JK 3348-08-40

Bakgrund

Den 29 juli 2005 anmälde en kvinna (patienten) NB (tandläkaren) till Hälso- och sjukvårdens ansvarsnämnd (HSAN) för felbehandling av en visdomstand i november 2004 och yrkade disciplinpåföljd.

Av anmälan framgick närmare att patienten ansåg att tandläkaren den 9 november 2004 hade övertalat henne att laga en tand med en porslinsfyllning och att hon har haft besvär med att tugga på den sidan sedan dess. Tanden slipades ned lite den 13 december samma år, men hon hade trots det ont när hon tuggade.

I vecka 27 år 2005 fick patienten kraftiga smärtor i tanden. Tandläkaren sade då enligt kvinnan att tanden var döende. Tanden borrades upp och tandläkaren sade att han inte kunde se om hon hade haft ett bakterieangrepp innan han satte dit fyllningen. Tandläkaren planerade med anledning av det inträffade en rotfyllning, vilket fördes in i journalen.

HSAN:s majoritet, med LJ (ordförande) och ledamöter, tilldelade i ett beslut den 1 september 2006 tandläkaren en varning avseende rotfyllning av tanden i v. 27 år 2005.

I en dom den 10 maj 2007 upphävde Länsrätten i Stockholms län HSAN:s beslut. Länsrätten fann att det av utredningen i målet klart framgick att tandläkaren hade tilldelats en varning på felaktiga grunder. Länsrätten fann bl.a. – i likhet med Socialstyrelsen som hade yttrat sig i målet – att tandläkaren inte hade varit anmäld hos HSAN för en utförd rotfyllning och inte heller hade utfört någon sådan. I domen uttalade länsrätten att det av patientens anmälan tydligt framgick att den inte avsåg en rotfyllning. Att tandläkaren inte heller hade utfört någon sådan menade länsrätten framgick av den till HSAN insända journalanteckningen och av en remiss som tandläkaren hade utfärdat. Vidare hade tandläkaren i sitt yttrande till HSAN anfört att han gjorde en akutbehandling och att en rotfyllning planerades i tidboken.

I ett delbeslut den 25 februari 2008 uttalade Justitieombudsmannen (JO), till vilken HSAN:s förfarande hade anmälts av tandläkaren, bl.a. följande.

[…]

En disciplinpåföljd är en ingripande åtgärd för den enskilde yrkesutövaren. Inte minst innebär den uppmärksamhet i media, som ett beslut om disciplinpåföljd kan ge anledning till, negativa konsekvenser för honom eller henne. Det är således av största vikt att HSAN:s beslut grundar sig på en väl utförd utredning av anmälan och en noggrann genomgång av omständigheterna i sak. Det kan visserligen hävdas att en yrkesutövare som felaktigt har ålagts disciplinpåföljd alltid har möjlighet att få till stånd en rättelse av beslutet genom att överklaga det till domstol. Så har också skett i det aktuella fallet, Många gånger torde det emellertid i praktiken vara svårt att genom en sådan rättelse helt undanröja konsekvenserna av det tidigare beslutet. 

Flera misstag synes vara orsaken till det inträffade. När patientens anmälan kom in till HSAN i slutet av juli 2005 uppfattades den felaktigt så att den gällde klagomål rörande en rotfyllning, som skulle ha utförts tidigare i juli månad under vecka 27. Härutöver synes inte någon av de beredande eller beslutande tjänstemännen ha upptäckt att daganteckningen i patientens journal den 8 juli 2005 om ”upprensning och rotfyllning, tre eller fler rotkanaler” endast avsåg en planerad, och inte utförd, åtgärd, uppenbarligen har ingen heller reagerat över att NB i sitt yttrande till HSAN – vilket dessutom återgavs i HSAN:s beslut – angav uttryckligen att han den 8 juli 2005 planerade en rotfyllning och att han i övrigt inte kommenterade saken.

Jag ser mycket allvarligt på HSAN:s bristfälliga handläggning av ärendet och har övervägt frågan om det finns skäl att utkräva straffrättsligt ansvar för någon tjänsteman vid HSAN. Jag har inte funnit anledning att gå vidare på det sättet utan har stannat för att ta initiativ till ett disciplinärt förfarande mot LJ.

Såsom anförts ovan har LJ i egenskap av ordförande varit ytterst ansvarig för HSAN:s beslut den 1 september 2006 att ålägga NB disciplinpåföljd. Genom att beslutet har fattats utan att det fanns formell och saklig grund för disciplinpåföljden har LJ, enligt min mening, av oaktsamhet brustit i sina åligganden på sådant sätt att han har gjort sig skyldig till tjänsteförseelse. Felet kan inte anses ringa.

[…]

I en anmälan som kom in till Statens ansvarsnämnd den 26 februari 2008 anmälde JO sålunda ordföranden i HSAN för disciplinär åtgärd.

I flera yttranden från olika tandläkare till Statens ansvarsnämnd gjordes gällande bl.a. att patientens anmälan och journalanteckningarna var svårtolkade samt att odontologisk sakkunskap krävdes för att upptäcka feltolkningen av uppgifterna. Ingen av ledamöterna i HSAN i det aktuella ärendet var odontolog. 

Statens ansvarsnämnd uttalade i ett beslut den 21 november 2008 bl.a. att ordföranden i HSAN LJ i hög grad hade varit oaktsam och att det inte fanns några omständigheter som gjorde att felet kunde bedömas som ringa. Statens ansvarsnämnd meddelade LJ en varning för tjänsteförseelse. Nämnden uttalade därvid bl.a. följande.

[…]

För den som läser patientens anmälan till HSAN måste det stå klart att hennes anmälan inte avsåg den behandling som utfördes under vecka 27 i juli 2005. En annan sak är att hon i anmälan synes ha gjort gällande att hon i juli 2005 tvingades söka akut hjälp på grund av besvär föranledda av påstådda tidigare felbehandlingar.

Varken patientjournalen eller några andra handlingar i HSAN:s akt ger något belägg för det som HSAN lade tandläkaren till last, nämligen att han vid ett och samma behandlingstillfälle den 8 juli 2005 hade utfört hela behandlingen med rensning och rotfyllning av patientens tand 27. Den korrekta tolkningen av patientjournalen i nu relevant avseende låter sig göras även av en person utan odontologisk sakkunskap. Möjligen kan det anses som ursäktligt att inte notera förklaringarna i journalutskriften och förstå att den tolkats fel av föredraganden Av anmälan framgår dock tydligt att anmälaren menade att hon, på grund av tidigare felbehandlingar, när anmälan gjordes stod inför en planerad rotfyllning. Hennes uppgift i anmälan om att ”tanden ska nu rotfyllas” ger knappast något utrymme för tolkningen att hon anmälde en redan utförd rotfyllning. Av den anmälde tandläkarens – i HSAN:s beslut citerade – yttrande till HSAN framgår också att någon rotfyllning inte hade utförts.

Av det sagda följer dels att HSAN genom sitt beslut den l september 2006 ålade tandläkaren en disciplinpåföljd för en åtgärd som vare sig hade anmälts eller utförts, dels att handlingarna i HSAN:s ärende inte gav något stöd för HSAN:s uppfattning om vare sig anmälans innehåll eller de åtgärder tandläkaren utfört. Beslutet har uppenbarligen baserats på en felaktig tolkning av anmälan och därefter även, troligen i ljuset av den ursprungliga feltolkningen, av andra handlingar.

dels

dels

En disciplinpåföljd är en ingripande åtgärd som för den enskilde yrkesutövaren kan medföra skadeverkningar av olika slag. Det ligger i sakens natur att en sådan påföljd inte får meddelas utan fullgod utredning och en noggrann genomgång av de omständigheter på vilka bedömningen grundas. I det nu aktuella fallet har HSAN allvarligt brustit. Frågan är vilket ansvar LJ har för dessa brister.

Beslutet att ålägga tandläkaren disciplinpåföljd fattades kollegialt av HSAN efter föredragning vid ett sammanträde med LJ som nämndens ordförande. Han reserverade sig inte mot beslutet.

Det är en diskuterad fråga om, när och i vilken mån en föredragande på ett ansvarsgrundande sätt delar ansvaret för ett avgörande med den eller de beslutande. Beslutsansvar föreligger dock i regel för envar som i den statliga förvaltningen aktivt deltar i ett beslutsfattande och som inte reserverar sig mot beslutet, se t.ex. Bertil Wennergren, Offentlig förvaltning i arbete, 3 uppl, 2008, s 126.

Det säger sig självt att ordföranden i ärenden av aktuellt slag inte kan frånsäga sig ett beslutsansvar med hänvisning till att man förlitar sig på föredraganden. Inte minst ordföranden, som måste anses ha ett särskilt ansvar för kvalitetssäkring, har att i nödvändig omfattning ta del av och bilda sig en egen uppfattning om handlingarnas innehåll.

LJ:s yttranden och de handlingar till vilka han hänvisar i detta ärende rör till stor del frågan om möjligheten ”för en lekman att göra odontologiska bedömningar”. Det som i anmälan läggs honom till last är dock inte att han har förlitat sig på föredragandens sakkunskap vid bedömningar av om exempelvis behandlingar har utförts i enlighet med vetenskap och beprövad erfarenhet. Det gäller i stället att han har varit försumlig i sådana avseenden där det inte krävts några särskilda insikter i medicinska/odontologiska frågor. De krav som ställs i dessa avseenden rör sig snarast om en tillräcklig genomgång av handlingarna och, beträffande anmälans bestämmande av ramen för HSAN:s prövning, i någon mån om rättsliga överväganden av formell karaktär.

Statens ansvarsnämnd ansluter sig till justitieombudsmannens bedömning att en normalt aktsam ordförande vid en genomgång av handlingarna, inklusive förslaget till beslut, borde ha förstått att föredragandens tolkningar med fog kunde ifrågasättas. Härför har inte krävts några odontologiska kunskaper. LJ har dock i stället för att låta ärendet utgå deltagit i ett beslut om att ålägga den anmälde tandläkaren en disciplinpåföljd. Detta har han gjort trots det som av rättssäkerhetsskäl gäller i fråga om utredningsskyldighet och beviskrav.

[…]

Anspråk

NB har begärt skadestånd av staten med, som det får förstås, 1 773 912 kr. Av beloppet utgör 1 353 912 kr intäktsminskning och 420 000 kr vad som får uppfattas som ideellt skadestånd.

Som grund för anspråket har NB anfört huvudsakligen följande. Direkt efter publiceringen av hans namn och fotografi i massmedia märkte han en minskad patienttillströmning, vilket ledde till minskad omsättning i hans tandläkarrörelse. Årsredovisningarna finns tillgängliga hos Bolagsverket. Han har även bifogat ett diagram över de senaste årens omsättningar i rörelsen. Detta uppges visa att intäkterna har minskat med 22 % år 2007 i förhållande till ett genomsnitt av åren 2004 – 2006. HSAN:s felaktiga disciplinpåföljd och den därmed sammanhängande massmedierapporteringen har även lett till en allmän kränkning av hans yrkesetiska renommé, vilket på lång sikt skadar honom som person och yrkesman.

På Justitiekanslerns begäran har HSAN yttrat sig.

HSAN:s yttrande m.m.

3. Bedömning av frågan omskadeståndsskyldighet

3. Bedömning av frågan om

skadeståndsskyldighet

[…]

HSAN:s beslut att ålägga tandläkaren en varning var uppenbart fråga om

myndighetsutövning i verksamhet för vars fullgörande staten svarar. Annorlunda förhåller det sig i fråga om bedömningen av adekvat kausalitet, ersättning och vållande.

Rent allmänt måste det ifrågasättas om skadeståndsskyldighet överhuvudtaget föreligger. Det kan knappast finnas en adekvat kausalitet mellan enbart det förhållandet att en som i detta fall privatpraktiserande yrkesutövare åläggs en disciplinpåföljd och att enbart därför ett ekonomiskt avbräck av något slag uppkommer. 

[…] 

Vad gäller det nu aktuella skadeståndsansanspråket grundar det sig på den nämnda anmälan till Statens ansvarsnämnd och särskilt på påståendet om oaktsamhet. Såsom framgår av yttrande till Statens ansvarsnämnd är det dock hittills inte visat att någon oaktsamhet förekommit.

HSAN:s inställning är således att det inte föreligger någon skadeståndsskyldighet, eftersom i första hand kausalitet saknas och det är inte visat att HSAN:s felaktiga beslut har vållat någon skada och i andra hand att det inte är visat att någon oaktsamhet förelegat.

Skulle det ändå bli fråga om skadeståndsskyldighet, måste givetvis de uppgivna, minskade intäkterna i form av årsomsättningen – årsomsättningarna förklaras och visa på ett samband från det att den ålagda varningen uppmärksammades i medierna. Den minskade omsättningen skulle ju lika gärna kunna förklaras med sjukdom, ålder eller annan sysselsättning. För detta har NB bevisbördan och HSAN kan inte ha någon som helst uppfattning i den frågan än att hänvisa till gängse bevisbörderegler.

NB har lämnat synpunkter på yttrandet.

Rättsliga utgångspunkter

Staten ska enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen ersätta bl.a. ren förmögenhetsskada som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i en sådan verksamhet som staten svarar för.

Ersättning för lidande (ideell skada) kan utgå endast då någon allvarligt kränks genom brott av typiskt integritetskränkande art (se 2 kap. 3 § skadeståndslagen). Enligt Högsta domstolens praxis kan ideellt skadestånd också utgå utan uttryckligt stöd i lag om en överträdelse av Europakonventionens regler har ägt rum, se t.ex. NJA 2007 s. 584.

Enligt 7 kap. 2 § lagen (1998:531) om yrkesverksamhet på hälso- och sjukvårdens område (LYHS) består HSAN av en ordförande och åtta andra ledamöter. Ordföranden ska ha varit ordinarie domare och övriga ledamöter ska ha särskild insikt i hälso- och sjukvård.

Har staten ådragit sig skadeståndsskyldighet?

När det gäller frågan om HSAN har gjort sig skyldig till skadeståndsgrundande fel eller försummelse vid prövningen av om NB skulle åläggas disciplinpåföljd gör Justitiekanslern följande bedömning.

Av utredningen har framgått att beslutsunderlaget i HSAN kan ha varit svårtolkat även för den som har haft medicinsk fackkunskap. Oavsett hur det förhåller sig med den saken måste höga krav ställas på en domstolsliknande myndighet som HSAN i dess fullgörande av den disciplinära verksamheten. I ärendet har funnits dokumentation som borde ha fått åtminstone ordföranden i HSAN att reagera på att beslutsförslaget saknade grund. Utredningen ger vid handen att inte vare sig anmälan till HSAN eller det övriga material som nämnden hade tillgång till i ärendet omfattade det som NB blev ålagd disciplinpåföljd för. Justitieombudsmannen har övervägt straffrättsligt ansvar med anledning av det inträffade. 

Enligt Justitiekanslerns mening måste det aktuella förfarandet – att under de omständigheter som nu har redovisats ålägga någon en disciplinpåföljd grundad på en behandling som inte omfattades av patientens anmälan till HSAN och inte var utförd – anses innefatta ett sådant fel som konstituerar skadeståndsskyldighet för staten. Disciplinpåföljden saknade grund.

Skadan

Frågan är då om NB har lidit någon skada hänförlig till det aktuella felet och om han har visat det i ärendet. NB har härvid hänfört sig till uppgifter om intäktsminskning i tandläkarrörelsen år 2007. Han har uppgett att hans rörelse har drabbats av en omsättningsminskning till följd av det fel som har förekommit från HSAN:s sida samt anfört vissa omständigheter till stöd för det.

Det är närmast omöjligt för den som har drabbats av ett fel som det aktuella att visa vilken skada det har orsakat. Situationen framstår som ett typfall för

tillämpning av den princip som anvisas i 35 kap. 5 § rättegångsbalken, dvs. då full bevisning om skadan inte kan föras och där skadan därför får uppskattas till ett skäligt belopp. Vid en sådan uppskattning måste i första hand beaktas att en av HSAN ådömd disciplinpåföljd naturligen åsamkar en privatpraktiserande tandläkare en viss renomméskada, och därmed omsättningsminskning, även om beslutet sedermera upphävs av förvaltningsdomstol. Hur länge effekten varar torde bl.a. bero på publicitetens innehåll. Den bedömning som kan göras utan relativt ingående kännedom bl.a. härom är mycket osäker, och det finns en del som talar för att Justitiekanslern i ett

sådant fall hänvisar den enskilde till att föra talan i domstol för att därmed en säkrare prövning ska kunna ske. Det finns emellertid uppenbara nackdelar med detta, såsom förlorad tid, kostnader och risker för den skadelidande. Därför brukar Justitiekanslern ofta bestämma ett skadeståndsbelopp som motsvarar vad staten hade varit beredd att erbjuda i en förlikning. Jag finner det lämpligt att göra så här. 

Justitiekanslern är sålunda enligt grunderna för 35 kap. 5 § rättegångsbalken beredd att godta att det har skett en intäktsminskning i NB:s rörelse och att en del av denna får anses ha uppstått till följd av HSAN:s felaktiga hantering av ärendet. Det belopp som NB har begärt är emellertid enligt Justitiekanslerns mening för högt. Med beaktande av det tidigare sagda skulle Justitiekanslern vara beredd att i en förlikning i domstol erbjuda knappt en tredjedel av vad som har begärts i ersättning för ekonomisk skada. I enlighet med den princip som har redovisats bör NB sålunda tillerkännas skadestånd av staten för ekonomisk skada med 400 000 kr, varvid ränta ska ingå i beloppet i enlighet med vad som brukar gälla vid förlikningar. 

Förutom vissa typiskt sett integritetskränkande brott kan även tjänstefel vara ett sådant brott som i vissa fall ger rätt till ersättning för ideell skada, nämligen om den handlingsnorm som har åsidosatts i det enskilda fallet – vilket åsidosättande konstituerar ett brott – har den enskildes integritet som skyddsobjekt, jfr t.ex. NJA 1977 s. 43. Justitiekanslern instämmer emellertid i detta avseende i JO:s bedömning att något straffrättsligt ansvar inte kan anses åvila någon ledamot av HSAN. Det betyder att det saknas förutsättningar att utge ersättning för ideell skada enligt 2 kap. 3 § skadeståndslagen.

Någon överträdelse av Europakonventionens regler synes inte ha skett. Sålunda kan någon ersättning för ideell skada inte utgå.

Sammanfattningsvis ska NB alltså tillerkännas skadestånd avseende ren förmögenhetsskada med 400 000 kr inklusive ränta. Enligt praxis är skadestånd som är avsett att täcka inkomstbortfall skattepliktigt.