JK 2603-16-40

Artikel 6

Den ersättning som kan utgå enligt ersättningslagen rör en civil rättighet i den mening som avses i Europakonventionens artikel 6 (rätt till en rättvis rättegång). Artikeln är tillämplig på Ersättningsnämndens handläggning.

Att nämnden avgjorde NN:s ärende utan att hålla en muntlig förhandling står i strid med de rättigheter som artikel 6 ger henne. Artikeln har åsidosatts också genom att Ersättningsnämnden inte i tillräcklig utsträckning utrett sakförhållandena kring NN:s placering i fosterhem, och genom att NN inte haft möjlighet att få rättshjälp för att anlita ett juridiskt biträde i sitt ärende hos nämnden. NN har därmed inte haft praktisk möjlighet att inför Ersättningsnämnden på ett effektivt sätt hävda sin rätt till ersättning enligt ersättningslagen.

Utredningsskyldighet enligt artiklarna 3 och 8

Flera av de försummelser och övergrepp som åberopats i NN:s ansökan hos Ersättningsnämnden är sådana som faller inom tillämpningsområdet för Europakonventionens artikel 3 (förbud mot tortyr) och artikel 8 (rätt till skydd för privat- och familjeliv).

De processuella delarna av artiklarna 3 och 8 är således tillämpliga, och de ovan nämnda utredningsbristerna vid Ersättningsnämndens handläggning har innefattat ett åsidosättande även av den utredningsskyldighet för staten som följer av dessa artiklar.

Artikel 14

Förbudet mot diskriminering i Europakonventionens artikel 14 ska tillämpas på förhållanden som hänför sig till artikel 3 eller 8. Övergreppen och försummelserna har skett när NN varit fosterhemsplacerad. Andra personer som varit fosterhemsplacerade under samma tid har hos Ersättningsnämnden ersatts för övergrepp/försummelser av motsvarande slag. Avgränsningen av ersättningslagens tillämpning till omhändertaganden för samhällsvård enligt vissa utpekade lagar har således föranlett att NN har blivit negativt särbehandlad på ett sätt som står i strid med artikel 14.

Artikel 13

Den prövning som skett enligt ersättningslagen har inte utgjort ett effektivt rättsmedel för de åsidosättanden av Europakonventionen (artiklarna 3, 6, 8 och/eller 14) som det på rimliga grunder kan göras gällande att NN har utsatts för. Om Justitiekanslern inte beslutar att NN ska få skadestånd, har därför Europakonventionens artikel 13 åsidosatts.

Artikel 6

Enligt artikel 6.1 i Europakonventionen ska var och en, vid prövningen av hans eller hennes civila rättigheter och skyldigheter, vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag.

Justitiekanslern godtar att NN:s anspråk enligt ersättningslagen har avsett en prövning av hennes civila rättigheter i Europakonventionens mening. Enligt artikel 6.1 i konventionen har NN alltså rätt att få sitt anspråk bedömt av en domstol. Justitiekanslern har i tidigare ärenden gjort bedömningen att Ersättningsnämnden lever upp till de krav som ställs på en domstol i Europakonventionens mening (se bl.a. Justitiekanslerns beslut den 23 oktober 2014, dnr 4528-14-40, se även prop. 2011/12:160 s. 31 f.).

NN har vänt sig mot att Ersättningsnämnden inte vidtagit tillräckliga ansträngningar för att eftersöka arkivmaterial i hennes ärende, att hon inte haft möjlighet att få rättshjälp för att anlita ett juridiskt biträde samt att nämnden avgjort hennes ärende utan att hålla en muntlig förhandling. Hon har hävdat att bristerna medfört att hon gått miste om möjligheten att hos Ersättningsnämnden effektivt hävda sin civila rättighet och att rätten till en rättvis rättegång i artikel 6.1 därmed åsidosatts.

Det kan konstateras att en långtgående service- och utredningsskyldighet föreskrevs i de regler som gällde för Ersättningsnämndens verksamhet. Nämnden skulle lämna en sökande hjälp i den utsträckning som var lämplig, och se till att ett ärende blev utrett efter vad dess beskaffenhet krävde och vid behov anvisa hur utredningen borde kompletteras (se 4 § förvaltningslagen [1986:223] och 7 § ersättningslagen, den senare utformad med 8 § förvaltningsprocesslagen [1971:291] som förebild).

I motiven till ersättningslagen framhölls att det var lättare att söka arkivhandlingar för någon med kunskap om och erfarenhet av arkivsökning än det vanligtvis var för enskilda som saknar sådan kunskap och erfarenhet. Den enskilde kunde visserligen anlita ombud eller biträde i ärendet hos Ersättningsnämnden, men dessa kunde heller inte förutsättas ha någon större erfarenhet av att söka efter arkiverade barnavårdsakter (bl.a. mot den bakgrunden infördes inte bestämmelser om offentligt biträde eller rättshjälp för ärenden hos ersättningsnämnden). Nämnden skulle därför vara behjälplig med att begära in handlingar från myndigheter och arkiv, förutsatt att den enskilde samtyckt till att nämnden hämtade in materialet och kunde lämna upplysningar som gjorde det möjligt för nämnden att veta var den borde eftersöka handlingarna, t.ex. beträffande av vilken kommun han eller hon omhändertagits eller var han eller hon varit placerad. Nämnden skulle vidta de åtgärder för att eftersöka handlingar som den bedömde var rimliga. (Se a. prop. s. 37–39.)

I NN:s fall har framgått att Ersättningsnämnden på ett flertal håll efterforskat dokumentation avseende grunderna för hennes vistelse i fosterhemmet. När efterforskningarna inte gett stöd för att NN varit omhändertagen enligt någon av de aktuella lagarna har nämnden informerat NN om detta och gett henne anvisningar om hur utredningen kunde kompletteras. De utredningsåtgärder som vidtagits måste anses leva upp till de högt ställda krav som nyss beskrivits. Några brister har inte kommit fram beträffande detta förfarande i sig som kan medföra ett åsidosättande av Europakonventionens artikel 6. Det som NN anfört om att hon fått föra sin talan hos nämnden utan möjlighet till rättshjälp föranleder inte någon annan bedömning.

Artikel 6.1 i Europakonvention ger som regel rätt till en muntlig förhandling. Rätten till muntlig förhandling är dock inte undantagslös, vilket kommer till uttryck i 9 § ersättningslagen. Där föreskrivs att nämnden ska hålla muntlig förhandling om sökanden begär det och det inte är uppenbart obehövligt. Enligt förarbetena bör frågan om det behövs en muntlig förhandling avgöras från fall till fall mot bakgrund av Europadomstolens praxis. Som exempel nämns att muntlig förhandling kan vara uppenbart obehövlig i fall där det av den skriftliga utredningen klart framgår att sökanden inte tillhör den personkrets som kan få ersättning (a. prop. s. 42–43).

Som framgått fick NN del av Ersättningsnämndens utredning och informerades om att nämnden övervägde att avgöra ärendet utan muntlig förhandling. Hon uppgav – innan ärendet avgjordes på det nämnda sättet – att hon inte hade något ytterligare att komma med som kunde visa att hon varit omhändertagen. Ersättningsanspråket avslogs sedan eftersom NN inte tillhörde den krets som kunde få ersättning. Att neka NN muntlig förhandling har därför inte stridit mot Europakonventionen.

Sammanfattningsvis ger underlaget inte stöd för att Ersättningsnämndens handläggning eller avgörande av NN:s ärende innefattat något som gjort att NN gått miste om möjligheten att hos nämnden hävda sina civila rättigheter, eller något som i övrigt skulle kunna medföra att rätten till en rättvis rättegång enligt Europakonventionens artikel 6.1 har åsidosatts.

Utredningsskyldighet enligt artiklarna 3 och 8

Enligt artikel 3 i Europakonventionen får ingen utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Enligt artikel 8 har var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Europakonventionen ålägger i vissa avseenden staten att vidta positiva åtgärder för att skydda den enskildes rättigheter enligt dessa artiklar.

När det gäller övergrepp mot barn är de positiva skyldigheter som brukar framhållas att det ska finnas användbara mekanismer för att upptäcka och rapportera dem, samt en effektiv straffrättslig reglering som också genomdrivs av rättsväsendet (se t.ex. Europadomstolens domar den 2 december 2008 i målet Juppala mot Finland, no. 18620/03, och den 28 januari 2014 i målet O’Keeffe mot Irland, no. 35810/09). NN har inte ifrågasatt den svenska regleringen i dessa avseenden.

Enligt NN har statens positiva förpliktelser enligt artiklarna 3 och 8 åsidosatts, eftersom Ersättningsnämnden – trots att det under hennes fosterhemsplacering inträffade övergrepp som faller inom ramen för dessa artiklar – inte tillräckligt utredde hennes ärende.

Justitiekanslern konstaterar följande.

Införandet av ersättningslagen är inte en åtgärd som krävts för – eller varit ägnad – att skydda enskildas rättigheter enligt artiklarna 3 eller 8 i Europakonventionen. Detta skydd upprätthålls genom andra mekanismer. Redan av detta skäl kan det NN anfört om utredningsbrister hos Ersättningsnämnden inte medföra att de aktuella artiklarna har åsidosatts. Till det kommer att ersättningslagen ställde höga krav på Ersättningsnämnden att utreda omständigheter i ärenden där och att nämnden – som Justitiekanslern funnit ovan – levt upp till dessa krav i NN:s fall.

Ersättningsnämndens handläggning av NN:s fall har alltså inte, på det sätt som hon gjort gällande, medfört att hennes rättigheter enligt artikel 3 eller 8 har åsidosatts.

Artikel 14

Enligt artikel 14 i Europakonventionen ska åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i konventionen säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Diskrimineringsförbudet kan inte tillämpas helt fristående från resten av konventionen, utan endast i förhållande till sådana rättigheter som i sig omfattas av konventionens tillämpningsområde. Europadomstolen har dock slagit fast att det är tillräckligt att de faktiska omständigheterna i målet faller inom ramen för någon av rättighetsartiklarnas tillämpningsområde.

Justitiekanslern har tidigare, eftersom Ersättningslagens tillämpning måste anses beröra ett område som omfattas av materiella rättigheter i Europakonventionen, funnit att artikel 14 i konventionen kan tillämpas på enskilds möjlighet att få prövning och ersättning enligt lagen (se t.ex. dnr 3015-15-45). Det saknas skäl att nu göra någon annan bedömning.

NN har gjort gällande att avgränsningen av ersättningslagens tillämpning till vissa fosterhemsplaceringar (sådana som skett efter omhändertagande för samhällsvård enligt utpekade lagar) har föranlett att hon har blivit negativt särbehandlad i strid med diskrimineringsförbudet i artikel 14.

Europakonventionen innehåller inte någon definition av vad som avses med diskriminering, men enligt praxis från Europadomstolen är olika behandling av personer i likvärdiga situationer (”analogous positions”) diskriminerande i konventionens mening, om den saknar objektiva och rimliga skäl. En kränkning kan föreligga om en olikhet i behandlingen av lika fall inte tjänar något godtagbart syfte eller om de medel som används för ett i och för sig godtagbart syfte inte står i rimlig proportion till syftet. Konventionsstaterna har i viss mån en frihet – en s.k. margin om appreciation eller bedömningsmarginal – att avgöra i vilken utsträckning det finns skäl att behandla likartade fall olika (se t.ex. Stec m.fl. mot Förenade konungariket, dom den 12 april 2006, no. 65731/01 och 65900/01).

NN har, som en följd av ersättningslagens avgränsning, behandlats på ett annat sätt än de som varit omhändertagna för samhällsvård enligt vissa lagar. För att ett åsidosättande av artikel 14 i Europakonventionen ska vara för handen förutsätts då att NN bedöms ha befunnit sig i en likvärdig situation med de omhändertagna som omfattas av ersättningslagen, och att den olikartade behandlingen saknat objektiva och rimliga skäl. De överväganden som lagstiftaren gjort när ersättningslagen infördes – och tillämpningsområdet avgränsades – är således av intresse.

I förarbetena till ersättningslagen betonades att den möjlighet till ersättning som föreslogs var extraordinär och innebar betydande avsteg från de ersättningsrättsliga principer som normalt gäller i fråga om det allmännas ansvar (se prop. 2011/12:160 s. 14 f.). Det framhölls också att den nya lagen inte borde medföra ett system som kunde tillämpas jämsides med gällande civil- och straffrättsliga regler. Det var alltså nödvändigt att på olika sätt avgränsa lagens tillämpning.

Tillämpningsområdet avgränsades således till en viss tidsperiod (1920–1980). Vad som främst är intressant i NN:s fall är dock att endast de barn och unga som under den aktuella tidsperioden utsatts för försummelser eller övergrepp när de varit omhändertagna för samhällsvård enligt vissa lagar skulle kunna få ersättning. Gränsen drogs alltså så att de som under den aktuella perioden varit föremål för andra insatser inom den sociala barn- och ungdomsvården inte omfattades av lagen. I motiven redovisas relativt detaljerat de överväganden som lett fram till detta ställningstagande (a. prop. s. 16). Först behandlades frågan om endast tvångsomhändertaganden, eller också andra fall då samhället omhändertagit och placerat barnen, skulle inbegripas i tillämpningsområdet:

viss tidsperiod

omhändertagna för samhällsvård enligt vissa lagar

Samhällets ansvar framstår som störst då samhället med tvång omhändertagit barnet. Gränsen mellan frivilliga omhändertaganden och omhändertaganden som gjorts med tvång har dock varit flytande under tidsperioden. Det kan till exempelvis vara fråga om ensamstående föräldrar som saknat reella möjligheter att själva ta hand om sitt barn. Vad gäller de omhändertaganden som uppenbarligen skett på frivillig väg är det dock inte lika självklart att dessa ska omfattas. Genom att sociala myndigheter valt ut det fosterhem eller den institution som barnet skulle placeras på måste de dock anses ha tagit på sig ett stort ansvar för barnets välbefinnande och beskydd, även om föräldraansvaret i dessa fall inte inskränktes på samma sätt som vid ett omhändertagande utan samtycke. Regeringen delar därför utredningens bedömning att möjligheten till ersättning ska omfatta inte endast omhändertaganden utan samtycke, dvs. med tvång, utan även fall där omhändertagandet skett med samtycke, dvs. på frivillig väg.

Därefter framhölls följande om barn som placerats på privat väg.

Att de barn som inte omhändertagits för samhällsvård utan placerats på privat väg – exempelvis genom att vårdnadshavarna överlämnat barnet till släktingar eller bekanta för att vårdas av dem i stället – inte föreslås omfattas av möjligheten till ekonomisk ersättning grundar sig inte på att de sociala myndigheterna saknat ansvar för dessa barns förhållanden. Ansvaret myndigheten tagit på sig vid ett omhändertagande, där myndigheten fattat beslut om omhändertagande och valt ut det fosterhem eller den institution där barnet ska placeras är dock väsentligt större. När vårdnadshavarna själva lämnat sitt barn i någon annans vård har inte samhället kringskurit föräldraansvaret eller tagit på sig ett så långtgående ansvar för att skydda barnet och förbättra dess förhållanden som vid ett omhändertagande. Privatplaceringar bör därför inte kunna berättiga till den nu föreslagna ersättningen.

Regeringen konstaterade slutligen att omhändertaganden som uppfyllde de nämnda kriterierna hade skett enligt fyra olika lagar (däribland barnavårdslagen), och att endast omhändertaganden enligt någon av dessa lagar skulle kunna ligga till grund för ersättning enligt ersättningslagen.

De ovan nämnda ställningstagandena gjordes med beaktande av ett yttrande från Lagrådet (se a. prop. s. 90 ff.). Lagrådet konstaterade bl.a. att ”skadan” enligt den föreslagna lagen – övergrepp eller försummelser av allvarlig art – inte var specifik för den grupp som omfattades av ersättningsmöjligheten, utan kunde ha förekommit i samband med en lång rad andra samhällsingripanden. Efter noggranna överväganden, där regeringsformens likhetsprincip särskilt beaktades, kom dock Lagrådet till slutsatsen att det inte fanns skäl att avstyrka regeringens förslag.

I NN:s fall fann Ersättningsnämnden alltså, med tillämpningen av den aktuella begränsningen i ersättningslagen, att ersättning inte kunde utgå. Ur nämndens akt framgår bl.a. följande om NN:s fosterhemsplacering. NN placerades i en fosterfamilj redan när hon var fem dagar gammal. Det var hennes mor som själv ombesörjde placeringen. Drygt ett år efter att placeringen hade påbörjats utsågs en s.k. barnavårdsman för NN. När NN:s mor några år senare avled blev barnavårdsmannen också NN:s förmyndare. Förmyndaren lät fosterhemsplaceringen fortgå. Genom förmyndarens försorg gavs så småningom ansökningar in om att NN skulle omhändertas för samhällsvård enligt barnavårdslagen. Dessa kom dock att avslås.

Mot denna bakgrund gör Justitiekanslern följande bedömning.

Lagstiftaren ansåg att ersättningslagens tillämpning borde begränsas till de barn för vilka de sociala myndigheterna påtagit sig störst ansvar. Utförliga överväganden presenterades till stöd för detta, och beträffande hur lagen skulle utformas i det aktuella avseendet. Det avgränsningssätt som slutligen valdes – där ersättning förutsatte ett beslut om omhändertagande för samhällsvård – framstår inte i sig som godtyckligt eller som orimligt för att uppnå den begränsning som lagstiftaren åsyftat.

Utifrån det som är känt om NN:s fall kan det ifrågasättas om hon, i den mening som avses i Europakonventionens art. 14, har befunnit sig i en likvärdig situation med de barn som omfattats av ersättningslagen. Detta bl.a. med beaktande av att myndigheterna beträffande de senare barnen som regel redan från början valt ut och godkänt de fosterhem där placering skulle ske, medan utredningen i NN:s fall talar för att hon placerats av sin mor. I alla händelser får dock lagstiftaren anses ha presenterat objektiva och rimliga skäl för ersättningslagens avgränsning, som också lever upp till konventionens krav på godtagbart syfte och proportionalitet (jfr t.ex. Allen m.fl. mot Förenade konungariket, beslut den 6 oktober 2009, no. 5591/07). Av detta följer sammanfattningsvis att artikel 14 inte har åsidosatts i förhållande till NN.

Artikel 13

NN har slutligen framhållit att prövningen enligt ersättningslagen inte är ett effektivt rättsmedel beträffande kränkningar av Europakonventionen, och att konventionens artikel 13 åsidosätts om hon inte tillerkänns ersättning av Justitiekanslern.

Av artikel 13 i Europakonventionen framgår att var och en, vars i konventionen angivna fri- och rättigheter kränkts, ska ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet. Detta innebär, något förenklat, att den som på rimliga grunder påstår sig vara offer för brott mot Europakonventionen ska ha tillgång till ett rättsmedel för att få sitt påstående prövat. Om prövningen resulterar i att en konventionsöverträdelse skett ska också rättelse eller gottgörelse i någon form kunna utgå. I vissa fall är det tillräckligt att överträdelsen erkänns.

Ersättningslagen har inte antagits i syfte att komma till rätta med någon överträdelse av Europakonventionen och den ex gratia-liknande ersättning som kan utgå enligt ersättningslagen har inte någon anknytning till frågan om rättsmedel för åsidosättande av rättigheter enligt konventionen (jfr t.ex. bet. 2012/13:SoU3).

Förpliktelserna enligt artikel 13 uppfylls i Sverige – såvitt avser ekonomisk kompensation från staten – genom att Justitiekanslern och allmän domstol kan pröva skadeståndsanspråk som grundar sig på att en konventionsöverträdelse skett och, om en överträdelse konstateras, utdöma ekonomiskt och ideellt skadestånd till enskilda (se ovan under rubriken Reglerna om skadestånd).

Justitiekanslerns beslut beträffande sådana skadeståndsanspråk sker inom ramen för statens frivilliga skadereglering och har inte någon bindande verkan mot den skadeståndssökande. Om sökanden är missnöjd med resultatet av Justitiekanslerns prövning kan han eller hon väcka talan mot staten i allmän domstol och få en prövning av sitt skadeståndsanspråk där.

Europadomstolen har i olika avgöranden bekräftat att den beskrivna svenska ordningen i aktuellt avseende uppfyller kravet i artikel 13 i Europakonventionen på ett effektivt nationellt rättsmedel (se t.ex. Marinkovic mot Sverige, beslut den 10 december 2013, no. 43570/10).

I det aktuella fallet har NN alltså framställt ett anspråk till Justitiekanslern, som grundats på att Europakonventionen åsidosatts i olika avseenden. Hon har nu fått anspråket prövat här. Om hon är missnöjd med Justitiekanslerns beslut har hon tillgång till ytterligare rättsmedel; hon kan få en prövning av skadeståndsanspråket vid allmän domstol.

Det saknas sammanfattningsvis stöd för att ett avslag hos Justitiekanslern av NN:s anspråk skulle kunna medföra att hennes rättigheter enligt artikel 13 åsidosätts.