JO dnr 373-2008 | lagen.nu

I en anmälan till JO ifrågasattes hur Rinkeby-Kista stadsdelsnämnd i Stockholms kommun hade handlagt ett ärende om att väcka talan enligt 6 kap. 15 a § andra stycket föräldrabalken (FB) om umgänge mellan ett barn och barnets farföräldrar (JO:s ärende dnr 3263-2007).

I ärendet infordrades vissa handlingar från stadsdelsförvaltningen, bl.a. nämndens sammanträdesprotokoll den 25 oktober 2007, paragraf 36. Av utdraget ur protokollet framgick att nämnden beslutade att inte väcka talan om umgänge då det inte kunde anses vara förenligt med barnets bästa. Av protokollet framgick vidare att en nämndledamot, i ett särskilt uttalande, anförde ”att hon för egen del lämnade ärendet utan eget ställningstagande”.

JO André beslutade att på eget initiativ utreda om nämndledamoten, mot bakgrund av bestämmelserna i 4 kap. 20 – 21 §§ kommunallagen (1991:900) , hade rätt att avstå från att delta i beslutet.

JO anmodade Rinkeby-Kista stadsdelsnämnd att inkomma med utredning och yttrande. Nämnden lämnade som sitt remissvar ett tjänsteutlåtande som hade upprättats vid stadsdelsförvaltningen. I utlåtandet anfördes bl.a. följande.

Röstplikt för ledamot i nämnd

Av sammanträdesprotokollet från stadsdelsnämndens sammanträde den 25 oktober 2007 framgår i aktuellt ärende följande. Farföräldrarna till en pojke född -98 hade framställt önskemål hos stadsdelsnämnden att nämnden skulle väcka talan om rätt för dem båda att utöva umgänge med sitt barnbarn. Stadsdelsnämnden beslutade att inte väcka talan om umgänge enligt 6 kap.15 a § FB, eftersom nämnden inte ansåg umgänget vara förenligt med barnets bästa. I ett särskilt uttalande anförde en av nämndledamöterna att hon för egen del lämnade ärendet utan eget ställningstagande.

Av 4 kap. 20 § första stycket kommunallagen framgår vad gäller omröstning och beslut, att en ledamot i fullmäktige eller i en nämnd har rätt att avstå från att delta i en omröstning eller i ett beslut.

Av 4 kap. 21 § samma lag stadgas, att en ledamot i en nämnd som deltar i handläggningen av ett ärende skall delta i avgörandet, om ärendet avser myndighetsutövning mot någon enskild. Ingen är dock skyldig att rösta för mer än ett förslag.

Av kommentarerna till kommunallagen framgår att den uttryckliga röstplikten i 21 § i ärenden som rör myndighetsutövningen mot enskild infördes av rättssäkerhetsskäl samt för att det i ärenden som starkt rör den personliga integriteten skulle vara stötande för den enskilde om en eller flera ledamöter inte redovisat sin inställning i frågan. Bestämmelsen om röstplikt i ärenden som avser myndighetsutövning mot enskild för med sig att man i nämnderna bör försöka att göra klart för sig ärendenas karaktär innan handläggningen påbörjas.

Förvaltningens bedömning Med myndighetsutövning avses ”utövning av befogenhet att för enskild bestämma om förmån, rättighet, skyldighet, disciplinpåföljd, avskedande eller annat jämförbart förhållande” (H. Ragnemalm, Förvaltningsprocessens grunder, sjunde upplagan 1992 s. 30).

I aktuellt ärende har ett barns farföräldrar framställt önskemål till stadsdelsnämnden att denna skall väcka talan i domstol angående deras rätt tillumgänge. Det är enligt stadsdelsnämndens uppfattning utan tvekan tal om myndighetsutövning och nämndledamoten hade således röstplikt enligt 4 kap. 21 § kommunallagen .

Stadsdelsnämnden hade i aktuellt ärende inte klart för sig ärendets karaktär av myndighetsutövning och vad det får för konsekvenser för skyldigheterna att delta i röstningen. Att så inte skett beror på ett förbiseende. Nämnden har sedan det inträffade skett gått igenom såväl interna rutiner som tillämpliga bestämmelser för att säkerställa att händelser av här aktuellt slag i framtiden kan undvikas.

I ett beslut den 27 augusti 2009 anförde JO André följande.

Enligt 4 kap. 20 § kommunallagen (1991:900) har en ledamot i fullmäktige eller i en nämnd rätt att avstå från att delta i en omröstning eller i ett beslut. Ordföranden är dock alltid skyldig att rösta, när det behövs för att ärendet ska kunna avgöras.

Av 4 kap. 21 § kommunallagen framgår att en ledamot i en nämnd som deltar i handläggningen av ett ärende ska delta i avgörandet av ärendet, om ärendet avser myndighetsutövning mot någon enskild.

I förevarande fall gjorde farföräldrarna till ett barn en framställan om att socialnämnden, med stöd av 6 kap. 15 a § andra stycket FB , skulle väcka talan vid domstol om umgänge mellan barnet och dem. Nämnden inledde en utredning i anledning av framställan och beslutade den 25 oktober 2007 att talan inte skulle väckas. Fråga är om en ledamot i socialnämnden har kunnat avstå från att delta i beslutet. Svaret på den frågan är beroende av om ärendet hos socialnämnden har avsett myndighetsutövning eller inte.

Utmärkande för all myndighetsutövning är att det rör sig om beslut eller andra åtgärder som ytterst är ett uttryck för samhällets maktbefogenheter i förhållande till medborgarna. Myndighetsutövning kan förekomma både i form av missgynnande beslut, t.ex. förbud, föreläggande eller liknande, och gynnande beslut, t.ex. tillstånd till att bedriva viss verksamhet. Karakteristiskt är emellertid att den enskilde befinner sig i ett slags beroendeförhållande. Detta beroendeförhållande kan komma till uttryck på så sätt att den enskilde måste vända sig till myndigheten för att få t.ex. en viss förmån och att myndighetens tillämpning av de föreskrifter som gäller på området får avgörande betydelse för honom.

För att det ska vara fråga om myndighetsutövning fordras vidare att ärendet ska mynna ut i ett bindande beslut; dvs. att myndigheten genom sitt beslut utövar sin ensidiga bestämmanderätt. Att t.ex. avge ett remissyttrande till en annan myndighet utgör som regel inte myndighetsutövning även om ärendet hos den andra myndigheten utgör myndighetsutövning. Om remissvaret innebär att den andra myndigheten är bunden av yttrandet är det dock fråga om myndighetsutövning.

För att myndighetsutövning ska föreligga krävs även att myndigheten grundar sin befogenhet att bestämma om ett visst förhållande på en författning eller något annat beslut av regeringen eller riksdagen.

Enligt 6 kap. 15 a § andra stycket FB får rätten, på talan av socialnämnden, besluta om umgänge mellan ett barn och någon annan än en förälder. Vid bedömningen av om en sådan talan ska föras ska socialnämnden särskilt beakta barnets behov av umgänge med sina morföräldrar och farföräldrar och andra som står barnet särskilt nära. Frågan om umgänge avgörs av domstolen, och domstolens beslut innefattar självklart myndighetsutövning. Det är emellertid nämnden som bestämmer om talan ska väckas vid domstolen. Det har diskuterats om var och en som anser sig stå barnet nära skulle kunna föra talan om umgänge. Att införa en sådan möjlighet har inte ansetts lämpligt (se härom bl.a. SOU 2005:43 s. 191 f. och prop. 2005/06:99 s. 56 f.).

En närstående som vill få till stånd umgänge med ett barn vars vårdnadshavare motsätter sig detta är således hänvisad till att begära socialnämndens medverkan. Nämnden har en exklusiv rätt att bestämma om talan ska väckas eller inte. Nämndens beslut kan inte överklagas i sak av den enskilde. Det kan endast överklagas för laglighetsprövning enligt bestämmelserna i 10 kap. kommunallagen (1991:900) . Detta förutsätter för övrigt att den närstående, för att vara klagoberättigad, är kommunmedlem i den kommun som har fattat beslutet. Att ett beslut inte kan överklagas på annat sätt än för laglighetsprövning är i och för sig en omständighet som talar mot att beslutet skulle innefatta myndighetsutövning (se prop. 1990/91:117 s. 171 och Lindquist/Losman, Kommunallagen , 10:e uppl., s. 99). Eftersom den enskilde inte har möjlighet att själv väcka talan om umgänge utan är helt beroende av nämndens medverkan, talar dock starka skäl för att ett beslut om att inte väcka talan om umgänge för närstående ändå innefattar myndighetsutövning. Inte minst bör här beaktas att den huvudsakliga orsaken till

att lagstiftaren valde att inte införa någon möjlighet att överklaga nämndens beslut i sak, dvs. genom förvaltningsbesvär, grundar sig på barnets intresse av att inte bli utsatt för fler processer än som är absolut nödvändiga (se prop. 2005/06:99 s. 57 ). Det synes alltså inte ha varit fråga om att beslut av detta slag inte i sig skulle kunna överklagas i den ordningen. Vidare måste från den enskildes perspektiv ett beslut om att inte väcka talan helt klart framstå som myndighetsutövning då han eller hon genom beslutet betagits möjligheten att få till stånd en rättslig prövning av umgängesfrågan. Det måste också på den grunden föreligga ett särskilt rättssäkerhetsintresse för den enskilde av att varje ledamot i nämnden som deltar i handläggningen av ett ärende av förevarande slag även deltar i avgörandet av ärendet.

Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att, såsom nämnden också har anfört i remissvaret, beslutet den 25 oktober 2007 om att nämnden inte skulle väcka talan om umgänge mellan farföräldrarna och barnet har avsett myndighetsutövning och att nämndledamoten därför inte har kunnat avstå från att delta i beslutet. Myndighetsutövningsbegreppet är emellertid svårt att exakt definiera och rättsläget är inte helt okomplicerat. Jag vill därför inte uttala någon kritik mot nämnden utan nöjer mig med nu gjorda uttalanden.