del som avser placeringarna i de sex aktiefonderna ska därför avslås.

Frågan om skadeståndsskyldighet

En första fråga är om vårdslösheten vid rådgivningen avseende GFU 2007, KMS + och GPE 2 har orsakat B någon ren förmögenhetsskada. Det är klarlagt att dessa investeringar förlorat kraftigt i värde, vilket innebär att en ren förmögenhetsskada uppstått. Något krav på att investeringarna ska säljas eller lösas in för att skadan ska realiseras finns inte. Redan den omständigheten att nuvärdet av investeringarna är lägre än ursprungsvärdet utgör en förlust.

Frågan är då om det finns ett orsakssamband mellan den vårdslöshet som nämnden funnit föreligga i rådgivningen och den uppkomna skadan. Nämnden konstaterar att den omständigheten att rådgivaren rekommenderat investeringar som avsett tillgångar som inte uppfyllde kravet på ”snabbt realiserbara tillgångar” har lett till att B gjort investeringar som hon annars inte skulle ha gjort. Om hon inte gjort investeringarna skulle skadan inte ha uppkommit. Det finns alltså ett klart samband mellan vårdslösheten i rådgivningen och skadan.

Nämnden finner därför att förutsättningarna för skadeståndsskyldighet är uppfyllda. Företaget är skyldigt att ersätta B för den rena förmögenhetsskada som den vårdslösa rådgivningen har orsakat.

Nästa fråga är vilken skada det är fråga om eller, med andra ord, vad B kan få ersättning för. Vad som ersätts enligt 6 § rådgivningslagen är det negativa kontraktsintresset. Med det menas att den skadelidande genom skadeståndet ska försättas i samma förmögenhetssituation som den skadelidande befann sig i omedelbart före skadefallet och som den skadelidande därefter skulle ha befunnit sig i om skadefallet inte hade inträffat (se prop. 2002/03:133 s. 32 f).

Nämnden finner därför att B ska försättas i samma ekonomiska situation som hon var i innan hon genomförde sina investeringar i GFU 2007, KMS + och GPE 2. Det kan lämpligast ske genom att hon får tillbaka vad hon investerat, med avdrag för den utdelning som gjorts till henne från dessa tre investeringsobjekt, mot att företaget övertar hennes investeringar. Vid återbetalningen är B berättigad till ränta på det belopp som ska återbetalas. Återbetalningssituationen liknar vad som gäller vid hävning på grund av ett kontraktsbrott. Räntan bör därför bestämmas enligt 2 § andra stycket och 5 §räntelagen (1975:635).