SOU 2005:43
Vårdnad - Boende - Umgänge. Barnets bästa, föräldrars ansvar
Till statsrådet och chefen för Justitiedepartementet
Regeringen beslutade den 27 juni 2002 att tillsätta en kommitté med uppdrag att utvärdera 1998 års reform om vårdnad, boende och umgänge och 1996 års reform om barns rätt att komma till tals samt att göra en översyn av reglerna om verkställighet i 21 kap. föräldrabalken. Även vissa andra frågor om vårdnad, boende och umgänge skulle utredas (dir. 2002:89). Regeringen beslutade den 2 december 2004 samt den 31 mars 2005 om tilläggsdirektiv för kommittén (dir. 2004:167 samt dir. 2005:35).
Som ordförande i kommittén förordnades fr.o.m. den 1 juli 2002 hovrättslagmannen Göran Karlstedt. Fr.o.m. den 21 oktober 2002 förordnades som ledamöter i kommittén riksdagsledamöterna Solveig Hellquist (fp), Carina Hägg (s), Margareta Israelsson (s), Tanja Linderborg (v), Åsa Lindestam (s), Cecilia Magnusson (m) och Raimo Pärssinen (s) samt landstingsrådet Ann-Catrin Bergman (mp), ingenjören Kjell Eldensjö (kd), landstingsrådet Sven-Åke Gustavsson (s) och oppositionsrådet Stefan Tornberg (c). Tanja Linderborg entledigades fr.o.m. den 21 augusti 2003. Samma dag förordnades socialsekreteraren Bitte Engzell (v) som ledamot i kommittén.
Fr.o.m. den 21 oktober 2002 förordnades som sakkunniga i kommitténs arbete departementssekreterarna Agneta Björklund (Socialdepartementet) och Nils-Fredrik Carlsson (Finansdepartementet), numera kanslirådet Johan Sangborn (Justitiedepartementet), dåvarande kanslirådet Per-Anders Sunesson (Justitiedepartementet) och numera departementsrådet Anita Wickström (Justitiedepartementet). Per-Anders Sunesson entledigades fr.o.m. den 1 mars 2003. Kanslirådet Abigail Choate (Justitiedepartementet) förordnades som sakkunnig fr.o.m. den 13 juni 2003 och entledigades fr.o.m. den 10 mars 2004. Samma dag förordnades rättssakkunniga Marie Axelsson (Justitiedepartementet) som sakkunnig. Fr.o.m.
den 25 augusti 2004 förordnades kanslirådet Anne Kuttenkeuler (Justitiedepartementet) som sakkunnig.
Chefsrådmännen Bengt Almebäck (Länsrätten i Skåne län) och Mats Sjösten (Göteborgs tingsrätt), advokaten Christer Eiserman samt utredaren Eva Elfver-Lindström (Socialstyrelsen) har fr.o.m. den 21 oktober 2002 som experter biträtt kommittén.
Som sekreterare anställdes fr.o.m. den 1 augusti 2002 hovrättsassessorn Margita Åhsberg och fr.o.m. den 1 september 2002 hovrättsassessorn Eva-Charlotte Salvall.
Kommittén har antagit namnet 2002 års vårdnadskommitté. Kommittén överlämnar härmed betänkandet Vårdnad – Boende – Umgänge Barnets bästa, föräldrars ansvar (SOU 2005:43).
Till betänkandet bifogas reservationer och särskilda yttranden. Kommitténs uppdrag är härmed slutfört.
Stockholm den 1 juni 2005
Göran Karlstedt
Ann-Catrin Bergman Kjell Eldensjö
Bitte Engzell Sven-Åke Gustavsson
Solveig Hellquist Carina Hägg
Margareta Israelsson Åsa Lindestam
Cecilia Magnusson Raimo Pärssinen
Stefan Tornberg
/Eva-Charlotte Salvall Margita Åhsberg
5
Innehåll
Del A
Förkortningar och ordförklaringar ......................................... 23
Sammanfattning ................................................................ 25
Summary .......................................................................... 41
Författningsförslag ............................................................. 59
1 Förslag till lag om ändring i föräldrabalken ........................... 59
2 Förslag till lag om ändring i äktenskapsbalken ...................... 79
3 Förslag till lag om ändring i lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område ................................................................ 82
4 Förslag till lag om ändring i lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn..................... 84
5 Förslag till lag om ändring i socialtjänstlagen (2001:453) ..... 85
1 Kommitténs uppdrag och arbete .................................. 87
1.1 Kommitténs uppdrag............................................................... 87
1.2 Kommitténs arbete .................................................................. 88
1.3 Kommitténs egna undersökningar.......................................... 89 1.3.1 Inledning ....................................................................... 89 1.3.2 Enkäten till socialnämnder........................................... 90
Innehåll SOU 2005:43
6
1.3.3 Genomgången av domar avseende vårdnad, boende och umgänge ....................................................90 1.3.4 Genomgången av utredningar avseende vårdnad, boende och umgänge ....................................................92 1.3.5 Genomgången av domar avseende verkställighet och överflyttning...........................................................93 1.3.6 Diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare...................................................94 1.3.7 Hearingar.......................................................................94
1.4 Annat material ..........................................................................95
2 Inledning ................................................................... 97
2.1 Utvecklingen av reglerna om vårdnad m.m. ...........................97
2.2 Barnet .....................................................................................100
2.3 Föräldrarna .............................................................................101
2.4 Våld i nära relationer ..............................................................102
3 Barnet i fokus .......................................................... 103
3.1 Barnets behov och föräldrars ansvar .....................................103
3.2 Barnets bästa ...........................................................................105
4 Vårdnad................................................................... 107
4.1 Gällande rätt ...........................................................................107
4.2 Gemensam vårdnad mot en förälders vilja............................108 4.2.1 Bedömningen av när gemensam vårdnad är till barnets bästa skall vara nyanserad och inte bygga på presumtioner ..........................................................108 4.2.2 Samarbetssvårigheter ..................................................114 4.2.3 Familjevåld...................................................................116
4.3 Automatisk prövning av vårdnadsfrågan m.m......................121
4.4 Vårdnadens innebörd, bestämmanderätten ..........................125 4.4.1 Inledning......................................................................125 4.4.2 Tidigare överväganden ................................................126
Innehåll
7
4.4.3 Några frågor som vårdnadshavarna måste besluta gemensamt om ............................................................ 127 4.4.4 Konsekvenser för barnet om föräldrarna inte kan enas .............................................................................. 134 4.4.5 Reglerna om bestämmanderätten bör inte ändras .... 135
4.5 Tilläggsdirektiv avseende bestämmanderätten ..................... 143 4.5.1 Bakgrund och utgångspunkter................................... 143 4.5.2 Lagstadgad kompetensfördelning mellan föräldrarna................................................................... 144 4.5.3 Annan myndighet än domstol avgör frågan.............. 146 4.5.4 Varje vårdnadshavare ges rätt att bestämma själv ..... 146 4.5.5 Domstolen fattar ett materiellt beslut i tvistefrågan.................................................................. 147 4.5.6 Domstolen fördelar kompetensen mellan föräldrarna................................................................... 148
5 Boende ................................................................... 157
5.1 Gällande rätt ........................................................................... 157
5.2 Växelvis boende...................................................................... 157
6 Umgänge................................................................. 165
6.1 Gällande rätt ........................................................................... 165
6.2 Umgänget är till för barnet ................................................... 166
6.3 Umgängessabotage och umgängesvägran............................. 168
6.4 Umgängesstöd och annan lämplig åtgärd............................. 171 6.4.1 Domstolens bedömning ............................................. 171 6.4.2 Socialnämndens formella hantering........................... 177
6.5 Situationer där umgänget ställer särskilda krav.................... 180
6.6 Annan kontakt än umgänge .................................................. 185
6.7 Närståendes talerätt om umgänge ........................................ 191
7 Risken för att barnet far illa ...................................... 197
7.1 Gällande rätt ........................................................................... 197
Innehåll SOU 2005:43
8
7.2 Risken för att barnet far illa skall beaktas särskilt................197
7.3 En sannolikhetsbedömning skall göras.................................200
7.4 Riskbedömningen...................................................................203
7.5 Även vårdnadsutredaren skall göra en riskbedömning ........207
8 Barnets rätt att komma till tals och påverka................. 209
8.1 Gällande rätt ...........................................................................209
8.2 Barnets inställning ..................................................................209
8.3 Barnets ålder och mognad......................................................214
8.4 Samarbetssamtal och barnets inställning ..............................215
8.5 Avtal mellan föräldrarna och barnets inställning .................217
8.6 Snabbupplysningar och barnets inställning ..........................219
8.7 Vårdnadsutredningar och barnets inställning.......................221
9 Samförståndslösningar .............................................. 225
9.1 Allmänt om samförståndslösningar ......................................225
9.2 Närmare om samförståndslösningar vid socialtjänsten .......227
9.3 Ekonomiska frågor.................................................................231 9.3.1 Samarbetssamtal om barnets försörjning och avtal om underhåll.......................................................231 9.3.2 Föräldrars underhållsskyldighet.................................234 9.3.3 Barnets folkbokföring.................................................237
10 Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag.......... 241
10.1 Gällande rätt ...........................................................................241
10.2 Snabbupplysningar .................................................................242
10.3 Vårdnadsutredningar..............................................................245 10.3.1 Allmänt om vårdnadsutredningar ..............................245 10.3.2 Sekretessbrytande regler.............................................250
Innehåll
9
11 Domstolsprocessen................................................... 257
11.1 Samförståndslösningar vid domstol...................................... 257 11.1.1 Domaren skall verka för att en samförståndslösning nås ............................................ 257 11.1.2 Medling i mål om vårdnad, boende och umgänge .... 261
11.2 Allmänt om långvariga och upprepade processer ................ 265
11.3 Handläggningen i stort vid tingsrätt..................................... 269 11.3.1 Handläggningsåtgärder .............................................. 269 11.3.2 Rättegångskostnadsansvar m.m................................. 270
11.4 Interimistiska beslut .............................................................. 272
11.5 Omprövning........................................................................... 275
11.6 Prövningstillstånd .................................................................. 278
11.7 Forumfrågor ........................................................................... 280 11.7.1 Syskon med olika hemvist.......................................... 280 11.7.2 Skyddade personuppgifter ......................................... 281
11.8 Partsinsynen och skyddade personuppgifter ....................... 282 11.8.1 Utrednings- och upplysningsansvarig socialnämnd................................................................. 282 11.8.2 Referenspersoner ........................................................ 285
11.9 Domares kompetens .............................................................. 286
12 Verkställighet och överflyttning .................................. 291
12.1 Inledning................................................................................. 291
12.2 Verkställighetsprocessen renodlas ........................................ 293 12.2.1 Hinder mot verkställighet.......................................... 294 12.2.2 Hänvisning att väcka talan om ändring ..................... 298 12.2.3 Motpartens inställning ............................................... 303 12.2.4 Medlingsinstitutet....................................................... 304 12.2.5 Avgöranden om överlämnande av barn..................... 304
12.3 Verkställighetsprocessen integreras så långt som möjligt i vårdnadsprocessen ............................................................... 305
Innehåll SOU 2005:43
10
12.4 Verkställighet av domar och avtal samt överflyttning av barn skall prövas av allmän domstol......................................308 12.4.1 Handläggande organ i frågor om verkställighet........309 12.4.2 Handläggande organ i frågor om överflyttning av barn ..............................................................................314 12.4.3 Jävsfrågan.....................................................................317 12.4.4 Tillämplig förfarandelag..............................................318 12.4.5 Lekmannainflytandet ..................................................319
12.5 Förfaranderegler m.m. i ärenden om verkställighet av domar och avtal samt ärenden om överflyttning av barn i andra fall................................................................................320 12.5.1 Gemensamma frågeställningar ...................................320 12.5.2 En särskild regel om jämkning i ärenden om verkställighet ...............................................................328 12.5.3 Särskilda regler för ärenden om överflyttning ..........331
12.6 Överflyttningslagen ...............................................................333
12.7 Forumfrågor ...........................................................................337
12.8 Tvångsmedel ...........................................................................339
12.9 Omhändertagande..................................................................345
12.10 De svenska reglerna om verkställighet i internationella förhållanden ............................................................................349 12.10.1 Bryssel II-förordningen .............................................349 12.10.2 Lagen (1977:595) om erkännande och verk-
ställighet av nordiska domar på privaträttens
område ........................................................................355
13 Ikraftträdande och övergångsbestämmelser ................. 357
14 Kostnads- och konsekvensanalys ................................ 359
15 Författningskommentar ............................................. 365
15.1 Förslaget till lag om ändring i föräldrabalken.......................365
15.2 Förslaget till lag om ändring i äktenskapsbalken .................414
Innehåll
11
15.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område .............................................................. 415
15.4 Förslaget till lag om ändring i lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn ..... 417
15.5 Förslaget till lag om ändring i socialtjänstlagen (2001:453) .............................................................................. 417
Reservationer och särskilda yttranden ................................ 421
Bilagor
1 Kommittédirektiv 2002:89 .......................................................... 433
2 Tilläggsdirektiv 2004:167............................................................. 447
3 Tilläggsdirektiv 2005:35............................................................... 449
Del B
Förkortningar och ordförklaringar ....................................... 473
Bakgrund
1 Barnets bästa .......................................................... 477
1.1 Barnets bästa i främsta rummet............................................. 477
1.2 Vad är barnets bästa? ............................................................. 478
2 Vårdnad .................................................................. 481
2.1 Gällande rätt ........................................................................... 481
2.2 Gemensam vårdnad mot en förälders vilja ........................... 482 2.2.1 Förarbetena till 1998 års reform rörande gemensam vårdnad ..................................................... 482 2.2.2 Hur många föräldrar har gemensam resp. ensam vårdnad? ...................................................................... 484
Innehåll SOU 2005:43
12
2.2.3 Avgöranden från HD och hovrätterna ......................485 2.2.4 Något om Socialstyrelsens genomgång av domar från år 1999 och år 2002..............................................487
2.3 Bestämmanderätten inom ramen för gemensam vårdnad....487 2.3.1 Gällande rätt ................................................................487 2.3.2 Tidigare behandling av frågan ....................................488 2.3.3 Vad ingår i den dagliga omsorgen? ............................490
2.4 Automatisk prövning av vårdnads- eller umgängesfrågan...497 2.4.1 Gällande rätt ................................................................497 2.4.2 Uttalande från riksdagen ............................................498 2.4.3 Överväganden av LVU-utredningen..........................498
2.5 Talerätt om överflyttning av vårdnaden................................499 2.5.1 Gällande rätt ................................................................499 2.5.2 Socialstyrelsens skrivelse om socialtjänstens handläggning ...............................................................500 2.5.3 Överväganden av LVU-utredningen..........................501 2.5.4 Ett beslut av JO...........................................................502
3 Boende.................................................................... 505
3.1 Gällande rätt ...........................................................................505
3.2 Växelvis boende ......................................................................506 3.2.1 Växelvis boende eller umgänge?.................................506 3.2.2 Hur många barn bor växelvis?....................................507 3.2.3 Vilka förutsättningar bör föreligga för att växelvis boende skall vara till barnets bästa? ...........................507
4 Umgänge ................................................................. 513
4.1 Barnets rätt till umgänge med en förälder ............................513 4.1.1 Gällande rätt ................................................................513 4.1.2 Allmänt ........................................................................514 4.1.3 Risken för att barnet far illa skall beaktas..................515 4.1.4 Umgänget skall anpassas individuellt ........................515 4.1.5 Umgängesvägran .........................................................516 4.1.6 Umgängessabotage .....................................................517 4.1.7 Avgöranden från HD och hovrätterna ......................517 4.1.8 Synpunkter på små barns umgänge med en förälder.........................................................................520
Innehåll
13
4.2 Barnets rätt till umgänge med närstående ............................ 521 4.2.1 Gällande rätt................................................................ 521 4.2.2 Tidigare behandling av frågan .................................... 522
4.3 Situationer där ett umgänge ställer särskilda krav................ 523 4.3.1 Socialnämndens skyldigheter ..................................... 523 4.3.2 Besöksförbud .............................................................. 523 4.3.3 Skyddade personuppgifter ......................................... 524 4.3.4 Kontaktperson ............................................................ 525
4.4 Annan kontakt än umgänge .................................................. 528 4.4.1 Gällande rätt................................................................ 528 4.4.2 Överväganden av Vårdnadstvistutredningen ............ 528
5 Risken för att barnet far illa ...................................... 531
5.1 Gällande rätt ........................................................................... 531
5.2 Barn som riskerar att fara illa ................................................ 531
5.3 Närmare om bestämmelsen om att risken för att barnet far illa skall beaktas ................................................................ 533
5.4 Avgöranden från HD............................................................. 535
5.5 Något om lagstiftningen i Nya Zeeland ............................... 537 5.5.1 Innehållet i 16 B Guardianship Act (fritt översatt) ...................................................................... 537 5.5.2 Kommentar till lagstiftningen.................................... 538
5.6 BO:s genomgång av domar från år 2002 .............................. 539
6 Barnets rätt att komma till tals .................................. 543
6.1 Gällande rätt ........................................................................... 543
6.2 Barnets inställning.................................................................. 544
6.3 Barnets ålder och mognad ..................................................... 545
6.4 Avgöranden från HD och hovrätterna ................................. 546 6.4.1 Barnets vilja har följts ................................................. 546 6.4.2 Barnets vilja har inte följts ......................................... 547
6.5 Närmare om barns möjlighet att komma till tals................. 548
Innehåll SOU 2005:43
14
6.5.1 Samarbetssamtal ..........................................................548 6.5.2 Föräldrars avtal............................................................549 6.5.3 Snabbupplysningar......................................................550 6.5.4 Vårdnadsutredningar ..................................................550 6.5.5 Hörande av barnet inför domstol ..............................552
7 Samförståndslösningar .............................................. 555
7.1 Samarbetssamtal .....................................................................555 7.1.1 Gällande rätt ................................................................555 7.1.2 Något om handläggningen av samarbetssamtal ........556 7.1.3 Obligatoriska samarbetssamtal?.................................559 7.1.4 Rapport från Socialstyrelsen angående samarbetssamtal ..........................................................559
7.2 Avtal om vårdnad, boende och umgänge..............................561
7.3 Statistiska uppgifter................................................................563 7.3.1 Antal samarbetssamtal ................................................563 7.3.2 Antalet godkända avtal ...............................................564 7.3.3 Uppgifter om antalet vårdnadstvister finns inte .......565
7.4 Samarbetssamtal om barnets försörjning och avtal om underhåll .................................................................................565 7.4.1 Gällande rätt ................................................................565 7.4.2 Förarbetena till 1998 års reform rörande avtal..........566 7.4.3 Tidigare behandling av frågorna.................................567
7.5 Föräldrars underhållsskyldighet ............................................570 7.5.1 Gällande rätt ................................................................570 7.5.2 Tidigare behandling av frågan om umgängesavdrag ..........................................................572
7.6 Folkbokföring och bidrag......................................................573 7.6.1 Gällande rätt ................................................................573 7.6.2 Kartläggning av praxis.................................................575 7.6.3 Något om bidragssystemen........................................576
8 Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag.......... 579
8.1 Gällande rätt ...........................................................................579
8.2 Snabbupplysningar .................................................................580
Innehåll
15
8.3 Vårdnadsutredningar ............................................................. 581 8.3.1 Allmänt om vårdnadsutredningar.............................. 581 8.3.2 Sekretessbrytande regler ............................................ 583
8.4 Hörande av barnet inför domstol ......................................... 586
9 Domstolsprocessen................................................... 587
9.1 Långvariga och upprepade domstolsprocesser..................... 587 9.1.1 Gällande rätt................................................................ 587 9.1.2 Tidigare behandling av vissa frågor............................ 591
9.2 Forum ..................................................................................... 597 9.2.1 Gällande rätt................................................................ 597 9.2.2 Överväganden av Personsäkerhetsutredningen ........ 598
9.3 Partsinsyn och skyddade personuppgifter ........................... 600
9.4 Domares kompetens i vårdnadsfrågor.................................. 602 9.4.1 Gällande rätt................................................................ 602 9.4.2 Uttalanden från riksdagen och BO ........................... 602 9.4.3 Specialisering av domare............................................. 604 9.4.4 Pågående kompetensutveckling................................. 604
10 Verkställighet och överflyttning .................................. 607
10.1 Från utsökningslagen till föräldrabalken .............................. 607
10.2 Gällande rätt ........................................................................... 610 10.2.1 Ansökan om verkställighet eller överflyttning ......... 610 10.2.2 Medling........................................................................ 611 10.2.3 Förutsättningar för verkställighet och överflyttning ............................................................... 613 10.2.4 Tvångsmedel ............................................................... 622 10.2.5 Förfaranderegler m.m................................................. 627
10.3 Tidigare behandling av frågan om handläggande organ....... 631 10.3.1 Utredningen om barnens rätt .................................... 631 10.3.2 Domstolsutredningen ................................................ 634
10.4 Överflyttningslagen ............................................................... 637 10.4.1 Gällande rätt................................................................ 637 10.4.2 Tidigare behandling av frågan om behörig domstol........................................................................ 638
Innehåll SOU 2005:43
16
11 Internationella konventioner m.m. .............................. 641
11.1 Barnkonventionen ..................................................................641
11.2 Europakonventionen..............................................................644
11.3 Bryssel II-förordningen m.m.................................................652
11.4 Den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter ...............................................................................655
11.5 Den europeiska konventionen om umgänge med barn .......657
11.6 1980 års Haagkonvention och 1980 års Europarådskonvention..............................................................................658
12 Nordisk rätt.............................................................. 659
12.1 Danmark .................................................................................659 12.1.1 Vårdnad och umgänge ................................................659 12.1.2 Verkställighet av avtal och avgöranden om vårdnad och umgänge .................................................671
12.2 Finland ....................................................................................674 12.2.1 Vårdnad, boende och umgänge ..................................674 12.2.2 Verkställighet av avtal och avgöranden om vårdnad, boende och umgänge ...................................681
12.3 Island ......................................................................................687 12.3.1 Vårdnad och umgänge ................................................687 12.3.2 Verkställighet av avtal och avgöranden om vårdnad och umgänge .................................................694
12.4 Norge ......................................................................................696 12.4.1 Vårdnad, boende och umgänge ..................................696 12.4.2 Verkställighet av avtal och avgöranden om vårdnad, boende och umgänge ...................................710
Innehåll
17
Kommitténs egna undersökningar
13 Enkät till socialnämnder om deras arbete ................... 715
13.1 Enkäten................................................................................... 715
13.2 Svaren från socialnämnderna/stadsdelsnämnderna.............. 716 13.2.1 Sammanställningen av svaren..................................... 716 13.2.2 Samarbetssamtal.......................................................... 716 13.2.3 Avtal om vårdnad, boende och umgänge .................. 721 13.2.4 Utredningar om vårdnad, boende och umgänge ...... 725 13.2.5 Barnsamtal inför snabbupplysningar ......................... 730 13.2.6 Situationer där umgänget ställer särskilda krav ........ 731 13.2.7 Umgänge med närstående .......................................... 733 13.2.8 Kunskap och utbildning ............................................. 733 13.2.9 Övriga synpunkter...................................................... 734
14 Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge ................................................................. 739
14.1 Det granskade materialet....................................................... 739 14.1.1 249 tingsrättsdomar från första halvåret 2002 .......... 739 14.1.2 135 domar eller beslut från hovrätterna .................... 739 14.1.3 Specialgranskning avseende övergrepp...................... 740 14.1.4 Något om domarnas innehåll m.m. ........................... 740
14.2 Tingsrättsdomarna ................................................................. 741 14.2.1 Allmänt........................................................................ 741 14.2.2 Bakgrunden i målen .................................................... 742 14.2.3 Barnen.......................................................................... 749 14.2.4 Vårdnad ....................................................................... 753 14.2.5 Boende......................................................................... 757 14.2.6 Umgänge ..................................................................... 761 14.2.7 Särskilt förordnade vårdnadshavare........................... 764 14.2.8 Övriga beslut i domarna............................................. 765
14.3 Hovrättsdomarna................................................................... 765 14.3.1 Hur många mål prövades av hovrätten? .................... 765 14.3.2 Bakgrunden i målen .................................................... 766 14.3.3 Barnen.......................................................................... 768 14.3.4 De fastställda domarna ............................................... 770 14.3.5 De ändrade domarna................................................... 770
Innehåll SOU 2005:43
18
14.3.6 Det återförvisade målet...............................................772
15 Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp................................................................. 775
15.1 Inledning .................................................................................775
15.2 Allvarligare våld/hot mot den andra föräldern .....................777 15.2.1 Inledning......................................................................777 15.2.2 Gemensam vårdnad.....................................................777 15.2.3 Ensam vårdnad för mamman......................................781 15.2.4 Ensam vårdnad för pappan .........................................785 15.2.5 Enbart umgänge ..........................................................787
15.3 Lindrigare våld/hot mot den andra föräldern .......................788 15.3.1 Inledning......................................................................788 15.3.2 Gemensam vårdnad.....................................................789 15.3.3 Ensam vårdnad för mamman......................................792
15.4 Våld/hot mot barnet ..............................................................793 15.4.1 Inledning......................................................................793 15.4.2 Gemensam vårdnad.....................................................794 15.4.3 Ensam vårdnad för mamman......................................796 15.4.4 Ensam vårdnad för pappan .........................................797 15.4.5 Enbart umgänge ..........................................................798
15.5 Sexuella övergrepp mot barnet ..............................................798 15.5.1 Inledning......................................................................798 15.5.2 Gemensam vårdnad.....................................................799 15.5.3 Ensam vårdnad för mamman......................................801 15.5.4 Ensam vårdnad för pappan .........................................802
15.6 Sexuella övergrepp mot annan än barnet ..............................804 15.6.1 Inledning......................................................................804 15.6.2 Gemensam vårdnad.....................................................804
15.7 Sammanfattning av tingsrättsdomarna..................................806
15.8 Sammanfattning av hovrättsdomarna....................................807
15.9 Något om beviskravet ............................................................808
Innehåll
19
16 Genomgång av utredningar avseende vårdnad, boende och umgänge ........................................................... 809
16.1 50 vårdnadsutredningar ......................................................... 809
16.2 Barnets möjlighet att komma till tals.................................... 810 16.2.1 Hur gamla var barnen? ............................................... 810 16.2.2 Träffade utredaren barnet?......................................... 810 16.2.3 Hur bildade sig utredaren en uppfattning om barnet och barnets inställning? .................................. 812 16.2.4 Redovisades barnets inställning i vårdnadsutredningen? ................................................ 813 16.2.5 Utredarens bedömning............................................... 816 16.2.6 Tingsrättens bedömning ............................................ 818
16.3 Beslutsunderlaget ................................................................... 819 16.3.1 Tid mellan utredning och dom .................................. 819 16.3.2 Fanns annan utredning tillgänglig?............................ 820
17 Genomgång av domar avseende verkställighet och överflyttning ............................................................ 821
17.1 Det granskade materialet....................................................... 821
17.2 Barnen..................................................................................... 822
17.3 Ansökan om verkställighet eller överflyttning .................... 823
17.4 Medling................................................................................... 825
17.5 Motpartens invändningar ...................................................... 825
17.6 Förutsättningar för verkställighet och överflyttning .......... 827 17.6.1 Domstolarnas beslut................................................... 827 17.6.2 Särskilt om barnets vilja ............................................. 828 17.6.3 Särskilt om ändrade förhållanden .............................. 831 17.6.4 Särskilt om barnets kroppsliga och själsliga hälsa..... 831 17.6.5 Jämkning och komplettering m.m............................. 832
17.7 Tvångsmedel........................................................................... 833
17.8 Förfaranderegler m.m. ........................................................... 835 17.8.1 Läkarundersökning..................................................... 835 17.8.2 Förhandling................................................................. 835 17.8.3 Rättegångskostnader .................................................. 836
Innehåll SOU 2005:43
20
17.8.4 Omedelbar verkställighet ...........................................837 17.8.5 Omprövning................................................................837
17.9 Prövningen i kammarrätten ...................................................837
18 Diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare.............................................................. 841
18.1 Allmänt ...................................................................................841
18.2 Vårdnad ...................................................................................841 18.2.1 Gemensam vårdnad mot en förälders vilja ................841 18.2.2 Bestämmanderätten ....................................................842 18.2.3 Automatisk prövning av vårdnadsfrågan...................842 18.2.4 Talerätt för närstående om vårdnadsöverflyttning ...843
18.3 Växelvis boende ......................................................................843
18.4 Umgänge.................................................................................843 18.4.1 Talerätt för närstående om umgänge .........................843 18.4.2 Situationer där umgänget ställer särskilda krav.........844 18.4.3 Annan kontakt än umgänge .......................................845
18.5 Risken för att barnet far illa...................................................845
18.6 Barnets rätt att komma till tals ..............................................846 18.6.1 Samarbetssamtal ..........................................................846 18.6.2 Snabbupplysningar......................................................847 18.6.3 Vårdnadsutredningar ..................................................847
18.7 Samförståndslösningar ...........................................................848 18.7.1 Samarbetssamtal ..........................................................848 18.7.2 Avtal.............................................................................850 18.7.3 Allmänt om samförståndslösningar ...........................850 18.7.4 Ekonomiska frågor m.m. ............................................851 18.7.5 Folkbokföring .............................................................852
18.8 Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag ................852 18.8.1 Snabbupplysningar......................................................852 18.8.2 Vårdnadsutredningar ..................................................853 18.8.3 Annat beslutsunderlag ................................................854 18.8.4 Vårdnadsutredarens tillgång till beslutsunderlag ......855
Innehåll
21
18.9 Domstolsprocessen................................................................ 855 18.9.1 Långvariga och upprepade processer ......................... 855 18.9.2 Domares kompetens................................................... 856
18.10 Verkställighet och överflyttning ........................................... 857
19 Hearingar ................................................................ 861
19.1 Allmänt ................................................................................... 861
19.2 Vårdnad................................................................................... 861 19.2.1 Gemensam vårdnad mot en förälders vilja ................ 861 19.2.2 Bestämmanderätten .................................................... 862
19.3 Växelvis boende...................................................................... 862
19.4 Umgänge ................................................................................ 863 19.4.1 Barnets rätt till umgänge med närstående ................. 863 19.4.2 Annan kontakt än umgänge ....................................... 863
19.5 Risken för att barnet far illa .................................................. 864
19.6 Barns rätt att komma till tals................................................. 865
19.7 Samförståndslösningar........................................................... 866
19.8 Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag ................ 867
19.9 Domstolsprocessen................................................................ 867
19.10 Verkställighet och överflyttning ........................................... 868
20 Förteckning över domar och vårdnadsutredningar ........ 869
20.1 Allmänt ................................................................................... 869
20.2 Förteckning över tingsrättsdomar och vårdnadsutredningar ............................................................................. 869
20.3 Förteckning över länsrättsdomar.......................................... 876
23
Förkortningar och ordförklaringar
barnkonventionen Förenta Nationernas konvention om barnets rättigheter bet. betänkande BO Barnombudsmannen boförälder en förälder som barnet varaktigt bor tillsammans med BrB Brottsbalken dir. direktiv Ds departementsserien DV Domstolsverket Europakonventionen Europeiska konventionen den 4 november 1950 angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna FB Föräldrabalken HD Högsta domstolen JK Justitiekanslern JO Riksdagens ombudsmän JuU Justitieutskottet kap. kapitel LU Lagutskottet LVU Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga NJA Nytt Juridiskt Arkiv, avdelning I prop. proposition
Förkortningar och ordförklaringar SOU 2005:43
24
RB Rättegångsbalken RH Rättsfall från hovrätterna rskr. riksdagsskrivelse RÅ Regeringsrättens årsbok SfU Socialförsäkringsutskottet SkU Skatteutskottet SoL Socialtjänstlagen (2001:453) SOSFS Socialstyrelsens författningssamling SoU Socialutskottet SOU Statens offentliga utredningar UbU Utbildningsutskottet umgängesförälder en förälder som barnet inte varaktigt bor tillsammans med ÄktB Äktenskapsbalken överflyttningslagen Lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn
25
Sammanfattning
Uppdraget
En av våra uppgifter har varit att utvärdera 1998 års vårdnadsreform. Vi har haft att undersöka bl.a. hur de nya reglerna om vårdnad m.m. tillämpas av domstolar och socialnämnder och hur socialnämnderna har klarat av sina nya arbetsuppgifter. En annan fråga har varit att undersöka vilka följder de nya reglerna om gemensam vårdnad och boende har fått, varvid vi haft att särskilt uppmärksamma hur reglerna tillämpas när det har förekommit övergrepp eller misstankar om detta. I vårt uppdrag har också ingått att överväga om gällande regler om bestämmanderätten inom ramen för gemensam vårdnad är lämpligt utformade mot bakgrund av förutsättningarna att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja. Härvid har vi haft att särskilt uppmärksamma de vårdnadsfrågor där kravet på gemensam beslutanderätt kan innebära problem, då särskilt boförälderns rätt att flytta, barnets skolgång och barnets möjligheter att få tillgång till hälso- och sjukvård.
En annan av våra uppgifter har varit att utvärdera 1996 års reform om barns rätt att komma till tals och därvid undersöka hur domstolar och socialnämnder tillämpar bestämmelserna, med de ändringar som gjordes år 1998.
Vi har vidare haft till uppgift att göra en allmän översyn av verkställighetsreglerna i 21 kap. FB. I uppdraget har ingått att utreda bl.a. om dagens regler om tvångsmedel och verkställighetshinder är lämpliga och ändamålsenliga. En särskild fråga har varit att överväga vilket organ som i framtiden skall pröva frågor om verkställighet av avgöranden om vårdnad m.m., överflyttning av barn och vite.
Vi har slutligen haft i uppdrag att utreda även vissa andra frågor om vårdnad, boende och umgänge. Vi har i detta sammanhang haft att överväga frågor rörande bl.a. långvariga och upprepade domstolsprocesser, talerätt för närstående i frågor om vårdnad och umgänge, annan kontakt än umgänge, domares kompetens samt införande av
Sammanfattning SOU 2005:43
26
en automatisk prövning av vårdnaden eller umgänget när en förälder begått vissa brottsliga handlingar mot den andra föräldern.
Barnets bästa
Redan i dag gäller att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid alla beslut som rör vårdnad, boende och umgänge (6 kap. 2 a § första stycket FB). Att det är barnets bästa som skall stå i fokus när det gäller dessa frågor är självklart. Det är barnets tillvaro och framtid som regleras. Men det har riktats kritik mot domstolar och socialnämnder som går ut på att det ibland mera är föräldrarnas intressen som tillgodoses än barnets. Visserligen förhåller det sig ofta på det sättet att vad som är bra för föräldrarna också är bra för barnet. För att tillvaron skall fungera för barnet på ett bra sätt måste den också fungera någorlunda för föräldrarna. Annars kan det uppstå slitningar som kan gå ut över barnet på ett skadligt sätt. Men det är viktigt att göra klart att det är barnets intressen som skall stå i centrum och inget annat. Vi föreslår att detta tydliggörs genom att 6 kap. 2 a § första stycket FB får följande lydelse: ”Avgörande enligt detta kapitel av alla frågor som rör vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge skall ske enbart utifrån vad som är bäst för barnet.”
För att barnets bästa verkligen skall beaktas är det av grundläggande betydelse att bedömningen inte görs ur ett vuxenperspektiv utan ur ett barnperspektiv och att barnet får komma till tals och får möjlighet att påverka sin situation.
Vårdnad
Sedan början av 1970-talet har den svenska familjerätten präglats av en strävan att underlätta en utveckling mot att föräldrarna i så stor utsträckning som möjligt skall ta ett gemensamt ansvar för barnet och själva komma överens om hur frågor om vårdnad, boende och umgänge skall lösas. Ett grundläggande inslag i denna utveckling har varit institutet gemensam vårdnad. Vi anser att det i de flesta fall är bäst för barnet om föräldrarna har gemensam vårdnad. De reformer som har genomförts på detta område har betytt mycket för att ge barnet en tillgång till båda föräldrarna.
SOU 2005:43 Sammanfattning
27
Men som vi ser det är en grundläggande förutsättning för gemensam vårdnad att föräldrarna kan samarbeta med varandra, respektera varandra och inte använda den gemensamma vårdnaden som en maktkamp för den egna konflikten. Det betyder inte att föräldrarna måste vara överens i alla frågor som rör barnet. Gemensam vårdnad fungerar i de flesta fall bra för barnet även om föräldrarna har meningsskiljaktigheter i olika frågor. Men föräldrarna måste kunna hantera sina delade meningar på ett sätt som inte går ut över barnet. Även om barnet har behov av samhörighet med båda föräldrarna har det behov av att kunna utvecklas i en miljö som tillgodoser dess behov av stimulans, att få gränser satta för sitt handlande, att ges möjlighet att efter hand kunna frigöra sig från sina föräldrar m.m. Detta förutsätter en flexibilitet och lyhördhet från föräldrarnas sida. Vårdnadshavaren måste ha en vilja och förmåga att fortlöpande kunna bidra till förändringar i barnets situation och kan inte vara fastlåst i en ordning som – för att minimera konflikter mellan föräldrarna – bygger på att allt skall vara på förhand detaljbestämt och inte förändringsbart. I dagens läge anses gemensam vårdnad vara utesluten om samarbetssvårigheterna mellan föräldrarna är så svåra att de över huvud taget inte kan samarbeta i frågor som rör barnet. Vi anser för vår del att gemensam vårdnad är oförenlig med barnets bästa i alla fall där det föreligger reella samarbetssvårigheter mellan föräldrarna. Vi föreslår därför att domstolen skall kunna besluta om gemensam vårdnad endast om det kan antas att föräldrarna kan samarbeta i frågor som rör barnet.
När det gäller våld eller övergrepp inom familjen, vilket naturligtvis regelmässigt leder till samarbetssvårigheter, är vår grundläggande inställning att våld och övergrepp i hemmet alltid innebär en mycket allvarlig risk för barnets fysiska och psykiska hälsa. Det gäller inte bara om övergreppet har riktats mot barnet utan även om det riktats mot ett syskon eller mot den andra föräldern. Barn har nämligen i regel små möjligheter att själva bedöma hur stor risken är att själv bli drabbad av övergrepp om sådant drabbar ett syskon eller den andra föräldern. Kanske än mer viktigt är att barnets grundläggande trygghet rycks undan om en förälder, alltså en person som per definition och i barnets ögon är barnets främsta trygghetsgivare, gör sig skyldig till något som i stället för trygghet utgör en oförklarlig fara eller hot. Det har då ingen betydelse om det är barnet självt eller någon annan familjemedlem som drabbas. Vi föreslår därför att gemensam vårdnad inte skall komma ifråga, om en förälder utsätter en familjemedlem för våld eller annan kränkande behandling.
Sammanfattning SOU 2005:43
28
Avsteg från denna princip bör göras endast om utredningen i målet visar att det inte finns risk för att barnet far illa. Skulle en förälder avsiktligt ha dödat den andra föräldern anser vi att denne i princip alltid skall skiljas från vårdnaden.
För att familjevåld skall komma i ljuset föreslår vi också att det så till vida skall ske en automatisk prövning av vårdnadsfrågan att om socialnämnden får reda på omständigheter som tyder på att ett barn far illa skall den alltid skyndsamt göra en utredning och på grundval av denna utredning och omständigheterna i övrigt ta ställning till om ytterligare åtgärder behövs, t.ex. en domstolsprövning av vårdnaden.
När det gäller vårdnadens innehåll, alltså bestämmanderätten, har vi först frågat oss om man närmare borde reglera vad som ingår däri. Men det är ingen ordning som vi vill förespråka, bl.a. av det skälet att gemensam vårdnad ytterst bygger på och bör bygga på att föräldrarna gemensamt och i samförstånd skall organisera utövandet av vårdnaden och samarbeta till barnets bästa. Ett sådant samarbete låter sig inte detaljregleras och en reglering skulle också gå stick i stäv med strävandena att främja samförståndslösningar. Detsamma gäller tanken att boföräldern skulle ha en lagstadgad rätt att besluta i fler frågor än i dag. En sådan ordning skulle urholka den gemensamma vårdnaden. Vi tror inte heller att det är en bra ordning att låta en domstol besluta i fler frågor mellan föräldrarna än i dag. Vår utgångspunkt är att föräldrarna skall kunna samarbeta i stort när det gäller frågor kring barnet för att gemensam vårdnad skall vara till barnets bästa. Att öppna dörren för en tvistlösningsmodell som innebär att ytterligare frågor kan göras till föremål för processer anser vi inte gagna barnet. Vi föreslår därför inte någon ändring i reglerna om bestämmanderätten vid gemensam vårdnad.
Boende
Har föräldrarna gemensam vårdnad men inte bor tillsammans kan barnet bo tillsammans med en av föräldrarna eller växelvis hos båda. Växelvis boende är en vårdnadsform som vid lämpliga förutsättningar kan fungera mycket väl och ge barnet en naturlig och otvungen kontakt med båda föräldrarna i vardagslivets olika skeenden. Men denna vårdnadsform ställer också särskilda krav. En särskilt viktig fråga är givetvis barnets egen inställning. Av betydelse är också om en av föräldrarna är emot växelvis boende. Vi anser att en grundläggande förut-
SOU 2005:43 Sammanfattning
29
sättning för att växelvis boende över huvud taget skall kunna övervägas är att föräldrarna kan samarbeta på ett flexibelt sätt och utan krav på millimeterrättvisa. Vi anser vidare att föräldrarna måste bo relativt nära varandra så att barnet inte behöver byta förskola, kamrater m.m. Har det förekommit våld eller annan kränkande behandling anser vi som framgått att gemensam vårdnad bör vara utesluten och därmed kan inte heller växelvis boende komma i fråga.
Umgänge
Ett barn har rätt till umgänge med den förälder som barnet inte bor hos. Umgänget skall vara till för barnet och inte föräldrarna. Det är uteslutande barnets intresse och behov av umgänge som skall tillgodoses. Om våld eller kränkande behandling mot en familjemedlem har förekommit måste domstolen göra en riskbedömning och bl.a. överväga vilka konsekvenser som den kränkande behandlingen kan få för barnet. Det är viktigt att ett barn kan få ha en nära och god kontakt med båda föräldrarna men om barnet riskerar att fara illa vid umgängestillfällena måste det övervägas om inte intresset av kontakt med föräldern ifråga måste vika för att skydda barnet. Vid umgängessabotage och umgängesvägran är det inte ett rättvise- eller bestraffningstänkande som skall aktualiseras utan det avgörande skall vara vilka konsekvenser och vilken betydelse som handlandet ifråga får för barnet.
Om det behövs för barnets trygghet eller för att barnet behöver stöd kan domstolen ställa upp vissa villkor för umgänget, t.ex. att det skall ske i närvaro av en tredje person, en kontaktperson. Vi föreslår att detta i stället kallas för umgängesstöd. I dag är det inte ovanligt att en domstol förordnar om kontaktperson utan att socialnämnden fått yttra sig och utan att det finns några praktiska möjligheter att få till stånd ett umgänge med kontaktperson. Detta är inte godtagbart och vi föreslår därför att en domstol inte skall kunna besluta om umgängesstöd innan socialnämnden fått yttra sig. Och om socialnämnden inte anser sig kunna bidra med ett umgängesstöd kan denna umgängesform inte heller bli aktuell. Domstolen får då överväga andra alternativ. Det är också viktigt att stryka under att ett umgängesstöd inte är en övervakare eller liknande. Om ett umgänge inte kan ske utan risk för att barnet far illa, olovligen förs bort eller liknande är umgängesstöd inte ett alternativ.
Sammanfattning SOU 2005:43
30
I vissa fall kan något direkt umgänge mellan barnet och en förälder inte komma till stånd, exempelvis därför att föräldern bor långt borta eller avtjänar ett fängelsestraff. I likhet med vad som finns i vissa andra länder föreslår vi att det införs en möjlighet för domstolen att besluta om indirekt umgänge, t.ex. genom telefon, brev eller sms.
Det är självfallet värdefullt för barn att ha ett rikt nätverk och att kunna träffa och upprätthålla kontakt med personer som står barnet särskilt nära. Det kan t.ex. gälla mor- och farföräldrar, en tidigare styvförälder etc. Enligt nuvarande regler kan enbart socialnämnden föra talan om sådant umgänge men det har i vissa sammanhang framförts önskemål om att sådana närstående själva skulle kunna föra talan om umgänge. Vi vill inte föreslå en sådan ordning. Det finns som nämnts redan i dagens läge möjlighet att få till stånd ett sådant umgänge. En ordning genom vilken närstående tillerkänns talerätt om umgänge innebär därför närmast att det skulle införas en ny processmöjlighet. Enligt vår mening är det av största vikt att barnet inte utsätts för fler processer, kanske med åtföljande umgängesutredningar m.m., än som är absolut nödvändigt. Av naturliga skäl är en sådan avvägning inte lätt att göra för den utomstående person som vill ha umgänge med barnet. Helt annorlunda förhåller det sig med socialnämnden som utifrån ett mera objektivt betraktelsesätt kan överväga om de nackdelar som en process för med sig från barnets synvinkel vägs upp av de fördelar som ett umgänge kan leda till. Vi föreslår därför att dagens reglering om att endast socialnämnden är behörig att föra talan om barnets umgänge med annan än en förälder behålls.
Risken för att barnet far illa
Det har framhållits att såväl domstolar som socialnämnder många gånger tillämpar bestämmelsen i 6 kap. 2 a § FB på det sättet att barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna väger över risken för att barnet far illa. Våra undersökningar tyder också på detta. Även om ett barn i de allra flesta fall mår bäst av att få träffa båda sina föräldrar får detta inte innebära att ett barn måste leva eller umgås med en förälder under alla förhållanden. Enligt vår mening måste en grundläggande utgångspunkt vara att alla barn under alla omständigheter har en absolut rätt att aldrig någonsin behöva bli utsatta för våld, övergrepp eller annan kränkande behandling av en
SOU 2005:43 Sammanfattning
31
förälder. För att tydliggöra att risken för att ett barn far illa alltid skall komma i främsta rummet vid bedömningen av vad som är till barnets bästa föreslår vi att bestämmelsen i 6 kap. 2 a § andra stycket FB formuleras om.
Om det förekommer uppgifter om övergrepp eller annan kränkande behandling måste domstolen och socialnämnden alltid bedöma och bemöta påståendena. Ofta är det två frågor som aktualiseras: om det har förekommit några övergrepp och vilken risk för att barnet kan komma att fara illa som kan föreligga. Enligt vår uppfattning måste domstolen och socialnämnden i varje enskilt fall göra en riskbedömning av barnets situation.
Barnets rätt att komma till tals och påverka
I alla frågor som rör vårdnad, boende och umgänge är barnet huvudpersonen. Det är därför självklart att stor vikt måste läggas vid barnets egen uppfattning om hur det vill ha det. I dag talas om att domstolen skall beakta barnets ”vilja”. Ordet vilja kan leda till tanken att barnet måste ha uttryckt en bestämd uppfattning, exempelvis om vilken förälder som barnet vill bo hos. Men detta överensstämmer inte med tankarna i barnkonventionen eller hur vi för vår del anser att barnets inställning skall beaktas. Det är klart att om barnet har en bestämd uppfattning måste denna, beroende på ålder m.m., beaktas. Men även om barnet inte har en sådan bestämd uppfattning kan barnet ha synpunkter på hur dess tillvaro bör vara. Inte sällan vill barnet inte ta direkt ställning mellan föräldrarna men kan ge uttryck för i vilken skola som det vill gå, vilka fritidsaktiviteter det vill ägna sig åt m.m. Härav kan indirekt följa exempelvis vilken förälder som barnet bör bo hos respektive hur ett umgänge bör vara utformat för att barnets önskemål skall kunna tillgodoses. Det är enligt vår mening inte förenligt med barnets bästa att bortse från sådana mera allmänt uttryckta funderingar från barnets sida. Vi föreslår alltså därför att lagtexten ändras så att det är barnets inställning som domstolen skall beakta. Vi föreslår också att även mindre barn skall få komma till tals och ges möjlighet att påverka sin situation. Våra undersökningar visar att det numera är vanligt att föra samtal med barn om dess inställning från i vart fall 6 års ålder. Vi föreslår därför som huvudprincip att barnet alltid skall ges möjlighet att komma till tals och att dess inställning skall beaktas.
Sammanfattning SOU 2005:43
32
Barn har olika mognadsgrad och förutsättningar och det måste i varje enskilt fall göras en bedömning av dels om det är olämpligt att tala med barnet, dels vilken betydelse barnets eventuella inställning skall tillmätas.
Av våra undersökningar framgår att det inte är vanligt att samtalsledaren talar med barnet i samband med samarbetssamtal mellan föräldrarna. Många gånger är barnet emellertid redan indraget i föräldrarnas konflikt och för barnet kan det t.o.m. vara kränkande att ingen talar med det om hur det vill ha det innan beslut fattas över dess huvud. Barn har många gånger en klar uppfattning om hur de vill ha sin framtida tillvaro och bör ges möjlighet att få uttrycka den. Vi föreslår därför att samtal med barnet skall ske någon eller några gånger under det att föräldrarna genomgår samarbetssamtal. Det är endast om det är olämpligt att barnsamtal sker som det bör komma i fråga att inte hålla ett sådant.
Våra undersökningar visar att det inte är särskilt vanligt att socialnämnden talar med barnet innan ett avtal godkänns. Samhället har ett absolut ansvar för att objektivt se till barnets bästa. Beslut som inte är till barnets bästa får inte sanktioneras av samhället. I detta ligger att barnet måste få möjlighet att komma till tals och ge sin syn på saken i de fall föräldrars avtal skall godkännas av socialnämnden. Vi föreslår därför att samtal med barnet skall ske innan socialnämnden godkänner ett avtal. Det är endast om det är olämpligt att barnsamtal sker som det bör komma i fråga att inte hålla sådant. Sker inte ett barnsamtal i samband med att socialnämnden godkänner föräldrarnas avtal skall föräldrarna tillfrågas om barnets inställning.
Av våra undersökningar framgår att innehållet i snabbupplysningar varierar en hel del beroende på vilken kommun som handlägger ärendet. Vi anser att hanteringen vid socialnämnderna måste bli mer enhetlig. Vi föreslår därvid att handläggaren, om det inte är olämpligt, skall ha ett samtal med barnet innan snabbupplysningarna lämnas till domstolen. I den situation som föreligger när snabbupplysningar aktualiseras är barnet redan indraget i föräldrarnas konflikt. Som vi redan varit inne på kan det för barnet t.o.m. vara kränkande att ingen talar med det om hur det vill ha det innan beslut fattas över dess huvud. Barnet måste få möjlighet att ge sin syn på hur det vill ha sin framtida tillvaro.
Våra undersökningar visar att kvaliteten på vårdnadsutredningar har förbättrats på senare år. Barnen kommer till tals i betydligt större utsträckning i dag än vad som var fallet för bara några år sedan. Men
SOU 2005:43 Sammanfattning
33
det betyder inte att kvaliteten inte kan bli ännu bättre. De förbättringar som kan göras är bl.a. att utredaren träffar och samtalar med barnen i större utsträckning än vad som sker i dag. För att barnets bästa skall tillgodoses är det nödvändigt att handläggarna får utbildning i bl.a. att samtala med barn på barns villkor, att tolka barns uttryckssätt och olika utredningsmetoder.
Samförståndslösningar
För att underlätta för föräldrar att uppnå samförståndslösningar i frågor som rör barnet anser vi att socialtjänsten måste vara aktiv. Föräldrar måste så snart som möjligt erbjudas samarbetssamtal. Efter avslutade samarbetssamtal skall föräldrarna och barnet alltid erbjudas uppföljningssamtal om det inte är olämpligt eller obehövligt. Möjligheten för föräldrar att sluta tidsbegränsade avtal om boende och umgänge bör uppmärksammas och socialtjänsten skall alltid följa upp sådana avtal.
I vårt uppdrag har ingått att kartlägga gällande praxis avseende barns folkbokföring. Såvitt våra undersökningar visar riktar sig den kritik som framförts när det gäller barns folkbokföring inte huvudsakligen mot folkbokföringsreglerna som sådana, utan kritiken rör framförallt den praktiska tillämpningen av dem. Eftersom det är viktigt att de uppgifter som finns i folkbokföringen är neutrala och faktiska kan vi inte finna att folkbokföringsreglerna på något sätt bör ändras. De riktlinjer som gäller för bedömningen av var ett barn skall folkbokföras avspeglar också detta förhållande.
Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag
I uppdraget har ingått att bedöma om domstolarna och socialnämnderna får tillgång till allt det beslutsunderlag som kan behövas och, om förhållandena inte anses tillfredsställande, föreslå hur de kan få tillgång till bättre underlag.
När det gäller snabbupplysningar visar våra undersökningar att innehållet i dessa varierar en hel del beroende på vilken kommun som handlägger ärendet. Det vanligaste är att snabbupplysningarna enbart består av ett utdrag ur de sociala registren, för det fall att där förekommer uppgifter om en eller båda föräldrarna och barnet. Enligt vår uppfattning bör snabbupplysningarna vara så fylliga som
Sammanfattning SOU 2005:43
34
möjligt, eftersom ett interimistiskt beslut i många fall har stor inverkan på kommande slutliga beslut. Samtal med föräldrarna redan i samband med snabbupplysningarna är ett sätt att fånga upp de föräldrar som kan komma vidare i sina diskussioner om barnet genom samarbetssamtal. Vi föreslår att socialnämnden, innan den avger snabbupplysningar till domstolen, alltid skall ha ett samtal med föräldrarna och, som vi nämnt i föregående avsnitt, med barnet, om det inte är olämpligt.
När det gäller vårdnadsutredningar visar vår granskning att utredningarnas kvalitet har förbättrats de senaste åren. Den som verkställer en vårdnadsutredning är inte skyldig att lämna en rekommendation till beslut i utredningen, men vår granskning av vårdnadsutredningar visar att utredaren som regel gör detta. Vårdnadsutredarens slutsatser och rekommendationer är av stor betydelse. Utredaren är som regel – vid sidan om föräldrarna – den som är bäst insatt i barnets situation och den som objektivt kan se till vad som är bäst för det enskilda barnet. Vi föreslår därför att utredaren skall lämna förslag till beslut i sin utredning, om det inte är olämpligt eller obehövligt. Enligt vår uppfattning bör vidare utredaren få möjlighet att ta del av samma information som socialnämnden kan få innan den prövar om föräldrarnas avtal skall godkännas. Vi föreslår därför att det införs en sekretessbrytande regel för inhämtande av uppgifter från annan socialnämnd i dessa fall.
Domstolsprocessen
Vi anser att domstolen skall agera med fast hand och hela tiden vara aktiv så att målet förs framåt. Det finns från många utgångspunkter anledning att försöka begränsa antalet processer om vårdnad, boende och umgänge. Många gånger kan sådana processer vara till skada för barnet och det är angeläget att domstolen inte bara när det gäller det materiella avgörandet utan också när det gäller processen försöker att i görligaste mån anlägga ett barnperspektiv. Och utifrån ett sådant perspektiv är det ofta viktigt att processen genomförs utan dröjsmål och att man så snabbt som möjligt kommer till ett slut, till ett läge som barnet kan inrätta sin tillvaro efter. Ett viktigt inslag därvidlag är att försöka att se till att redan det grundläggande avgörandet vid tingsrätten om vårdnad, boende och umgänge blir så väl underbyggt som möjligt.
SOU 2005:43 Sammanfattning
35
Som ett led i detta föreslår vi att domstolen som huvudregel skall ta upp frågan om samförståndslösning och aktivt verka för att föräldrarna når en samförståndslösning. Domstolen skall dock inte verka för att en samförståndslösning ingås till varje pris, utan barnet och barnets bästa skall alltid stå i fokus.
Enligt gällande ordning har en allmän domstol inte möjlighet att besluta att föräldrarna skall inställa sig till ett möte inför medlare. Det kan däremot beslutas i verkställighetsprocessen. Det ter sig inte tillfredsställande att insatser görs för att få föräldrar att komma överens först på verkställighetsstadiet. Som nämnts ovan anser vi att domstolen själv, som huvudregel, skall försöka ena föräldrarna. Vi föreslår också att domstolen, i de fall där det är lämpligt, skall få uppdra åt en medlare att försöka få föräldrarna att nå en samförståndslösning som är i enlighet med barnets bästa. Medlaren skall aktivt verka för att samförstånd nås samtidigt som barnets bästa alltid skall stå i fokus vid medlingen.
Vi föreslår vidare att en domstol skall kunna förordna om interimistiska prövoperioder, vilket innebär att föräldrar och barn får möjlighet att under en bestämd tidsperiod testa en viss lösning för att se om den också i praktiken kan tillgodose barnets bästa. Under denna tid får målet i övrigt vila. Visar det sig att den testade lösningen fungerar kan den få komma till uttryck i ett slutligt avgörande. Visar det sig att den inte fungerar får en annan lösning övervägas.
När det gäller de mera traditionella interimistiska besluten som domstolen kan fatta under handläggningen är det angeläget att möjligheten att meddela sådana beslut begränsas. Inte sällan fattas de på ett magert beslutsunderlag men de får ändå inte sällan en styrande inverkan på det slutliga beslutet. Ibland är det naturligtvis nödvändigt att domstolen beslutar tillfälligt om vad som skall gälla men det finns också i praktiken fall där beslut i en omtvistad fråga mycket väl kan vänta till dess att beslutsunderlaget har blivit fylligare och mera tillförlitligt. Vi föreslår därför att möjligheten att meddela interimistiska beslut begränsas på det sättet att domstolen får meddela interimistiskt beslut i en fråga bara om det finns skäl som talar för det.
Vi föreslår också att det skall införas ett krav på prövningstillstånd vid överklagande från tingsrätt till hovrätt.
För att säkerställa kvaliteten på domstolens avgörande föreslår vi också åtgärder i syfte att stärka domarnas kompetens.
Ett problem som vi uppmärksammats på gäller handläggningen av mål och ärenden där barnet och den förälder barnet bor hos har
Sammanfattning SOU 2005:43
36
skyddade personuppgifter. Problem kan uppstå t.ex. om domstolen anser att det är nödvändigt att inhämta en utredning om vårdnad, boende eller umgänge, eftersom det inte är möjligt för vare sig domstol eller socialnämnd att för ena parten hemlighålla uppgiften om vilken socialnämnd som fått uppdraget att utse någon att verkställa utredningen. För att komma till rätta med detta problem föreslår vi att domstolen – för det fall en förälder eller barnet har skyddade personuppgifter – skall lämna uppdraget att utse någon att verkställa en utredning om vårdnad, boende eller umgänge till socialnämnd som särskilt utsetts av regeringen. Motsvarande skall gälla när domstolen skall inhämta upplysningar från socialnämnden i frågor om vårdnad, boende och umgänge.
Verkställighet och överflyttning
Någon egentlig översyn av reglerna i 21 kap. FB om verkställighet och överflyttning har inte gjorts sedan de infördes i föräldrabalken i slutet av 1960-talet. Genom de ändringar som under de senaste årtiondena har skett i reglerna om vårdnad, boende och umgänge i 6 kap. FB har sambandet mellan dessa regler och reglerna om verkställighet och överflyttning delvis gått förlorat. Vi har haft till uppgift att göra en översyn av verkställighetsreglerna och att överväga om verkställigheten skall flyttas från allmän förvaltningsdomstol till allmän domstol eller någon statlig förvaltningsmyndighet.
Vi föreslår ett helt nytt system. En grundtanke bakom detta är att renodla verkställighetsprocessen till att verkligen bli en verkställighetsprocess och inget annat. I dagens läge handlar nämligen verkställighetsprocessen i de flesta fall om frågor som rör själva det grundläggande avgörandet, såsom om det verkligen är lämpligt att barnet bor hos en viss förälder eller om barnet kan riskera att fara illa av att umgås med en viss förälder.
Man brukar tala om parallella processer och även om det formellt inte är på det sättet handlar det i praktiken många gånger ändå om att pröva samma saker i skilda processformer. Det är en ordning som inte från någon utgångspunkt kan anses lämplig. Tvärtom måste det, som vi tidigare har varit inne på, vara önskvärt från barnets perspektiv att antalet processer blir så få som möjligt och att man i stället så snart som möjligt kommer fram till ett välgrundat avgörande som barnet kan inrätta sin tillvaro efter.
SOU 2005:43 Sammanfattning
37
Enligt vår mening är en grundläggande förutsättning för att verkställighetsprocessen skall bli just en verkställighetsprocess och inget annat att endast sådana invändningar mot verkställigheten får beaktas som tar sikte på själva genomförandet av verkställigheten men inte sådana som tar sikte på det avgörande som verkställigheten avser. Framställs en invändning som ger anledning att ändra det grundläggande avgörandet bör det vara detta avgörande som skall angripas, inte verkställigheten av det. Verkställighetsprocessen bör således i princip ta sikte enbart på omständigheter och förhållanden som är av tillfällig natur och som har inträffat efter den dom som ligger till grund för ansökan om verkställighet. I realiteten blir det emellertid ofta inte så med dagens ordning. Ofta är det samma omständigheter som prövades i exempelvis umgängesmålet som sedan på nytt aktualiseras i verkställighetsmålet. Om exempelvis i ett mål om umgänge den ena föräldern som en invändning mot den andra förälderns yrkande om umgänge invänt att den senare föräldern uppträtt kränkande mot barnet men tingsrätten inte ansett att omständigheterna utesluter ett umgänge görs ofta samma invändning i verkställighetsmålet, inte sällan i förening med påståenden om nya kränkande handlingar. Det görs då inte sällan gällande att de kränkande handlingarna sammantagna bör motivera att något umgänge inte äger rum, varför verkställighet skall vägras. Många gånger blir det därför en rätt omfattande prövning i verkställighetsmålet som till stor del kommer att omfatta samma omständigheter som redan prövats i umgängesmålet och som kommer att handla om huruvida barnet bör ha ett umgänge med föräldern.
Vår granskning av verkställighetsdomar visar att det förhållandevis ofta blir på detta sätt. Visserligen visar vår granskning också att det är sällan som förvaltningsdomstolen ger en part rätt i fall som de nu aktuella. Det förhållandet att man ändå får omfattande verkställighetsprocesser som i realiteten tenderar att bli nya mål om vårdnad, boende och umgänge kan emellertid inte vara en för barnet önskvärd ordning. Inte bara är upprepade processer typiskt sett till skada för barnet. Det måste också typiskt sett antas vara till skada för barnet att det avgörande som tingsrätten fattat inte kan verkställas. Vi har som ovan nämnts förordat regler för hanteringen av dessa mål som vi menar bör leda till att tingsrätten på ett så bra och grundligt material som möjligt och inom rimlig tid kommer fram till ett avgörande som är mest förenligt med barnets bästa. Då kräver också hänsynen till barnets bästa att avgörandet blir verklighet för barnet, dvs. att det kan verkställas. Har man barnets bästa
Sammanfattning SOU 2005:43
38
för ögonen måste alltså verkställighetsprocessen vara utformad så att ett domstolsavgörande om vårdnad, boende eller umgänge i princip skall verkställas utan någon mera ingående prövning.
Givetvis kan det inträffa saker efter tingsrättens avgörande som kan behöva beaktas. Det kan vara så att barnet blir sjukt eller vill åka på en klassresa samtidigt som ett umgänge skall äga rum. Men det kan också ha inträffat förhållanden som har en mera bestående inverkan. Det kan ha kommit fram bevis för att övergrepp skett eller så kan det vara så att en förälder efter tingsrättens dom begår kränkande handlingar mot barnet eller någon annan familjemedlem. Med utgångspunkt i vad vi nyss har sagt är det tydligt att man måste göra skillnad på hindrande omständigheter av mera tillfällig natur, t.ex. att barnet vill följa med på ett idrottsläger en viss helg, och hindrande omständigheter som inte är av tillfällig natur, t.ex. att en förälder brister i sin omsorg om barnet genom att behandla det kränkande. Omständigheter av det förra slaget är sådana som naturligen hör hemma i en verkställighetsprocess. De rör inte det grundläggande avgörandet utan tar sikte på verkställigheten av detta vid ett eller flera specifika tillfällen. När det däremot gäller omständigheter av det senare slaget hör de inte hemma i en verkställighetsprocess eftersom de kan ge anledning att ändra det grundläggande avgörandet och innebära att detta inte längre bör följas. Detta leder oss till slutsatsen att verkställighetsprocessen endast bör omfatta hinder av tillfällig natur.
Vi föreslår därför att verkställighetsprocessen renodlas. Endast sådana hinder mot verkställighet som tar sikte på genomförandet av verkställigheten skall beaktas. Invändningar som skulle kunna ge anledning att ändra det grundläggande avgörandet får prövas genom att talan väcks om ändring i detta avgörande och inte inom ramen för verkställighetsprocessen. Denna skall därför enbart omfatta hinder av tillfällig natur.
Nu räcker det naturligtvis inte att ha två från teoretiska utgångspunkter renodlade system utan de måste samordnas så att systemet garanterar att varje avgörande vid varje givet tillfälle är förenligt med barnets bästa. För att tillgodose detta föreslår vi att, om en invändning görs i verkställighetsprocessen att verkställighet inte bör ske med hänvisning till ett hinder som inte är av tillfällig natur, domstolen skall kunna ge parterna möjlighet att initiera en talan om ändring av det grundläggande avgörandet innan beslut fattas om verkställighet av det ifrågasatta avgörandet. Så bör kunna ske om part åberopar bevis eller omständighet som inte har prövats i
SOU 2005:43 Sammanfattning
39
det tidigare avgörandet och domstolen anser att det av hänsyn till barnets bästa är påkallat att den fråga som ansökan om verkställighet gäller prövas på nytt. Om en sådan talan inte väcks kommer det befintliga avgörandet att gälla. Nu kan det ju hända att en part inte väcker talan om ändring i det grundläggande avgörandet trots att det skulle ha varit befogat. För att säkerställa att barnet i sådana fall inte riskerar att råka illa ut föreslår vi att inte bara föräldrarna utan även socialnämnden skall beredas tillfälle att inom viss tid väcka talan.
Enligt vår mening talar också starka skäl för att verkställighetsprocessen så långt som möjligt integreras i vårdnadsprocessen. Vi föreslår därför att frågan om verkställighet av ett interimistiskt beslut skall prövas av domstolen inom ramen för det pågående målet om vårdnad, boende eller umgänge. Som ett ytterligare led i detta föreslår vi också att en ansökan om verkställighet över huvud taget inte får tas upp till prövning, om det mellan parterna pågår ett mål om vårdnad, boende eller umgänge och ansökan om verkställighet gäller samma sak. Med en sådan ordning får den domstol som handlägger ett mål om vårdnad, boende eller umgänge vid varje givet tillfälle möjlighet att fullt ut verka för att barnet kommer i åtnjutande av den lösning som bäst gagnar barnet.
Som ett ytterligare inslag i detta föreslår vi att handläggningen av frågor om verkställighet av domar och avtal rörande vårdnad, boende och umgänge flyttas från förvaltningsdomstol till allmän domstol. Ett skäl för detta är att säkerställa att de domare som arbetar med mål om vårdnad, boende och umgänge även får kunskap om de problem som kan uppstå på verkställighetsstadiet, detta för att skapa så goda förutsättningar som möjligt för att det grundläggande avgörandet skall bli praktiskt hanterbart. Över huvud taget ser vi det som en fördel om samma domstol får hantera såväl vårdnadsfrågor som verkställighetsfrågor.
I frågan om tvångsmedel gör vi den bedömningen att domstolen inte bör få tillgripa andra tvångsmedel än de som för närvarande finns, dvs. vite och hämtning. Våra undersökningar visar att reglerna om tvångsmedel tillämpas i enlighet med lagstiftarens intentioner. Enligt vår uppfattning bör förutsättningarna för domstolen att förordna om vite eller hämtning inte ändras.
I vårt uppdrag har också ingått att utreda om mål om överflyttning av barn enligt lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska avgöranden m.m. och om överflyttning av barn (överflyttningslagen) bör föras samman till ett eller några be-
Sammanfattning SOU 2005:43
40
slutande organ. Vi föreslår att också sådana mål skall handläggas av de allmänna domstolarna i stället för som i dag av de allmänna förvaltningsdomstolarna. Motsvarande förslag lägger vi i fråga om mål om verkställighet av avgöranden om vårdnad och umgänge enligt lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område. När det gäller målen enligt överflyttningslagen föreslår vi att dessa förs samman till ett beslutande organ, Stockholms tingsrätt.
41
Summary
The remit
One of our tasks has been to evaluate the 1998 custody reform. This has involved investigating how the new rules on custody and related issues are applied by courts and social welfare committees and how the social welfare committees have managed their new responsibilities. It has also involved studying the consequences resulting from the new regulations for joint custody and residence. Here we have been instructed to pay particular attention to how the rules are applied in cases where there has been abuse or suspicion of abuse. Another aspect of our remit has been to consider whether current rules on the right of determination within the framework of joint custody are appropriately formulated, bearing in mind the possibility of joint custody being imposed against a parent’s will. Here we have been instructed to pay particular attention to custody issues where the joint determination requirement can lead to problems, in particular relating to the right of the residential parent to move, the child’s school attendance and the child’s access to health and medical services.
Another of our tasks has been to evaluate the 1996 reform concerning the right of children to be heard and to examine how courts and social welfare committees apply the regulations concerned, including the amendments made in 1998.
We have also been instructed to conduct a general review of the regulations on enforcement in Chap. 21 of the Parental Code. This has involved investigating whether the present regulations on coercive measures and impediments to enforcement are appropriate and serve the intended purpose. One specific issue has been to consider which body should in future examine issues regarding the enforcement of decisions on custody and related matters, the return of children and conditional penalty payments.
Finally, our remit has also included investigating certain other issues relating to custody, residence and access. In this context, we
Summary SOU 2005:43
42
have been instructed to consider a range of issues, such as protracted and repeated court proceedings, the right of parties closely related to the child to bring legal actions concerning custody and access, contacts other than access, the skills of judges and the introduction of automatic assessment of custody or access when a parent has committed certain criminal acts against the other parent.
Best interests of the child
The law already directs that the best interests of the child must be the prime consideration in all decisions relating to custody, residence and access (Parental Code, Chap. 6, Sect. 2a, first paragraph). It stands to reason that the focus must be on the best interests of the child where these issues are concerned. It is the child’s life and future that are being ordered. However, courts and social welfare committees have been criticised for sometimes looking more to the parents’ than the child’s interests. To be sure, what is good for the parents is often also good for the child. In order for life to work well for the child, it must also work reasonably well for the parents. Otherwise frictions can arise that can have harmful consequences for the child. Nonetheless, it is important to make it clear that it is the interests of the child, and nothing else, that must hold the central place. We suggest clarifying this point by amending Chap. 6, Sect. 2a, first paragraph of the Parental Code to read as follows: “Decisions under this chapter on all matters relating to custody, residence, access and contact other than access must be made solely on the basis of what is best for the child.”
To ensure that the best interests of the child really are taken into account, it is of fundamental importance that the assessment is made not from an adult perspective but from a child’s perspective and that the child has the opportunity to speak in the matter and to influence her or his situation.
Custody
Since the beginning of the 1970s, Swedish family law has been marked by an endeavour to facilitate a development towards a situation where the parents, as far as possible, take joint responsibility for the child and come to agreements of their own on how to solve
Summary
43
issues of custody, residence and access. The institution of joint custody has been a fundamental element of this development. We consider that in most cases it is best for the child if the parents have joint custody. The reforms that have been implemented in this area have played a great part in giving the child access to both parents.
However, as we see it, joint custody fundamentally depends on the parents being able to cooperate with one another, respect one another and refrain from using their joint custody as a power struggle in their own conflict. This does not mean that the parents must agree on all matters that concern the child. In most cases, joint custody works well for the child even if the parents have differences of opinion on different issues. But the parents must be able to manage their differences of opinion so that the child does not suffer as a result. Even if children need to have a sense of belonging with both parents, they must also be able to develop in an environment that satisfies their need for stimulation, they need to have limits set for their behaviour, they need the opportunity to gradually gain independence from their parents, and so on. This requires flexibility and sensitivity on the part of the parents. The custodian must be willing and able to contribute continuously to changes in the child’s situation and cannot be stuck in an arrangement that – for the sake of minimising conflicts between the parents – is based on everything being determined in detail in advance and impossible to change. As things stand at present, joint custody is considered out of the question if the parents have such difficulty in cooperating that they are completely unable to cooperate on issues that concern the child. We for our part believe that joint custody is incompatible with the best interests of the child in all cases where the parents have genuine difficulty in cooperating. We therefore propose that the court should be able to decide in favour of joint custody only if it can be assumed that the parents are able to cooperate in matters that concern the child.
With regard to violence or abuse within the family, which naturally generally lead to difficulty in cooperating, our basic position is that domestic violence and abuse always pose a very serious risk to the child’s physical and psychological health. This is so not only in cases where the child has been the target of the abuse but also when the target has been a brother or sister or the other parent. This is because children in general have little ability to assess for themselves how great a risk there is that they themselves will be abused if a sibling or the other parent is subjected to abuse. Perhaps even more importantly, the child is deprived of her or his fundamental security if a parent,
Summary SOU 2005:43
44
i.e. a person who by definition and in the eyes of the child is the child’s foremost source of security, commits an act that instead of security constitutes an inexplicable danger or threat. This being so, it is irrelevant whether it is the child or some other family member who is the target. We therefore propose that joint custody should be out of the question if a parent subjects a member of the family to violence or other degrading treatment. Departures should be made from this principle only if the report in the case shows that there is no risk of the child coming to harm. If a parent has deliberately killed the other parent we consider that as a matter of principle, this parent must always be divested of custody.
In order to bring domestic violence out into the open, we also propose that the issue of custody should be subject to automatic examination insofar as that if the social welfare committee becomes aware of circumstances that suggest that a child is coming to harm, it must always promptly conduct an investigation and on the basis of this investigation and other circumstances take a position on whether additional measures are needed, e.g. a judicial examination of the custody arrangements.
With regard to the substance of custody, i.e. the right of determination, the first question we have considered is whether the rules concerning what is included in this should be made more precise. However, this is not an idea that we wish to recommend, partly because joint custody is ultimately – and rightly – based on the parents jointly and amicably organising the exercise of custody and cooperating to ensure the best interests of the child. Such cooperation cannot be regulated in detail and regulation would also be at odds with the efforts to promote amicable solutions. The same objection applies to the idea that the residential parent should have a statutory right to decide on more matters than at present. Any such arrangement would erode joint custody. Nor do we believe that it would be good to allow a court to decide on more issues between the parents than at present. Our starting point is that for joint custody to be in the child’s best interests, the parents must be able to cooperate for the most part on issues concerning the child. We do not believe the child will benefit if the way is opened for a dispute resolution model that allows more issues to be made the subject of court proceedings. We therefore propose no changes in the rules concerning the right of determination in the case of joint custody.
Summary
45
Residence
If the parents have joint custody but do not live together the child can live with one of the parents or alternate between the two. Alternating residence is a form of custody that can work very well given suitable conditions and can give the child a natural and unstrained contact with both parents in the different events of everyday life. However, this form of custody also makes special demands. One particularly important issue is of course the child’s own attitude. Opposition to alternating residence on the part of one of the parents is also a significant factor. In our view, a fundamental precondition for being able to consider alternating residence at all is that the parents are able to cooperate flexibly and without insisting on fairness down to the last detail. We also believe that the parents must live relatively close to one another so that the child does not need to change pre-school, friends, etc. If there has been violence or other degrading treatment, our opinion, as stated, is that joint custody should be out of the question, in which case alternating residence cannot be an option.
Access
A child has a right of access to the parent that the child is not living with. This access must be for the sake of the child, not for the sake of the parents. It is solely the interests of the child and the child’s need for access that must be satisfied. If there has been violence or degrading treatment against a family member, the court must make a risk assessment and consider the consequences that the degrading treatment may have for the child. It is important that a child is able to have close and good contacts with both parents but if the child risks coming to harm during access visits, it must be considered whether the interest of contact with the parent in question must not give way in order to protect the child. In the event of access sabotage and denial of access, the emphasis must not be on ideas of justice or punishment; the decisive consideration must be the potential consequences and significance of this conduct for the child.
If necessary for the child’s security or because the child needs support, the court can make access conditional on certain arrangements, e.g. the presence of a third person (a contact person). We propose that this should instead be termed access support. Currently
Summary SOU 2005:43
46
it is not unusual for a court to rule that a contact person must be present without the social welfare committee having had a chance to give its opinion and without there being any practical possibility of organising access in the presence of a contact person. This is unacceptable and we therefore propose that a court should not be able to order access support before the social welfare committee has had an opportunity to give an opinion. Moreover, if the social welfare committee does not consider itself able to contribute access support, this form of access cannot come into question. The court will then have to consider other alternatives. It is also important to emphasise that an access support person is not a supervisor or similar officer. If access cannot take place without the child risking harm, unlawful abduction or some other such outcome, access support is not an option.
In certain cases, it is impossible to organise any direct access between the child and a parent, for example, because the parent lives far away or is serving a prison sentence. As is the case in some other countries, we propose the introduction of a possibility for the court to prescribe indirect access, e.g. by telephone, letters or text messages.
Obviously it is valuable for children to have a rich network and to be able to meet and keep in touch with people particularly close to the child. Such people can include grandparents, a former stepparent, etc. While under the present regulations only the social welfare committee can apply for such access, wishes have been expressed in certain connections for people close to the child to be allowed to apply for access themselves. We do not wish to propose any such arrangement. As stated, it is already possible now to bring about such access. The immediate implication of an arrangement that granted people close to the child the right to apply for access would therefore be to introduce a new possibility of legal proceedings. In our opinion, it is of the utmost importance that the child is not subjected to more legal proceedings, perhaps involving access investigations, etc., than is absolutely necessary. For natural reasons, it is not easy for the outside person who wants access to the child to make such an assessment. It is another matter entirely where the social welfare committee is concerned, as it can consider from a more objective standpoint whether the disadvantages that are associated with legal proceedings from the child’s perspective are outweighed by the advantages that access may bring. We therefore propose that the present regulation that only the social welfare
Summary
47
committee has the authority to bring an action for the child’s access to a person other than a parent be kept.
Risk of the child coming to harm
It has been pointed out that both courts and social welfare committees often apply the provision in Chap. 6, Sect. 2a of the Parental Code as meaning that the child’s need for close and good contact with both parents outweighs the risk of the child coming to harm. Our investigations also suggest this is true. Even if, in the great majority of cases, it is best for the child to be able to meet both parents, this must not mean that a child has to live or spend time with a parent whatever the circumstances. In our opinion, one basic point must be that all children under all circumstances have an absolute right never to have to be subjected to violence, abuse or other degrading treatment from a parent. In order to clarify the point that the risk of a child coming to harm must always be the foremost consideration in assessing what is in the best interests of the child, we propose a reformulation of the provision in Chap. 6, Sect. 2a, second paragraph of the Parental Code.
If information about abuse or other degrading treatment emerges, the court and the social welfare committee must always assess and respond to the claims. Often two questions arise: whether abuse has occurred and what risk there may be that the child may come to harm. As we see it, the court and the social welfare committee must make a risk assessment of the child’s situation in each individual case.
The child's right to be heard and to have an influence
In all matters concerning custody, residence and access, the child is the principal person. It therefore goes without saying that great weight must be attached to the child’s own ideas about how he or she wants things to be. At present it is said that the court must take account of the “will” of the child. The word “will” may lead people to think that the child must have expressed a definite opinion, for example, concerning which parent the child wants to live with. However, this does not agree with the thinking in the Convention on the Rights of the Child nor with how we for our part consider that the child’s attitude should be taken into account. It is clear
Summary SOU 2005:43
48
that if the child has a definite opinion this must be taken into account, depending on the child’s age, etc. But even if the child has no such definite opinion, the child may have views on what her or his life should be like. Not infrequently the child is unwilling to take an explicit position for or against a parent, but can express which school he or she wants to attend, which leisure time activities he or she wants to engage in, and so on. From this it can follow indirectly, for example, which parent the child should live with or what arrangements should be made for access so as to meet the child’s wishes. In our opinion it is not compatible with the best interests of the child to disregard these types of more generally expressed thoughts on the part of the child. We therefore propose that the legislative text be amended to state that it is the child’s attitude that the court must take into account. We also propose that relatively young children should also have a chance to be heard and to influence their situation. Our investigations show that it is now usual to talk with children about their attitude from the age of 6 at least. We therefore propose as a general principle that the child must always have an opportunity to be heard and that her or his attitude must be taken into account.
Children vary in their degree of maturity and abilities and in each individual case it must be assessed, first, whether it is inappropriate to talk with the child and, secondly, how much weight should be accorded to any attitude of the child.
It is evident from our investigations that it is unusual for the moderator to talk with the child in connection with cooperation talks between the parents. Often, however, the child has already been drawn into the parents’ conflict and it can even be insulting for the child that no one talks to her or him about how he or she wants things to be before a decision is made over her or his head. Children often have a clear idea about how they want their future life to be and should be given an opportunity to express this. We therefore propose that talks should be held with the child on one or more occasions while the parents are in the course of cooperation talks. Only if it is inappropriate to have talks with the child should the possibility of not doing so be considered.
Our investigations show that it is not particularly common for the social welfare committee to talk with the child before an agreement is approved. Society has an absolute responsibility to look after the best interests of the child objectively. Decisions that are not in the best interests of the child must not be sanctioned by society.
Summary
49
This implies that the child must have an opportunity to be heard and to give her or his view of the matter in cases where the parents’ agreement must be approved by the social welfare committee. We therefore propose that talks be held with the child before the social welfare committee approves an agreement. Only if it is inappropriate to have talks with the child should the possibility of not doing so be considered. If there are no talks with the child in connection with approval of the parents’ agreement by the social welfare committee, the parents must be asked about the child’s attitude.
Our investigations reveal that the information contained in rapid reports varies a great deal, depending on the municipality dealing with the case. We consider that the social welfare committees must handle matters more consistently. In this connection we propose that as long as this is not inappropriate, the official handling the case should talk with the child before rapid reports are delivered to the court. In the situation present when rapid reports come into play, the child has already been drawn into the parents’ conflict. As we have already mentioned, it can even be insulting for the child that no one talks with her or him about what he or she wants before a decision is taken over her or his head. The child must have an opportunity to give her or his views concerning wishes for future arrangements.
Our studies show that the quality of custody investigations has improved in recent years. Children are being heard to a considerably greater extent now than was the case just a few years ago. But this does not mean there is no room for further improvement. Among the improvements that can be made, the investigator could meet and talk with children to a greater extent than happens today. In order to meet the best interests of the child, it is necessary that the officials receive training in talking with children on their own terms, interpreting the ways in which children express themselves and other investigative methods.
Amicable solutions
We believe the social services must take an active part to make it easier for parents to reach amicable solutions in matters that concern the child. Parents must be offered cooperation talks as soon as possible. After completing cooperation talks, the parents and the child must always be offered follow-up talks unless this is in-
Summary SOU 2005:43
50
appropriate or unnecessary. The parents’ attention must be drawn to the possibility of making agreements on residence and access that apply for a limited time, and the social services must always follow up such agreements.
Our remit has included reviewing current practice concerning children’s registration in population registers. As far as our studies show, the criticisms that have been made regarding children’s registration in population registers mainly focus not on the rules for registration as such but on their practical application. As it is important that the information in the population register is neutral and factual, we cannot find that the rules for population registration should be changed in any way. The existing guidelines for assessing where a child is to be registered also reflect this situation.
Decision-making data for courts and social welfare committees
The remit has included assessing whether the courts and social welfare committees have access to all the data they may need to make their decisions and, if the situation is not considered satisfactory, proposing ways of giving them access to better data.
Where rapid reports are concerned, our investigations reveal that the information they contain varies a great deal, depending on the municipality dealing with the case. Generally the rapid reports consist only of an excerpt from the social services records, if these contain information about one or both of the parents and the child. In our view, the rapid reports should contain as much information as possible, as an interim decision will in many cases have a great influence on later final decisions. Already having talks with the parents in connection with the rapid reports is one way of picking up the parents for whom cooperation talks can be a means of making progress in their discussions about the child. We propose that before issuing rapid reports to the court the social welfare committee should always have a talk with the parents and, as mentioned in the precious section, with the child, unless this is inappropriate.
Where custody investigations are concerned, our examination shows that the quality of the investigations has improved in recent years. The person conducting a custody investigation is not obliged to provide a recommended decision in the report, but our examination of custody investigations shows that in general the investigator does
Summary
51
so. The conclusions and recommendations of the custody investigator are of great importance. The investigator is generally – alongside the parents – the person who knows the child’s situation best and the one who can see objectively what is best for the individual child. We therefore propose that the investigator present proposed decisions in the report, unless this is inappropriate or unnecessary. In our view, the investigator should further have the opportunity to access the same information as is available to the social welfare committee before it determines whether the agreement between the parents should be approved. We therefore propose that a secrecy-override rule be introduced to allow information to be obtained from another social welfare committee in these cases.
Court proceedings
We consider that the court should act with a firm hand and constantly be active so as to move the case forward. From many points of view there is reason to try to limit the number of proceedings concerning custody, residence and access. Such proceedings can often be detrimental to the child and it is important that the court attempts to the utmost possible extent to apply a child’s perspective, not only as regards the material decision but also with regard to court proceedings. And from such a perspective it is often important that proceedings are carried through without delay and that a conclusion to which the child can adapt her or his life is reached as soon as possible. One important element here is to attempt to see to it that the underlying district court decision on custody, residence and access is already made on as solid a basis as possible.
To this end we propose that the court, as a general rule, should take up the issue of an amicable solution and actively encourage the parents to reach an amicable solution. However, the court must not encourage the parents to enter into an amicable solution at all costs: the focus must always be on the child and the best interests of the child.
According to current rules, a general court has no possibility of ordering the parents to attend a meeting with a mediator. However, this can be ordered in enforcement proceedings. It seems unsatisfactory that efforts to get parents to come to an agreement are not made until the enforcement stage. As stated above, we consider that the court itself, as a general rule, should attempt to get the parents
Summary SOU 2005:43
52
to agree. We also propose that in cases where it is appropriate, the court should be allowed to commission a mediator to try to get the parents to reach an amicable solution that is compatible with the best interests of the child. The mediator’s role must be to actively encourage an amicable agreement while always maintaining a focus on the best interests of the child in the mediation process.
We also propose that a court should be able to prescribe interim trial periods, which gives parents and children an opportunity to test a certain solution for a set time period so as to see if it does meet the best interests of the child in practice. During this period the case will be stayed in other respects. If the tested solution turns out to work, this can be reflected in a final decision. If it proves not to work, another solution will have to be considered.
With regard to the more traditional interim orders that the court can make while the case is being processed, it is important to restrict the possibility of issuing such orders. Not infrequently these decisions are taken on thin evidence yet they quite commonly have a decisive influence on the final decision. Sometimes of course it is necessary for the court to make a temporary decision on arrangements but in practice there are also cases where decisions on a disputed issue can perfectly well wait until the data on which to base a decision has become fuller and more reliable. We therefore propose that the possibility of issuing interim decisions be limited so as to allow the court to issue an interim decision in a matter only if there are positive reasons for doing so.
We also propose making leave to appeal mandatory for bringing an appeal in the court of appeal against the decision of a district court.
In order to ensure the quality of the court’s decision, we also propose measures aimed at enhancing judges’ skills.
One problem that has been brought to our attention concerns the processing of cases and business where the child and the parent with whom the child is living have protected personal data. Problems can arise, for example, if the court considers that it is necessary to obtain a custody, residence or access report, since it is impossible for a court or a social welfare committee to keep information about which social welfare committee has been requested to appoint someone to carry out the investigation secret from one party. In order to deal with this problem, we propose that the court – in cases where a parent or the child has protected personal data – should pass the commission to appoint someone to carry out a custody, residence
Summary
53
or access investigation to a social welfare committee specially nominated by the Government. A similar arrangement should apply when the court is to obtain information from the social welfare committee concerning custody, residence and access.
Enforcement and return
No real review has been made of the regulations in Chap. 21 of the Parental Code concerning enforcement and return since these rules were introduced in the Parental Code at the end of the 1960s. The amendments made in recent decades to the regulations in Chap. 6 of the Parental Code concerning custody, residence and access have partly broken the connection between these rules and the regulations concerning enforcement and return. We have been instructed to review the enforcement rules and consider whether enforcement should be transferred from an administrative court to a general court or to some central government administrative agency.
We propose a completely new system. A fundamental idea behind this is to separate the enforcement proceedings so as to make them truly enforcement proceedings and nothing else. As things stand at present, in most cases enforcement proceedings in fact deal with issues relating to the fundamental decision itself, such as whether it is really appropriate for the child to live with a particular parent or whether the child may risk coming to harm through contact with a particular parent.
There is a tendency to talk about parallel proceedings and even if this is not formally speaking the way things are, in practice what often happens is that the same matters are examined in different forms of proceedings. This is a system that cannot be considered appropriate from any point of view. On the contrary, as we have gone into before, it must be desirable from the child’s perspective for there to be as few proceedings as possible and for a wellgrounded decision to be reached as soon as possible to which he or she can adapt her or his life.
In our opinion, a fundamental prerequisite if enforcement proceedings are to become precisely enforcement proceedings and nothing else is to only take into account objections to enforcement that relate to the actual implementation of enforcement, not objections that relate to the decision to which the enforcement refers. If an objection is presented that gives cause to change the
Summary SOU 2005:43
54
fundamental decision, it should be this decision that is attacked, not its enforcement. Enforcement proceedings should accordingly in principle only relate to circumstances and facts that are of a temporary nature and that have occurred after the decision underlying the application for enforcement. In practice, however, this is often not the case in the present system. Often it is the same circumstances that were examined in, for example, the access case that subsequently come up again in the enforcement case. If, for example, in a case concerning access, one parent has raised as an objection to the other parent’s claim for access that that parent has behaved in a degrading manner towards the child but the district court has not considered that the circumstances preclude access, the same objection will often be made in the enforcement case, not infrequently in combination with assertions of new degrading treatment. Not infrequently, it is then claimed that the instances of degrading treatment together should be reason enough for there to be no access, and enforcement should consequently be denied. As a result, the enforcement case often involves an extensive examination that largely covers the same circumstances that have already been examined in the access case and that deals with the question of whether the child should have an access meeting with the parent.
Our examination of enforcement judgments shows that things turn out this way relatively often. To be sure, our examination also shows that it is rare for an administrative court to agree to a party’s claim in cases such as those discussed here. However, the fact that extensive enforcement proceedings nonetheless result – which in practice tend to become new custody, residence and access cases – cannot be regarded as a desirable system for the child. Not only are repeated proceedings typically bad for the child. It must also typically be assumed to be bad for the child that the decision made by the district court cannot be enforced. As stated above, we have recommended rules for dealing with these cases that we think should lead to the district court reaching a decision that is most compatible with the best interests of the child, on the basis of as good and as detailed data as possible and within a reasonable time. Consideration for the best interests of the child will then also require that the decision becomes a reality for the child, i.e. it can be enforced. Bearing in mind the best interests of the child, enforcement proceedings must therefore be designed so as to allow a decision by a court on custody, residence or access to be enforced, in principle, without any very great examination.
Summary
55
Naturally, matters that need to be taken into account may occur after the district court has made its decision. The child may become ill or want to go on a school trip that coincides with the date set for an access visit. However, facts may also have arisen that have a more lasting effect. Evidence may have emerged that there has been abuse or a parent may commit degrading actions towards the child or some other family member after the district court has made its judgment. On the basis of what we have just said, it is clear that a distinction must be made between impediments of a more temporary nature, e.g. that the child wants to attend a sports camp on a certain weekend, and impediments that are not of a temporary nature, e.g. that a parent fails in her or his care of the child by subjecting her or him to degrading treatment. Circumstances of the former kind have a natural place in enforcement proceedings. They do not concern the fundamental decision but refer to its enforcement on one or more specific occasions. When, on the other hand, circumstances of the second type are concerned, they have no place in enforcement proceedings, as they can give reason to change the fundamental decision and mean that this decision should no longer be followed. This leads us to the conclusion that enforcement proceedings should only encompass impediments of a temporary nature.
We therefore propose separating enforcement proceedings. Only impediments to enforcement that relate to the implementation of enforcement should be considered. Objections that might give reason to change the fundamental decision must be examined by bringing an action for varying this decision, not within the framework of enforcement proceedings. These proceedings should therefore only encompass impediments of a temporary nature.
Now of course it is not enough to have two separate systems derived from theoretical principles; they must be coordinated so that the system guarantees that every decision is compatible with the best interests of the child in each specific instance. In order to achieve this we propose that if an objection is made in the enforcement proceedings claiming that enforcement should not occur in view of an impediment that is not of a temporary nature, the court should be able to offer the parties the possibility of bringing an action for variation of the fundamental decision before a resolution is made on enforcement of the decision that has been questioned. This should be possible if a party invokes evidence or circumstances that were not examined in the earlier decision and the court considers that, with regard for the best interests of the child, there is reason to re-
Summary SOU 2005:43
56
examine the matter that the application for enforcement refers to. If no such action is brought, the existing decision will apply. Now it can of course happen that a party does not bring an action for variation of the fundamental decision even though this would have been warranted. To ensure that the child does not risk coming to harm in such cases, we propose that not only the parents but also the social welfare committee should be given the chance to bring an action subject to a certain time limit.
In our opinion, there are also strong arguments for integrating enforcement proceedings into the custody proceedings, as far as is possible. We therefore propose that the question of enforcement of an interim decision should be examined by the court within the framework of the ongoing custody, residence or access case. As a further step in this we also propose that an application concerning enforcement will not be taken up for examination at all if the parties are currently engaged in a custody, residence or access case and the application for enforcement refers to the same matter. This arrangement will make it possible for the court dealing with a custody, residence or access case to devote itself fully and at all times to the endeavour to ensure that the child obtains the solution that benefits the child most.
As an additional element in this, we propose that the processing of matters relating to the enforcement of judgments and agreements concerning custody, residence and access should be transferred from administrative courts to general courts. One reason for this is to ensure that the judges who work on custody, residence and access cases also learn about the problems that can arise at the enforcement stage, the point being to create the best possible conditions for making the fundamental decision manageable in practice. In general we consider it an advantage if the same court deals with both custody and enforcement matters.
With regard to coercive measures, our assessment is that the court should not be allowed recourse to any coercive measures other than those currently available, i.e. conditional penalty payments and collection of the child. Our investigations show that the regulations on coercive measures are applied in accordance with the intentions of the legislator. In our view, the conditions on which the court can order a conditional penalty payment or collection of the child should not be changed.
Our remit has also included investigating whether cases concerning the return of children under the Act concerning Recognition and
Summary
57
Enforcement of Foreign Decisions relating to Custody etc. and concerning the Return of Children (1989:14; the “Return of Children Act”) should be brought together before one or more decision-making bodies. We propose that such cases should also be dealt with by the general courts rather than by the administrative courts, as at present. We make a similar proposal for cases concerning enforcement of decisions on custody and access under the Act on the Recognition and Enforcement of Nordic Judgments in the Field of Private Law (1977:595). With regard to cases under the Return of Children Act, we propose that these are brought together before a single decision-making body, the Stockholm City Court.
59
Författningsförslag
1 Förslag till lag om ändring i föräldrabalken
Härigenom föreskrivs i fråga om föräldrabalken dels att 20 kap. 11 § i sin lydelse enligt prop. 2004/05:131 och 21 kap. skall upphöra att gälla,
dels att 6 kap. 2 a, 2 b, 5, 14 a, 15, 15 a, 17, 17 a, 18, 19, 20, 21 och 22 §§, 20 kap. 1 och 11 §§ samt rubriken till 6 kap. skall ha följande lydelse,
dels att rubriken närmast före 6 kap. 15 § skall lyda ”Umgänge och annan kontakt än umgänge”,
dels att det i balken skall införas fem nya paragrafer, 6 kap. 15 c, 18 a–c och 21 a §§ samt två nya kapitel, 21 och 22 kap., av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
6 kap.
Om vårdnad, boende och umgänge
Om vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge
2 a §
1
Barnets bästa skall komma i främsta rummet vid avgörande enligt detta kapitel av alla frågor som rör vårdnad, boende och umgänge.
Vid bedömningen av vad som
Avgörande enligt detta kapitel av alla frågor som rör vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge skall ske enbart utifrån vad som är bäst för barnet.
Vid bedömningen av vad som
1
Senaste lydelse 1998:319
Författningsförslag SOU 2005:43
60
är bäst för barnet skall det fästas avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Risken för att barnet utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa skall beaktas.
är bäst för barnet skall det fästas avseende särskilt vid risken för att barnet far illa genom att barnet, eller någon annan familjemedlem, utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars behandlas kränkande, samt barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna.
2 b §
2
Vid avgörande enligt detta kapitel av frågor som rör vårdnad, boende och umgänge skall hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad.
Vid avgörande enligt detta kapitel av frågor som rör vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge skall hänsyn tas till barnets inställning med beaktande av barnets ålder och mognad.
5 §
3
Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem och vill någon av dem få ändring i vårdnaden, skall rätten efter vad som är bäst för barnet förordna att vårdnaden skall vara gemensam eller anförtro vårdnaden åt en av föräldrarna.
Rätten får inte besluta om gemensam vårdnad, om båda föräldrarna motsätter sig det.
Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem och vill någon av dem få ändring i vårdnaden, skall rätten förordna att vårdnaden skall vara gemensam eller anförtro vårdnaden åt en av föräldrarna. Avgörande skall vara enbart vad som är bäst för barnet.
Rätten får besluta om gemensam vårdnad endast om det kan antas att föräldrarna kan samarbeta i frågor som rör barnet och inte båda föräldrarna motsätter sig gemensam vårdnad.
Frågor om ändring i vårdnaden enligt första stycket prövas på talan av en av föräldrarna eller båda. I mål om äktenskapsskillnad får rätten utan yrkande anförtro vårdnaden om barnet åt en av för-
2
Senaste lydelse 1998:319
3
Senaste lydelse 1998:319
SOU 2005:43 Författningsförslag
61
äldrarna, om gemensam vårdnad är uppenbart oförenlig med barnets bästa.
14 a §
4
Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna, får rätten på talan av en av dem eller båda besluta vem av föräldrarna barnet skall bo tillsammans med. Avgörande skall vara vad som är bäst för barnet.
Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna, får rätten på talan av en av dem eller båda besluta vilken av föräldrarna barnet skall bo tillsammans med eller att barnet skall bo växelvis hos båda sina föräldrar. Avgörande skall vara enbart vad som är bäst för barnet.
Föräldrarna får avtala om barnets boende. Avtalet skall gälla, om det är skriftligt och socialnämnden godkänner det. Avtalet skall godkännas, om det som har överenskommits är till barnets bästa.
15 §
5
Barnet skall ha rätt till umgänge med en förälder som det inte bor tillsammans med.
Barnets föräldrar har ett gemensamt ansvar för att barnets behov av umgänge med en förälder som barnet inte bor tillsammans med så långt möjligt tillgodoses. Särskilt förordnade vårdnadshavare har ett motsvarande ansvar.
Barnets vårdnadshavare har ett ansvar för att barnets behov av umgänge med någon annan som står det särskilt nära så långt möjligt tillgodoses.
Om barnet står under vårdnad av båda föräldrarna och skall
Barnet skall ha rätt till umgänge eller annan kontakt än umgänge med en förälder som det inte bor tillsammans med.
Barnets föräldrar har ett gemensamt ansvar för att barnets behov av umgänge eller annan kontakt än umgänge med en förälder som barnet inte bor tillsammans med så långt möjligt tillgodoses. Särskilt förordnade vårdnadshavare har ett motsvarande ansvar.
Barnets vårdnadshavare har ett ansvar för att barnets behov av umgänge eller annan kontakt än umgänge med någon annan som står det särskilt nära så långt möjligt tillgodoses.
Om barnet står under vårdnad av båda föräldrarna och skall
4
Senaste lydelse 1998:319
5
Senaste lydelse 1008:319
Författningsförslag SOU 2005:43
62
umgås med en förälder som det inte bor tillsammans med, skall den andra föräldern lämna sådana upplysningar om barnet som kan främja umgänget, om inte särskilda skäl talar mot det. Om barnet skall umgås med en förälder som inte är vårdnadshavare eller med någon som står barnet särskilt nära, skall upplysningar enligt första meningen lämnas av vårdnadshavaren.
umgås eller ha annan kontakt än umgänge med en förälder som det inte bor tillsammans med, skall den andra föräldern lämna sådana upplysningar om barnet som kan främja umgänget eller kontakten, om inte särskilda skäl talar mot det. Om barnet skall umgås eller ha annan kontakt än umgänge med en förälder som inte är vårdnadshavare eller med någon som står barnet särskilt nära, skall upplysningar enligt första meningen lämnas av vårdnadshavaren.
15 a §
6
Rätten skall besluta om umgänge efter vad som är bäst för barnet. Talan om umgänge får föras av en förälder som vill umgås med sitt barn. Om umgänge begärs av någon annan, får talan föras av socialnämnden.
Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem, får de avtala om barnets umgänge med en förälder som barnet inte bor tillsammans med. Avtalet skall gälla, om det är skriftligt och socialnämnden
Rätten skall besluta om umgänge eller annan kontakt än umgänge enbart efter vad som är bäst för barnet. Rätten får besluta om annan kontakt än umgänge endast om det finns särskilda skäl.
Talan om umgänge och annan kontakt än umgänge mellan barnet och en förälder får föras av en förälder som vill umgås eller ha annan kontakt med sitt barn eller av socialnämnden. Om umgänge eller annan kontakt än umgänge begärs av någon annan, får talan föras av socialnämnden.
Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem, får de avtala om barnets umgänge eller annan kontakt än umgänge med en förälder som barnet inte bor tillsammans med. Avtalet skall gälla, om det är
6
Senaste lydelse 1998:319
SOU 2005:43 Författningsförslag
63
godkänner det. Avtalet skall godkännas, om det som har överenskommits är till barnets bästa.
skriftligt och socialnämnden godkänner det. Avtalet skall godkännas, om det som har överenskommits är till barnets bästa.
15 c §
I samband med att rätten beslutar om umgänge mellan ett barn och en förälder som barnet inte bor tillsammans med, får rätten, om barnet har behov av det, förordna att det vid umgänget skall medverka en person som utses av socialnämnden eller annan lämplig person (umgängesstöd). Rätten får också förordna om annan lämplig åtgärd om barnet har behov av det.
Rätten får förordna om sådana åtgärder som avses i första stycket och som socialnämnden skall medverka till endast om nämnden förklarar att den kan åta sig uppdraget.
Sedan rätten har beslutat om en åtgärd som socialnämnden skall medverka till, skall nämnden verka för att åtgärden kommer till stånd. Socialnämndens beslut i frågan får inte överklagas.
17 §
7
Frågor om vårdnad, boende eller umgänge tas upp av rätten i den ort där barnet har sitt hemvist. Sådana frågor kan tas upp även i samband med äktenskapsmål. Om det inte finns någon behörig domstol, tas frågorna upp
Frågor om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge tas upp av rätten i den ort där barnet har sitt hemvist. Sådana frågor kan tas upp även i samband med äktenskapsmål. Om det inte finns någon behö-
7
Senaste lydelse 2000:174
Författningsförslag SOU 2005:43
64
av Stockholms tingsrätt.
Frågor om vårdnad som avses i 4, 5, 7, 8 och 10 §§ samt 10 b § andra stycket samt frågor om boende och umgänge handläggs i den ordning som är föreskriven för tvistemål. Frågan om fördelning av resekostnader enligt 15 b § skall anses som en del av frågan om umgänge. Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem och är föräldrarna överens i saken, får de väcka talan genom gemensam ansökan.
rig domstol, tas frågorna upp av Stockholms tingsrätt.
Frågor om vårdnad som avses i 4, 5, 7, 8 och 10 §§ samt 10 b § andra stycket samt frågor om boende, umgänge och annan kontakt än umgänge handläggs i den ordning som är föreskriven för tvistemål. Frågan om fördelning av resekostnader enligt 15 b § skall anses som en del av frågan om umgänge. Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem och är föräldrarna överens i saken, får de väcka talan genom gemensam ansökan.
Övriga frågor om vårdnad handläggs i den ordning som gäller för domstolsärenden.
I mål om vårdnad och boende kan underhållsbidrag för barnet yrkas utan stämning.
Mål och ärenden om vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge skall i tingsrätt och hovrätt, om det inte möter hinder, handläggas av lagfarna domare som särskilt har utsetts av domstolen att handlägga sådana mål och ärenden. Detsamma skall gälla i fråga om nämndemän som anlitas för tjänstgöring i sådana mål och ärenden.
17 a §
8
Föräldrar kan enligt 5 kap. 3 § socialtjänstlagen (2001:453) få hjälp att träffa avtal om vårdnad, boende och umgänge.
Socialnämnden i den kommun
Föräldrar kan enligt 5 kap. 3 § socialtjänstlagen (2001:453) få hjälp att träffa avtal om vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge.
Socialnämnden i den kommun
8
Senaste lydelse 2001:456
SOU 2005:43 Författningsförslag
65
där barnet är folkbokfört prövar om ett avtal mellan föräldrarna enligt 6 §, 14 a § andra stycket eller 15 a § andra stycket skall godkännas.
Vid sin prövning av föräldrarnas avtal skall socialnämnden se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda. Utan hinder av sekretess enligt 7 kap. 4 § första stycket sekretesslagen (1980:100) är en annan socialnämnd som har tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för frågans bedömning skyldig att lämna sådana upplysningar på begäran av den socialnämnd som skall pröva avtalet.
där barnet är folkbokfört prövar om ett avtal mellan föräldrarna enligt 6 §, 14 a § andra stycket eller 15 a § tredje stycket skall godkännas.
Vid sin prövning av föräldrarnas avtal skall socialnämnden se till att frågor om vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge blir tillbörligt utredda. Utan hinder av sekretess enligt 7 kap. 4 § första stycket sekretesslagen (1980:100) är en annan socialnämnd som har tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för frågans bedömning skyldig att lämna sådana upplysningar på begäran av den socialnämnd som skall pröva avtalet.
Socialnämndens beslut enligt andra stycket får inte överklagas.
18 §
9
Föräldrar kan enligt 5 kap. 3 § socialtjänstlagen (2001:453) genom samarbetssamtal få hjälp att nå enighet i frågor om vårdnad, boende och umgänge.
I mål om vårdnad, boende eller umgänge får rätten uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att i barnets intresse anordna samarbetssamtal i syfte att nå enighet mellan föräldrarna.
Föräldrar kan enligt 5 kap. 3 § socialtjänstlagen (2001:453) genom samarbetssamtal få hjälp att nå enighet i frågor om vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge.
I mål om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge får rätten uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att i barnets intresse anordna samarbetssamtal i syfte att nå enighet mellan föräldrarna.
Om rätten lämnar uppdrag enligt andra stycket, kan den förklara att målet skall vila under en viss tid. Detsamma gäller om samarbets-
9
Senaste lydelse 2001:456
Författningsförslag SOU 2005:43
66
samtal redan har inletts och fortsatta samtal kan antas vara till nytta. Om det finns särskilda skäl, kan rätten förlänga den utsatta tiden.
18 a §
Rätten skall, om det inte är olämpligt med hänsyn till målets beskaffenhet och andra omständigheter, verka för att föräldrarna når fram till en samförståndslösning som är i enlighet med barnets bästa.
18 b §
Om det är lämpligt att särskild medling äger rum, får rätten uppdra åt lämplig person att försöka få föräldrarna att nå en samförståndslösning som är i enlighet med barnets bästa. Rätten kan lämna den som får uppdrag närmare anvisningar om vad han eller hon skall iaktta vid uppdragets fullgörande.
Den som har fått ett uppdrag enligt första stycket skall inom den tid som rätten bestämmer lämna denna en redogörelse för de åtgärder som har vidtagits. Tiden får inte sättas längre än fyra veckor. Rätten får dock förlänga tiden, om det finns förutsättningar för att föräldrarna kommer överens.
18 c §
En medlare som har förordnats enligt 18 b § har rätt till skälig ersättning för arbete, tidsspillan och utlägg som uppdraget har krävt. Kostnaderna för utförande av uppdraget betalas av allmänna medel. Frågan om ersättning prövas av rätten.
SOU 2005:43 Författningsförslag
67
19 §
10
Rätten skall se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda.
Innan rätten avgör ett mål eller ärende om vårdnad, boende eller umgänge skall socialnämnden ges tillfälle att lämna upplysningar. Har nämnden tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för frågans bedömning är nämnden skyldig att lämna rätten sådana upplysningar.
Om det behövs utredning utöver vad som sägs i andra stycket, får rätten uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att utse någon att verkställa den. Rätten får fastställa riktlinjer för utredningen och bestämma en viss tid inom vilken utredningen skall vara slutförd. Om det behövs, får rätten förlänga denna tid. Rätten skall se till att utredningen bedrivs skyndsamt.
Den som verkställer utredning skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för rätten.
Rätten skall se till att frågor om vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge blir tillbörligt utredda.
Innan rätten avgör ett mål eller ärende om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge skall socialnämnden ges tillfälle att lämna upplysningar. Gäller sekretess för parts eller barnets personuppgifter skall socialnämnd som regeringen bestämmer ges tillfälle att lämna upplysningarna. Har nämnden tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för frågans bedömning är nämnden skyldig att lämna rätten sådana upplysningar.
Om det behövs utredning utöver vad som sägs i andra stycket, får rätten uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att utse någon att verkställa den. Gäller sekretess för parts eller barnets personuppgifter skall uppdraget lämnas till socialnämnd som regeringen bestämmer. Rätten får fastställa riktlinjer för utredningen och bestämma en viss tid inom vilken utredningen skall vara slutförd. Om det behövs, får rätten förlänga denna tid. Rätten skall se till att utredningen bedrivs skyndsamt.
Den som verkställer utredning skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för rätten.
10
Senaste lydelse 1998:319
Författningsförslag SOU 2005:43
68
Utredaren skall, om det inte är olämpligt eller obehövligt, lämna förslag till beslut.
Utan hinder av sekretess enligt 7 kap. 4 § första stycket sekretesslagen (1980:100) är en annan socialnämnd som har tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för utredningen skyldig att lämna sådana upplysningar på begäran av den som verkställer en utredning.
Barnet får höras inför rätten, om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras.
20 §
11
I mål eller ärenden om vårdnad, boende eller umgänge får rätten besluta om vårdnad, boende eller umgänge för tiden till dess att frågan har avgjorts genom en dom eller ett beslut som har vunnit laga kraft eller föräldrarna har träffat ett avtal om frågan och avtalet har godkänts av socialnämnden. Rätten skall besluta efter vad som är bäst för barnet.
Innan beslut enligt första stycket meddelas skall motparten få tillfälle att yttra sig i frågan.
Om det finns beaktansvärda skäl, får rätten i mål eller ärenden om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge besluta om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge för tiden till dess att frågan har avgjorts genom en dom eller ett beslut som har vunnit laga kraft eller föräldrarna har träffat ett avtal om frågan och avtalet har godkänts av socialnämnden. Om det finns skäl för det får rätten också besluta om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge att gälla under en närmare bestämd period (prövotid). Rätten skall besluta enbart efter vad som är bäst för barnet.
Innan beslut enligt första stycket meddelas skall motparten få tillfälle att yttra sig i frågan.
11
Senaste lydelse 2000:174
SOU 2005:43 Författningsförslag
69
Rätten kan inhämta upplysningar från socialnämnden i frågan. Har rätten meddelat ett beslut som ännu gäller när målet eller ärendet skall avgöras, skall rätten ompröva beslutet.
Ett beslut enligt denna paragraf får verkställas på samma sätt som en dom som har vunnit laga kraft. Beslutet får dock när som helst ändras av rätten.
Rätten kan inhämta upplysningar från socialnämnden i frågan. Gäller sekretess för parts eller barnets personuppgifter skall rätten inhämta upplysningarna från socialnämnd som regeringen bestämmer. Innan socialnämnden lämnar upplysningar till rätten skall den ha ett samtal med föräldrarna och, om det inte är olämpligt, med barnet.
Beslut enligt första stycket får när som helst ändras av rätten. Har rätten meddelat ett beslut som ännu gäller när målet eller ärendet skall avgöras, skall rätten ompröva beslutet.
21 §
12
I mål eller ärenden om vårdnad, boende eller umgänge kan rätten, i samband med att den meddelar dom eller beslut i saken och om det finns särskilda skäl, på yrkande av en part förelägga motparten vid vite att lämna ifrån sig barnet. Har vite förelagts i samband med beslut som avses i 20 § första stycket, kan rätten förordna att föreläggandet skall gälla omedelbart.
Beslut om föreläggande enligt första stycket får överklagas endast i samband med överklagande av domen eller beslutet om vårdnad, boende eller umgänge.
Frågor om utdömande av förelagt vite prövas av länsrätten på
I mål eller ärenden om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge kan rätten, i samband med att den meddelar dom i saken och om det finns särskilda skäl, på yrkande av en part förelägga motparten vid vite att lämna ifrån sig barnet eller fullgöra det som ålagts honom eller henne.
Beslut om föreläggande enligt första stycket får överklagas endast i samband med överklagande av domen om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge.
Frågor om utdömande av förelagt vite prövas av rätten på an-
12
Senaste lydelse 1998:319
Författningsförslag SOU 2005:43
70
ansökan av den part som har begärt föreläggandet.
sökan av den part som har begärt föreläggandet. Ärenden enligt detta stycke handläggs enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden.
21 a §
I mål eller ärenden om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge kan rätten, i samband med att den meddelar beslut som avses i 20 § första stycket, på yrkande av en part förordna om verkställighet av beslutet.
Rätten kan förelägga motparten vid vite att lämna ifrån sig barnet eller fullgöra det som ålagts honom eller henne. Om målet eller ärendet gäller vårdnad, boende eller umgänge får rätten i stället besluta att barnet skall hämtas genom polismyndighetens försorg. Härvid gäller 21 kap. 6 § andra–fjärde styckena, 9 § och 10 § andra och tredje styckena i tillämpliga delar.
Har rätten beslutat om vite eller hämtning kan rätten förordna att beslutet skall gälla omedelbart. I fråga om beslut enligt första stycket gäller i tillämpliga delar vad som sägs i 20 § andra och tredje styckena.
22 §
13
I mål eller ärenden om vårdnad, boende eller umgänge gäller i fråga om rättegångskostnader andra och tredje styckena i stället för 18 kap.1–7 §§rättegångsbalken.
I mål eller ärenden om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge gäller i fråga om rättegångskostnader andra och tredje styckena i stället för 18 kap.1–7 §§rättegångsbalken.
13
Senaste lydelse 1998:319
SOU 2005:43 Författningsförslag
71
Vardera parten skall bära sin rättegångskostnad. En part kan dock förpliktas att helt eller delvis ersätta motparten dennes rättegångskostnad, om han eller hon har förfarit på ett sådant sätt som avses i 18 kap. 3 eller 6 § rättegångsbalken eller om det annars finns särskilda skäl.
Skall en part enligt andra stycket helt eller delvis ersätta motpartens rättegångskostnad och har partens ställföreträdare, ombud eller biträde förfarit på ett sådant sätt som avses i 18 kap. 3 eller 6 § rättegångsbalken och därigenom vållat kostnaden helt eller delvis, kan han eller hon förpliktas att tillsammans med parten ersätta kostnaden. Rätten kan besluta om detta även om någon part inte yrkar det.
Denna paragraf tillämpas också när målet eller ärendet handläggs i högre rätt.
20 kap.
1 §
14
I mål om faderskap, vårdnad, boende, umgänge och underhåll tillämpas 14 kap.17 och 18 §§äktenskapsbalken.
Vid handläggning som sker enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden består tingsrätten av en lagfaren domare. Om det finns särskilda skäl med hänsyn till ärendets beskaffenhet, får tingsrätten dock bestå av en lagfaren domare och tre nämndemän.
I mål om faderskap, vårdnad, boende, umgänge, annan kontakt än umgänge och underhåll tillämpas 14 kap.17 och 18 §§äktenskapsbalken.
Vid handläggning som sker enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden består tingsrätten av en lagfaren domare. Om det finns särskilda skäl med hänsyn till ärendets beskaffenhet, får tingsrätten dock bestå av en lagfaren domare och tre nämndemän. I ärenden enligt 6 kap. 21 § tredje stycket samt 21 och 22 kap. skall tingsrätten, vid avgörande av ärendet i sak, bestå av en lagfaren domare och tre nämndemän, om inte ärendet är av enkel beskaffenhet.
14
Senaste lydelse 1998:319
Författningsförslag SOU 2005:43
72
11 §
15
Beslut som tingsrätten har meddelat under rättegången i frågor som avses i 6 kap. 20 §, 7 kap. 15 §, 10 kap. 16 eller 17 § eller 11 kap. 18 § eller 23 § tredje stycket skall överklagas särskilt.
Beslut som tingsrätten har meddelat under rättegången i frågor som avses i 6 kap. 18 c, 20 eller 21 a §, 7 kap. 15 §, 10 kap. 16 eller 17 § eller 11 kap. 18 § eller 23 § tredje stycket skall överklagas särskilt.
Lydelse enligt prop. 2004/05:131 Föreslagen lydelse
11 §
Prövningstillstånd krävs inte för att hovrätten skall pröva tingsrättens dom eller beslut, om överklagandet avser en fråga om vårdnad, boende eller umgänge som har prövats genom domen eller beslutet.
Föreslagen lydelse
21 kap. Om verkställighet av domar eller avtal om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge
1 § Avgörande enligt detta kapitel för alla frågor som rör verkställighet skall vara enbart vad som är bäst för barnet.
Verkställighet av vad allmän domstol har bestämt i dom om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge söks hos tingsrätten i den ort där barnet har sitt hemvist. Har domen inte vunnit laga kraft och är det inte särskilt medgivet att verkställighet ändå får ske, får rätten inte vidta åtgärder enligt 6–7 §§.
Verkställighet av avtal enligt 6 kap. 6 §, 14 a § andra stycket och 15 a § tredje stycket söks hos tingsrätten i den ort där barnet har sitt hemvist. Vad som i detta kapitel föreskrivs om verkställighet av dom som vunnit laga kraft gäller även ett sådant avtal.
Om det inte finns någon behörig domstol, tas frågan om verkställighet enligt andra och tredje styckena upp av Stockholms tingsrätt.
15
Senaste lydelse 1995:1362
SOU 2005:43 Författningsförslag
73
2 § Ärenden enligt detta kapitel handläggs enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden.
Ärenden enligt detta kapitel skall i tingsrätt och hovrätt, om det inte möter hinder, handläggas av lagfarna domare som särskilt har utsetts av domstolen att handlägga sådana ärenden. Detsamma skall gälla i fråga om nämndemän som anlitas för tjänstgöring i sådana ärenden.
3 § Om det mellan parterna pågår ett mål eller ärende om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge vid domstol och ansökan om verkställighet gäller samma sak, får ansökan om verkställighet inte upptas till prövning.
4 § Rätten kan vägra verkställighet, om något tillfälligt hinder finns mot det.
5 § Åberopar part bevis eller omständighet som inte har prövats genom den dom eller det avtal som avses i 1 § och är det av hänsyn till barnets bästa påkallat att den fråga som ansökan om verkställighet avser prövas på nytt, skall rätten bereda parterna och socialnämnden tillfälle att inom tre veckor väcka talan om ändring i frågan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge. Om det inte finns någon domstol vid vilken parterna och socialnämnden kan beredas tillfälle att väcka talan, får rätten inte besluta om verkställighet.
Väcks sådan talan skall ärendet om verkställighet avskrivas. Väcks inte sådan talan skall ansökan om verkställighet prövas utan avseende på den omständighet som föranlett rätten att bereda parterna och socialnämnden tillfälle att väcka talan om ändring. Innan ansökan prövas skall rätten inhämta upplysningar från socialnämnden i frågan.
6 § Förordnar rätten om verkställighet, får den även utan yrkande förelägga vite eller, när fråga är om vårdnad, boende eller umgänge, besluta att barnet skall hämtas genom polismyndighetens försorg. Hämtning får dock beslutas endast i de fall och under de förutsättningar som anges i andra och tredje styckena.
Är det fråga om en dom om vårdnad eller boende, får rätten besluta om hämtning av barnet, om verkställighet annars inte kan ske eller om hämtning är nödvändig för att undvika att barnet lider allvarlig skada.
Författningsförslag SOU 2005:43
74
Är det fråga om en dom om umgänge mellan barnet och en förälder som barnet inte bor tillsammans med, får rätten besluta om hämtning av barnet, om verkställighet annars inte kan ske och barnet har ett särskilt starkt behov av umgänge med föräldern.
Frågor om utdömande av förelagt vite prövas av rätten på ansökan av den part som har begärt verkställigheten.
7 § Förordnar rätten om verkställighet får den, om det finns särskilda skäl, för att underlätta att barnet överflyttas föreskriva att barnet tillfälligt skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt. Rätten får förordna att beslutet skall verkställas genom polismyndighetens försorg.
Förordnar rätten om verkställighet av en dom om umgänge eller annan kontakt än umgänge, kan rätten, när det påkallas av förhållanden som har inträffat efter domen och om det finns synnerliga skäl, vidta mindre ändringar av vad som har bestämts om villkor eller tidpunkt för umgänget eller kontakten.
8 § Föreligger i ett ärende omedelbar fara för att barnet förs ur landet eller är saken av annan anledning brådskande, kan rätten, även om hänvisning enligt 5 § första stycket har skett, omedelbart förordna att barnet skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt. Rätten får förordna att beslutet skall verkställas genom polismyndighetens försorg.
Har rätten meddelat ett beslut enligt första stycket som ännu gäller när ärendet skall avgöras, skall rätten ompröva beslutet.
9 § Hämtning, omhändertagande och annan åtgärd som rör barnet skall utföras på ett sätt som är så skonsamt som möjligt för barnet.
Vid hämtning och omhändertagande skall någon som kan vara till stöd för barnet närvara. Finns det ett sådant umgängesstöd som avses i föräldrabalken eller en sådan kontaktperson för barnet som avses i socialtjänstlagen (2001:453) bör denne anlitas. Om möjligt skall också en barnläkare, barnpsykiater eller barnpsykolog medverka. Om barnet på grund av sjukdom inte bör flyttas eller om det möter något annat särskilt hinder, skall hämtningen eller omhändertagandet uppskjutas.
10 § 18 kap. rättegångsbalken skall tillämpas i fråga om rättegångskostnader. Avskrivs ärendet i enlighet med 5 § andra stycket
SOU 2005:43 Författningsförslag
75
eller på grund av att parterna ingått en samförståndslösning får rätten dock förordna att vardera part skall bära sin kostnad.
Kostnader för hämtning eller omhändertagande av barn betalas av allmänna medel. Rätten får efter vad som är skäligt besluta att en part som har föranlett kostnad för hämtning eller omhändertagande av barn skall helt eller delvis betala kostnaden till staten.
Beslut i frågor enligt första och andra styckena fattas av rätten.
11 § Beslut, som inte avser utdömande av vite, ersättning för parts kostnader eller parts skyldighet att betala kostnader till staten, gäller omedelbart, om inte annat förordnas.
22 kap. Om överflyttning av barn i andra fall än enligt domstolsavgörande eller avtal
1 § Avgörande enligt detta kapitel för alla frågor som rör överflyttning av barn skall vara enbart vad som är bäst för barnet.
Om dom eller avtal som avses i 21 kap. 1 § inte föreligger, kan barnets vårdnadshavare, när barnet vistas hos någon annan, begära att tingsrätten i den ort där barnet har sitt hemvist beslutar om åtgärd för att barnet skall överflyttas till vårdnadshavaren. Om det inte finns någon behörig domstol, tas frågan om överflyttning upp av Stockholms tingsrätt.
2 § Ärenden enligt detta kapitel handläggs enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden.
Ärenden enligt detta kapitel skall i tingsrätt och hovrätt, om det inte möter hinder, handläggas av lagfarna domare som särskilt har utsetts av domstolen att handlägga sådana ärenden. Detsamma skall gälla i fråga om nämndemän som anlitas för tjänstgöring i sådana ärenden.
3 § Ansökan om överflyttning får inte upptas till prövning om det mellan parterna pågår ett mål eller ärende rörande vårdnad om barnet vid domstol.
Ansökan om överflyttning får inte heller upptas till prövning, om ett flyttningsförbud enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga föreligger beträffande barnet.
Författningsförslag SOU 2005:43
76
4 § Rätten kan vägra att vidta den begärda åtgärden, om det av hänsyn till barnets bästa är påkallat att frågan om vårdnaden prövas av domstol.
Har barnet fyllt tolv år, får begärd åtgärd inte vidtas mot dess vilja utom då rätten finner det nödvändigt av hänsyn till barnets bästa. Detsamma gäller, om barnet ännu inte har fyllt tolv år men har nått en sådan mognad att dess vilja bör beaktas på motsvarande sätt.
Rätten får även i andra fall vägra att vidta den begärda åtgärden, om det finns en risk som inte är ringa för att barnets kroppsliga eller själsliga hälsa skadas.
5 § Bestämmelserna i 1–4 §§ gäller också när vårdnaden utövas gemensamt av föräldrar eller särskilt förordnade vårdnadshavare och en av dem utan något beaktansvärt skäl egenmäktigt fört bort eller håller kvar barnet samt den andra begär rättelse.
6 § Innan rätten förordnar om överflyttning, får den uppdra åt tjänsteman inom socialtjänsten att verka för att den som har hand om barnet frivilligt skall överlämna barnet till den part som har begärt överflyttning. Sådant uppdrag får även lämnas åt någon annan lämplig person.
Den som har fått ett uppdrag enligt första stycket skall inom den tid som rätten bestämmer lämna denna en redogörelse för de åtgärder som har vidtagits och vad som i övrigt har kommit fram. Tiden får inte sättas längre än två veckor. Rätten får dock förlänga tiden, om det finns förutsättningar för att nå en frivillig fullgörelse.
7 § Förordnar rätten att barnet skall överflyttas, får den även utan yrkande förelägga vite eller besluta att barnet skall hämtas genom polismyndighetens försorg. Hämtning får dock beslutas endast om överflyttning annars inte kan ske eller hämtning är nödvändig för att undvika att barnet lider allvarlig skada.
Frågor om utdömande av förelagt vite prövas av rätten på ansökan av den part som har begärt överflyttning.
8 § Om det finns särskilda skäl, får rätten för att underlätta att barnet överflyttas föreskriva att barnet tillfälligt skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt. Rätten får förordna att beslutet skall verkställas genom polismyndighetens försorg.
SOU 2005:43 Författningsförslag
77
9 § Föreligger i ett ärende fara för att barnet förs ur landet eller är saken av annan anledning brådskande, kan rätten omedelbart förordna att barnet skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt. Rätten får förordna att beslutet skall verkställas genom polismyndighetens försorg.
Kan ett beslut enligt första stycket inte avvaktas, får polismyndigheten, oavsett om något ärende är anhängigt, vidta sådana omedelbara åtgärder som kan ske utan skada för barnet. När en sådan åtgärd vidtas skall om möjligt närvara en barnläkare, barnpsykiater eller barnpsykolog. Om möjligt skall också företrädare för socialtjänsten eller i förekommande fall ett sådant umgängesstöd som avses i föräldrabalken eller en sådan kontaktperson för barnet som avses i socialtjänstlagen (2001:453) närvara. Åtgärden skall genast anmälas till rätten, som utan dröjsmål prövar om den skall bestå.
10 § Hämtning, omhändertagande och annan åtgärd som rör barnet skall utföras på ett sätt som är så skonsamt som möjligt för barnet.
Vid hämtning och omhändertagande skall någon som kan vara till stöd för barnet närvara. Finns det ett sådant umgängesstöd som avses i föräldrabalken eller en sådan kontaktperson för barnet som avses i socialtjänstlagen (2001:453) bör denne anlitas. Om möjligt skall också en barnläkare, barnpsykiater eller barnpsykolog medverka. Om barnet på grund av sjukdom inte bör flyttas eller om det möter något annat särskilt hinder, skall hämtningen eller omhändertagandet uppskjutas.
11 § Vid muntlig förhandling får barnet höras inför rätten, om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras.
12 § 18 kap. rättegångsbalken skall tillämpas i fråga om rättegångskostnader. Återkallar part sin ansökan på grund av att parterna ingått en samförståndslösning får rätten dock förordna att vardera part skall bära sin kostnad.
Kostnader för utförande av uppdrag enligt 6 § första stycket andra meningen och för hämtning eller omhändertagande av barn betalas av allmänna medel. Rätten får efter vad som är skäligt besluta att en part som har föranlett kostnad för hämtning eller omhändertagande skall helt eller delvis betala kostnaden till staten.
Beslut i frågor enligt första och andra styckena fattas av rätten.
Författningsförslag SOU 2005:43
78
13 § Rätten kan förordna att beslut som inte avser utdömande av vite, ersättning för parts kostnader eller parts skyldighet att betala kostnader till staten skall gälla omedelbart.
1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2007 och i fråga om 20 kap. 11 § i sin lydelse enligt prop. 2004/05:131 den dag regeringen bestämmer.
2. Mål om verkställighet och överflyttning enligt 21 kap. föräldrabalken i dess äldre lydelse, vilka före ikraftträdandet har inletts vid den länsrätt som enligt bestämmelserna i 21 kap.1 och 7 §§föräldrabalken i deras äldre lydelse då var behörig, skall handläggas där även efter ikraftträdandet. Handläggningen och prövningen i målet skall ske enligt de upphävda bestämmelserna i 21 kap. föräldrabalken. Om det pågår ett mål eller ärende om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge mellan parterna i allmän domstol och rör målet om verkställighet eller överflyttning samma sak, skall förvaltningsdomstolen avskriva målet från vidare handläggning.
SOU 2005:43 Författningsförslag
79
2 Förslag till lag om ändring i äktenskapsbalken
Härigenom föreskrivs i fråga om äktenskapsbalken dels att 18 kap. 3 a § i sin lydelse enligt prop. 2004/05:131 skall upphöra att gälla,
dels att 14 kap. 5 och 7 §§ skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
14 kap.
5 §
16
I mål om äktenskapsskillnad får domstolen pröva frågor om underhållsbidrag, vårdnad om barn, barns boende, umgänge med barn, rätt att bo kvar i makarnas gemensamma bostad till dess att bodelning sker och förbud att besöka varandra. Yrkanden i sådana frågor framställs i den ansökan genom vilken talan om äktenskapsskillnad väcks. Har sådan talan redan väckts, får yrkandena framställas muntligen inför domstolen eller skriftligen utan särskild stämning.
I mål om äktenskapsskillnad får domstolen pröva frågor om underhållsbidrag, vårdnad om barn, barns boende, umgänge med barn, annan kontakt än umgänge med barn, rätt att bo kvar i makarnas gemensamma bostad till dess att bodelning sker och förbud att besöka varandra. Yrkanden i sådana frågor framställs i den ansökan genom vilken talan om äktenskapsskillnad väcks. Har sådan talan redan väckts, får yrkandena framställas muntligen inför domstolen eller skriftligen utan särskild stämning.
I målet får även prövas frågan om förordnande av bodelningsförrättare.
7 §
17
I mål om äktenskapsskillnad får domstolen, för tiden till dess att frågan har avgjorts genom dom som har vunnit laga kraft, på yrkande av någon av makarna
16
Senaste lydelse 1998:320
17
Senaste lydelse 1998:320
Författningsförslag SOU 2005:43
80
1. bestämma vem av makarna som skall ha rätt att bo kvar i makarnas gemensamma bostad, dock längst för tiden till dess att bodelning har skett,
2. förordna om skyldighet för den ena maken att utge bidrag till den andra makens underhåll.
I sådant mål får domstolen också, för tiden till dess att skillnadsfrågan har avgjorts genom dom som har vunnit laga kraft, på yrkande av någon av makarna förbjuda makarna att besöka varandra.
Ett beslut enligt första stycket får verkställas på samma sätt som en dom som har vunnit laga kraft. Ett beslut enligt andra stycket gäller på samma sätt som en dom som har vunnit laga kraft. Beslut enligt första eller andra stycket får dock när som helst ändras av domstolen.
I mål om äktenskapsskillnad får domstolen dessutom, med tillämpning av bestämmelserna i föräldrabalken, förordna om vad som skall gälla i fråga om vårdnad, boende, umgänge och bidrag till barns underhåll för tiden till dess att sådan fråga har avgjorts genom en dom som har vunnit laga kraft eller föräldrarna har träffat ett avtal om frågan och, i de fall det krävs för att avtalet skall gälla, avtalet har godkänts av socialnämnden.
I mål om äktenskapsskillnad får domstolen dessutom, med tillämpning av bestämmelserna i föräldrabalken, förordna om vad som skall gälla i fråga om vårdnad, boende, umgänge, annan kontakt än umgänge och bidrag till barns underhåll för tiden till dess att sådan fråga har avgjorts genom en dom som har vunnit laga kraft eller föräldrarna har träffat ett avtal om frågan och, i de fall det krävs för att avtalet skall gälla, avtalet har godkänts av socialnämnden.
Lydelse enligt prop. 2004/05:131 Föreslagen lydelse
18 kap.
3 a §
I mål om äktenskapsskillnad krävs inte prövningstillstånd för att hovrätten skall pröva tingsrättens dom eller beslut, om överklagandet avser en fråga om vårdnad om
SOU 2005:43 Författningsförslag
81
barn, barns boende eller umgänge med barn som har prövats genom domen eller beslutet.
Denna lag träder i kraft den 1 januari 2007 och i fråga om 18 kap. 3 a § i sin lydelse enligt prop. 2004/05:131 den dag regeringen bestämmer.
Författningsförslag SOU 2005:43
82
3 Förslag till lag om ändring i lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område
Härigenom föreskrivs att 9 och 12 §§ i lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
9 §
18
Ansökan om verkställighet görs hos kronofogdemyndigheten eller, i fall som avses i 6 §, hos länsrätten.
Ansökan om verkställighet görs hos kronofogdemyndigheten eller, i fall som avses i 6 §, hos tingsrätten.
Till ansökningen skall fogas
1. om ansökningen rör verkställighet av en dom eller av ett beslut som avses i 5 § 5, av vederbörande myndighet bestyrkt avskrift av exekutionstiteln samt bevis att denna har vunnit laga kraft eller, i fråga om icke lagakraftvunnen dom, bevis att den utan hinder därav får verkställas i den stat där den har meddelats,
2. om ansökningen rör verkställighet av en förlikning, bestyrkt avskrift av förlikningen och bevis att denna får verkställas i den stat där den har ingåtts,
3. om ansökningen rör verkställighet av ett skuldebrev som avses i 5 § 3 och 4, bestyrkt avskrift av skuldebrevet och bevis att detta kan utgöra grund för verkställighet utan rättegång i den stat där gäldenären undertecknat skuldebrevet samt bevis att denne vid tidpunkten för undertecknandet hade hemvist i den staten,
4. om ansökningen rör verkställighet av ett avgörande som avses 6 §, bestyrkt avskrift av exekutionstiteln och bevis att den kan utgöra grund för verkställighet i den stat där den har upprättats.
Handling, som är avfattad på annat språk än danska, norska eller svenska, skall vara åtföljd av bestyrkt översättning till något av dessa språk, om inte kronofogdemyndigheten eller länsrätten
Handling, som är avfattad på annat språk än danska, norska eller svenska, skall vara åtföljd av bestyrkt översättning till något av dessa språk, om inte kronofogdemyndigheten eller tings-
18
Senaste lydelse 2002:466
SOU 2005:43 Författningsförslag
83
medger undantag. rätten medger undantag.
12 §
Verkställighet, som sökes hos länsrätten, sker enligt vad som är föreskrivet om verkställighet av svensk domstols avgörande i motsvarande fall.
Verkställighet, som sökes hos tingsrätten, sker enligt vad som är föreskrivet om verkställighet av svensk domstols avgörande i motsvarande fall.
1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2007.
2. Mål enligt denna lag, vilka före ikraftträdandet har inletts vid den länsrätt som enligt bestämmelsen i 9 § lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område i dess äldre lydelse då var behörig, skall handläggas där även efter ikraftträdandet. Handläggningen och prövningen i målet skall ske enligt de upphävda bestämmelserna i 21 kap. föräldrabalken.
Författningsförslag SOU 2005:43
84
4 Förslag till lag om ändring i lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn
Härigenom föreskrivs att 13 § i lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
13 §
Ansökan om verkställighet av ett avgörande som avses i 5 § eller om överflyttning av barn enligt 11 § görs hos länsrätten.
Ansökan om verkställighet av ett avgörande som avses i 5 § eller om överflyttning av barn enligt 11 § görs hos Stockholms tingsrätt.
1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2007.
2. Mål enligt denna lag, vilka före ikraftträdandet har inletts vid den länsrätt som enligt bestämmelsen i 13 § lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn i dess äldre lydelse då var behörig, skall handläggas där även efter ikraftträdandet. Handläggningen och prövningen i målet skall i tillämpliga delar ske enligt de upphävda bestämmelserna i 21 kap. föräldrabalken.
SOU 2005:43 Författningsförslag
85
5 Förslag till lag om ändring i socialtjänstlagen (2001:453)
Härigenom föreskrivs i fråga om socialtjänstlagen dels att 5 kap. 1 och 3 §§ skall ha följande lydelse, dels att det i lagen skall införas en ny paragraf, 5 kap. 1 b §, av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
5 kap.
1 §
Socialnämnden skall – verka för att barn och ungdom växer upp under trygga och goda förhållanden,
– i nära samarbete med hemmen främja en allsidig personlighetsutveckling och en gynnsam fysisk och social utveckling hos barn och ungdom,
– med särskild uppmärksamhet följa utvecklingen hos barn och ungdom som har visat tecken till en ogynnsam utveckling,
– aktivt arbeta för att förebygga och motverka missbruk bland barn och ungdom av alkoholhaltiga drycker, andra berusningsmedel eller beroendeframkallande medel samt dopningsmedel,
– i nära samarbete med hemmen sörja för att barn och ungdom som riskerar att utvecklas ogynnsamt får det skydd och stöd som de behöver och, om hänsynen till den unges bästa motiverar det, vård och fostran utanför det egna hemmet,
– i sin omsorg om barn och ungdom tillgodose det särskilda behov av stöd och hjälp som kan finnas sedan ett mål eller ärende om vårdnad, boende, umgänge eller adoption har avgjorts.
– i sin omsorg om barn och ungdom tillgodose det särskilda behov av stöd och hjälp som kan finnas sedan ett mål eller ärende om vårdnad, boende, umgänge, annan kontakt än umgänge eller adoption har avgjorts,
– verka för att en åtgärd som avses i 6 kap. 15 c § föräldrabalken kommer till stånd.
Författningsförslag SOU 2005:43
86
1 b §
I fråga om socialnämndens skyldigheter och vad socialnämnden i övrigt har att beakta när det gäller barn som berörs av mål och ärenden enligt 6, 21 och 22 kap. föräldrabalken finns särskilda bestämmelser i dessa kapitel.
3 §
Kommunen skall sörja för – att föräldrar kan erbjudas samtal under sakkunnig ledning i syfte att nå enighet i frågor som gäller vårdnad, boende och umgänge (samarbetssamtal) samt
– att föräldrar får hjälp att träffa avtal enligt 6 kap. 6 §, 14 a § andra stycket eller 15 a § andra stycket föräldrabalken.
Kommunen skall sörja för – att föräldrar kan erbjudas samtal under sakkunnig ledning i syfte att nå enighet i frågor som gäller vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge (samarbetssamtal) samt
– att föräldrar får hjälp att träffa avtal enligt 6 kap. 6 §, 14 a § andra stycket eller 15 a § tredje stycket föräldrabalken.
Kommunen skall sörja för att familjerådgivning genom kommunens försorg eller annars genom lämplig yrkesmässig rådgivare kan erbjudas dem som begär det.
Med familjerådgivning avses i denna lag en verksamhet som består i samtal med syfte att bearbeta samlevnadskonflikter i parförhållanden och familjer.
Denna lag träder i kraft den 1 januari 2007.
87
1 Kommitténs uppdrag och arbete
1.1 Kommitténs uppdrag
Kommittén har haft i uppdrag att utvärdera 1998 års reform om vårdnad, boende och umgänge. Särskilt skulle kommittén undersöka
• hur socialnämnderna har klarat sina nya arbetsuppgifter,
• vad reformen har inneburit för strävandena att föra bort vårdnadsfrågor från domstolarna och underlätta för föräldrar att i så stor utsträckning som möjligt komma överens,
• hur de nya reglerna om gemensam vårdnad och boende tillämpas och vilka följder reformen i denna del fått. Särskilt skulle det uppmärksammas hur reglerna tillämpas när det har förekommit övergrepp eller misstankar om detta.
Kommittén har också haft i uppdrag att utvärdera 1996 års reform om barns rätt att komma till tals.
Därutöver skulle kommittén göra en översyn av reglerna om verkställighet i 21 kap. FB. En av kommitténs huvuduppgifter var att överväga om verkställigheten även i framtiden skall handläggas av allmän förvaltningsdomstol eller om handläggningen i stället bör flyttas över till allmän domstol eller någon statlig förvaltningsmyndighet. Vidare skulle kommittén överväga om man genom att utveckla medlingsinstitutet eller på annat sätt kan uppmuntra samförståndslösningar. En annan uppgift var att utreda om dagens regler om tvångsmedel och verkställighetshinder är lämpliga och ändamålsenliga. Också frågan om barnets rätt att komma till tals i verkställighetsmål skulle uppmärksammas.
Även vissa andra frågor om vårdnad, boende och umgänge skulle utredas (dir. 2002:89).
Genom tilläggsdirektiv (dir. 2004:167) förlängdes tiden för redovisning av uppdraget till den 31 mars 2005.
Kommitténs uppdrag och arbete SOU 2005:43
88
Genom ytterligare tilläggsdirektiv (dir. 2005:35) fick kommittén i uppdrag att lämna förslag på hur en reglering kan utformas som underlättar hanteringen av problem när det gäller beslutsfattandet vid gemensam vårdnad. Samtidigt förlängdes tiden för redovisning av uppdraget till den 31 maj 2005.
Direktiven finns i sin helhet i bilagorna 1–3.
1.2 Kommitténs arbete
Kommittén har haft 21 sammanträden, varav ett har skett i form av en tvådagars konferens. Vid sistnämnda tillfälle visades filmen ”I skuggan av våldet” (producerad av Måsen Film AB för BUP Bågen i Stockholm och Rädda Barnen). Vid två av kommitténs andra sammanträden har vid vartdera tillfället två medlare från olika delar av landet deltagit och delgett kommittén sina erfarenheter av medling i verkställighetsmål enligt 21 kap. FB.
Kommittén har i september 2003 avgett ett remissyttrande över betänkandet Ett reformerat underhållsstöd (SOU 2003:42) och i augusti 2004 ett remissyttrande över en promemoria om slopat underhållsstöd vid växelvis boende (Socialdepartementet, 2004-06-09).
Sekretariatet har deltagit vid utbildningsdagar för familjerättssekreterare i Stockholms stad i november 2002. Sekretariatet har vidare deltagit i två tvådagars konferenser: en konferens i januari 2003 om begreppet barnets bästa anordnad av det norska Barne- og Familiedepartementet och Nordiska Ministerrådet samt ett seminarium i mars 2004 om medling i verkställighetsmål anordnat av Allmänna Barnhuset där bl.a. 14 medlare från olika delar av landet deltog.
Dessutom har sekretariatet deltagit vid flera anordnade föredrag och andra seminarier m.m. Några av dessa är: seminarium om Barnets bästa i februari 2003 anordnat av Göteborgs domarakademi, Trasdockans dag i Stockholm i augusti 2003, Rädda Barnens måndagsträff ”Barnets rätt till båda föräldrarna” i Stockholm i april 2004, seminariet ”Får vuxna slå? Ett barnperspektiv på våld i nära relationer” i maj 2004 anordnat av BO, BRIS, Manliga nätverket och Alla kvinnors hus i Stockholm och seminariet ”Varför gjorde ni inget? – Om samhällets ansvar och barns rättigheter” i april 2005 anordnat av Sveriges Kvinnojourers Riksförbund.
Regeringen har genom beslut den 23 augusti 2002 överlämnat följande beslut från JO. Beslut den 2 oktober 1998 angående anmälan
SOU 2005:43 Kommitténs uppdrag och arbete
89
mot socialnämnden i Haninge kommun (dnr 2680-1997), beslut den 24 januari 2002 angående anmälan mot skolförvaltningen i Trelleborgs kommun (dnr 3285-2000) samt beslut den 25 april 2002 angående anmälan mot socialnämnden i Simrishamns kommun (dnr 3159-1999). Samma dag överlämnade regeringen en skrivelse från Länsstyrelsen i Skåne län angående tillämpliga regler i SoL, LVU och FB för barn vars pappa har dödat mamman samt BO:s rapporter ”Båda är bäst, typ” och ”Många syns inte men finns ändå”.
Regeringen har vidare genom beslut den 4 mars 2004 överlämnat en framställning från Socialstyrelsen angående socialtjänstens handläggning av frågor om vårdnad, boende och umgänge enligt föräldrabalken. De flesta av de frågor som Socialstyrelsen tar upp i framställningen skall kommittén enligt sina direktiv se över. Dessa frågor behandlas också av kommittén. En annan av Socialstyrelsens frågor som kommittén behandlar är frågan om handläggningen av ärenden då någon av parterna har skyddade personuppgifter. Socialstyrelsen tar i sin framställning också upp frågan om vilken status den person som utses av socialnämnden att utföra en utredning om vårdnad, boende och umgänge har. Den sistnämnda frågan omfattas inte av kommitténs direktiv och kommittén har av tidsmässiga skäl inte haft möjlighet att behandla den.
Till kommittén har muntliga och skriftliga synpunkter lämnats från organisationer, personer som i sitt yrke kommer i kontakt med frågor rörande vårdnad, boende och umgänge samt enskilda personer.
1.3 Kommitténs egna undersökningar
1.3.1 Inledning
Vi har gått till väga på olika sätt för att undersöka domstolars och socialnämnders handläggning och tillämpning av reglerna i bl.a. 6 och 21 kap. FB. Vi har genomfört en enkätundersökning riktad till socialnämnder, granskat tingsrätts- och hovrättsdomar, granskat vårdnadsutredningar, granskat länsrätts- och kammarrättsdomar, haft diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare samt anordnat tre hearingar. Nedan presenteras dessa utredningar närmare.
Kommitténs uppdrag och arbete SOU 2005:43
90
Vi har också sammanställt lagstiftningen i de nordiska länderna. Sammanställningen redovisas i del B, kapitel 12 (Nordisk rätt).
1.3.2 Enkäten till socialnämnder
En av kommitténs huvuduppgifter har varit att undersöka hur de regler som kom till genom 1998 års vårdnadsreform och 1996 års reform om barns rätt att komma till tals tillämpas av socialnämnderna. För att få en närmare belysning av socialnämndernas arbete och inhämta underlag för kommitténs ställningstaganden genomförde kommittén en enkätundersökning hos ett urval av socialnämnder.
Enkäten tillställdes 20 stora kommuner, 20 medelstora kommuner och 20 mindre kommuner. Inom varje grupp gjordes en fördelning över landet samt efter kommuntyp
1
. I Stockholms stad handläggs de aktuella ärendena hos stadsdelsnämnderna, varför varje stadsdelsnämnd tillställdes en enkät. Sammanlagt skickades därmed 77 enkäter ut. Kommittén fick, under hösten 2003, svar från 66 av socialnämnderna/stadsdelsnämnderna, vilket ger en svarsfrekvens på 86 procent. Urvalsmetod samt svarsfrekvens gör att undersökningsresultatet bör kunna sägas ge en representativ bild av situationen i rikets samtliga kommuner. Resultatet av undersökningen redovisas i del B, kapitel 13.
1.3.3 Genomgången av domar avseende vårdnad, boende och umgänge
Materialet
En annan av kommitténs huvuduppgifter har varit att undersöka hur de regler som kom till genom 1998 års vårdnadsreform och 1996 års reform om barns rätt att komma till tals tillämpas av domstolarna. För att närmare belysa detta har vi gått igenom domar från tingsrätter och hovrätter.
I granskningen ingick 249 domar från tingsrätterna och domarna berörde 376 barn. I 247 av fallen var det föräldrarna som tvistade om vårdnaden, boendet och/eller umgänget. De övriga 2 fallen avsåg
1
Uppgift om kommuntyp erhölls från Svenska kommunförbundet.
SOU 2005:43 Kommitténs uppdrag och arbete
91
utseende av särskilt förordnade vårdnadshavare, med socialnämnden som en part och en förälder med ensam vårdnad som motpart.
Kommittén hämtade även in hovrättens dom eller beslut i de fall domen från tingsrätten överklagats. Tingsrättens dom överklagades i 135 fall (dvs. 54 procent av domarna överklagades). Domarna rörde 200 barn. I november 2003, då kommittén slutförde sin granskning, hade 128 av målen avslutats även i hovrätten. 31 av målen (24 procent) avskrevs efter en återkallelse av överklagandet. I ytterligare 27 mål (21 procent) begärde föräldrarna att en av dem träffad överenskommelse skulle fastställas av hovrätten. Sammanlagt prövade hovrätten saken i 70 mål rörande 102 barn. I 44 av målen (34 procent av samtliga mål) gjordes ingen ändring, utan tingsrättens dom fastställdes. I 25 av målen (20 procent) gjordes någon form av ändring, drygt hälften av dessa gällde en ändring avseende umgänget. 1 av de överklagade målen återförvisades till tingsrätten.
Resultatet från genomgången av domar redovisas i del B, kapitel 14. Enligt direktiven skulle kommittén särskilt uppmärksamma hur de nya reglerna om gemensam vårdnad och boende tillämpas när det förekommit övergrepp eller misstanke om detta. Kommittén har därför särskilt granskat de domar där påståenden om övergrepp förekommer. I 90 av de 249 tingsrättsdomarna (36 procent) togs övergrepp upp på ett sådant sätt att de syntes ha åberopats till stöd för talan. Uppgifter om övergrepp förekom i något fler än de ovan nämnda domarna. Emellertid syntes uppgifterna i dessa fall snarare ingå som en bakgrundsbeskrivning av en tidigare situation än som ett åberopande till stöd för talan i det aktuella målet. Dessa domar återfinns därför inte i specialgranskningen av domar där påståenden om övergrepp förekommer.
Resultatet av granskningen redovisas i del B, kapitel 15.
Något om domarnas innehåll m.m.
Kommittén har endast haft tillgång till domstolarnas domar i målen. Akten i målen har således inte gåtts igenom. Domarnas utformning och innehåll varierar en hel del vilket har betydelse när man tolkar granskningsresultatet.
Socialnämndens hela vårdnads-, boende- och/eller umgängesutredning ingick i ett fåtal fall som bilaga till domen, i några domar citerades delar av utredningen och i andra domar nämndes endast att en utredning genomförts. Detta inverkar på vissa resultat av
Kommitténs uppdrag och arbete SOU 2005:43
92
kommitténs granskning. Sannolikt gäller det särskilt frågan om barnen kommit till tals i processen. Även om barnet kommit till tals genom socialnämndens utredning eller på annat sätt, kan det hända att domstolen av olika skäl valt att inte redovisa det i domen. Också frågan om huruvida den som utfört vårdnads-, boende- eller umgängesutredningen lämnat någon rekommendation påverkas av vilka uppgifter domstolen valt att redovisa i domen. Det är vidare ofta oklart om rekommendationen lämnats i den skriftliga utredningen eller enbart vid vittnesförhör inför rätten.
När det gäller domstolens motivering till besluten i domen (de egentliga domskälen) förekom också stora variationer, dels mellan olika domar, dels mellan olika beslut inom en och samma dom. Exempel på det sistnämnda är att beslutet i vårdnadsfrågan ofta motiverades medan beslutet i umgängesfrågan inte alltid motiverades. Vid genomgången av domarna var det vidare nödvändigt att till viss del schablonisera de kriterier som domstolarna motiverade sina beslut med. Med detta avses att domstolen inte alltid explicit använt sig av just det uttryck som anges i de uppställda kriterierna, men att innebörden varit densamma.
1.3.4 Genomgången av utredningar avseende vårdnad, boende och umgänge
Enligt direktiven skulle kommittén undersöka hur socialnämnderna tillämpar de nya bestämmelserna från år 1996 om barns rätt att komma till tals i mål och ärenden om vårdnad och umgänge, med de ändringar som gjordes år 1998.
Som ett led i denna undersökning hämtade kommittén in och granskade 50 utredningar om vårdnad, boende och/eller umgänge (i fortsättningen kallade vårdnadsutredningar). Vårdnadsutredningarna härrörde från de mål om vårdnad, boende och/eller umgänge, vars tingsrättsdomar kommittén granskat. Som redovisats i föregående avsnitt har kommittén granskat 249 tingsrättsdomar meddelade under första halvåret 2002. Kommittén har slumpvis bland de kategorier som användes vid genomgången av domarna (dvs. om domarna innehöll påståenden om övergrepp eller inte och – i de fall de överklagats – hur utgången blev i hovrätten) plockat ut 50 av de 249 domarna. I samtliga av dessa 50 mål hämtades den vårdnadsutredning som genomförts in.
SOU 2005:43 Kommitténs uppdrag och arbete
93
De 50 vårdnadsutredningarna berörde 71 barn. I samtliga granskade vårdnadsutredningar var det barnets föräldrar som tvistade om vårdnaden, boendet och/eller umgänget.
Resultatet av undersökningen redovisas i del B, kapitel 16.
1.3.5 Genomgången av domar avseende verkställighet och överflyttning
En av kommitténs uppgifter har varit att göra en allmän översyn av verkställighetsreglerna i 21 kap. FB och därvid undersöka hur reglerna tillämpas. För att belysa detta har vi gått igenom domar från länsrätter och kammarrätter. Insamlingen av domarna gick till på det viset att kommittén tillskrev samtliga 23 länsrätter och begärde in de domar gällande verkställighet enligt 21 kap. FB som meddelats under första halvåret 2002. Kommittén hämtade även in kammarrättens dom eller beslut i de fall domen från länsrätten överklagats.
I granskningen ingick 148 domar från länsrätterna och domarna berörde 213 barn.
Länsrättens dom överklagades i 55 fall (dvs. 37 procent av domarna överklagades). I mars 2003, då kommittén slutförde sin granskning, hade 52 av målen avslutats i kammarrätten. Av målen avskrevs 22 mål (42 procent) antingen efter en återkallelse av överklagandet eller på grund av att frågan om verkställighet hade förfallit. Kammarrätten prövade saken i 30 mål. I 23 av dessa mål (44 procent av samtliga avslutade mål) gjordes ingen ändring, utan länsrättens dom fastställdes. I 7 av målen (14 procent av samtliga avslutade mål) gjorde kammarrätten någon form av ändring i länsrättens dom.
Kommittén har endast haft tillgång till domstolarnas domar i målen. Akten i målet har således inte gåtts igenom. Kommittén har därför inte haft tillgång till den allmänna domstolens avgörande eller till det av socialnämnden godkända avtalet. Av naturliga skäl redovisar länsrätt och kammarrätt inte alla uppgifter, som framgår av handlingar eller anteckningar i akten, i sin dom. Detta kan inverka på vissa resultat av kommitténs granskning. Exempel på detta kan vara att domstolen inte har redovisat att medlare enligt 21 kap. 2 § FB har förordnats i målet eller att muntlig förhandling har hållits. Ett annat exempel kan vara att domstolen genom den allmänna domstolens avgörande, läkarintyg eller liknande handling i
Kommitténs uppdrag och arbete SOU 2005:43
94
akten har kännedom om barnets vilja, men av olika skäl har valt att inte redovisa denna i sin dom.
Resultaten från undersökningen redovisas i del B, kapitel 17.
1.3.6 Diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare
För att inhämta synpunkter på bl.a. lagstiftningen samt handläggnings- och tillämpningsfrågor hade kommittén diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare vid tingsrätter och länsrätter under hösten 2003 och början av år 2004.
Diskussioner hölls med familjerättssekreterare vid familjerätten i Umeå, familjerättsgruppen i Värmdö, socialtjänstförvaltningen i Stockholm och familjerättsbyrån i Malmö. Diskussioner hölls också med advokater i Umeå, Stockholm och Malmö. Slutligen hölls diskussioner med domare från Umeå tingsrätt, Nacka tingsrätt, Malmö tingsrätt, Länsrätten i Västerbottens län, Länsrätten i Stockholms län och Länsrätten i Göteborg. Diskussionerna fördes separat med varje yrkeskategori på resp. ort (dvs. sammanlagt hölls 13 samtal).
Vad som kom fram under diskussionerna redovisas i del B, kapitel 18.
1.3.7 Hearingar
Kommittén anordnade tre hearingar under hösten 2003 och början av år 2004. En av hearingarna behandlade verkställighetsreglerna. En hearing behandlade reglerna om vårdnad, boende och umgänge samt frågor kring våld och andra övergrepp i hemmet. Den tredje hearingen behandlade bl.a. frågor om barns rätt att komma till tals, samförståndslösningar och domstolsprocessen.
Till hearingarna var följande inbjudna: Barnombudsmannen (BO), Rädda Barnen, Riksförbundet BRIS – Barnens Rätt i Samhället, Familjerättssocionomernas Riksförening (FSR), Föreningen Sveriges kommunala familjerådgivare (KFR), Föreningen Söndagsbarn, UmgängesrättsFöräldrarnas Riksförening (UFR), Riksorganisationen för kvinnojourer och tjejjourer i Sverige (ROKS), Sveriges Kvinnojourers Riksförbund (SKR), Sveriges Mansjourers Riksförbund (SMR), Forum för mor- och farföräldrar, jur.dr. Anna
SOU 2005:43 Kommitténs uppdrag och arbete
95
Singer, överläkaren i barn- och ungdomspsykiatri Torgny Gustavsson, docenten Margareta Hydén, och professorn Carl Göran Svedin.
Vad som kom fram under hearingarna redovisas i del B, kapitel 19.
1.4 Annat material
Kommittén har tagit del av en stor mängd externt material.
Under den tid som kommittén arbetat har det bl.a. lagts fram tre doktorsavhandlingar som berör de frågor som kommittén har arbetat med. Annika Rejmer har lagt fram avhandlingen ”Vårdnadstvister – En rättssociologisk studie av tingsrätts funktion vid handläggning av vårdnadskonflikter med utgångspunkt från barnets bästa” (Sociologiska institutionen, Lunds universitet, 2003). Arbetet bygger på en enkätundersökning riktad till föräldrar, som genomfördes under slutet av år 1998 och början av år 1999, och en enkätundersökning riktad till socialsekreterare, advokater och domare, som genomfördes under slutet av år 1996 och början av år 1997. Arbetet bygger också på en genomgång av 114 tingsrättsakter, som innehöll en vårdnadsutredning och en dom som meddelats under år 1993. Maria Eriksson har lagt fram avhandlingen ”I skuggan av pappa – Familjerätten och hanteringen av fäders våld” (Sociologiska institutionen, Uppsala universitet, 2003). Arbetet bygger bl.a. på intervjuer med 15 mödrar, som lämnat en misshandlande partner, och 10 familjerättssekreterare. Intervjuerna genomfördes under tiden 1997–2000. Lotta Dahlstrand har lagt fram avhandlingen ”Barns deltagande i familjerättsliga processer” (Juridiska institutionen, Uppsala universitet, 2004). Arbetet bygger bl.a. på en genomgång av närmare 850 tingsrättsakter rörande 1 334 barn i mål rörande vårdnad, boende och umgänge. 529 akter rörande 830 barn hänför sig till åren 1993 och 1995. 317 akter rörande 504 barn hänför sig till år 1997. För 1 034 av samtliga barn som ingår i undersökningen hade föräldrarna kommit överens och domstolen hade fastställt föräldrarnas överenskommelse i dom. För 300 barn, varav 110 barn hänför sig till målen från år 1997, hade således föräldrarna inte kommit överens i tingsrätten.
Annat material som kommittén tagit del av är rapporter från bl.a. Socialstyrelsen, BO och Allmänna Barnhuset. Kommittén har också tagit del av ett flertal undersökningar, bl.a. Slagen Dam (Brottsoffermyndigheten, 2001) och Barn som bevittnat våld mot mamma
Kommitténs uppdrag och arbete SOU 2005:43
96
(Kjerstin Almqvist & Anders Broberg efter initiativ av Lundby stadsdelsnämnd i Göteborgs kommun, 2004).
Kommittén har slutligen tagit del av en stor mängd litteratur som berör de områden kommittén har arbetat med. För att sammanställa den nordiska rätten har kommittén bl.a. tagit del av ”Nordisk Børneret II” av Svend Danielsen (Nord 2003:14, Nordisk Ministerråd, København, 2003). Kommittén har också tagit del av ”Forældres pligter Børns rettigheder” av Svend Danielsen (Nord 2004:2, Nordisk Ministerråd, København, 2004), som bl.a. behandlar regelsystemet i Australien och Storbritannien.
97
2 Inledning
2.1 Utvecklingen av reglerna om vårdnad m.m.
Rättsförhållandet mellan barn och föräldrar regleras i föräldrabalken, som trädde i kraft den 1 januari 1950. Den ursprungliga regleringen i föräldrabalken byggde på de tidigare lagarna om barn utom äktenskap från år 1917 och barn i äktenskap från år 1920. I båda dessa lagar gavs regler om vårdnaden om barnet som innebar att för ett barn med gifta föräldrar var föräldrarna gemensamt vårdnadshavare, medan mamman ensam var vårdnadshavare för barn utom äktenskapet.
Den 1 januari 1968 infördes i föräldrabalken särskilda regler för verkställighet av domstols avgörande beträffande vårdnad, umgänge och överlämnande av barn samt för överflyttning av barn i andra fall än enligt ett sådant avgörande. Tidigare hade de allmänna exekutionsreglerna i utsökningslagen ansetts tillämpliga i dessa ärenden (prop. 1967:138, bet. 1LU60, rskr. 364).
Den svenska familjerätten har, med undantag för reglerna om verkställighet och överflyttning, sedan början av 1970-talet genomgått betydande förändringar. Utvecklingen på området har präglats av strävanden att tillgodose barnets intressen i relation till föräldrarna. År 1973 ändrades bestämmelserna om vårdnad om barn vilket bl.a. innebär att frågan om vem av makarna som bär skulden till söndringen inte får tillmätas betydelse vid avgörande av vem av dem som efter en skilsmässa skall få vårdnaden om barnen. Samtidigt infördes bestämmelser som syftade till att stärka pappors möjligheter att få vårdnaden om sina barn i de fall föräldrarna inte är gifta med varandra. Bestämmelserna innebär att föräldrarna är likställda när det gäller rätten att efter särskild prövning få vårdnaden om sina barn (prop. 1973:32, bet. LU20, rskr. 256).
Ett annat steg i reformarbetet togs år 1976 då det infördes en möjlighet för föräldrar, som inte är gifta med varandra eller som har skilt sig, att efter prövning av domstol få gemensam vårdnad
Inledning SOU 2005:43
98
om sina barn. Då utmönstrades också termerna barn i äktenskap och barn utom äktenskap ur lagstiftningen som ett led i avvecklingen av den särreglering som gällt för barn till föräldrar som inte varit gifta med varandra (prop. 1975/76:170, bet. LU33, rskr. 397).
Den 1 juli 1983 ändrades bestämmelserna om vårdnad och umgänge åter, i syfte att stärka barnens rättsliga ställning. Genom lagändringarna blev det bl.a. möjligt för makar att utan särskilt domstolsbeslut efter en skilsmässa gemensamt utöva vårdnaden om sina barn. Vidare förenklades förfarandet i de fall då ogifta föräldrar som bor tillsammans med sina barn vill få gemensam vårdnad om barnen. Det slogs också fast att barnets vårdnadshavare har ansvar för att barnets behov av umgänge med den andra föräldern tillgodoses (prop. 1981/82:168, bet. LU1982/83:17, rskr. 131).
Den 1 mars 1991 infördes ytterligare ändringar av bestämmelserna om vårdnad och umgänge som syftade särskilt till att underlätta en utveckling mot att föräldrarna i större utsträckning skall ta ett gemensamt ansvar för barnet och själva komma överens om hur vårdnads- och umgängesfrågor skall lösas. Ett viktigt inslag i reformen var en satsning på samarbetssamtal, dvs. samtal där föräldrarna under sakkunnig ledning försöker nå enighet i frågor rörande vårdnad och umgänge. Efter reformen skall föräldrar erbjudas samarbetssamtal i alla kommuner. Vidare infördes en möjlighet för domstolen att i ett mål om vårdnad eller umgänge ta initiativ till att samarbetssamtal kommer till stånd och uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att anordna samarbetssamtal. När det gäller ogifta föräldrar innebar reformen att dessa kan få gemensam vårdnad genom en anmälan till socialnämnden i samband med att faderskapet fastställs. En uttrycklig bestämmelse infördes om att domstol, i de fall gemensam vårdnad inte är aktuell, vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall fästa avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. I fråga om umgänge infördes en skyldighet för vårdnadshavaren att lämna sådana upplysningar om barnet som kan främja umgänget. En annan nyhet var att de interimistiska besluten, i stället för att avse vårdnaden, kan ta sikte på vem barnet skall bo tillsammans med (prop. 1990/91:8, bet. LU13, rskr. 53).
År 1993 infördes en bestämmelse om att domstolen vid bedömande av en umgängesfråga skall beakta risken för att barnet i samband med umgänget utsätts för övergrepp, olovligen bortförs eller kvarhålls eller annars far illa (prop. 1992/93:139, bet. LU22, rskr. 259).
Inledning
99
Den 1 januari 1996 infördes i föräldrabalken uttryckliga bestämmelser om barns rätt att komma till tals i bl.a. mål och ärenden om vårdnad och umgänge. När en domstol skall avgöra vad som är till barnets bästa skall domstolen ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Reformen innebar vidare att den som verkställer utredning i sådana mål skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för domstolen (prop. 1994/95:224, bet. 1995/96:LU2, rskr. 35).
De senaste större ändringarna i bestämmelserna om vårdnad, boende och umgänge trädde i kraft den 1 oktober 1998. Reformen syftade till att betona vikten av samförståndslösningar och underlätta för föräldrar att i så stor utsträckning som möjligt komma överens. Ett annat syfte med reformen var att bereda vägen för en ökad användning av gemensam vårdnad. Ett viktigt inslag var en satsning på socialnämndernas arbete. Föräldrar som är överens kan efter reformen reglera vårdnad, boende och umgänge samt resekostnader genom ett avtal som godkänns av socialnämnden. Ett avtal som godkänts av socialnämnden gäller och kan verkställas som ett lagakraftvunnet domstolsavgörande. Föräldrarna kan få hjälp av kommunen att ingå ett sådant avtal. Genom reformen vidgades vidare domstolens möjligheter att besluta om gemensam vårdnad. Domstolen kan nu besluta om gemensam vårdnad även om en förälder motsätter sig det. En förutsättning är dock att gemensam vårdnad är bäst för barnet. Principen att föräldrar med gemensam vårdnad skall kunna enas i frågor som rör barnet modifierades något. Sålunda infördes en möjlighet för domstolen att besluta om umgänge också när föräldrarna har gemensam vårdnad. Det blev också möjligt att vid gemensam vårdnad besluta vem av föräldrarna som barnet skall bo tillsammans med, vilket anses innebära att domstolen även kan besluta att barnet skall bo hos var och en av föräldrarna (s.k. växelvis boende). Genom 1998 års vårdnadsreform gjordes bestämmelserna om barnets rätt att komma till tals tillämpliga även på mål om barnets boende och vid socialnämndens prövning av föräldrarnas avtal. Samtidigt markerades att barnets vilja inte endast är en omständighet att beakta vid bedömningen av barnets bästa utan också något som ibland bör beaktas fristående (prop. 1997/98:7, bet. LU12, rskr. 229–230).
I samband med 1998 års lagstiftningsärende aktualiserades vissa anslutande frågor. En utredare fick i uppdrag att biträda Justitiedepartementet med dessa frågor. År 1999 avlämnades departementspromemorian ”Gemensam vårdnad för ogifta föräldrar samt
Inledning SOU 2005:43
100
en språklig och redaktionell översyn av 6 kap. föräldrabalken” (Ds 1999:57). I promemorian föreslogs bl.a. att föräldrar som inte är gifta med varandra när barnet föds skall få gemensam vårdnad när tre månader har förflutit från det att faderskapet har fastställts genom en bekräftelse som har godkänts av socialnämnden, om ingen av föräldrarna inom denna tid till socialnämnden anmäler att han eller hon motsätter sig gemensam vårdnad. I promemorian behandlades också frågan om vårdnadshavares bestämmanderätt i frågor om utövandet av gemensam vårdnad bör ändras eller regleras närmare. Departementspromemorian bereds för närvarande i Justitiedepartementet.
Frågan om vad som bör göras för att Sverige skall kunna ratificera den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter har vidare utretts av en utredare som fick i uppdrag att biträda Justitiedepartementet med detta. År 2002 avlämnades departementspromemorian ”Utövandet av barns rättigheter i familjerättsprocesser” (Ds 2002:13). Departementspromemorian bereds för närvarande i Justitiedepartementet. Några av de förslag som lämnas i promemorian redovisas i del B, avsnitt 11.4.
I del B redogörs närmare för de olika bestämmelser som kommittén har haft att behandla. I del B finns också kommitténs egna undersökningar redovisade.
2.2 Barnet
I 6 kap. 1 § FB finns en uppräkning av ett barns grundläggande behov. Där sägs att ett barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Barnet skall behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling.
Principen om att hänsyn skall tas till barnets bästa har sedan länge varit vägledande i lagstiftningen om vårdnad m.m. Genom 1998 års reform infördes en uttrycklig bestämmelse som slår fast att barnets bästa skall komma i främsta rummet när frågor om vårdnad, boende och umgänge avgörs (6 kap. 2 a § första stycket FB). Det innebar inte någon förändring i gällande rätt, men den nya bestämmelsen markerar tydligare att barnets bästa alltid skall finnas med som en utgångspunkt för bedömningen och att de mer preciserade bestämmelserna i 6 kap. FB tar sitt avstamp i denna allmänna regel. Genom den nya bestämmelsen knöts också regleringen av
Inledning
101
frågor om vårdnad, boende och umgänge tydligt till Förenta Nationernas konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen). Artikel 3 i barnkonventionen föreskriver att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn (barnkonventionen redogörs för i del B, avsnitt 11.1).
I 6 kap. 2 a § andra stycket FB anges att vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall fästas avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Domstolen och socialnämnden skall också beakta risken för att barnet utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa. Att vissa omständigheter nämns särskilt är i första hand ett uttryck för att dessa omständigheter aldrig får glömmas bort vid bedömningen. Men det är också ett uttryck för vad lagstiftaren särskilt velat fästa uppmärksamheten på. Däremot behöver inte de angivna omständigheterna nödvändigtvis betyda mer än andra viktiga förhållanden i ett enskilt fall. Vad som är barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall utifrån en bedömning av de individuella förhållandena.
Vid avgörande av frågor rörande vårdnad m.m. skall vidare hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av dess ålder och mognad (6 kap. 2 b § FB). Denna bestämmelse har getts en fristående placering och har inte inarbetats i 2 a §. Härigenom markeras att barnets vilja inte endast är en omständighet att beakta vid bedömningen av barnets bästa utan ibland bör beaktas fristående från den bedömningen (jfr prop. 1981/82:168 s. 66, prop. 1994/95:224 s. 32 f. och SOU 1997:116 s. 133 f.). Frågor om vårdnad, boende och umgänge skall alltid avgöras efter vad som är bäst för barnet. Men man kan tänka sig situationer där det är mycket svårt att avgöra vad som är bäst för barnet och där barnets vilja bör, som en fristående omständighet, bli avgörande för domstolens ställningstagande (prop. 1997/98:7 s. 103, bet. LU12 s. 16, rskr. 229–230).
2.3 Föräldrarna
Det vanligaste är att barnets biologiska föräldrar också är barnets föräldrar i rättslig mening. Men barnet kan också ha en biologisk förälder och en adoptivförälder eller ha två adoptivföräldrar som föräldrar i rättslig mening. Det kan naturligtvis också vara så att barnet har bara en rättslig förälder. Sedan den 1 februari 2003 kan en registrerad partner adoptera sin partners barn (s.k. styvbarnsadoption)
Inledning SOU 2005:43
102
eller kan registrerade partner gemensamt adoptera ett barn. Ett barn kan således ha en mamma och/eller en pappa som sina rättsliga föräldrar eller ha två mammor eller två pappor som sina rättsliga föräldrar. I det följande använder vi oss i huvudsak av den neutrala benämningen ”föräldrar”.
Barnet står under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem, om inte rätten har anförtrott vårdnaden åt en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare. En vårdnadshavare skall ansvara för barnets personliga förhållanden och skall se till att barnets behov av omvårdnad, trygghet och en god fostran blir tillgodosedda. Vårdnadshavaren svarar även för att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till dess ålder, utveckling och övriga omständigheter samt skall bevaka att barnet får tillfredsställande försörjning och utbildning. I vårdnaden ingår också att ha uppsikt över barnet eller vidta andra lämpliga åtgärder så att barnet inte orsakar skada för någon annan (6 kap. 2 § FB).
2.4 Våld i nära relationer
Våld i en nära relation kan se ut på olika sätt. Numera brukar sådant våld delas in i fyra grupper. Först och främst kan våldet vara fysiskt, psykiskt eller sexuellt. Det handlar då om brott mot liv, hälsa, frihet och frid. Våldet kan också bestå i ekonomiskt förtryck av olika slag.
Oftast är det en man som utsätter en kvinna för våld men det förekommer också, om än i liten utsträckning, att kvinnor misshandlar eller på annat sätt kränker sina män. Våld och andra kränkningar kan även förekomma mellan andra närstående. En särskilt utsatt grupp i detta sammanhang är barn som misshandlas, hotas eller på annat sätt kränks av en närstående, eller som bevittnar (ser eller hör) våld eller andra kränkningar mot en närstående.
Även om den dominerande formen av våld i familjen således är mäns våld mot kvinnor använder vi oss i det följande av begrepp som ”familjevåld” eller ”våld i hemmet” och talar om ”den ena föräldern” eller ”den andra föräldern”.
103
3 Barnet i fokus
3.1 Barnets behov och föräldrars ansvar
Ett barn har behov av omvårdnad och skydd. Det mest elementära livsbehovet är att barnet får den omvårdnad och det skydd som det behöver för att överleva och utvecklas. Barnet behöver också skydd mot yttre faror. Vidare behöver barnet näringsrik kost, kläder och bostad. Likaså behöver barnet vård och omvårdnad vid sjukdomar och en miljö där det inte utsätts för allvarliga hälsorisker.
Ett barn har behov av ett varaktigt och stabilt förhållande till sina föräldrar. Föräldrarna tillgodoser inte bara barnets fysiska behov utan också dess behov av kärlek, trygghet och känsla av att behövas. Vidare behöver barnet hjälp med gränssättning och tolkning av omvärlden. Barnet behöver en framtid och det är genom föräldrarna som barnets bild av framtiden formas. Forskningsmässigt finns det en enighet om att kontinuitet i barnets relation till föräldrarna är ett av barnets allra mest grundläggande behov. Känslan av mening och sammanhang i tillvaron är av central betydelse för barnets uppväxtvillkor. Under hela sin uppväxt behöver barnet vara älskat och uppskattat av sina föräldrar även om barnet ibland gör fel eller misslyckas. Det innebär inte frånvaro av krav, men det betyder att föräldrarna inte får upphöra att visa att de bryr sig om och engagerar sig i barnet.
Ett barn behöver kontinuitet och förutsägbarhet. Det innebär att barnet behöver samspela med människor som är lyhörda för dess signaler och att samspelet inte avbryts abrupt och återkommande. Barnet är beroende av att föräldrarna är närvarande inte bara i fysisk mening utan också i psykisk mening. Barnet behöver vidga sina erfarenheter av samspel först med föräldrarna, sedan med andra barn och vuxna inom ramen för ett fungerande socialt nätverk.
Ett barn behöver också respekt för sin integritet vilket innebär att barnet skall behandlas med aktning för sin person och för sin egenart. Barnet får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan
Barnet i fokus SOU 2005:43
104
kränkande behandling. Respekt för barnet lägger grunden för barnets egen förmåga att visa empati och respekt för andra. Att ha respekt för barnet handlar också om att ha tolerans för barnets känslouttryck. Det innebär inte att man tolererar barnets alla handlingar, men känslorna är alltid värda att respekteras och tas på allvar. Barnet måste få känna att det behövs och att det får ta eget ansvar. Barnet måste tillåtas påverka sin situation. Barnet måste också få tycka om båda sina föräldrar även om de är i konflikt med varandra. Ett barn som tvingas förneka en av föräldrarna tvingas också förneka en bit av sig själv.
Barnet behöver att föräldrar – och om det blir aktuellt: myndigheter – löser en separationskonflikt relativt snabbt och utan att dra in, utnyttja eller skuldbelägga barnet. Barnet behöver förstå skeendena, behöver få uttrycka sin uppfattning och sina känslor och behöver kunna påverka sin egen situation utifrån den åldersnivå det befinner sig på. Det behöver att föräldrarna kan prioritera dess intresse mitt i konflikten dem emellan och till detta hör att kunna ge barnet besked om praktiska ting som var det skall bo, hur det skall träffa sina föräldrar, vad som skall ske med saker som möbler, leksaker och annat som är viktigt för barnet. Det behöver också få ge sin syn på och få veta hur kontakter med mor- och farföräldrar och andra släktingar skall se ut, liksom hur det skall kunna ha kontakt med kamrater det kanske flyttar ifrån.
Den som har vårdnaden om ett barn har ett ansvar för barnets personliga förhållanden och skall se till att barnets behov blir tillgodosedda. Barnets vårdnadshavare har ett ansvar för att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till dess ålder, utveckling och övriga omständigheter samt skall bevaka att barnet får tillfredställande försörjning och utbildning. För att förhindra att barnet orsakar någon skada för någon annan skall vårdnadshavaren se till att barnet står under uppsikt eller att andra lämpliga åtgärder vidtas. En förälder har inte rätt till sitt barn. I stället innebär föräldraskapet ett ansvar att fullt ut tillgodose och tillvarata barnets intressen och behov. Föräldrarna har ett ansvar att vara lyhörda för barnets åsikter och signaler och att ordna barnets tillvaro så att den ur ett barnperspektiv blir den bästa för barnet.
SOU 2005:43 Barnet i fokus
105
3.2 Barnets bästa
Förslag: Enbart och uteslutande barnets bästa ur ett barnperspektiv skall vara avgörande vid alla beslut som rör vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge.
Bedömningen skall grunda sig på en helhetsbedömning av barnets situation där barnets samtliga behov och omständigheterna i övrigt beaktas.
Redan i dag gäller att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid alla beslut som rör vårdnad, boende och umgänge (6 kap. 2 a § första stycket FB). Att det är barnet som skall vara i fokus när det fattas beslut i dessa frågor är självklart. Det är barnets tillvaro och framtid som regleras. Men det har riktats kritik mot domstolar och socialnämnder som går ut på att det snarare är föräldrarnas intressen som tillgodoses än barnets intressen. Visserligen är många gånger det som är bra för föräldrarna också bra för barnet. För att tillvaron skall fungera för barnet på bästa sätt måste den också fungera någorlunda för föräldrarna. Annars kan det uppstå slitningar som går ut över barnet på ett skadligt sätt. Men det är viktigt att göra klart att det är barnets intressen som skall stå i fokus och inget annat. Enbart och uteslutande barnets bästa ur ett barnperspektiv skall vara avgörande vid alla beslut som rör vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge (ang. annan kontakt än umgänge, se avsnitt 6.6). Vi föreslår att detta tydliggörs genom att 6 kap. 2 a § första stycket FB får följande lydelse: ”Avgörande enligt detta kapitel av alla frågor som rör vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge skall ske enbart utifrån vad som är bäst för barnet.”
Det finns ingen klar definition av vad som är barnets bästa. Det finns olika uppfattningar, åsikter och intressemotsättningar kring vad som är barnets bästa. Uppfattningen om vad som är barnets bästa ändrar sig också över tid. Vad som är bäst för ett barn är inte heller detsamma som vad som är bäst för ett annat barn. Bedömningen av vad som är barnets bästa måste därför alltid göras individuellt inför varje beslut och bygga på kunskap och beprövad erfarenhet i kombination med att barnet självt får komma till tals. Vid bedömningen måste hänsyn tas till allt som rör barnets fysiska och psykiska välbefinnande och utveckling. Så långt det är möjligt skall därvid såväl långsiktiga som kortsiktiga effekter för barnet beaktas.
Bedömningen av vad som är bäst för barnet skall ske utifrån ett barnperspektiv. Ett grundläggande element i ett barnperspektiv måste
Barnet i fokus SOU 2005:43
106
vara respekten för barnets fulla människovärde och integritet. Med integritet menas i detta sammanhang rätten till grundläggande mänskliga behov som mat, kläder, omvårdnad och hälsovård samt skydd mot övergrepp och kränkande behandling, men också att få sina åsikter respekterade. Barn skall behandlas som kompetenta och resursstarka individer med rätt till delaktighet i alla beslut som rör dem.
I 6 kap. 2 a § andra stycket FB anges i dag att vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall fästas avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Domstolen och socialnämnden skall också beakta risken för att barnet utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa. Vi återkommer till hur vi anser att man bör beakta dessa omständigheter i kapitel 6 om Umgänge och i kapitel 7 om Risken för att barnet far illa. Att vissa omständigheter nämns särskilt är, som vi nämnt i avsnitt 2.2, i första hand ett uttryck för att dessa omständigheter aldrig får glömmas bort vid bedömningen. Men det är också ett uttryck för vad lagstiftaren särskilt velat fästa uppmärksamheten på. Däremot behöver inte de angivna omständigheterna nödvändigtvis betyda mer än andra viktiga förhållanden i ett enskilt fall. Vad som är barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall utifrån en bedömning av de individuella förhållandena.
En annan viktig omständighet att ta hänsyn till vid bedömningen av vad som är barnets bästa är givetvis barnets egen inställning (6 kap. 2 b § FB). Vi återkommer närmare till detta i kapitel 8 om Barnets rätt att komma till tals och påverka.
107
4 Vårdnad
4.1 Gällande rätt
Ett barn står under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem, om inte domstolen har anförtrott vårdnaden åt en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare. Vårdnaden om barnet består till dess att barnet har fyllt arton år eller dessförinnan ingår äktenskap (6 kap. 2 § första stycket FB).
Den som har vårdnaden om ett barn har ansvar för barnets personliga förhållanden och skall se till att barnets behov av omvårdnad, trygghet och en god fostran blir tillgodosedda. Vårdnadshavaren svarar även för att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till dess ålder, utveckling och övriga omständigheter samt skall bevaka att barnet får tillfredsställande försörjning och utbildning. I vårdnaden ingår också att ha uppsikt över barnet eller vidta andra lämpliga åtgärder så att barnet inte orsakar skada för någon annan (6 kap. 2 § andra stycket FB).
Ett barn står från födelsen under vårdnad av båda föräldrarna, om dessa är gifta med varandra. Döms det till äktenskapsskillnad mellan föräldrarna står barnet även därefter under båda föräldrarnas vårdnad, om inte den gemensamma vårdnaden upplöses. Är föräldrarna inte gifta med varandra vid födelsen, blir mamman ensam vårdnadshavare. Om föräldrarna senare ingår äktenskap med varandra får de automatiskt gemensam vårdnad om barnet, om inte domstolen dessförinnan anförtrott vårdnaden åt en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare (6 kap. 3 § FB).
Står barnet under vårdnad av endast en av föräldrarna och vill föräldrarna gemensamt utöva vårdnaden, skall domstol på talan av dem båda förordna i enlighet med deras begäran, om inte gemensam vårdnad är uppenbart oförenlig med barnets bästa. Föräldrarna kan, under vissa förutsättningar, få gemensam vårdnad också genom registrering hos Skatteverket efter gemensam anmälan (6 kap. 4 § FB).
Vårdnad SOU 2005:43
108
Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller av en av dem och vill någon av dem få ändring i vårdnaden, skall domstolen efter vad som är bäst för barnet förordna att vårdnaden skall vara gemensam eller att en av föräldrarna skall ha vårdnaden om barnet. Domstolen kan besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja, men inte om båda föräldrarna motsätter sig det (6 kap. 5 § FB).
Föräldrarna kan, sedan reformen år 1998, avtala att vårdnaden skall vara gemensam eller att en av dem skall ha vårdnaden om barnet. Avtalet gäller, om det är skriftligt och har godkänts av socialnämnden. Har föräldrarna avtalat om gemensam vårdnad, skall socialnämnden godkänna avtalet om det inte är uppenbart oförenligt med barnets bästa. Innebär avtalet att en av föräldrarna skall ha ensam vårdnad, skall nämnden godkänna avtalet, om det som överenskommits är till barnets bästa (6 kap. 6 § FB).
4.2 Gemensam vårdnad mot en förälders vilja
4.2.1 Bedömningen av när gemensam vårdnad är till barnets bästa skall vara nyanserad och inte bygga på presumtioner
Förslag: Enbart och uteslutande barnets bästa ur ett barnperspektiv skall vara avgörande vid valet av vårdnadsform.
Den svenska familjerätten har sedan början av 1970-talet genomgått betydande förändringar. Utvecklingen på området har präglats av strävanden att tillgodose barnets intressen i relation till föräldrarna. Ett viktigt inslag i dessa strävanden har varit att underlätta en utveckling mot att föräldrarna i så stor utsträckning som möjligt skall ta ett gemensamt ansvar för barnet och själva komma överens om hur frågor om vårdnad, boende och umgänge skall lösas.
Ett grundläggande inslag i denna utveckling har varit institutet gemensam vårdnad. Regler om möjlighet för föräldrar som inte är gifta med varandra att ha gemensam vårdnad om sina barn infördes i svensk rätt år 1976. Reglerna har därefter successivt utvecklats i olika avseenden. År 1983 blev det möjligt för makar att utan särskilt domstolsbeslut efter en separation utöva gemensam vårdnad om sina barn. Vidare förenklades förfarandet i de fall då ogifta föräldrar som bodde tillsammans med sina barn önskade få gemensam
Vårdnad
109
vårdnad om barnen. År 1991 skedde ytterligare regeländringar i syfte att underlätta en utveckling mot att föräldrar i större utsträckning skall ha gemensamt ansvar för barnet och själva komma överens om hur vårdnads- och umgängesfrågor skall lösas. Bl.a. infördes regler om samarbetssamtal, dvs. samtal där föräldrarna under sakkunnig ledning försöker nå enighet i frågor rörande vårdnad och umgänge. Vidare öppnades en möjlighet för ogifta föräldrar att få gemensam vårdnad genom en anmälan till socialnämnden i samband med att faderskapet fastställdes. De senaste ändringarna i föräldrabalken, som tar sikte på vårdnad, skedde år 1998 och dessa syftade bl.a. till att bereda vägen för en ökad användning av gemensam vårdnad. Föräldrar som är överens kan numera reglera vårdnad, boende och umgänge genom ett avtal som godkänns av socialnämnden och som kan verkställas som ett lagakraftvunnet domstolsavgörande. Vidare vidgades möjligheterna att besluta om gemensam vårdnad. Domstolen kan nu besluta om gemensam vårdnad även om en förälder motsätter sig detta, under förutsättning att gemensam vårdnad är bäst för barnet.
Enligt våra direktiv skall vi undersöka hur de nya reglerna om vårdnad m.m. tillämpas av domstolar och socialnämnder. På grundval av undersökningen skall vi ta ställning till om reglerna i något avseende bör ändras för att reformens grundläggande syfte skall kunna uppnås, nämligen att underlätta för föräldrar att i så stor utsträckning som möjligt komma överens och bereda vägen för en ökad användning av gemensam vårdnad och att betona principen om barnets bästa. En utgångspunkt för våra överväganden skall enligt direktiven vara att det inte skall ske en återgång till den ordning som gällde före 1998 års reform och som innebar att en förälders motstånd mot gemensam vårdnad i sig uteslöt den vårdnadsformen.
Innan vi går närmare in på utredningsresultaten och som ett avstamp för de fortsatta resonemangen vill vi stryka under att institutet gemensam vårdnad har spelat en mycket stor och viktig roll när det gäller att utveckla möjligheterna för barn att få tillgång till båda sina föräldrar och att i vid bemärkelse främja barnets bästa. Det är en uppfattning som genomgående har framhållits såväl vid de hearingar som vi har anordnat som vid de kontakter vi haft med advokater, domare, familjerättssekreterare m.fl. För väldigt många föräldrar som separerar är gemensam vårdnad den naturliga och självklara fortsättningen på vårdnadsfrågan. Detsamma gäller också för många föräldrar som aldrig har bott ihop. Det kan inte råda
Vårdnad SOU 2005:43
110
någon tvekan om att gemensam vårdnad i de allra flesta fall är en ur barnets synvinkel mycket bra vårdnadsform. Men detta utesluter naturligtvis inte att det finns fall där det ur ett barnperspektiv kan te sig tveksamt eller direkt olämpligt att vårdnaden om barnet utövas av föräldrarna gemensamt. Vi kommer i det följande att närmare utveckla våra synpunkter på detta. Men först vill vi här kort nämna vissa resultat som vi har fått ut av våra undersökningar.
Av vår undersökning av tingsrättsdomar från första halvåret 2002 framgår att i de fall där föräldrarna inte själva kunde hantera frågorna om vårdnad, boende och umgänge utan förde saken till domstol förelåg tvist om vårdnaden om barnen beträffande tre fjärdedelar av barnen. I drygt hälften av dessa fall beslutade tingsrätten mot en förälders vilja att vårdnaden skulle vara gemensam. Mamman fick ensam vårdnad om barnen i ca en tredjedel av fallen medan pappan fick ensam vårdnad om barnen i knappt en tiondedel av fallen.
Den vanligaste motiveringen till att domstolen beslutade om gemensam vårdnad mot en förälders vilja var att samarbetssvårigheterna mellan föräldrarna inte var så allvarliga att de uppvägde det positiva med gemensam vårdnad. Denna motivering förekom i åtta av tio domar och i över hälften av domarna var det den enda motivering som gavs. I drygt en tiondedel av domarna angavs att det bedömdes att föräldrarna hade så allvarliga samarbetssvårigheter att det fanns risk för att barnet skulle förlora kontakten med den ena av föräldrarna om vårdnaden tillkom den andra föräldern ensam alternativt att om båda föräldrarna blev delaktiga i vårdnaden skulle ingen av dem bli utlämnad till den andras “goda vilja”.
Den vanligaste motiveringen till att domstolen beslutade om ensam vårdnad för en förälder var att föräldrarna hade samarbetssvårigheter av allvarlig art. Denna motivering angavs i åtta av tio domar. En tiondedel av fallen motiverades med att den andra föräldern var olämplig och en tiondedel av fallen med att den andra föräldern hade undandragit sig vårdnadsansvaret.
Resultatet av undersökningarna speglar rätt väl det rättsläge som kommit till uttryck i de vägledande rättsfall på området som finns. Enligt HD måste 1998 års ändringar i 6 kap. FB anses innebära att lagstiftningen numera förutsätter att gemensam vårdnad normalt är till barnets bästa. Endast när det framkommer särskilda omständigheter som talar mot gemensam vårdnad eller om båda föräldrarna motsätter sig gemensam vårdnad, skall vårdnaden anförtros åt en förälder ensam (NJA 1999 s. 451). Enligt HD kan en sådan särskild
Vårdnad
111
omständighet som medför att en förälder är olämplig som vårdnadshavare vara att denne gjort sig skyldig till våld mot barnet eller den andra föräldern. En annan omständighet som enligt HD kan tala mot gemensam vårdnad är att konflikten mellan föräldrarna är så svår och djup att det är omöjligt för dem att samarbeta i frågor som rör barnet (NJA 2000 s. 345).
I avgöranden från hovrätter finns exempel på att allvarliga samarbetssvårigheter lett till beslut om såväl ensam vårdnad som gemensam vårdnad mot en förälders vilja. Som exempel kan nämnas RH 1999:13 där vårdnaden om två barn anförtroddes föräldrarna gemensamt trots att samarbetsproblem förelåg. Hovrätten uttalade bl.a. att den obefintliga kommunikationen mellan föräldrarna var mycket destruktiv för barnen och därmed ägnad att skada dem. Om mamman även fortsättningsvis fick ensam vårdnad om barnen bedömde hovrätten att det fanns en påtaglig risk för att föräldrarna inte skulle inse vikten av att de för barnens skull måste börja samarbeta. Ett påtvingat gemensamt rättsligt ansvar skulle förhoppningsvis kunna leda till att föräldrarna växte in i föräldrarollen och eventuellt med hjälp av familjerådgivning eller motsvarande, började samarbeta på ett sätt som gagnade barnen. Motsatt utgång blev det i RH 1999:100 där mamman tillerkändes ensam vårdnad om två barn på grund av de djupa motsättningar som fanns mellan föräldrarna. Enligt hovrätten stod det klart att barnen utsattes för ett stort psykiskt lidande av de djupa motsättningar som rådde mellan föräldrarna. Det stod också klart att domstolsbeslut bara i marginellt hänseende kunde påverka och förbättra detta. Den långvariga och bestående konflikten mellan föräldrarna gjorde det enligt hovrättens mening olämpligt med gemensam vårdnad.
Dagens läge präglas sålunda av att det i mycket stor utsträckning finns en strävan efter att få till stånd gemensam vårdnad. Denna utveckling torde också ha ett brett allmänt stöd. Vid de hearingar som vi har anordnat och vid de diskussioner som vi har haft med familjerättssekreterare, advokater och domare har, som vi nyss nämnt, den dominerande uppfattningen varit att gemensam vårdnad i de flesta fall är en för barnet mycket gynnsam vårdnadsform. Men en uppfattning som också kommit fram i mycket stor utsträckning är att domstolar beslutar om gemensam vårdnad mot en förälders vilja i lite för många fall.
Som vi tidigare angett är även vi av den meningen att det i de flesta fall är bäst för barnet att föräldrarna har gemensam vårdnad och tar ett gemensamt ansvar för barnet. Den reform som genom-
Vårdnad SOU 2005:43
112
fördes år 1998 har betytt mycket för att ge barnet tillgång till båda sina föräldrar. Utgångspunkten för våra fortsatta resonemang är alltså inte att det skall ske någon återgång i rättstillämpningen till den ordning som gällde före reformen år 1998.
Men som vi ser det är en grundläggande förutsättning för gemensam vårdnad att föräldrarna kan samarbeta med varandra, respektera varandra och inte använda den gemensamma vårdnaden som en maktkamp för att fortsätta den egna konflikten. Med att föräldrarna skall kunna samarbeta menar vi givetvis inte att föräldrarna måste vara helt överens i alla frågor som rör barnet. Gemensam vårdnad fungerar i de flesta fall bra för barnet även om föräldrarna har meningsskiljaktigheter i olika frågor. Men föräldrarna måste kunna hantera sina delade meningar på ett sätt som inte går ut över eller skadar barnet.
Det får enligt vår mening under inga omständigheter bli så att den gemensamma vårdnaden framför allt blir ett medel att gjuta olja på föräldrarnas konflikt eller för att en förälder genom en sådan vårdnadsform inte skall bli utlämnad till den andra förälderns “goda vilja”. Den gemensamma vårdnaden får inte heller bli ett sätt att skipa rättvisa mellan föräldrarna. Det är enbart och uteslutande barnets bästa ur ett barnperspektiv som skall vara avgörande vid valet av vårdnadsform. För att ytterligare betona att det enbart är barnets bästa som skall vara avgörande för hur frågan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge skall lösas, har vi i avsnitt 3.2 föreslagit att den övergripande bestämmelsen i 6 kap. 2 a § FB ändras. Motsvarande ändring bör då också göras i bestämmelsen om vårdnad (6 kap. 5 § FB).
Som framgår av vad vi ovan har redovisat har det i domstolspraxis utbildats ett slags presumtion för att gemensam vårdnad normalt är till barnets bästa och att det endast är när det framkommer särskilda omständigheter som talar emot gemensam vårdnad eller om båda föräldrar motsätter sig gemensam vårdnad som vårdnaden bör anförtros åt en förälder ensam. Vi anser i likhet med de flesta som har uttalat sig under vårt arbete att gemensam vårdnad ofta är till barnets bästa. Däremot anser vi inte att det i de fall då en förälder motsätter sig gemensam vårdnad bör framkomma särskilda omständigheter som talar emot gemensam vårdnad för att denna vårdnadsform inte skall komma till användning. Om en förälder motsätter sig gemensam vårdnad bör enligt vår mening bedömningen inte bygga på någon presumtion för vare sig den ena eller andra vårdnadsformen, utan göras nyanserad och grundas på vad
Vårdnad
113
som kan antas vara bäst för barnet i just det fall som är föremål för prövning. Bedömningen skall grunda sig på en helhetsbedömning av barnets situation där barnets samtliga behov och omständigheterna i övrigt beaktas.
Ett skäl för detta är redan att de yttre förhållandena kan skilja sig så oerhört mycket åt mellan olika fall att en reglering efter huvudregler och schabloner knappast kan ligga i barnets intresse. Det finns å ena sidan fall där föräldrarna sammanlevt under många år, gemensamt tagit del i barnets uppfostran och omvårdnad och där barnet knutit lika djupa och goda relationer till båda föräldrarna. Å andra sidan finns det fall där barnet är resultatet av en enstaka förbindelse och där barnet över huvud taget inte har haft någon kontakt med den ena föräldern under flera år av sin uppväxt. Däremellan finns ett oändligt antal variationer.
Ett annat skäl är föräldrarnas relation och reaktion. För många, förhoppningsvis de flesta, föräldrar är det en självklarhet att även om relationen till den andra föräldern har havererat och tillvaron kan kännas kaotisk är det ändå barnets välbefinnande som står högst på agendan; omtanken och hänsynen till barnet får gå före den ilska och frustration som föräldern kan känna gentemot den andra föräldern. Men alla föräldrar klarar inte av detta.
Om den förälder som motsätter sig gemensam vårdnad anför vägande skäl för sin ståndpunkt är det med utgångspunkt enbart i barnets bästa enligt vår mening ofta lämpligt att inte gå emot den förälderns vilja. Detta är naturligtvis särskilt tydligt om motståndet har sin grund i sådana förhållanden som våld eller andra former av övergrepp från den andra förälderns sida (se vidare nedan). Detsamma gäller om motståndet bottnar i att den andra föräldern missbrukar alkohol eller narkotika, är psykiskt sjuk eller av någon annan anledning kan ifrågasättas som vårdnadshavare. Men även i andra fall finns det anledning för domstolen att noga överväga – med utgångspunkt enbart i vad som är bäst för barnet – om det trots en förälders motstånd mot gemensam vårdnad likväl är bäst för barnet att förordna om denna vårdnadsform eller om i stället barnets bästa främjas bättre av att vårdnaden om barnet får tillkomma den ena föräldern ensam. En viktig omständighet att väga in i denna bedömning är naturligtvis barnets egen inställning.
Vid den bedömningen är det viktigt att ha i minne att frågan om vem som har den rättsliga vårdnaden om ett barn är ur barnets perspektiv inte ensamt avgörande för hur kontakten mellan barnet och dess föräldrar kommer att utvecklas. I stället är det för de flesta
Vårdnad SOU 2005:43
114
barn viktigast att ha en bra kontakt med både sin pappa och sin mamma och att slippa konflikter mellan föräldrarna. Ett gemensamt rättsligt ansvar kan många gånger bidra till att främja goda förhållanden mellan barnet och dess föräldrar och medverka till ett ökat engagemang från båda föräldrarnas sida i angelägenheter som rör barnet. Men i andra fall kan gemensam vårdnad i stället vara konfliktskapande och förstärka redan befintliga misshälligheter mellan föräldrarna. Att som i rättsfallet RH 1999:13 “tvinga” föräldrarna till samarbete torde sällan leda till samverkan utan oftare till ökad strid. Det anser vi inte bör komma ifråga.
Vid bedömningen av om det trots en förälders motstånd mot gemensam vårdnad likväl är bäst för barnet att förordna om denna vårdnadsform eller om i stället barnets bästa främjas bättre av att vårdnaden om barnet får tillkomma den ena föräldern ensam är det också viktigt att ha i minne vad det innebär att ha vårdnaden om ett barn. Detta återkommer vi till i avsnitt 4.4 (Vårdnadens innebörd, bestämmanderätten).
4.2.2 Samarbetssvårigheter
Förslag: Möjligheten för domstolen att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja stramas upp. Domstolen får besluta om gemensam vårdnad endast om det kan antas att föräldrarna kan samarbeta i frågor som rör barnet.
Att ha gemensam vårdnad om ett barn innebär att föräldrarna, om de inte har kommit överens om hur vårdnadsansvaret skall organiseras, i viktigare frågor skall bestämma gemensamt, medan i mera dagliga angelägenheter den förälder som vid tillfället finns till hands kan få bestämma. Det säger sig självt att även den sistnämnda beslutsordningen, om den skall kunna fungera praktiskt i ett längre perspektiv, måste bygga på att föräldrarna är ense i den meningen att varje förälder i stort kan acceptera de dagliga beslut som den andra föräldern fattar.
Vid samarbetssvårigheter torde, såsom rättsläget ser ut i dag, gemensam vårdnad vara utesluten närmast i de fall då konflikten mellan föräldrarna är så svår och djup att det är omöjligt för föräldrarna att samarbeta i frågor som rör barnet. Det är naturligtvis uteslutet att tänka sig att gemensam vårdnad skulle kunna vara den för barnet bästa vårdnadsformen om samarbetssvårigheterna ligger
Vårdnad
115
på en sådan nivå. Men enligt vår mening är det svårt att se att det skulle kunna ligga i barnets intresse med gemensam vårdnad också i de fall där det föreligger reella samarbetssvårigheter även om dessa inte ligger på en sådan nivå att de utesluter allt samarbete. Som vi har nämnt i föregående avsnitt har barnet behov av samhörighet med båda föräldrarna även om dessa är i konflikt med varandra men också behov av att kunna utvecklas i en miljö som tillgodoser dess behov av stimulans, att få gränser satta för sitt handlande, att kunna påverka sin situation, att efter hand kunna frigöra sig från sina föräldrar etc. Allt detta förutsätter en flexibilitet och en lyhördhet från vårdnadshavarens sida. Vårdnadshavaren måste ha en vilja och förmåga att fortlöpande kunna bidra till förändringar i barnets situation och kan inte vara fastlåst i en ordning som – för att minimera föräldrarnas konflikter/kontakter – bygger på att allt är på förhand detaljbestämt och inte förändringsbart. Få vuxna skulle vilja leva under sådana förhållanden och det finns inte anledning att tro att barn skulle vilja göra det heller. Vårdnadshavare som inte bor tillsammans måste fortlöpande och successivt kunna anpassa barnets tillvaro så att barnet kan utvecklas på samma sätt, med samma spontanitet, nyfikenhet och öppenhet för nya upplevelser och erfarenheter, som barn vars föräldrar bor tillsammans. Det är nog en realitet för många barn i dagens samhälle att tillvaron kan vara hårt inrutad med skola, olika aktiviteter och kamratkontakter. Men barn lever ändå i en utvecklingsprocess där allt i någon mening står under förändring. Detta kräver flexibilitet, inte millimeterrättvisa. Det är svårt att se att det över huvud taget under några omständigheter skulle kunna vara till ett barns bästa att ha en ordning som innebär att allt som rör barnet måste fördelas efter fullständig likhet mellan föräldrarna.
Detta leder oss till slutsatsen att gemensam vårdnad kan vara oförenlig med barnets bästa i fler fall än där samarbetssvårigheterna mellan föräldrarna är så stora att föräldrarna över huvud taget inte kan samarbeta i frågor som rör barnet, utan i alla fall där det föreligger reella samarbetssvårigheter som går ut över barnet. Det är också en uppfattning som ett flertal av dem som deltagit i våra hearingar och som vi haft diskussioner med har gett uttryck för. Om en förälder genomgående motsätter sig den andra förälderns initiativ, om han eller hon hindrar åtgärder från den andra föräldern som ett led i att bekämpa, smutskasta och sabotera för denna är detta uppenbarligen till nackdel för barnet. Om över huvud taget föräldrarna saknar vilja och förmåga att sätta barnets behov och
Vårdnad SOU 2005:43
116
bästa i första rummet – före den egna konflikten – visar all erfarenhet att detta färgar omvårdnaden om barnet. Forskning
1
tyder på
att vid starka konflikter mellan föräldrarna får barnet sämre psykisk hälsa vid gemensam vårdnad än vid ensam vårdnad. Kan föräldrarna inte ha ett någorlunda konfliktfritt samarbete i de frågor som rör barnet är det svårt att se att det skulle vara till barnets bästa att vårdnaden om barnet likväl utövas av föräldrarna gemensamt. Ur ett barnperspektiv måste därför en grundläggande förutsättning för gemensam vårdnad vara att det inte föreligger några egentliga samarbetssvårigheter mellan föräldrarna med avseende på barnet.
Möjligheten för domstolen att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja bör därför stramas upp. Vi föreslår att det i 6 kap. 5 § andra stycket FB införs en bestämmelse om att domstolen får besluta om gemensam vårdnad endast om det kan antas att föräldrarna kan samarbeta i frågor som rör barnet.
Med att föräldrarna skall kunna samarbeta menar vi, som vi angett i föregående avsnitt, inte att föräldrarna måste vara helt överens i alla frågor som rör barnet. Gemensam vårdnad fungerar i de flesta fall bra för barnet även om föräldrarna har meningsskiljaktigheter i olika frågor. Men föräldrarna måste kunna hantera sina delade meningar på ett sätt som inte går ut över eller skadar barnet.
4.2.3 Familjevåld
Förslag: Om en förälder utsätter en familjemedlem för våld, trakasserier eller annan kränkande behandling bör gemensam vårdnad vara utesluten.
Avsteg från denna princip får göras endast om en utredning visar att det inte finns risk för att barnet far illa och att gemensam vårdnad i övrigt är förenlig med barnets bästa.
En vårdnadshavare som avsiktligen dödat den andra föräldern skall i princip alltid skiljas från vårdnaden.
Om vi sedan går över till frågan om betydelsen av att det förekommit våld eller övergrepp i familjen, vilket naturligtvis regelmässigt också leder till samarbetssvårigheter, är vår grundläggande inställning att våld och övergrepp i hemmet alltid innebär en mycket allvarlig risk för barnets fysiska och psykiska hälsa. Detta gäller inte
1
Se t.ex. forskningssammanställningen “Risk och prognos i socialt arbete med barn” s. 192
(Dagmar Lagerberg & Claes Sundelin, CSU, 2000)
Vårdnad
117
bara om våldet/hotet/övergreppet har riktat sig mot barnet självt utan även om det riktats mot ett av barnets syskon eller mot den andra föräldern. Barn har nämligen i regel små möjligheter att själva bedöma hur stor risken är att själv drabbas av våld/hot/övergrepp, om sådant drabbar syskon eller en förälder. Kanske än mer viktigt är att barnets grundläggande trygghet rycks undan om en förälder, alltså en person som per definition och i barnets ögon faktiskt är en av barnets främsta trygghetsgivare, gör sig skyldig till något som i stället för trygghet utgör en oförklarlig och oförutsägbar fara eller hot. Det har då ingen betydelse om det är barnet självt eller någon annan familjemedlem som drabbas. Är det den andra föräldern som utsätts för våldet/hotet/övergreppet kan barnet också uppleva det som att det inte finns någon trygg hamn kvar för barnet. Numera vet vi genom bl.a. forskning
2
att barn som ser eller hör hur den ena
föräldern misshandlar den andra påverkas mycket starkt av upplevelsen och ofta berövas sin trygghet inte bara i förhållande till förövaren utan också i förhållande till den som blir slagen. Den senare försätts nämligen i en situation där han eller hon inte kan försvara sig själv och därmed inte heller kan erbjuda barnet någon trygghet. Dessutom upplever barnet en maktlöshet genom att det inte själv kan göra något för att skydda den förälder som blir slagen. I dessa situationer måste den utsatta föräldern och barnet få samhällets stöd och skydd.
Det är, som vi tidigare nämnt, en allmänt omfattad uppfattning att våld/hot/övergrepp inom familjen utgör en allvarlig hälsorisk för barn. Ur barnets synvinkel spelar det många gånger mindre roll om kränkningen varit mer allvarlig eller mindre allvarlig. Även våld som objektivt sett är mindre allvarligt kan vara skadligt för ett litet barn men framför allt kan barnet självt oftast inte avgöra hur allvarligt det är.
Påståenden om övergrepp fanns i 90 av de 249 mål från tingsrätt som vi granskat (36 procent av målen). I 78 mål (eller 31 procent av de 249 målen) förekom påståenden om att den ena föräldern gjort sig skyldig till våld/hot eller liknande mot den andra föräldern medan påståenden om våld/hot mot barnet förekom i 39 mål (eller 16 procent av målen). Påståenden om sexuella övergrepp mot barnet förekom i 16 mål (eller 6 procent av målen), medan påståenden om sexuella övergrepp mot annan (t.ex. mamman eller ett styvbarn) förekom i 5 mål (eller 2 procent av målen). I flera fall förekom
2
Se t.ex. Socialstyrelsens rapport “Barn i skuggan av våldet”, 2002, s. 14 f.
Vårdnad SOU 2005:43
118
påståenden om flera olika typer av övergrepp riktade mot olika personer. Den vanligaste kombinationen var att det påstods att en förälder brukat våld och/eller hotat såväl den andra föräldern som barnet.
Vid granskningen delades påståendena om övergrepp in i olika kategorier, efter vad som i första hand syntes vara åberopat/påstått. I de fall det i första hand påståtts allvarligare våld/hot mot den andra föräldern (45 mål) beslutade domstolen om gemensam vårdnad i 30 procent av fallen och om det påståtts lindrigare våld/hot mot den andra föräldern (19 mål) om gemensam vårdnad i 74 procent av fallen. I de fall det i första hand påståtts våld/hot mot barnet (11 mål) beslutade domstolen om gemensam vårdnad i 50 procent av fallen och om det påståtts sexuella övergrepp mot barnet (13 mål) om gemensam vårdnad i 54 procent av fallen. I de 2 mål där huvudpåståendet var sexuella övergrepp mot annan beslutade domstolen om gemensam vårdnad i båda fallen. Sammanlagt beslutade domstolen om gemensam vårdnad i 47 procent av de mål där det förekom påståenden om övergrepp (se del B, kapitel 15).
Möjligen finns en tendens i domstolarnas prövning i nu aktuella fall att tona ned betydelsen av att en förälder utövat våld, uttryckt hot, gjort sig skyldig till sexuella eller andra övergrepp eller på annat sätt uppträtt kränkande, när det gäller att ta ställning till vilken betydelse som bör tillmätas handlandet vid bedömningen av vårdnadsfrågan. Detta gäller inte minst när handlandet har riktats mot någon annan än barnet. Det är möjligt att synsättet är ett uttryck för att man inte utan vidare bör utgå från det värsta scenariot och s.a.s. diskvalificera en person. Det är naturligtvis ett synsätt som rent allmänt kan ha gott fog för sig. Men i detta sammanhang skall prövningen inte utgå från föräldrarnas intresse utan barnets. Det är enbart barnet och dess bästa som skall främjas. Alla kan nog föreställa sig den smärta och förtvivlan som en förälder kan känna över att inte i önskad utsträckning få ta del i sitt barns uppfostran och utveckling. Men detta är ett intresse som måste få stå tillbaka, och stå tillbaka helt, för barnets bästa. Om man ser saken ur ett renodlat barnperspektiv anser vi, i likhet med vad lagutskottet tidigare uttalat (bet. 1997/98:LU12 s. 30 f., rskr. 229–230), att om en förälder utsätter en familjemedlem för våld, trakasserier eller annan kränkande behandling bör gemensam vårdnad mot en förälders vilja vara utesluten. En bedömning av samtliga omständigheter måste naturligtvis ändå göras så att det beslut som fattas i vårdnadsfrågan verkligen är det bästa för barnet.
Vårdnad
119
En viktig fråga i praktiken är hur påståenden om övergrepp skall hanteras. Det finns naturligtvis ingen självklar och för alla fall tillämplig metod att hantera påståenden om övergrepp. Det är givetvis viktigt att beakta alla de risker som kan föreligga för att ett barn skall utsättas för fysiska och psykiska övergrepp. Som vi närmare utvecklar i kapitel 7 (Risken för att barnet far illa) är det också vår grundläggande inställning att ett barn aldrig under några omständigheter skall behöva riskera att utsättas för våld, övergrepp eller annan kränkande behandling och att risken för att så sker måste stå högst på listan över omständigheter som skall vägas in vid bedömningen av vad som är bäst för barnet.
Om det framkommer påståenden om sådan kränkande behandling och påståendena inte kan lämnas utan avseende är det därför naturligt att domstolen verkar för att saken utreds vidare i en vårdnadsutredning, eventuellt kompletterad med riktlinjer. Under utredningstiden kan det också vara naturligt att den risk som då kan misstänkas också kan få återverkningar när det gäller vårdnad, boende och umgänge. Att det under en interimistisk period sålunda kan behöva ske inskränkningar i ett barns kontakt med en förälder på grundval av ett begränsat utredningsmaterial är något som en förälder måste tåla. Detta för att kunna gå vidare med utredningen och bedöma om det finns en risk för kränkande behandling av barnet. När domstolen så småningom slutligt skall ta ställning i frågan är det viktigt att slå fast att utgångspunkten skall vara barnets bästa och att det spörsmål som här skall besvaras är om det föreligger en risk för skada i någon form, inte om det är bevisat att barnet kan komma till skada. Det handlar vid denna bedömning inte om föräldrars rättssäkerhet i någon viss mening utan om barnets bästa. Självklart är det inte till barnets bästa att få kontakten med en förälder avbruten till följd av grundlösa påståenden om våld. Tvärtom. Men om det har kommit fram omständigheter som objektivt sett talar för att det föreligger en risk för att barnet kan komma till skada om domstolen beslutar på visst sätt i vårdnadsfrågan måste detta beaktas på lämpligt sätt och detta oberoende av om en förälder på grund därav kan anse sig orättvist beskylld och behandlad. Det är vid varje givet tillfälle och i varje sammanhang barnets och endast barnets bästa som skall vara avgörande. Till frågan om hur riskbedömningen i sig bör göras återkommer vi i kapitel 7.
Om omständigheterna vid den slutliga prövningen inte ger vid handen att det föreligger en risk för att barnet kan komma till skada vid en viss utgång i vårdnadsfrågan finns det inte heller något
Vårdnad SOU 2005:43
120
för domstolen att beakta i detta avseende. Det är också en given följd av att det är barnets och endast barnets bästa som skall beaktas. Det är inte förenligt med ett barns bästa att få kontakten med en förälder minskad eller helt upphörd om det inte finns skäl för det. Förs det fram påståenden om kränkande handlingar som inte kan lämnas utan avseende är det naturligt att de utreds och då kan det för barnets bästa, som vi nyss sagt, också vara nödvändigt att kontakten mellan barnet och föräldern under en utredningstid måste begränsas. Men om det när utredningen är klar och det slutliga avgörandet skall fattas inte finns några objektiva grunder för påståenden om kränkande handlingar kan påståendena som sådana inte få någon inverkan på bedömningen. Något annat skulle inte vara förenligt med barnets bästa. Vi återkommer närmare till dessa spörsmål bl.a. i kapitel 6 (Umgänge).
Ett fall som lyckligtvis ytterst sällan aktualiseras men som då det inträffar ofta belyses utförligt i media är de situationer då den ena föräldern har dödat den andra föräldern. Att gärningsmannen i sådana fall som regel inte kan kvarstå som vårdnadshavare är enligt vår mening uppenbart. Redan det förhållandet att vederbörande genom sin gärning berövat barnet dess ena vårdnadshavare och själv satt sig ur stånd att ta hand om barnet under en lång tid innebär att gärningsmannen på ett avgörande sätt brustit i sin grundläggande skyldighet som vårdnadshavare vad gäller omsorgen om barnet. Till detta kommer den uttalade faran för barnets psykiska hälsa och utveckling som handlandet – innefattande bl.a. ett fundamentalt svek mot barnet – kan medföra. En vårdnadshavare som avsiktligen dödar den andra vårdnadshavaren måste därför enligt vår mening i princip alltid skiljas från vårdnaden. Men det kan finnas undantagsfall när så inte bör ske. Som exempel kan tas en förälder som tar livet av den andra föräldern, efter att systematiskt ha blivit misshandlad och kränkt av honom eller henne. I ett sådant fall kan barnets grundtrygghet trots allt finnas hos den förälder som dödat den andra föräldern och att då skilja barnet från den föräldern genom att ta ifrån honom eller henne vårdnadsansvaret vore inte att anlägga ett barnperspektiv. Som alltid måste bedömningen därför ske utifrån vad som är bäst för barnet.
Vårdnad
121
4.3 Automatisk prövning av vårdnadsfrågan m.m.
Förslag: Om socialnämnden får kännedom om omständigheter som tyder på att barnet kan fara illa skall den alltid skyndsamt göra en utredning och på grundval av denna utredning och omständigheterna i övrigt ta ställning till om ytterligare åtgärder, som t.ex. en prövning av vårdnadsfrågan, bör vidtas.
Socialnämnden i barnets vistelsekommun eller – i de fall barnet är placerat i t.ex. ett familjehem – placeringskommun skall vara ansvarig för att ansökan om överflyttning av vårdnaden sker.
Bedömning: Dagens reglering om att endast föräldrarna eller socialnämnden är behöriga att föra talan om överflyttning av vårdnaden bör behållas.
En annan fråga i detta sammanhang är om det förhållandet att en förälder har gjort sig skyldig till våld, hot, övergrepp eller annan kränkande behandling mot den andra föräldern – eller någon annan familjemedlem – bör medföra en automatisk prövning av vårdnadsfrågan. Det är ett spörsmål som har rests i många sammanhang och vid de hearingar och vid de diskussioner som vi har haft med familjerättssekreterare, advokater och domare har bl.a. många familjerättssekreterare förespråkat en sådan ordning. Bland advokater och domare har man däremot genomgående ställt sig mera tveksamma och bl.a. ställt sig frågande till hur en sådan prövning skulle initieras.
Som framgår av avsnitt 6.5 (Situationer där umgänget ställer särskilda krav) föreslår vi att socialnämnden skall kunna väcka talan om umgänget eller annan kontakt än umgänge mellan barnet och en förälder. Det resonemang vi för nedan angående automatisk prövning av vårdnaden gäller även frågan om det bör införas en automatisk prövning av umgänget när en förälder har gjort sig skyldig till våld, hot, övergrepp eller annan kränkande behandling mot den andra föräldern eller någon annan familjemedlem.
Om man börjar med själva sakfrågan följer av det som vi tidigare har sagt att en vårdnadshavare som gör sig skyldig till våld eller annan kränkande behandling mot en familjemedlem kan behöva uteslutas från vårdnaden. Vi har också uttalat som vår mening att om den andra föräldern i dessa fall motsätter sig att vårdnaden i fortsättningen skall vara gemensam bör gemensam vårdnad också som regel vara utesluten. Men det är ju inte alltid som familjevåld
Vårdnad SOU 2005:43
122
kommer i ljuset på detta sätt. Den andra föräldern kanske vill tona ned det inträffade eller, som ibland sker, ställer sig på den andra förälderns/gärningsmannens sida. Det går inte att komma ifrån att barnet i sådana fall kan befinna sig i ett utomordentligt utsatt läge. Om en förälder har slagit eller på annat sätt kränkt barnet och den andra föräldern inte föranstaltar om någon förändring utan saker och ting förblir som de är kan barnet råka i ett inte bara skyddslöst utan också psykiskt påfrestande läge. De båda personer som skall stå för barnets trygghet ger inte barnet denna trygghet och ingenting sker i övrigt.
Enligt vår mening är detta inte acceptabelt. Utifrån de överväganden som vi har gjort ovan kräver omtanken om barnet att vårdnadsfrågan belyses om barnet utsätts för våld eller annan kränkande behandling av en vårdnadshavare. Som vi ser det är det därför inte bara rimligt utan nödvändigt att vårdnadsfrågan görs till föremål för prövning vid familjevåld eller misstankar därom.
Som nyss har nämnts har det ifrågasatts vem som skulle initiera en sådan prövning. Svaret på den frågan måste enligt vår mening bli socialnämnden. När det gäller barn har socialnämnden ett ansvar för att verka för att barn och ungdomar växer upp under trygga och goda förhållanden (5 kap. 1 § SoL). När hjälp och stöd från annat håll inte räcker eller barnet är i behov av skydd, är det socialnämndens uppgift att ingripa. I frågor som rör barn som far illa eller riskerar att fara illa har socialnämnden också ett huvudansvar att se till att samverkan mellan samhällsorgan, organisationer och andra som berörs kommer till stånd (5 kap. 1 a § SoL). Socialnämnden kan redan i dag föra talan om en överflyttning av vårdnaden bl.a. när en förälder brister i omsorgen om barnet på ett sådant sätt som medför bestående fara för barnets hälsa eller utveckling (6 kap. 7 § FB). Om en ensam vårdnadshavare dör skall vidare socialnämnden anmäla till domstol att barnet står utan vårdnadshavare (6 kap. 8 § FB). Likaså måste socialnämnden agera i de fall då en förälder har dödat den andra föräldern. I samband med att socialnämnden utser någon att ta hand om den faktiska vården av barnet är det då naturligt att även frågan om vem som skall ha den rättsliga vårdnaden om barnet övervägs. Det framstår för oss som naturligt att socialnämnden i alla fall av våld och övergrepp inom familjen skall vara den instans eller det organ som skall initiera prövningen. Vi menar att socialnämnderna måste bli bättre på att uppmärksamma dessa fall och överväga om de skall väcka talan om en vårdnadsöverflyttning.
Vårdnad
123
Nästa fråga blir då vad för slags prövning som bör komma ifråga. I vissa sammanhang har tanken förts fram att saken alltid borde föras till domstol. Det skulle då med vår utgångspunkt bli så att socialnämnden väcker talan vid domstol med yrkande att den som gjort sig skyldig till den kränkande behandlingen inte längre skall få vara vårdnadshavare. Men man kan ha invändningar mot en sådan ordning. En viktig och grundläggande invändning är att det inte är alldeles självklart i alla fall att utgången måste bli denna. Om föräldrarna har gemensam vårdnad och den förälder som utsatts för den kränkande behandlingen inte motsätter sig att den gemensamma vårdnaden får bestå kan det bli så att socialnämnden – efter en sammanvägning av vad som ur ett barnperspektiv är bäst för barnet – gör bedömningen att någon ändring i vårdnadsfrågan trots allt inte bör göras. I så fall är det naturligtvis inte rimligt att socialnämnden skall “tvingas” föra en talan som nämnden inte själv tror på och nödgas ta upp domstolars och andra samhälleliga organs resurser för en process som ingen anser befogad och som i sådant fall mera kan vara till skada än till nytta för barnet.
En bättre ordning är enligt vår mening att den prövning som bör komma till stånd om socialnämnden får kännedom om familjevåld får bli just en prövning i socialnämnden. Enligt 11 kap. 1 § SoL skall socialnämnden utan dröjsmål inleda en utredning av vad som genom ansökan eller på annat sätt har kommit till socialnämndens kännedom och som kan föranleda någon åtgärd av nämnden. En sådan utredning skall, enligt 11 kap. 2 § SoL, bedrivas skyndsamt och vara slutförd inom fyra månader. Socialnämnden skall alltså i de fall den får kännedom om omständigheter som kan medföra att ett barn far illa, t.ex. att det förekommit våld inom familjen, alltid göra en utredning och på grundval av denna utredning och vad som i övrigt framkommit ta ställning till om ytterligare åtgärder bör vidtas. Det är viktigt att stryka under att en sådan utredning skall göras så snart omständigheter som tyder på att barnet kan fara illa kommer till socialnämndens kännedom. Omständigheter som skall medföra att en utredning görs behöver inte alltid vara sådana som till det yttre har samband med barnet eller barnets familj. Om en vårdnadshavare exempelvis har gjort sig skyldig till grova våldsbrott mot annan eller barnpornografibrott är det givetvis omständigheter som bör leda till att föräldern ifrågasätts som vårdnadshavare. Socialnämnden har att göra en självständig bedömning av barnets behov av skydd och stöd och skall inte avvakta en eventuell polisutredning. Nämndens bedömning skall inte enbart omfatta en
Vårdnad SOU 2005:43
124
eventuell polisanmäld händelse utan barnets hela situation. Nämnden har att vidta de åtgärder som behövs för att skydda barnet oberoende av om en polisutredning leder till åtal och fällande dom eller om åtalet läggs ner eller den misstänkte frikänns. Utredningen kan leda till att nämnden beslutar sig för att föra talan vid domstol om en ändring i vårdnaden. Om nämnden får veta att någon åtgärd behöver vidtas i fråga om bl.a. vårdnaden för ett barn har den redan i dag, enligt 5 kap. 2 § socialtjänstförordningen (2001:937), en skyldighet att göra en ansökan eller framställning om det hos den domstol till vilken ärendet hör. I andra fall kanske åtgärder enligt sociallagstiftningen kan tänkas vara till gagn för barnet, t.ex. ett omhändertagande enligt LVU. Men prövningen kan också utmynna i att inget ytterligare bör göras. I så fall har ändå själva ändamålet med den automatiska prövningen uppfyllts. Man har kommit ifrån att barnet befinner sig i ett helt skyddslöst läge och sett till att en bedömning av det inträffade görs av utanförstående organ. Krävs det sedan inte några vidare åtgärder bör sådana inte heller vidtas bara för sakens skull. Att det i vissa situationer inte blir någon praktisk skillnad vilken metod man väljer har vi redan varit inne på.
Om en förälder har dödat den andra föräldern är det, som vi tidigare nämnt, som regel alltid nödvändigt att socialnämnden väcker talan om överflyttande av vårdnaden. Men det förutsätter samtidigt att det finns någon att flytta över vårdnaden till, någon som är lämpad att ge barnet omvårdnad, trygghet och en god fostran, vilket inte alltid är fallet. Ibland kan det då vara bättre för barnet att det får rota sig i ett familjehem och först när det visat sig att familjehemsplaceringen utfallit positivt för barnet väcka talan om en vårdnadsöverflyttning.
Vi vill betona att socialnämnden alltid skyndsamt skall inleda en utredning när den får kännedom om förhållanden som kan medföra att ett barn far illa och att frågan om en eventuell vårdnadsöverflyttning alltid tas under övervägande i dessa fall. Vi anser att den skyldighet som socialnämnden har i detta hänseende måste uppmärksammas ytterligare genom att det i 5 kap. 2 § socialtjänstförordningen (2001:937) markeras att när en socialnämnd får veta att någon sådan åtgärd behöver vidtas skall nämnden alltid göra en framställning eller ansökan om det hos domstol.
I en skrivelse från Socialstyrelsen, som överlämnats till kommittén, påpekas att det inte finns någon bestämmelse om vilken socialnämnd som är ansvarig för att en ansökan om överflyttning av vårdnaden sker, vilket visat sig leda till osäkerhet. Bedömningen
Vårdnad
125
av om en ansökan om vårdnadsöverflyttning bör ske och vem som i sådant fall är lämplig att utses som vårdnadshavare för barnet skall utgå från barnets behov och vad som är bäst för barnet. Vi anser därför, i likhet med vad Socialstyrelsen föreslagit, att det är naturligt att detta ansvar läggs på den kommun där barnet vistas eller – i de fall barnet är placerat i t.ex. ett familjehem – placeringskommunen. Det är den kommunen som har bäst kännedom om barnet och de förhållanden som ligger till grund för att en vårdnadsöverflyttning bör ske. En bestämmelse om detta bör tas in i socialtjänstförordningen (2001:937).
Talan om överflyttning av vårdnaden får väckas av en förälder eller socialnämnden. Vi har enligt våra direktiv i uppgift att överväga om det bör införas en talerätt om vårdnadsöverflyttning även för närstående, t.ex. i de fall den ena föräldern dödat den andra föräldern. Enligt vår mening är det av största vikt att barnet inte utsätts för fler processer än vad som är absolut nödvändigt. Genom att socialnämnden har möjlighet att – och skall – väcka talan i de fall det finns behov av en vårdnadsöverflyttning finns det garantier för dels att barnet får det skydd det behöver, dels att frågan inte kommer upp i domstol när detta inte är till barnets bästa. Ett införande av talerätt för närstående skulle dessutom medföra svåra avgränsningsproblem beträffande gruppen taleberättigade. Samma överväganden som gäller för närståendes talerätt om umgänge gör sig gällande beträffande talerätt om överflyttning av vårdnaden. Vi hänvisar därför till våra resonemang i denna del i avsnitt 6.7 (Närståendes talerätt om umgänge).
4.4 Vårdnadens innebörd, bestämmanderätten
4.4.1 Inledning
Att ha vårdnaden om ett barn innebär att ha det rättsliga ansvaret för barnet. Barnets vårdnadshavare har en rätt och en skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter (6 kap. 1 § FB). Har barnet två vårdnadshavare skall de tillsammans utöva bestämmanderätten (6 kap. 13 § FB). Genom 1998 års vårdnadsreform infördes en möjlighet för domstol att vid gemensam vårdnad även besluta om barnets boende, om umgänge med den förälder som barnet inte bor tillsammans med och om resekostnader vid umgänge. Domstolen kan vidare besluta om underhålls-
Vårdnad SOU 2005:43
126
bidrag till barnet. Men i övrigt förutsätter gemensam vårdnad i princip att vårdnadshavarna kan enas i frågor som rör barnets framtid.
Huvudregeln om gemensamt beslutsfattande innebär inte att föräldrarna måste enas i alla frågor som rör barnet. När det gäller alla de vardagliga beslut som måste fattas vid vården av barnet – beslut som hör till den dagliga omsorgen – är det naturligt att bestämmanderätten utövas av än den ena och än den andra föräldern, beroende på vilken av dem som för tillfället är till hands eller på hur de annars har kommit överens om att organisera vårdnadsansvaret. Vad som ingår i den dagliga omsorgen är emellertid svårt att precisera mer exakt. I förarbetena anges som exempel barnets mat och kläder, sovtider och hur barnet skall tillbringa sin fritid (prop. 1975/76:170 s. 178).
I del B, avsnitt 2.3, har vi närmare beskrivit vad bestämmanderätten anses omfatta. Några av de frågor som framför allt påpekats kan ställa till problem är barnets boende, val av förskola och skola, utfärdande av pass samt tillgång till hälso- och sjukvård och insatser från socialtjänsten enligt SoL och lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS). Vår syn på dessa frågor utvecklar vi i avsnitt 4.4.3.
4.4.2 Tidigare överväganden
Bestämmanderätten vid gemensam vårdnad har även tidigare varit föremål för överväganden. I samband med 1998 års vårdnadsreform föreslog Vårdnadstvistutredningen (SOU 1995:79) att det skulle införas en uttrycklig bestämmelse om att den vårdnadshavare som barnet bor tillsammans med ensam får besluta i frågor om den dagliga omsorgen. Regeringen lade dock inte fram något förslag i denna del, bl.a. med hänvisning till att det inte ansågs finnas ett tillräckligt stort behov av en reglering. Lagutskottet delade regeringens uppfattning och anförde därutöver i sitt av riksdagen godkända betänkande att för att den föreslagna bestämmelsen skulle införas borde det krävas att regleringen kan göras så klar och tydlig att den löser de gränsdragningsproblem som kan finnas. Utskottet förutsatte emellertid att regeringen följde frågan och, om det fanns anledning, återkom till riksdagen med förslag på området (prop. 1997/98:7 s. 4 f., bet. LU12 s. 37, rskr. 229–230). Vårdnadstvistutredningen diskuterade också möjligheten att ge domstol rätt att besluta om en uppdelning av vårdnadshavarnas uppgifter mellan
Vårdnad
127
föräldrarna. Utredningen ställde sig dock negativ till en sådan reglering, med motiveringen att den skulle innebära att föräldrarna kunde återkomma till domstolen med yrkande om en uppdelning av uppgifterna i en mängd olika sammanhang. Detta skulle inte stämma överens med lagstiftarens målsättning att föräldrar så långt möjligt själva skall komma överens i frågor om barnet. Regering och riksdag var av samma mening (prop. 1997/98:7 s. 51, bet. LU12, rskr. 229–230).
Frågor som rör bestämmanderätten vid gemensam vårdnad togs också upp i departementspromemorian Gemensam vårdnad för ogifta föräldrar. I promemorian gjordes bedömningen att de nuvarande bestämmelserna inte bör ändras. Bland annat anfördes att gemensam vårdnad bygger på att föräldrarna tillsammans skall organisera utövandet av vårdnaden och samarbeta till barnets bästa. Detta samarbete låter sig inte, enligt promemorian, detaljregleras och det främjas inte av att en förälder får större inflytande på den andra förälderns bekostnad (Ds 1999:57 s. 81 f.). Promemorian bereds för närvarande inom Justitiedepartementet.
Frågan om barns och ungdomars rätt till psykiatrisk vård och behandling togs vidare upp av Kommittén mot barnmisshandel. Kommittén menade att barnets intresse av att få vård och behandling generellt sett borde väga tyngre än vårdnadshavarens rätt att besluta i dessa fall. Kommittén föreslog att frågan skulle behandlas i samband med översynen av 1998 års vårdnadsreform (SOU 2001:72 s. 269).
4.4.3 Några frågor som vårdnadshavarna måste besluta gemensamt om
Barnets boende
Om föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet kan domstolen besluta att barnet skall bo hos den ena av föräldrarna. Även om beslutet avser vem av föräldrarna som barnet skall bo hos och inte var barnet skall bo, anses inte boföräldern ha rätt att flytta med barnet om den andra vårdnadshavaren motsätter sig detta.
Den förälder med gemensam vårdnad om ett barn under femton år som utan beaktansvärt skäl bortför barnet kan dömas för egenmäktighet med barn (7 kap. 4 § BrB). Men en förälder, som mot den andra vårdnadshavarens vilja flyttar med barnet inom landet,
Vårdnad SOU 2005:43
128
drabbas sällan av någon rättslig påföljd. Har ett barn blivit olovligen bortfört eller kvarhållet kan det dock bli aktuellt med åtgärder enligt reglerna i 21 kap. FB för att återföra barnet. Det finns naturligtvis också en möjlighet att väcka talan i domstol för att få boendefrågan prövad om en förälder avser att flytta eller redan har flyttat och förutsättningarna för ett tidigare beslut eller ett avtal ändrats eller kommer att ändras.
Frågan om rätten att flytta innebär en svår konflikt mellan olika grundläggande rättigheter. Dels gäller det barnets behov av och rätt till en nära och god kontakt med båda sina föräldrar, rätten till umgänge, liksom barnets behov av stabilitet i tillvaron innefattande kontakter med lek- och skolkamrater. Dels gäller det friheten för den flyttande föräldern att själv få bestämma över sitt liv, sin tillvaro och sitt val av bosättning. Ett förbud för boföräldern att flytta med barnet utan den andra vårdnadshavarens samtycke innebär att boföräldern kanske måste avstå från t.ex. arbete eller utbildning på annan ort, vilket i sin tur kan medföra att barnet går miste om en bättre levnadssituation. Det har ifrågasatts om inte en inskränkning i boförälderns handlingsfrihet i detta hänseende strider mot dels artikel 8 i Europakonventionen (rätten till skydd för privatlivet), dels artikel 2 i fjärde tilläggsprotokollet till konventionen och i dess första tilläggsprotokoll (rätten att fritt röra sig). Samtidigt kan, som vi nyss nämnt, en flytt leda till att barnets behov av ett frekvent umgänge med den förälder som det inte bor tillsammans med inte kan tillgodoses.
Vår uppfattning är att frågan om boföräldern skall tillåtas flytta med barnet i och för sig är en fråga som föräldrarna måste enas om. Samtidigt finns det, enligt vår mening, inget som hindrar att talan väcks i domstol för att få boendefrågan prövad om en boförälder har flyttat eller avser att flytta. Domstolen kan då fatta ett beslut om hos vem barnet skall vara bosatt utifrån de nya förhållanden som föreligger eller kommer att föreligga.
Val av förskola
Det anses oklart om frågan om var barnet skall gå i förskola kan hänföras till beslut som hör till den dagliga omsorgen. JO har i ett par beslut uttalat att mycket talar för att frågan om var barnet skall gå i förskola i normalfallet bör kunna hänföras till den dagliga omsorgen (JO:s beslut den 2 oktober 1998, dnr 2680–1997 och
Vårdnad
129
2851–1997). Enligt JO kan ett undantag vara om förskolan är belägen på ett långt avstånd från bosättningskommunen (JO:s beslut den 24 januari 2002, dnr 3285–2000). I departementspromemorian Ds 1999:57 uttalas vidare att när det gäller val av barnomsorg med någon särskild inriktning, t.ex. religiös eller pedagogisk, är det tveksamt om det kan anses ingå i den dagliga omsorgen.
År 1998 överfördes barnomsorgslagstiftningen från socialtjänstlagen (1980:620) till skollagen (1985:1100). Förskoleverksamheten bedrivs i dag i form av förskola, familjedaghem och kompletterande förskoleverksamhet (öppen förskola). År 1998 fick förskolan sin första läroplan. Genom läroplanen intar förskolan sin plats som det första steget i ett sammanhållet utbildningssystem för barn och ungdom. Att verksamheten bedrivs utifrån en nationell läroplan förtydligar förskolans uppdrag och dess betydelse för barns utveckling och lärande samt den förberedelse för det fortsatta lärandet i skolan, som förskolan skall ge. Integrationen mellan förskola, skola och fritidshem samt de pedagogiska aspekterna på förskolans verksamhet har kommit i fokus. Den kunskapssyn, bildningssyn och helhetssyn som läroplanen utgår ifrån är länkar genom hela utbildningssystemet från förskolan och uppåt. Förskoleverksamheten präglas av pedagogisk mångfald och valfrihet. Verksamheten bedrivs i olika former och med olika inriktningar, vilket också läroplanen ger utrymme för.
Riksdagen har nyligen godkänt ett förslag om att förskolan skall bli en egen skolform som har gemensamma övergripande mål med övriga skolformer (prop. 2004/05:11, bet. UbU3, rskr. 126).
Den grund som läggs under förskoleåren har stor betydelse för barnets fortsatta utveckling och dess uppfattning om sig själv och tillvaron. Den utveckling som förskolan genomgått de senaste åren innebär att det pedagogiska perspektivet har förtydligats och att verksamheten är starkt förknippad med barnets fortsatta skolgång. De många alternativ av bl.a. olika pedagogiska inriktningar samt den betydelse ett val av inriktning kan få för barnets fortsatta skolgång gör att vi anser att frågan om vilken förskola barnet skall gå i inte kan anses ingå i den dagliga omsorgen. Vi menar därför att ett beslut om var barnet skall gå i förskola måste fattas av föräldrarna gemensamt, om de har gemensam vårdnad.
Vårdnad SOU 2005:43
130
Val av skola
Beslut om barnets skolgång anses vara så ingripande att de inte kan hänföras till den dagliga omsorgen.
Eftersom det råder skolplikt blir frågor om barnets skolgång aktuella först om någon av vårdnadshavarna vill att barnet skall gå i en annan skola än den som erbjuds av barnets hemkommun. Det kan också uppstå problem då olika val som kräver vårdnadshavarnas samtycke skall göras i skolan.
Vi vill peka på vad JO har uttalat i en rad ärenden, nämligen att den skola som tar emot ett barn efter en vårdnadshavares önskemål måste kontrollera uppgifterna i folkbokföringen om vem eller vilka som är vårdnadshavare för barnet och klarlägga dennas eller deras inställning till inskrivningen i skolan. Har föräldrarna gemensam vårdnad skall alltså båda föräldrarnas synpunkter på inskrivningen av barnet i en viss skola efterhöras. En annan sak är att skolan därefter självständigt beslutar om barnet skall erbjudas en placering i den aktuella skolan (se t.ex. JO:s ämbetsberättelse 2001/02 s. 397 och JO:s ämbetsberättelse 2002/03 s. 362 samt JO:s beslut den 12 april 2002, dnr 372–2001, den 29 januari 2004, dnr 3281–2002, den 16 april 2004, dnr 2996–2002 och 4441–2003, och den 11 november 2004, dnr 3117–2002).
Den sexårsverksamhet som tidigare bedrevs inom ramen för förskolan bildade den 1 januari 1998 en ny skolform inom det offentliga skolväsendet för barn och ungdomar som fick benämningen förskoleklass. När det gäller placering av elever i förskoleklass är såväl Skolverket som JO av den meningen att beslutet är av så ingripande betydelse för barnet att ett gemensamt beslut av vårdnadshavarna krävs. Skälet härtill är att förskoleklassen är en skolform och att val av skola i förskoleklassen ofta styr valet av grundskola. Den omständigheten att förskoleklassen, till skillnad från grundskolan, inte är obligatorisk ändrar inte detta ställningstagande (Skolverkets beslut den 4 december 2003, dnr 51–2002:3774, samt JO:s beslut den 30 januari 2004, dnr 3180–2002, och den 17 februari 2004, dnr 2160–2002).
Vårdnad
131
Utfärdande av pass
Huvudregeln är att båda vårdnadshavarna måste lämna sitt medgivande till att pass utfärdas för ett barn.
I dag finns en möjlighet att göra undantag från kravet på båda vårdnadshavarnas medverkan vid utfärdande av pass till ett barn, om det föreligger synnerliga skäl. Bestämmelsen tillämpas bara i rena undantagsfall. I förarbetena till passlagen anförs att synnerliga skäl kan föreligga om exempelvis en av föräldrarna vistas i ett annat land och det är uppenbart att dennas medgivande annars skulle ha lämnats. Det betonas att om det står klart för passmyndigheten att en vårdnadshavare motsätter sig ett utfärdande av pass för barnet, det endast under helt speciella omständigheter kan få förekomma att pass ändå utfärdas (prop. 1977/78:156 s. 43 f.).
I departementspromemorian Ökad säkerhet i pass m.m. föreslås bl.a. att det skall krävas särskilda skäl – inte som i dag synnerliga skäl – för att ett pass skall kunna utfärdas när en vårdnadshavare motsätter sig att pass utfärdas till ett barn. Enligt förslaget är utgångspunkten att grundregeln i föräldrabalken om gemensamma beslut vid gemensam vårdnad skall tillämpas i fråga om pass till underårig även i framtiden. I undantagsfall kan det dock finnas skäl att utfärda ett sådant pass trots att den ena vårdnadshavaren motsätter sig detta. Det kan bli aktuellt när det klart framgår att passfrågan endast utnyttjas som ett verktyg i vårdnadshavarnas interna konflikt. Vid sådant förhållande och då det är fråga om en kortare utlandsresa med familjen eller exempelvis barnets skolklass, kan särskilda skäl att utfärda pass anses föreligga. – Finns det en konkret risk att barnet olovligen kommer att föras ut ur landet, skall pass, enligt förslaget, inte heller i framtiden utfärdas (Ds 2004:8 s. 80–81). – Promemorian har remissbehandlats. BO, Riksåklagaren, Rikspolisstyrelsen och Föreningen Söndagsbarn tillstyrkte förslaget. Socialstyrelsen ansåg sig inte ha tillräckligt underlag för att ta ställning till den föreslagna ändringen och hänvisade till att 2002 års vårdnadskommitté ser över frågan om bestämmanderätten inom ramen för gemensam vårdnad. Även Kammarrätten i Sundsvall hänvisade till kommitténs arbete. Såväl BO som Socialstyrelsen pekade på att det är viktigt att pass inte utfärdas om det finns en risk för att barnet olovligen kommer att föras bort eller kvarhållas i utlandet. – Promemorians förslag i denna del bereds för närvarande inom Justitiedepartementet.
Vårdnad SOU 2005:43
132
Med hänsyn till risken för att barnet olovligen skall föras bort eller hållas kvar utomlands ställer vi oss tveksamma till den i departementspromemorian föreslagna förändringen av reglerna när det gäller utfärdande av pass till underåriga. Även om avsikten är att barnet skall ges möjlighet att följa med på en kortare semesterresa innebär den att ett pass med relativt lång giltighetstid utfärdas. Konsekvenserna av detta kan vara svåra att överblicka.
Barnets tillgång till hälso- och sjukvård samt andra insatser
När det gäller åtgärder inom hälso- och sjukvården får det i många fall anses tillräckligt att samråd sker med den ena vårdnadshavaren. Man får utgå från att den vårdnadshavare som initierar vårdkontakten gör detta i samförstånd med den andra vårdnadshavaren. Men hälso- och sjukvården måste som regel samråda med den andra vårdnadshavaren om det finns någon särskild anledning att misstänka att denne inte samtycker till behandlingen eller om det är fråga om åtgärder av ingripande beskaffenhet för barnets framtid. Detsamma gäller vid andra stödjande insatser, t.ex. när socialtjänsten bedömer att det föreligger behov av kontaktperson för barnet enligt SoL eller insatser enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS).
Frågan om skyldighet att inhämta vårdnadshavares samtycke innan psykiatrisk behandling av ett minderårigt barn inleds har nyligen prövats av JO. I det aktuella fallet hade i remissen till barnpsykiatrin angetts att misstanke förelåg om kvinnomisshandel, barnmisshandel och sexuella övergrepp. Frågan om psykiatrisk behandling torde, enligt JO, i ett sådant fall få anses vara av ingripande betydelse för barnets framtid. Endast om barnets bästa uppenbarligen kräver det, t.ex. på grund av att situationen är akut, kan hälso- och sjukvårdspersonalen underlåta att inhämta samtycke från den andra vårdnadshavaren. En särskild omständighet var dessutom att det var barnets pappa som misstänktes för misshandeln. Oavsett om det fanns grund för dessa misstankar eller ej kan man, enligt JO, med fog ifrågasätta om hälso- och sjukvårdspersonalen av det skälet kunnat underlåta att efterhöra hans inställning. Det fanns sålunda anledning för personalen att misstänka dels att det förelåg en intressekonflikt mellan barnets mamma och barnets pappa, dels att pappan kunde ha synpunkter på vilka insatser som skulle vidtas inom hälso- och sjukvården. Enligt JO:s mening var detta en sådan
Vårdnad
133
situation där personalen borde ha kontaktat pappan för att efterhöra hans inställning till planerade insatser (JO:s ämbetsberättelse 2003/04 s. 314).
Bestämmelser om ingripande till barnets skydd finns i SoL och LVU. En av de grundläggande principerna för socialtjänsten är att den skall bygga på respekt för människornas självbestämmanderätt och integritet (1 kap. 1 § SoL). Att insatserna för den enskilde skall utformas tillsammans med honom eller henne är av grundläggande betydelse för socialtjänstens arbete (3 kap. 5 § SoL). Enligt 5 kap. 1 § SoL skall socialtjänsten när det gäller omsorger om barn och unga samarbeta med hemmen. Vilka insatser som är bäst ägnade att möta barnets behov bör enligt bestämmelsen bedömas i samråd med vårdnadshavarna. Har föräldrarna gemensam vårdnad om barnet skall båda föräldrarna ge sitt samtycke för att åtgärder skall kunna vidtas. Insatserna från socialtjänstens sida bygger således på frivillighet. Undantag från denna huvudregel får göras bara om det behövs för att ingripa till den underåriges skydd. Tvångsingripanden kan i dessa fall ske med stöd av LVU.
Den som är under 18 år skall i vissa situationer beredas vård enligt LVU om det kan antas att behövlig vård inte kan ges den unge med samtycke av den eller dem som har vårdnaden om honom eller henne och, när den unge har fyllt 15 år, av honom eller henne själv (1 § LVU). Vård skall beslutas om det på grund av fysisk eller psykisk misshandel, otillbörligt utnyttjande, brister i omsorgen eller något annat förhållande i hemmet finns en påtaglig risk för att den unges hälsa eller utveckling skadas (2 § LVU). Vård skall också beslutas om den unge utsätter sin hälsa eller utveckling för en påtaglig risk att skadas genom missbruk, brottslig verksamhet eller något annat socialt nedbrytande beteende (3 § LVU). Beslut om vård enligt LVU beslutas av länsrätten efter ansökan av socialnämnden (4 § LVU). För att kunna ge stödinsatser i ett tidigare skede och om möjligt förhindra en så ingripande åtgärd som omhändertagande finns det bestämmelser om förebyggande insatser i 22 § LVU, det s.k. mellantvånget. Om det kan antas att den unge till följd av ett beteende som avses i 3 § LVU kommer att behöva beredas vård enligt LVU om beteendet fortsätter, och det stöd eller den behandling som den unge behöver inte kan ges med samtycke, får socialnämnden besluta att den unge skall hålla regelbunden kontakt med en särskilt utsedd kontaktperson eller delta i behandling i öppna former inom socialtjänsten. Någon motsvarighet finns inte för de barn och unga där förhållandena i hemmiljön kan leda till att
Vårdnad SOU 2005:43
134
vård enligt 2 § LVU blir nödvändig. Det innebär att vårdnadshavarnas samtycke krävs för att socialnämnden skall kunna hjälpa och stödja ett barn som lever i en otillfredsställande hemmiljö men där förhållandena ännu inte är sådana att det finns grund för vård enligt LVU.
Socialtjänsten har ett ansvar för att hjälpa barn som behöver särskilt stöd. Av socialtjänsten krävs aktiva insatser i form av uppsökande verksamhet, kontakter med barn, föräldrar och andra närstående och ett målmedvetet motivationsarbete. Skyldigheten gäller även om föräldrarna motsätter sig samarbete med socialtjänsten. Men om föräldrarna inte vill samarbeta och förhållandena ännu inte är så allvarliga att det finns skäl för ett ingripande med stöd av LVU finns i dag inte någon framkomlig väg att hjälpa barnet.
Om föräldrarna inte kan komma överens i frågor som rör barnets personliga förhållanden och det finns en påtaglig risk för att barnets hälsa eller utveckling skadas, kan det med dagens regler alltså ytterst bli aktuellt för socialnämnden att besluta om åtgärder med stöd av LVU eller att väcka talan om ändring av vårdnaden enligt 6 kap. 7 § FB. En förälder kan naturligtvis också väcka talan om att vårdnaden skall tillkomma honom eller henne ensam. Finns det en risk för att barnet far illa om det inte får vård och behandling och den ena av vårdnadshavarna motsätter sig detta, kan det finnas anledning att ifrågasätta om den föräldern uppfyller de krav som måste ställas på en vårdnadshavare (vi utvecklar detta närmare i avsnitt 4.4.5).
4.4.4 Konsekvenser för barnet om föräldrarna inte kan enas
Att föräldrarna inte kan enas i en viktig fråga rörande barnet kan gå ut över barnet. Konsekvensen av att en förälder motsätter sig en viss åtgärd blir att åtgärden inte kan vidtas. Som framgått av det vi tidigare tagit upp kan det innebära att en boförälder inte kan flytta för att t.ex. genomföra en utbildning eller få ett arbete. Detta kan leda till att barnet går miste om en bättre levnadssituation. Det kan också innebära att barnet inte kan gå i en skola som det kanske har behov av eller själv vill gå i och det kan betyda att barnet inte kan få följa med på en semesterresa med en förälder eller en resa med sin skolklass. Den kanske allvarligaste konsekvensen av att en förälder motsätter sig en åtgärd rörande barnet är då barnet inte får tillgång till hälso- och sjukvård eller annat stöd som det har behov av.
Vårdnad
135
Detta togs också upp vid de diskussioner vi haft med familjerättssekreterare, advokater och domare samt vid en av de hearingar vi anordnat. Det påpekades att det ibland kan uppstå besvärliga situationer när föräldrarna inte kan enas i frågor rörande barnet, främst gällande psykologisk behandling av barnet samt skolgång, barnomsorg, flytt och utfärdande av pass. Åsikterna om hur – och om – detta borde lösas i lagstiftningen varierade stort. Vissa förespråkade att boföräldern skulle få en lagstadgad rätt att besluta i fler frågor än i dag, medan andra ansåg att detta dels skulle urholka den gemensamma vårdnaden och skapa en obalans mellan föräldrarna, dels skulle innebära att alltför stor vikt lades vid boendefrågan. En del ansåg att man borde överväga att låta en opartisk instans agera som en form av skiljedomstol i de fall föräldrarna inte kan komma överens i viktiga frågor rörande barnet. Några ansåg att det inte vore bra om domstol eller socialnämnd fick befogenhet att besluta i dessa frågor eftersom det ökade risken för fler konflikter och processer, medan andra tvärtom menade att dessa konflikter tas upp i domstol redan i dag, i form av ansökan om ensam vårdnad.
Hur stort problemet är, med att barnet drabbas negativt på grund av att föräldrarna inte kan enas, och i vilken grad detta i så fall går ut över barnet är svårt att säga. Men även om föräldrar, som har gemensam vårdnad, i de allra flesta fall kan komma överens i nämnda frågor står det klart att en del barn drabbas negativt av föräldrarnas oförmåga att enas i för barnet viktiga frågor. Samtidigt måste man vara medveten om att detta också kan drabba barn vars föräldrar sammanbor.
4.4.5 Reglerna om bestämmanderätten bör inte ändras
Bedömning: Reglerna om bestämmanderätten vid gemensam vårdnad bör inte ändras.
Barnet måste dock ges möjlighet att få tillgång till hälso- och sjukvård och andra stödinsatser, även om en vårdnadshavare motsätter sig detta. Förutsättningarna för att införa en sådan möjlighet för barnet måste utredas närmare.
Vårdnad SOU 2005:43
136
Vad som ingår i den dagliga omsorgen bör inte regleras närmare
En fråga som aktualiserats är om man närmare borde reglera vad som mera exakt skall anses ingå i bestämmanderätten, något som vissa om än ett fåtal har förespråkat. För vår del tror vi inte att det är en lämplig ordning. Till en början är det tveksamt om det reella behovet av en sådan regel trots allt är så stort. I mycket har diskussionen sålunda förts utifrån ett teoretiskt eller akademiskt perspektiv, syftande till att försöka belysa ett i och för sig intressant problem. Vidare är det tveksamt om bestämmelser som syftar till att försöka precisera vad som ingår i den dagliga omsorgen inte lika gärna kan komma att skapa och förstärka tvister som att lösa dem. Men ytterst handlar det om att gemensam vårdnad bygger på att föräldrarna tillsammans och i samförstånd skall organisera utövandet av vårdnaden och samarbeta till barnets bästa. Ett sådant samarbete låter sig inte detaljregleras.
Vi instämmer i vad lagutskottet anförde i samband med införandet av 1998 års vårdnadsreform. För att en sådan bestämmelse skall införas krävs det att regleringen kan göras så klar och tydlig att den löser de gränsdragningsproblem som kan finnas. Det är omöjligt att en gång för alla förutse alla de situationer och frågor som kan uppkomma. Vad som skall anses ingå i den dagliga omsorgen måste därför bedömas från fall till fall med hänsyn tagen till de omständigheter som är relevanta i det enskilda fallet.
Gemensam vårdnad bör även fortsättningsvis innebära att föräldrarna tillsammans fattar alla viktiga beslut rörande barnet
Det finns olika vägar att gå för att lösa uppkomna situationer där föräldrarnas oenighet går ut över barnet på ett negativt sätt. Det alternativ vi förordar är att möjligheten att förordna om gemensam vårdnad stramas upp. Behovet av att förändra reglerna om bestämmanderätten inom ramen för gemensam vårdnad blir därmed inte lika stort.
Som vi har utvecklat i avsnitt 4.2.2 föreslår vi att möjligheten för domstolen att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja skall stramas upp. Domstolen får besluta om gemensam vårdnad endast om det kan antas att föräldrarna kan samarbeta i frågor som rör barnet. Ett barn mår inte bra av ständiga konflikter mellan föräldrarna. Det är inte heller till barnets bästa att en förälder
Vårdnad
137
”blockerar” den andra förälderns försök att ordna en bra tillvaro för barnet, genom att t.ex. motsätta sig att föräldern och barnet flyttar till en ort där boföräldern fått ett arbete eller förhindrar en utlandssemester genom att inte medverka till att barnet får pass. Har föräldrarna reella samarbetssvårigheter, som går ut över barnet, är det därför oftast bäst för barnet att den förälder som bäst tillgodoser barnets behov ensam har vårdnaden om det och därmed bestämmanderätten i frågor kring barnet. På så sätt kan barnet få det lugn och den ro det behöver för att utvecklas positivt.
Vi vill för vår del därför inte föreslå några ändringar vad gäller bestämmanderätten. Den nuvarande ordningen när det gäller vårdnadens innebörd, dvs. bestämmanderätten, bör alltså vara densamma som i dag. Den gemensamma vårdnaden kan inte vara ett självändamål utan är ett medel för att uppnå en så bra situation som möjligt för barnet. Målet är att föräldrarna tillsammans och i samförstånd skall organisera utövandet av vårdnaden och samarbeta till barnets bästa. Det är då, och kanske endast då, som barnintresset fullt ut kan tillgodoses. Barnet kan i så fall leva i en tillvaro där båda föräldrarna gemensamt tar ansvar för barnet och naturligen ingår som dess fostrare, trygghetspersoner och förebilder, en tillvaro där barnet kan ha en god och nära kontakt med båda föräldrarna och en tillvaro som, allt efter barnets behov och önskemål, kan möjliggöra anpassning till och utveckling mot nya upplevelser och erfarenheter. Om detta mål uppnås bättre genom en annan vårdnadsform än gemensam vårdnad fyller den gemensamma vårdnaden ingen positiv funktion från barnets utgångspunkt. I ett avseende anser vi dock att det är angeläget att en förändring görs och det gäller barnets tillgång till hälso- och sjukvård samt andra stödinsatser, även mot en vårdnadshavares vilja. Vi återkommer till detta i det följande.
I vårdnadsansvaret ligger att sätta barnets bästa i främsta rummet och se till att barnets tillvaro och framtid blir så bra som möjligt. En vårdnadshavare måste kunna bortse från sina egna intressen och enbart se till vad som är bäst för barnet. Kan föräldrar inte enas i en fråga som är viktig för barnets framtid speglar det en mer djupgående konflikt mellan föräldrarna och förutsättningarna för att gemensam vårdnad skall vara den bästa vårdnadsformen för barnet föreligger då ofta inte.
Det finns givetvis fall där föräldrarna i och för sig kan samarbeta på ett tillfredsställande sätt kring det mesta som rör barnet, men där de inte kan enas i en viss fråga. I den situationen måste domstolen noga överväga vilka konsekvenser det får för barnet att för-
Vårdnad SOU 2005:43
138
äldrarna inte kan enas i frågan. Bedömer domstolen att föräldrarnas oenighet i frågan får så negativa konsekvenser för barnet att det är bättre att en förälder ensam får vårdnaden om barnet, och att en viss åtgärd därmed kan vidtas, bör beslutet bli att den gemensamma vårdnaden upplöses. Bedömer domstolen, å andra sidan, att gemensam vårdnad är så positivt för barnet att det uppväger de negativa konsekvenser som oenigheten i en fråga medför bör beslutet bli att föräldrarna skall ha gemensam vårdnad om barnet, trots att en viss åtgärd inte kan vidtas. Det är därvid viktigt att domstolen ser till vad som blir bäst för barnet både på kort och lång sikt.
Möjligheten för barnet att få tillgång till hälso- och sjukvård samt andra stödåtgärder måste utredas närmare
Bestämmelserna om den gemensamma bestämmanderätten kan få konsekvenser bl.a. när det gäller barnets möjlighet att få tillgång till hälso- och sjukvård. Särskilt har den situationen uppmärksammats då barnet inte kan få psykiatrisk vård eller behandling, efter att ha utsatts för övergrepp eller efter att ha sett eller hört någon annan familjemedlem utsättas för övergrepp, på grund av att den ena vårdnadshavaren motsätter sig en sådan vård eller behandling. Men det kan naturligtvis vara så att barnet behöver vård och behandling även i andra situationer och också så att båda vårdnadshavarna motsätter sig att barnet får det stöd det behöver. Problem kan uppstå även när det gäller insatser inom socialtjänstens område, t.ex. när socialtjänsten bedömer att det föreligger behov av kontaktperson för barnet enligt SoL eller insatser enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS).
Vi anser att barnets intresse av att få vård och behandling, eller att få tillgång till andra insatser enligt t.ex. SoL eller LSS, bör väga tyngre än vårdnadshavarnas rätt att besluta i dessa fall. Men det är inte självklart hur en eventuell reglering av denna fråga skulle se ut. Det är heller inte självklart vilka situationer som bör omfattas av en sådan reglering. Det finns en rad olika situationer där man allmänt sett kan tycka att det är viktigt att ett barn får stöd och hjälp. Samtidigt är det inte önskvärt att vårdnadshavarnas gemensamma bestämmanderätt i dessa frågor upphör i samtliga fall. För detta måste det finnas ett klart behov av att barnet får vård, behandling eller annat stöd. Här kan svåra gränsdragningsproblem uppstå i fråga om hur allvarliga risker barnets utveckling utsätts för och hur
Vårdnad
139
stort behov av behandling eller stöd barnet har. Det kan också finnas fall där en vårdnadshavare är av den meningen att barnet är i behov av vård, behandling eller andra insatser, men där barnet objektivt sett inte har ett sådant behov. Har man barnets bästa i blickpunkten kan man alltså inte utan vidare godta en vårdnadshavares uppgifter. För att kunna avgöra dessa frågor måste det finnas någon form av utredning. Det handlar också om vilken form av stöd och hjälp det bör röra sig om, vilket många gånger kan vara svårt att bedöma. I vissa fall kan man anta att en vårdnadshavare motsätter sig vård och behandling av barnet för att sabotera för den andra vårdnadshavaren eller för att förhindra att omständigheter som kan vara till nackdel för honom eller henne kommer fram (som t.ex. då den vårdnadshavare som motsätter sig behandlingen är anklagad för övergrepp mot barnet). En annan situation är då en vårdnadshavare av principiella (kulturella eller religiösa) skäl är emot en viss form av behandling. Men det kan också vara så att ingen av vårdnadshavarna är emot att barnet får vård och behandling, men att de är oense om i vilken form den skall ske och var den skall genomföras. Vidare kan det vara så att båda vårdnadshavarna motsätter sig att barnet får vård och behandling. I många fall kan det alltså bli svårt att objektivt fastställa om ett barn behöver vård och behandling och i vilken form den skall ske. Det bör i sammanhanget påpekas att en bestämmelse som ger en vårdnadshavare rätt att ensam besluta i dessa fall även skulle gälla för de fall föräldrarna sammanbor. Sett ur ett barnperspektiv kan vidare en sådan bestämmelse inte heller få bli tillämplig bara på de fall där den ena vårdnadshavaren vill att barnet skall genomgå en viss behandling, som den andra vårdnadshavaren utan uppenbart goda grunder motsätter sig, utan i alla fall där barnet behöver vård och behandling. Det krävs en helhetslösning av dessa situationer.
Ett ingripande mot ena eller båda vårdnadshavarnas samtycke i dessa fall innebär med dagens reglering att det blir fråga om en form av tvångsingripande. Tvångsingripanden kan, som vi tidigare nämnt, göras med stöd av LVU. En lösning skulle kunna vara att införa en bestämmelse i LVU om att socialnämnden ges möjlighet att besluta om att ett barn skall ges tillgång till vård och behandling även om den ena eller båda vårdnadshavarna motsätter sig det. Bestämmelsen skulle i sådana fall kunna tillämpas i situationer då det ännu inte finns någon påtaglig risk för barnets hälsa och utveckling på grund av sådana förhållanden i hemmet som sägs i 2 § LVU, men omständigheterna är sådana att starka skäl talar för att barnet
Vårdnad SOU 2005:43
140
kommer att behöva beredas tvångsvård om inga insatser sätts in. Men vi är tveksamma till om en sådan bestämmelse skulle få avsedd effekt. Dels är det nog så att omständigheterna i dessa fall inte alltid är så allvarliga för barnet att det i förlängningen skulle bli aktuellt med ett gängse LVU-omhändertagande, och förutsättningarna för förebyggande åtgärder faller då. Förutsättningar torde inte heller finnas om barnet inte vistas hos den som motsätter sig vården och behandlingen. Dels är det mycket svårt att överblicka konsekvenserna av en sådan bestämmelse. Det finns en påtaglig risk för att andra situationer än dem vi vill reglera skulle komma att inrymmas under bestämmelsen.
En annan möjlig lösning skulle kunna vara att i föräldrabalken införa en möjlighet för domstol att besluta i frågan, så som gäller i dag beträffande vårdnad, boende och umgänge. Frågan om barnet skall få tillgång till vård, behandling eller annat stöd skulle möjligen i vissa fall kunna avgöras av domstol med stöd av någon form av utredning, motsvarande en vårdnadsutredning. Men det finns en påtaglig risk för att ett sådant system skulle medföra svårhanterliga processer, där föräldrarna åberopar olika sakkunnigutlåtande till stöd för sin uppfattning att en åtgärd behövs eller inte behövs och vilken åtgärd som bör komma i fråga. Att direkt ta ställning till olika behandlingsalternativ är enligt vår mening inte en fråga som lämpar sig för domstolsprövning. Härtill kommer att ett sådant system inte skulle vara flexibelt på ett sätt som många gånger krävs när det gäller åtgärder inom t.ex. hälso- och sjukvården. Dessa måste kunna omvärderas och ändras efter de behov som kan uppstå efter det att en behandling påbörjats.
Ett alternativ skulle kunna vara att ge domstolen möjlighet att besluta att en förälder ensam får bestämma om detta (se nedan i avsnitt 4.5.6 vad vi anför i fråga om domstols möjlighet att fördela kompetensen mellan föräldrar). Men vi är tveksamma till om det i föräldrabalken bör införas en bestämmelse som särreglerar just denna fråga. En sådan bestämmelse skulle sannolikt öppna vägen för fler sådana särregleringar i framtiden, vilket inte ligger i linje med målet att föräldrarna tillsammans och i samförstånd skall organisera utövandet av vårdnaden och samarbeta till barnets bästa. Det skulle också kunna uppstå svåra gränsdragningsproblem beträffande vilka situationer som bör omfattas av domstolens möjlighet att ge en förälder rätt att besluta ensam. En annan fråga är vad domstolen skulle basera sitt beslut, om att ge en förälder ensam bestämmanderätt i den aktuella frågan, på. Är föräldrarna oense om barnets
Vårdnad
141
behov av hälso- och sjukvård eller annat stöd – vilket ju är en förutsättning för att frågan om att fördela kompetensen mellan föräldrarna skall bli aktuell – finns det en risk för att en svårhanterlig process uppstår, på samma sätt som vi nyss nämnt när det gäller möjligheten för domstol att fatta ett materiellt beslut i frågan. I en situation där domstolen baserar sitt beslut om att en förälder ensam skall ha bestämmanderätten i frågan på att den föräldern anses ha den inställning till exempelvis behandling som bäst skulle gagna barnet, måste man också vara klar över att inget hindrar att denna förälder därefter beslutar att barnet skall genomgå en helt annan behandling än den som diskuterats i domstolen eller att barnet inte skall genomgå någon behandling alls.
Ytterligare en lösning skulle kunna vara att ge socialnämnden möjlighet att besluta om att barnet skall få vård, genomgå behandling eller att andra stödåtgärder skall sättas in, utan att ett ingripande enligt LVU är aktuellt. I vissa fall står det säkert tämligen klart att barnet behöver någon form av behandling eller stöd och också i vilken form denna bör ske. Men även här kan uppstå svåra gränsdragningsproblem. Hur en sådan möjlighet för socialnämnden att ingripa skulle se ut och vilka förutsättningar som måste föreligga för att ett ingripande skall kunna bli aktuellt är inte självklart. Samma argument som angetts ovan beträffande domstols möjlighet att besluta i frågan kan anföras när det gäller socialnämndens möjlighet att besluta om ett barns tillgång till hälso- och sjukvård eller andra stödåtgärder. Dessutom bör det tilläggas att SoL bygger på frivillighet och att socialnämndens möjligheter att ingripa mot en persons vilja i dag är starkt begränsade. Det krävs därför noggranna överväganden för det fall en sådan möjlighet skulle införas.
Man kan också tänka sig att var och en av vårdnadshavarna ges rätt att självständigt fatta beslut om vård, behandling eller annat stöd till barnet. Men även här kan problem uppstå. Ett sådant problem är t.ex. om båda föräldrarna anser att barnet behöver behandling, men är oense om vilken behandling barnet skall genomgå. Man kan då hamna i den situationen att barnet kommer att behandlas för samma sak på olika ställen, kanske med motverkande och rent av skadliga följder. Det bör tilläggas att det inte är realistiskt eller ens möjligt att tänka sig att lägga ansvaret på de behandlande läkarna för att barnet inte skall drabbas av detta.
Sammantaget står det klart att frågan om barnets tillgång till hälso- och sjukvård samt andra stödjande åtgärder är mycket komplex och svårlöst. Vi anser emellertid att det är angeläget att
Vårdnad SOU 2005:43
142
det införs en möjlighet för ett barn att få framför allt psykiatrisk vård och behandling, även om ena eller båda vårdnadshavarna motsätter sig detta och det inte är en sådan situation att det kan bli fråga om psykiatrisk tvångsvård för barnet. Men vi har inte inom ramen för denna utredning haft möjlighet att ta ställning till hur en sådan reglering närmare skulle se ut. Frågan kräver en djupare analys än den vi har kunnat göra. Möjligheten att reglera frågan i annan lagstiftning än i föräldrabalken bör bl.a. ses över. Vi föreslår därför att förutsättningarna för att införa sådana bestämmelser utreds närmare.
Vi vill dock belysa hur vi ser på frågan i förhållande till institutet gemensam vårdnad. När det gäller föräldrar som har gemensam vårdnad måste man, enligt vår mening, ifrågasätta om grunderna för gemensam vårdnad om barnet är uppfyllda om den ena vårdnadshavaren, utan godtagbara skäl, motsätter sig att barnet får vård, behandling eller andra insatser som barnet behöver. För att gemensam vårdnad skall vara bäst för barnet krävs det att föräldrarna kan samarbeta någorlunda konfliktfritt i frågor om barnet. Kan föräldrarna inte enas i en så viktig fråga som barnets hälsa och utveckling speglar det en mer djupgående konflikt och det är då tveksamt om det är bäst för barnet att föräldrarna har gemensam vårdnad om det. I vårdnadsansvaret ligger att sätta barnets bästa i främsta rummet och i detta ligger naturligtvis ett ansvar för att barnet skall få tillgång till den vård och det stöd barnet behöver. Kan en förälder inte se till barnets bästa i dessa situationer är det tveksamt om han eller hon kan sägas uppfylla de grundläggande krav som måste ställas på en vårdnadshavare. Det gäller såväl en förälder som, utan goda skäl, motsätter sig att ett barn får den behandling och det stöd som barnet har behov av, som en förälder som omotiverat anser att barnet skall genomgå behandling som barnet inte har behov av.
Vi vill också peka på att om föräldrarna inte kan komma överens i frågor som rör barnets personliga förhållanden och det finns en påtaglig risk för att barnets hälsa eller utveckling skadas, kan det ytterst bli aktuellt för socialnämnden att besluta om åtgärder med stöd av LVU eller att väcka talan om ändring av vårdnaden enligt 6 kap. 7 § FB.
Vårdnad
143
4.5 Tilläggsdirektiv avseende bestämmanderätten
4.5.1 Bakgrund och utgångspunkter
Som framgår av föregående avsnitt (4.4.5) är vi av den uppfattningen att reglerna om bestämmanderätten inte bör ändras. Enligt vår mening måste målet vara att föräldrarna tillsammans och i samförstånd skall organisera utövandet av vårdnaden och samarbeta till barnets bästa. Det är då, och kanske endast då, som barnintresset fullt ut kan tillgodoses. Kan föräldrarna inte enas i frågor som är viktiga för barnet och för barnets framtid är gemensam vårdnad inte den bästa vårdnadsformen för barnet sett ur ett barnperspektiv.
Emellertid har kommittén genom tilläggsdirektiv fått i uppdrag att – oavsett våra ställningstaganden i övrigt när det gäller gemensam vårdnad – lämna förslag på hur en reglering kan utformas som underlättar hanteringen av problem när det gäller beslutsfattandet vid gemensam vårdnad. Enligt direktiven skall kommittén därvid uppmärksamma frågor som rör barnets skolgång och barnets möjlighet att få tillgång till hälso- och sjukvård samt andra vårdnadsfrågor där kravet på gemensam beslutanderätt kan innebära svårigheter. En ordning som, enligt direktiven, skall prövas är att utöka möjligheterna till tvistlösning i domstol av frågor som inryms i vårdnaden. En annan ordning är att ge domstol möjlighet att dela upp vårdnadshavarnas uppgifter mellan föräldrarna. Alternativt skulle någon annan myndighet kunna utses att besluta när föräldrarna inte kan enas. Ytterligare en möjlighet som skall övervägas är att i lag ge en av vårdnadshavarna rätt att besluta ensam i fler frågor än i dag. I vart fall när det gäller barnets tillgång till hälso- och sjukvård skulle en annan möjlighet kunna vara att varje vårdnadshavare ges rätt att bestämma själv. Även andra lösningar kan tänkas (dir. 2005:35).
I det följande diskuterar vi de olika alternativ som omnämns i tilläggsdirektivet och redovisar avslutningsvis en skiss över hur en tvistlösningsmodell möjligen skulle kunna se ut. Samtidigt vill vi poängtera att tilläggsdirektiven beslutades så sent som den 31 mars 2005, vilket innebär att vi redan av tidsmässiga skäl inte har haft möjlighet att djupare analysera de olika alternativen.
Vårdnad SOU 2005:43
144
4.5.2 Lagstadgad kompetensfördelning mellan föräldrarna
Ett alternativ som omnämns i tilläggsdirektiven är att införa en bestämmelse i föräldrabalken som i viss mån fördelar kompetensen mellan föräldrarna. Närmast till hands ligger då att – som i Norge – införa en bestämmelse som ger boföräldern rätt att ensam besluta i vissa frågor. Enligt norsk lag gäller att om föräldrarna har gemensam vårdnad, men barnet stadigvarande bor hos en förälder, kan den andra föräldern inte motsätta sig att boföräldern bestämmer var i landet barnet skall bo och om barnet skall gå i förskola eller att boföräldern bestämmer i andra större vardagliga frågor. Enligt de norska förarbetena måste dock föräldrarna gemensamt fatta beslut i frågor som rör bl.a. skola, utfärdande av pass, namn, religionstillhörighet, medicinska ingrepp och flytt utomlands.
Som vi ser det kan, i de fall barnet bor mestadels hos en förälder och inte har ett alltför omfattande umgänge med den andra föräldern, en sådan lösning undanröja en del av de problem som kan uppstå. Väljer man exempelvis att ge boföräldern rätt att ensam fatta beslut om flytt inom landet samt val av förskola och skola så “låser” man inte boföräldern och barnet till en viss ort. Visserligen kan man invända att en flytt långt från den ursprungliga bostadsorten kan betyda att barnet inte längre kan ha ett lika frekvent umgänge med den förälder det inte bor tillsammans med och att umgängesföräldern därmed alltid borde ha vetorätt i denna fråga. Samtidigt har umgängesföräldern ingen skyldighet att rådfråga boföräldern för det fall umgängesföräldern avser att flytta. Umgängesföräldern kan således på egen hand agera på ett sätt som försvårar umgänget med barnet, vilket i dag inte är tillåtet för boföräldern. Argumentet mot att ge boföräldern möjlighet att ensam bestämma om flyttning väger därför inte lika tungt.
Emellertid reser en lösning med en kompetensfördelning i lag svårlösta problem. Det är för det första inte självklart vilka frågor som i så fall skulle omfattas av bestämmelsen. Låter man alltför många frågor omfattas av boförälderns rätt att besluta ensam urholkar man den gemensamma vårdnaden så att den i princip mister sin mening. Låter man, å andra sidan, för få frågor omfattas av boförälderns rätt att besluta ensam kvarstår frågor där en oenighet mellan föräldrarna kan vara till nackdel för barnet.
En annan fråga är hur man löser de fall där barnet bor växelvis hos båda föräldrarna. Antingen kan man i dessa fall välja en lösning där regeln om boförälderns vidgade bestämmanderätt sätts ur spel
Vårdnad
145
(så är fallet i Norge) eller kan man välja att även när barnet bor växelvis ”peka ut” en förälder som boförälder. Väljer man den förstnämnda lösningen kan frågor som är tvistiga mellan föräldrarna leda till att åtgärder som hade varit bäst för barnet – liksom fallet är i dag – inte kommer till stånd. Väljer man den andra lösningen slår man i stora delar undan grunden för det växelvisa boendet. För att vara bäst för barnet bör växelvis boende, som vi anger i avsnitt 5.2, som regel endast förekomma i de fall föräldrarna kan samarbeta i frågor kring barnet och det förutsätter flexibilitet från båda föräldrarnas sida. Ett sådant samarbete kan omintetgöras om den ena föräldern automatiskt ges rätt att fatta självständiga beslut i olika frågor som rör barnet.
Men det främsta argumentet mot att införa en bestämmelse som automatiskt ger boföräldern rätt att ensam besluta i vissa frågor är att det med största sannolikhet rent generellt skulle medföra fler konflikter mellan föräldrar. Det är viktigt att komma ihåg att i de flesta fall kan föräldrarna enas i frågor kring barnet. De allra flesta föräldrar lyckas skjuta sina egna meningsskiljaktigheter åt sidan, sätta barnets bästa i centrum och samarbeta på ett sätt som gagnar barnet. Inför man en bestämmelse som automatiskt, dvs. i alla fall, ger en förälder rätt att fatta beslut på egen hand främjar det inte ambitionerna att föräldrarna skall samarbeta i frågor kring barnet. I stället kan man förvänta sig att det blir fler tvister om barnets boende, eftersom det på grund av boförälderns större befogenheter kommer att bli mycket viktigare att ha just den rollen än vad som är fallet i dag. Man skapar en form av A- och B-lag mellan föräldrarna; den som inte är boförälder får sina möjligheter att ta del i barnets tillvaro begränsade. En sådan bestämmelse skulle skapa en obalans mellan föräldrarna. Trots att båda föräldrarna kanske tar lika stor del i barnets liv skulle den ena föräldern ha rätt att bestämma i fler frågor kring barnet än den andra. Med en sådan bestämmelse finns det därför en risk för att föräldrar, som inte i dag tvistar om barnets boende, i framtiden skulle tvista om detta för att fullt ut få möjlighet att ta del i och påverka barnets framtid.
Som vi tidigare nämnt innebär en bestämmelse som ger boföräldern rätt att ensam besluta i vissa fastställda frågor att det kan uppkomma andra frågor som inte får sin lösning. Ett sådant system saknar därmed flexibilitet och skulle inte bli en heltäckande lösning.
Vårdnad SOU 2005:43
146
4.5.3 Annan myndighet än domstol avgör frågan
Enligt våra direktiv skall vi också överväga om någon annan myndighet än domstol skall kunna utses att besluta när föräldrarna inte kan enas. Den myndighet som i dag hanterar frågor om vårdnad, boende och umgänge är socialnämnden, och det ligger därför närmast till hands att överväga om denna skulle kunna vara aktuell som beslutande myndighet.
Socialnämndens roll i dessa frågor i dag är att genom samarbetssamtal hjälpa föräldrarna att komma överens i frågor kring barnet och – i de fall detta inte lyckas – föranstalta om en objektiv utredning av de förhållanden som är av betydelse för domstolens beslut i frågor om vårdnad, boende och umgänge. När det gäller godkännande av avtal mellan föräldrarna kan socialnämnden endast besluta att antingen godkänna eller inte godkänna avtalet. Nämnden kan inte ändra i avtalets innehåll.
Att antingen materiellt lösa en tvistefråga mellan föräldrarna eller att besluta att en förälder skall ha bestämmanderätten i en viss fråga är en ingripande åtgärd. En sådan åtgärd ligger inte i linje med de uppgifter socialnämnden har i dag. Det finns också en risk för att socialnämnden skulle uppfattas som jävig i förhållande till de uppgifter den har i dag, om den ges befogenhet att fatta beslut i frågor som är tvistiga mellan föräldrarna. Sammantaget anser vi att tvistlösning mellan föräldrarna, liksom i dag, inte bör ligga på något annat organ, som t.ex. socialnämnden, utan bör vara en fråga för domstol.
Det kan tilläggas att i dag utövas socialnämndens uppgifter ofta genom en delegering av uppgifterna till en tjänsteman inom socialförvaltningen. Om socialnämnden skulle ges möjlighet att lösa tvister mellan föräldrar är det tveksamt om en sådan ordning skulle kunna tillåtas rymmas inom ett delegeringsförfarande. Kan uppgiften inte delegeras skulle förfarandet innebära en betydande arbetsbörda för socialnämnden.
4.5.4 Varje vårdnadshavare ges rätt att bestämma själv
När det gäller barnets tillgång till hälso- och sjukvård skulle, enligt tilläggsdirektiven, en möjlighet kunna vara att var och en av vårdnadshavarna ges rätt att självständigt fatta beslut om vård, behandling eller annat stöd till barnet. Men som vi redan redogjort för i
Vårdnad
147
avsnitt 4.4.5 anser vi inte att det vore en bra lösning. Om t.ex. båda föräldrarna anser att barnet behöver behandling, men är oense om vilken behandling barnet skall genomgå, kan man hamna i den situationen att barnet kommer att behandlas för samma sak på olika ställen, kanske med motverkande och rent av skadliga följder. Som vi också påpekat i avsnitt 4.4.5 är det knappast realistiskt eller – med hänsyn till de bestämmelser som gäller för hälso- och sjukvården – ens möjligt att lägga ansvaret på de behandlande läkarna för att barnet inte skall drabbas av detta.
4.5.5 Domstolen fattar ett materiellt beslut i tvistefrågan
En möjlighet som, enligt tilläggsdirektiven, skall prövas är att utöka möjligheterna till tvistlösning i domstol av frågor som inryms i vårdnaden. I dag kan domstolen fatta beslut i frågor om vårdnad, boende och umgänge samt resekostnader vid umgänge. Väljer man att låta domstolen avgöra andra frågor som är tvistiga mellan föräldrarna finns det två vägar att gå. Den ena är att domstolen fattar ett materiellt beslut, dvs. bestämmer att en tvistefråga skall lösas på ett visst sätt. Den andra är att domstolen beslutar om en kompetensfördelning mellan föräldrarna, dvs. ger en av föräldrarna rätt att bestämma i en viss fråga. Vi återkommer till den sistnämnda lösningen i nästa avsnitt (4.5.6).
Det första alternativet innebär en reell tvistlösning. I en del frågor skulle det möjligen kunna tillämpas, t.ex. när det gäller frågan om en boförälder skall få flytta med barnet till en annan ort. Men det finns andra frågor som lämpar sig sämre att hantera på detta sätt. Ett exempel på en sådan fråga är var barnet skall gå i förskola eller skola. Är det endast fråga om hur långt avstånd barnet skall få till förskolan eller skolan från resp. förälder kan möjligen det vara en fråga som domstolen kan ta ställning till. Men gäller frågan om barnet skall gå i en förskola eller skola med särskild pedagogisk, kulturell eller religiös inriktning är det orimligt att tänka sig att domstolen – med hjälp av läroplaner eller annat – skulle kunna ta ställning till vilken form av undervisning som är bäst för det enskilda barnet. När det gäller barnets tillgång till hälso- och sjukvård samt andra stödåtgärder anser vi, som vi anfört i avsnitt 4.4.5, inte heller att frågan om att direkt ta ställning till olika behandlingsalternativ lämpar sig för en domstolsprövning. Härtill kommer att ett sådant system inte skulle vara flexibelt på ett
Vårdnad SOU 2005:43
148
sätt som många gånger krävs när det gäller åtgärder inom t.ex. hälso- och sjukvården. Dessa måste kunna omvärderas och ändras efter de behov som kan uppstå efter det att en behandling påbörjats.
Vad som således främst talar mot att välja ett system där domstolen materiellt löser tvistefrågan är att många frågor inte lämpar sig för att lösa materiellt i domstol. Möjligen skulle man kunna tänka sig att man i lag anger vilka frågor som kan bli aktuella att ta upp i domstol, så som redan är fallet när det gäller vårdnad, boende och umgänge. Men det skulle samtidigt innebära att flera frågor, där en oenighet mellan föräldrarna kan vara till nackdel för barnet, inte kan få sin lösning.
Värdet av att på detta sätt upplösa principen om att föräldrar med gemensam vårdnad måste kunna samarbeta i frågor kring barnet kan därför starkt ifrågasättas. Att möjliggöra en materiell tvistlösning i domstol kan medföra att föräldrar, i stället för att försöka enas i frågor kring barnet, vänder sig till domstol för att få dem lösta. Detta ligger inte i linje med strävandena att föräldrarna tillsammans och i samförstånd skall organisera utövandet av vårdnaden och samarbeta till barnets bästa. Det finns en risk för att processbenägna föräldrar återkommer till domstolen för att få olika frågor lösta och att tvisterna kring barnet därigenom aldrig får ett slut. Det kan också medföra att domstolens beslut i flera fall måste prövas om, för det fall förutsättningarna för beslutet ändras.
4.5.6 Domstolen fördelar kompetensen mellan föräldrarna
Något om den finländska modellen
I Finland kan domstolen vid behov ge föreskrifter om vårdnadshavarens uppgifter, rättigheter och skyldigheter samt, om barnet har två eller flera vårdnadshavare, besluta om uppgiftsfördelningen mellan vårdnadshavarna (9 § tredje stycket lagen ang. vårdnad om barn och umgängesrätt). Domstolen kan inte träffa materiella beslut, dvs. lösa en viss tvistefråga i sak, utan kan endast fatta beslut om hur bestämmanderätten skall delas upp mellan föräldrarna. Det är också möjligt för föräldrarna att avtala om en uppdelning av bestämmanderätten. Besluten kan skräddarsys efter barnets behov, genom att det kan skapas en uppgiftsfördelning mellan vårdnadshavarna beträffande vilka frågor en vårdnadshavare ensam skall få
Vårdnad
149
lov att avgöra och vilka frågor vårdnadshavarna måste vara eniga om.
Enligt de uppgifter vi fått från det finska Justitieministeriet och Helsingfors tingsrätt fungerar systemet i Finland väl och används i första hand för att skapa förutsättningar för föräldrarna att komma överens. Man bör dock här ha i minnet att de grundläggande materiella reglerna i Finland om vårdnad, boende och umgänge inte är helt likadana som i Sverige. De viktigaste frågorna som det i praxis beslutas om är skola, barnomsorg, hälso- och sjukvård, religion och namn. Systemet anses mycket flexibelt. Advokater eller domare kan söka efter en kompromiss i tvistefrågor genom att ansvaret fördelas mellan föräldrarna som en mellanlösning mellan gemensam och ensam vårdnad. Som exempel kan nämnas att det kan vara viktigt för en förälder att beslut angående religionstillhörighet eller släktnamn fattas gemensamt medan han eller hon kan acceptera att den andra föräldern ensam fattar beslut i övriga frågor. Även när föräldrarna är mycket oeniga kan systemet leda till att föräldrarna kan enas. Det kan då vara bättre för en förälder att den gemensamma vårdnaden består i att han eller hon enbart får rätt att ta del av information från skola, förskola och myndigheter än att helt uteslutas från vårdnadsansvaret genom att resultatet annars blir att den andra föräldern ensam får vårdnaden om barnet. Kan föräldrarna inte enas i en specifik fråga, men kan samarbeta i övrigt, kan domstolen besluta om gemensam vårdnad, med undantaget att en av föräldrarna ensam får fatta beslut i den specifika frågan.
Enligt lagstiftningen kan en uppdelning av kompetensen göras endast om föräldrarna har gemensam vårdnad, men enligt ett beslut från Högsta domstolen i Finland kan sådana beslut fattas även om en förälder har ensam vårdnad. Det gäller då oftast ett beslut om att den andra föräldern skall ha rätt att ta del av information om barnet från myndigheter och skola.
Några exempel på hur besluten kan se ut i Finland:
1) Vårdnaden av barnet anförtros båda föräldrar gemensamt.
Vårdnadshavarnas uppgifter, rättigheter och skyldigheter fördelas på följande sätt: – modern fattar ensam beslut om barnets skola, – föräldrarna fattar gemensamt beslut om alla andra ange-
lägenheter som gäller barnets vårdnad.
Vårdnad SOU 2005:43
150
2) Vårdnaden av barnet anförtros båda föräldrarna gemensamt.
Vårdnadshavarnas uppgifter, rättigheter och skyldigheter fördelas på följande sätt: – föräldrarna fattar gemensamt beslut om barnets släktnamn, – modern fattar ensam beslut om alla andra angelägenheter
som gäller barnets vårdnad.
3) Vårdnaden av barnet anförtros fadern.
Modern har rätt att utan vårdnadshavarens samtycke få information om barnet från alla myndigheter, t.ex. från skola, daghem, hälsovårdsmyndigheter, polisen och socialmyndigheter.
Skiss över en svensk modell
Som framgått tidigare är vi av den uppfattningen att reglerna om bestämmanderätten inom ramen för gemensam vårdnad inte bör ändras. Vi avvisar alltså tanken på en modell som den i Finland. Enligt tilläggsdirektiven ingår emellertid i vårt uppdrag att ändå lämna förslag på hur en reglering innefattande alternativ tvistlösning skulle kunna utformas.
Den finländska modellen har den fördelen framför de andra ovan diskuterade att den kan tillämpas oavsett vilken fråga det är som föräldrarna inte kan komma överens om. Den medger också en flexibilitet som varken alternativet med att direkt i lag ange vad boföräldern får besluta ensam om eller alternativet att låta domstol pröva tvistefrågan i sak tillåter.
Även enligt den här skissade modellen måste rimligen huvudprincipen vara att gemensam vårdnad förutsätter att föräldrarna tillsammans skall besluta i viktiga frågor rörande barnet. Den här skissade modellen skulle inte hindra att en förälder väcker talan med yrkande att domstolen skall fördela kompetensen mellan föräldrarna i ett visst avseende. Men troligare är att systemet skulle komma till användning då en förälder väcker talan om ensam vårdnad på grund av att föräldrarna inte kan samarbeta i frågor rörande barnet.
Som vi föreslår i avsnitt 11.1.1 skall domstolen på ett aktivt sätt verka för att föräldrarna träffar en överenskommelse. Enligt den här skissade modellen skulle domaren, i samband med den muntliga förberedelsen, kunna försöka reda ut om föräldrarna i stort har svårt att enas om viktigare frågor som rör barnet. Är så fallet är det
Vårdnad
151
uppenbart att gemensam vårdnad inte kan vara det bästa alternativet för barnet. Om det i stället är så att föräldrarna kan samarbeta i de flesta frågor men inte i en viss fråga, t.ex. var barnet skall gå i skolan eller om barnet skall få möjlighet att genomgå barnpsykiatrisk behandling, innebär modellen att domstolen i stället för att upplösa den gemensamma vårdnaden skulle kunna välja att ge en av föräldrarna möjlighet att ensam bestämma i den specifika frågan (se dock vad vi anfört beträffande detta i avsnitt 4.4.5 under rubriken Möjligheten för barnet att få tillgång till hälso- och sjukvård samt andra stödåtgärder måste utredas närmare).
De senaste reformerna inom lagstiftningen rörande vårdnadsfrågor m.m. har framför allt syftat till att främja och underlätta samförståndslösningar mellan föräldrar. Barnet mår som regel bäst om föräldrarna kan samarbeta och enas i frågor kring barnet. På sikt är också de lösningar föräldrarna gemensamt kan komma fram till mer hållbara än ”påtvingade” beslut från domstol. Möjligen skulle den här skissade modellen kunna medföra att fler föräldrar enas. Exempelvis kan det för någon förälder vara mycket viktigt att få ta del i beslut om barnets religionstillhörighet och skolgång, medan han eller hon kan acceptera att den andra föräldern fattar beslut i andra frågor. Även om föräldrarna är mycket oeniga skulle systemet kunna bidra till att föräldrarna kommer överens. En förälder – som i annat fall riskerar att helt uteslutas från vårdnaden genom att den ensam tillkommer den andra föräldern – kanske hellre accepterar att få ta viss begränsad del i vårdnaden, t.ex. genom att få ta del av information om barnet från myndigheter. Vi vill dock framhålla att med vår grundläggande utgångspunkt – att alla frågor om vårdnad, umgänge och boende enbart och uteslutande skall avgöras efter vad som är bäst för barnet och att bedömningen skall göras ur ett barnperspektiv och inte ur ett vuxenperspektiv – framstår, som vi tidigare anfört, en ordning som den nu diskuterade inte som lämplig. Enligt vår mening föreligger i dessa situationer inte förutsättningar för gemensam vårdnad.
Det har hävdats att en möjlighet för domstolen att fördela kompetensen mellan föräldrarna skulle medföra fler processer kring barnet i domstol. Men det är inte säkert att den här skissade modellen skulle utgöra någon skillnad mot dagens system i det hänseendet. Kan föräldrarna inte enas i en för barnet viktig fråga väcks nämligen i dag ofta talan om ensam vårdnad. En sådan process är mer omfattande än en process om en lösning i en viss fråga, varför modellen möjligen skulle kunna bidra till att processerna i
Vårdnad SOU 2005:43
152
vissa fall blir mindre omfattande. Samtidigt kan modellen ge processbenägna föräldrar ett incitament att återkomma till domstol flera gånger för att få olika frågor lösta. Det går således inte att med säkerhet uttala sig om vilka följder systemet skulle få i praktiken i detta hänseende.
Under alla förhållanden är det tydligt att om en förälder skulle återkomma till domstol flera gånger med yrkande om särlösningar när det gäller bestämmanderätten domstolen måste starkt ifrågasätta om gemensam vårdnad verkligen är den bästa lösningen för barnet.
Den ovan skissade modellen tar sikte på domstolens möjlighet att fördela befogenheten och skyldigheten att besluta i olika frågor mellan föräldrarna. Med hänsyn till att samförståndslösningar mellan föräldrarna på sikt ofta är den bästa lösningen för barnet är det naturligt att modellen även får innefatta en möjlighet för föräldrarna att fördela kompetensen mellan sig genom avtal.
Nedan följer en skiss över hur en förändring i föräldrabalken och socialtjänstlagen skulle kunna se ut om man skulle välja att införa bestämmelser som ger möjlighet att fördela vårdnadshavarnas befogenheter och skyldigheter att bestämma i frågor som rör barnet. Efter berörda paragrafer lämnas även en skiss till författningskommentar.
Skiss till ändring i föräldrabalken
6 kap. Om vårdnad, boende och umgänge
Vårdnadens utövande
13 a §
Står barnet under vårdnad av två vårdnadshavare får rätten vid behov förordna att befogenheten och skyldigheten att bestämma enligt 11–13 §§ skall fördelas mellan dem. Avgörande skall vara enbart vad som är bäst för barnet.
Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna får de avtala att befogenheten och skyldigheten att bestämma enligt 11–13 §§ skall fördelas mellan dem. Avtalet skall gälla om det är skriftligt och socialnämnden godkänner det. Avtalet skall godkännas om det som avtalats är till barnets bästa.
En modell efter vad som utvecklats i avsnittet ovan skulle kunna genomföras genom att en ny paragraf införs.
Vårdnad
153
Enligt skissen skulle paragrafens första stycke innebära att domstolen ges möjlighet att fördela befogenheten och skyldigheten att fatta beslut i frågor rörande barnet mellan vårdnadshavare som har gemensam vårdnad om barnet. En förutsättning för att denna möjlighet skall utnyttjas måste vara att det enbart och uteslutande är till barnets bästa ur ett barnperspektiv.
Bestämmelsen bör vara tillämplig även i de fall två vårdnadshavare förordnats särskilt enligt 10 §. Men endast i rena undantagsfall bör det bli aktuellt att tillämpa bestämmelsen om inte vårdnadshavarna också är barnets föräldrar.
Inget skulle hindra att en förälder väcker talan med yrkande att domstolen skall fördela befogenheten och skyldigheten att bestämma mellan föräldrarna i ett visst avseende. Men den vanligaste situationen torde bli att en förälder väcker talan om ensam vårdnad på grund av att föräldrarna inte kan samarbeta i frågor rörande barnet och att frågan om en uppdelning av bestämmanderätten då aktualiseras.
Huvudprincipen måste alltjämt vara att gemensam vårdnad innebär att föräldrarna tillsammans skall besluta i viktiga frågor rörande barnet. Om föräldrarna inte kan enas i en eller flera frågor är det endast om domstolen finner att det trots allt är bäst för barnet att föräldrarna har gemensam vårdnad som det bör komma i fråga att fördela kompetensen, för att på detta sätt möjliggöra en för barnet fungerande tillvaro. Om t.ex. boföräldern har det alltigenom övergripande ansvaret för barnet (kanske på grund av att den andra föräldern bor långt borta eller av annan anledning inte tar del i den huvudsakliga omsorgen om barnet) skulle bestämmelsen kunna ge möjlighet att låta boföräldern besluta i alla frågor som rör barnet. I ett sådant fall skulle domstolen exempelvis kunna besluta att den gemensamma vårdnaden enbart skall bestå i att den andra föräldern ges rätt att ta del av information om barnet från skola, hälso- och sjukvård och andra myndigheter.
Domstolen skall på ett aktivt sätt verka för att föräldrarna träffar en överenskommelse. Enligt det skissade förslaget skulle domstolen då, i samband med den muntliga förberedelsen, försöka reda ut om föräldrarna i stort har svårt att enas i viktigare frågor som rör barnet. Är så fallet kan gemensam vårdnad inte vara det bästa alternativet för barnet. Men om föräldrarna kan antas samarbeta i de flesta frågor men inte i en viss fråga, t.ex. var barnet skall gå i skolan eller att barnet skall få möjlighet att genomgå barnpsykiatrisk behandling, kan domstolen, enligt bestämmelsen, välja att ge en av föräldrarna befogenhet att ensam bestämma i den specifika frågan.
För det fall en förälder återkommer till domstol flera gånger med yrkande om särlösningar när det gäller bestämmanderätten är det svårt att se att gemensam vårdnad kan vara den bästa lösningen för barnet.
Paragrafens andra stycke skulle innebära att föräldrarna kan sluta avtal om en fördelning dem emellan om befogenheten och skyldigheten att bestämma enligt 11–13 §§. För att föräldrarnas avtal skall gälla bör krävas att det är skriftligt och att det godkänts av socialnämnden. Samma prövning inför ett godkännande av ett sådant avtal som gäller beträffande avtal om
Vårdnad SOU 2005:43
154
boende eller umgänge bör därvid gälla, dvs. att socialnämnden får godkänna föräldrarnas överenskommelse endast om den är till barnets bästa.
17 §
Frågor om vårdnad, boende eller umgänge tas upp av rätten i den ort där barnet har sitt hemvist. Sådana frågor kan tas upp även i samband med äktenskapsmål. Om det inte finns någon behörig domstol, tas frågorna upp av Stockholms tingsrätt.
Frågor om vårdnad som avses i 4, 5, 7, 8 och 10 §§ samt 10 b § andra stycket samt frågor om boende och umgänge handläggs i den ordning som är föreskriven för tvistemål. Frågor om vårdnadens utövande enligt 13 a § skall anses som en del av frågan om vårdnad. Frågan om fördelning av resekostnader enligt 15 b § skall anses som en del av frågan om umgänge. Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem och är föräldrarna överens i saken, får de väcka talan genom gemensam ansökan.
Övriga frågor om vårdnad handläggs i den ordning som gäller för domstolsärenden.
I mål om vårdnad och boende kan underhållsbidrag yrkas utan stämning.
Paragrafen innehåller processuella bestämmelser.
Ett tillägg i andra stycket skulle klargöra att frågan om fördelningen av befogenheten och skyldigheten att bestämma utgör en del av frågan om vårdnaden. Detta skulle bl.a. innebära att de regler om forum, huvudförhandling, väckande av talan, utredning, interimistiska beslut och rättegångskostnader som gäller för vårdnadsfrågan i övrigt skulle gälla även för denna fråga. Som exempel kan nämnas att domstolen i ett mål om äktenskapsskillnad får pröva frågor om vårdnad om barn (14 kap. 7 § ÄktB). Domstolen bör naturligtvis i dessa fall vara oförhindrad att även förordna att befogenheten och skyldigheten att bestämma i frågor kring barnet skall fördelas mellan föräldrarna.
17 a §
Föräldrar kan enligt 5 kap. 3 § socialtjänstlagen (2001:453) få hjälp att träffa avtal om vårdnad, boende och umgänge.
Socialnämnden i den kommun där barnet är folkbokfört prövar om ett avtal mellan föräldrarna enligt 6 §, 13 a § andra stycket, 14 a § andra stycket eller 15 a § andra stycket skall godkännas.
Vid sin prövning av föräldrarnas avtal skall socialnämnden se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda. Utan hinder av sekretess enligt 7 kap. 4 § första stycket sekretesslagen (1980:100) är en annan socialnämnd som har tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för frågans bedömning skyldig att lämna sådana upplysningar på begäran av den socialnämnd som skall pröva avtalet.
Socialnämndens beslut enligt andra stycket får inte överklagas.
Vårdnad
155
Paragrafen innehåller bestämmelser om förfarandet vid föräldrars avtal om vårdnad m.m. och vid socialnämndens prövning av sådana avtal.
Genom ett tillägg i andra stycket skulle paragrafen göras tillämplig också på avtal om fördelning mellan föräldrarna av befogenheten och skyldigheten att bestämma enligt 11–13 §§.
Skiss till ändring i socialtjänstlagen (2001:453)
5 kap. Särskilda bestämmelser för olika grupper
Barn och unga
3 §
Kommunen skall sörja för – att föräldrar kan erbjudas samtal under sakkunnig ledning i syfte att nå enighet i frågor som gäller vårdnad, boende och umgänge (samarbetssamtal) samt
– att föräldrar får hjälp att träffa avtal enligt 6 kap. 6 §, 13 a § andra stycket, 14 a § andra stycket eller 15 a § andra stycket föräldrabalken.
Kommunen skall sörja för att familjerådgivning genom kommunens försorg eller annars genom lämplig yrkesmässig rådgivare kan erbjudas dem som begär det.
Med familjerådgivning avses i denna lag en verksamhet som består i samtal med syfte att bearbeta samlevnadskonflikter i parförhållanden och familjer.
Ett tillägg i andra stycket skulle innebära att paragrafen görs tillämplig på avtal om fördelning mellan föräldrarna av befogenheten och skyldigheten att bestämma enligt 6 kap. 11–13 §§ FB.
157
5 Boende
5.1 Gällande rätt
Möjligheterna för domstol att vägra att upplösa den gemensamma vårdnaden och förordna om gemensam vårdnad mot en förälders vilja innebär att det kan behövas en möjlighet till tvistlösning för vissa frågor som inryms i vårdnaden. En sådan fråga gäller hos vem av föräldrarna barnet skall bo. Genom 1998 års reform infördes därför en bestämmelse som innebär att domstolen – under förutsättning att föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet – kan besluta om vem av föräldrarna som barnet skall bo tillsammans med. Avgörande skall vara vad som är bäst för barnet (6 kap. 14 a § första stycket FB).
Föräldrarna kan också avtala om barnets boende. Avtalet gäller om det är skriftligt och har godkänts av socialnämnden. Nämnden skall godkänna ett sådant avtal om det som har överenskommits är till barnets bästa (6 kap. 14 a § andra stycket FB).
5.2 Växelvis boende
Förslag: Ett beslut om barnets boende skall grunda sig enbart på vad som är bäst för barnet.
Domstolens möjlighet att besluta om växelvis boende tydliggörs i lagtexten.
Bedömning: En grundläggande förutsättning för att växelvis boende skall vara bra för barnet är att föräldrarna kan samarbeta om barnet och att de inte låter sina inbördes konflikter påverka barnets situation. I förmågan att samarbeta ligger att föräldrarna kan hantera det växelvisa boendet på ett flexibelt sätt.
Boende SOU 2005:43
158
Föräldrarna bör vidare bo förhållandevis nära varandra så att barnet kan upprätthålla sina sociala kontakter och utöva sina fritidsaktiviteter.
Bedömningen av om växelvis boende är lämpligt måste vara helt individuell och ta sikte på vad som är bäst för det aktuella barnet. Det måste läggas särskilt stor vikt vid barnets egen inställning i frågan.
Om föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet kan, som nyss nämnts, domstolen besluta om vem av föräldrarna som barnet skall bo tillsammans med. Bestämmelsen anses innebära att domstolen även har en möjlighet att besluta att barnet skall bo hos var och en av föräldrarna, s.k. växelvis boende, om detta är bäst för barnet. För att undanröja eventuella tveksamheter i detta hänseende bör detta komma till direkt uttryck i lagtexten.
För att ytterligare betona att det enbart är barnets bästa som skall vara avgörande för hur frågan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge skall lösas, har vi i avsnitt 3.2 föreslagit att den övergripande bestämmelsen i 6 kap. 2 a § FB ändras. Motsvarande ändring bör då också göras i bestämmelsen om barnets boende (6 kap. 14 a § FB).
Att barn till separerade föräldrar bor växelvis hos båda föräldrarna blir allt vanligare. Enligt Statistiska Centralbyråns s.k. ULFundersökning 1992/93 uppskattades 4 procent av barnen med separerade föräldrar bo växelvis hos båda sina föräldrar. År 2001/02 uppskattades andelen ha ökat till 18 procent.
Av den undersökning av domar från första halvåret 2002 som vi har genomfört framgår att det i ungefär en fjärdedel av målen framställdes yrkanden om växelvis boende. Av dessa beslutade tingsrätten om växelvis boende mot en förälders vilja i en fjärdedel av fallen och avslog yrkandet därom i tre fjärdedelar av fallen.
I de fall där tingsrätten beslutade om växelvis boende hänvisades i nära hälften av fallen till barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna och i ungefär lika många fall till barnets egen vilja. Andra omständigheter som beaktades var att föräldrarna bodde nära varandra och att det inte förelåg några allvarligare samarbetssvårigheter.
I de fall där tingsrätten avslog yrkandet om växelvis boende hänvisades i nära hälften av fallen till att det förelåg samarbetssvårigheter mellan föräldrarna. Andra omständigheter som beaktades var barnets
Boende
159
behov av en fast punkt, kontinuitetsprincipen, barnets ålder, avståndet mellan föräldrarnas bostäder samt barnets egen vilja.
I den enkätundersökning som vi har genomfört hos ett antal socialnämnder lämnades en del synpunkter på växelvis boende. Det pekades bl.a. på att det är bra att barn har tillgång till båda sina föräldrar. Men många framhöll att växelvis boende inte får grundas på rättvisetänkande och att barn inte bör gå på två olika förskolor eller i två olika förskoleklasser.
Vid de hearingar som vi har anordnat har flertalet deltagare ställt sig positiva till möjligheten att förordna om växelvis boende mot en förälders vilja men många har förordat restriktivitet. Som grundförutsättningar för växelvis boende har de flesta ansett att föräldrarna kan samarbeta, att barnet själv kan påverka sin situation och att föräldrarna bor så nära varandra att barnet kan ha samma förskola och kamrater oavsett var det för tillfället bor. Liknande synpunkter framfördes vid de diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare som vi har haft.
Våra undersökningar visar således att de flesta anser att möjligheten för domstolen att besluta om växelvis boende även mot en förälders vilja är bra, men att särskilda hänsyn måste tas vid valet av denna boendeform. Våra undersökningar visar vidare att vårdnadsutredare och domare är restriktiva med att föreslå eller besluta om växelvis boende mot en förälders vilja.
Som vi ser det är växelvis boende en boendeform som vid lämpliga förutsättningar kan fungera mycket väl och, som på ett sätt som sällan är möjligt om barnet bor hos en förälder och har umgänge med den andra, kan ge barnet en naturlig och otvungen kontakt med båda föräldrarna i vardagslivets olika skeenden. Men det säger sig självt att boendeformen ställer särskilda krav. En viktig fråga är givetvis barnets egen inställning.
Vad barnet har för uppfattning om hur det vill att dess tillvaro skall vara utformad måste med stigande ålder och mognad tillmätas allt större, och efterhand avgörande, betydelse. Många gånger är det nog så att frågan om vårdnaden i sig, om den skall vara gemensam eller tillkomma en förälder ensam, inte alltid står i fokus hos barnet utan att det är andra omständigheter såsom skolgång, möjligheten till fritidsaktiviteter och kamratkontakter etc. som barnet framför allt har synpunkter på. En annan sak är att möjligheten att tillgodose sådana mera praktiska och konkreta önskemål kan bli helt beroende på hur vårdnadsfrågan löses. Vi kommer att behandla frågan om barnets inställning närmare i ett särskilt avsnitt (se kapitel 8 om
Boende SOU 2005:43
160
Barnets rätt att komma till tals och påverka). Men helt klart torde vara att just frågan om boendet är ett spörsmål som barnet många gånger kan ha klara och bestämda uppfattningar om. Detta visar också vår undersökning av vårdnadsutredningar. Av de barn som angett en inställning hade mer än åtta av tio barn synpunkter på just boendefrågan.
Av betydelse är vidare om en förälder är emot växelvis boende. Som vi ser det måste en grundläggande förutsättning för att växelvis boende över huvud taget skall kunna övervägas vara att föräldrarna kan samarbeta om barnets vårdnad och att de inte låter sina inbördes konflikter påverka barnets situation. Studier och erfarenheter som har gjorts inom barn- och ungdomspsykiatrin visar att om föräldrarna inte kan samarbeta eller om det finns allvarliga konflikter dem emellan kan detta färga och förgifta förhållandet i det växelvisa boendet för barnet. I stället för att bli en tillgång för barnet kan det växelvisa boendet bli en källa till fortsatta konflikter, vilket negativt påverkar barnets hälsa. Av bl.a. undersökningar som Socialstyrelsen har gjort framgår också att om en domstol har förordnat om växelvis boende mot en förälders vilja förändras boendeformen ofta inom rätt kort tid. Som vi har varit inne på ovan angående gemensam vårdnad vid samarbetssvårigheter tror vi inte att det är möjligt att ”tvinga” föräldrarna till samarbete eller hoppas på att ett växelvis boende skall kunna förmå föräldrarna att samarbeta. Då har man lämnat barnperspektivet.
I förmågan att samarbeta ligger att föräldrarna kan hantera det växelvisa boendet på ett flexibelt sätt. Barnets behov och bästa – om än tillfälligt – måste få komma i första rummet. Få vuxna skulle acceptera att få sin tillvaro strikt och oeftergivligt inrutad i detalj för lång tid framåt. Det är naturligen så att barn under sin uppväxt kan ha behov av att det växelvisa boendet förändras från tid till annan. Det kan bero på exempelvis aktiviteter och kamratkontakter och handla om att komma eller gå någon dag tidigare eller senare eller om att under en period bo lite längre hos den ena föräldern. Om föräldrarna kan upprätthålla en sådan flexibilitet och inte hamna i en millimeterrättvisa främjas barnets psykiska hälsa och utveckling. Omvänt försämras den om allt måste gå enligt det uppgjorda schemat oberoende av hur verkligheten just för tillfället ser ut. Saknar föräldrarna förmåga och vilja till flexibilitet torde typiskt sett förutsättningar för växelvis boende inte föreligga. Det går aldrig att uppnå millimeterrättvisa vid växelvis boende. Denna boendeform har ingenting med fullständig likhet i barnets kontakter och relationer
Boende
161
med föräldrarna att göra. Tvärtom är det nödvändigt att förhållandena för barnet successivt och beroende på barnets behov och önskemål kan utvecklas och förändras över tiden och att kontakten och vistelsen hos den ena eller andra föräldern från tid till annan kan få variera. Om föräldrarna saknar förståelse för detta och därmed inte kan vara tillräckligt flexibla är det en omständighet som talar emot växelvis boende.
Föräldrarna måste också bo förhållandevis nära varandra. En grundläggande förutsättning måste vara att barnet inte på grund av boendeförhållandena skall tvingas byta mellan olika förskolor. Barns förmåga att hantera många relationer är mindre än vuxnas och barnets trygghet och utveckling beror bl.a. på att de kan bygga upp kontinuerliga relationer och få en överblick i tillvaron. Vi menar därför att det inte kan anses vara till barnets bästa att varje vecka växla mellan olika förskolor. Ju äldre barnet blir desto mer ökar dess beroende av kamrater och aktiviteter utanför hemmet. Detta medför att barnet då oberoende av vem det bor hos måste kunna upprätthålla sina sociala kontakter och utöva sina aktiviteter. Faktorer av detta slag medför att det kan vara svårt med ett växelvis boende, om inte föräldrarna bor relativt nära varandra.
Om en förälder gör sig skyldig till våld eller annat övergrepp mot barnet eller den andra föräldern har vi ovan uttalat att gemensam vårdnad som regel bör vara utesluten och det saknas då också förutsättningar för växelvis boende.
En fråga som har rests i samband med växelvis boende är vilken ålder som ett barn bör ha uppnått för att växelvis boende skall kunna antas vara bäst för barnet. Det är svårt att se att det skulle finnas något helt entydigt svar på den frågan. Det talas ibland om en treårsgräns och det sägs att innan dess bör barnet inte under alltför långa perioder vara borta från den förälder som barnet har den starkaste anknytningen till. Det kan säkert ligga mycket i detta. Alla barn behöver stabilitet och trygghet och det gäller naturligtvis särskilt de minsta barnen. Samtidigt måste man ha klart för sig att förhållandena mellan det ena fallet och det andra fallet kan skilja sig avsevärt. Har barnet vuxit upp enbart hos den ena föräldern är det nog så att ett växelvis boende inte utan vidare kan vara det bästa för barnet även om barnet har nått en rätt hög ålder. Också om barnet har bott tillsammans med båda föräldrarna men den ena föräldern har varit barnets huvudsakliga trygghetsperson kan det om barnet är litet finnas anledning till restriktivitet med växelvis boende. Men det torde förekomma allt mer att föräldrarna har delat på allt som
Boende SOU 2005:43
162
rör barnet. Båda föräldrarna har tagit ut lika stor föräldraledighet och båda har också i praktiken tagit en lika stor del i barnets fostran och omsorg. I sådana fall kan barnet ha en mycket stark anknytning till båda föräldrarna och det kan finnas förutsättningar för växelvis boende även beträffande små barn.
En annan faktor som måste vägas in i bedömningen är det enskilda barnets förutsättningar när det gäller dess boende. Det finns barn som mår bäst av att bo lika mycket hos båda sina föräldrar, medan andra barn i stället har stort behov av ett fast boende på ett ställe. Det gäller t.ex. barn med särskilda behov eller funktionshinder som är mycket beroende av struktur och fasta rutiner i vardagen.
Ytterst måste bedömningen av om växelvis boende bör komma ifråga bygga på förhållandena i det enskilda fallet. Det förekommer domar där det talas om att inget har framkommit som talar emot växelvis boende. Detta är ett synsätt som vi menar inte bör anläggas. Frågan om växelvis boende är lämpligt måste grundas på omständigheterna i det enskilda fallet och avgöras enbart utifrån vad som ur ett barnperspektiv är bäst för det aktuella barnet. Vi har ovan varit inne på omständigheter som i sig bör utesluta växelvis boende, såsom att föräldrarna inte kan samarbeta eller förekomsten av familjevåld, och också tagit upp omständigheter som visserligen inte utesluter men som ändå talar emot växelvis boende som en för barnets bästa lämplig ordning. Men även om det inte finns några sådana omständigheter kan man inte presumera att växelvis boende är det bästa för barnet utan den fortsatta bedömningen måste bli helt individuell och ta sikte enbart på vad som bäst kan gagna det aktuella barnet. Om föräldrarna inte är ense om växelvis boende är det oftast bäst för barnet att inte besluta om en sådan boendeform. Men barnets egen inställning har naturligtvis också stor betydelse vid bedömningen. Om barnet självt vill bo växelvis hos båda sina föräldrar och – baserat på sina egna erfarenheter – anser att det är den lösningen som fungerar bäst kan det, trots en förälders motstånd mot det, vara bäst för det enskilda barnet att besluta om växelvis boende. Så kan t.ex. vara fallet om barnet redan har bott växelvis hos båda sina föräldrar och har trivts med detta. En annan sak som kan ha betydelse vid bedömningen är bakgrunden till en förälders motstånd till växelvis boende. Prövningen skall enbart utgå från vad som är bäst för barnet och inte ta hänsyn till t.ex. ekonomiska aspekter för föräldrarna.
Men även om föräldrarna är ense om växelvis boende är det inte självklart att detta är den bästa lösningen för barnet. Vi har erfarit
Boende
163
att det förekommer exempel på att föräldrarna har kommit överens om växelvis boende, och fått överenskommelsen fastställd av domstol resp. socialnämnd, även i fall där föräldrarna bor mycket långt ifrån varandra, ibland över 100 mil, och barnet har gått på två förskolor, en i mammans bostadsort och en i pappans bostadsort. Ibland sker överlämnandet någonstans halvvägs mellan föräldrarnas resp. bostad, kanske i anslutning till en bensinstation, ett värdshus eller liknande. Att sådana överenskommelser accepteras hänger förmodligen samman med att samförståndslösningar regelmässigt antas vara till barnets bästa. Som vi berör i kapitel 9 (Samförståndslösningar) och kapitel 11 (Domstolsprocessen) är det säkerligen en riktig utgångspunkt att samförståndslösningar är till godo för barnet. Det säger sig själv att möjligheterna att få tillvaron att fungera på ett bra sätt ökar om föräldrarna är ense om huvuddragen. Men det går inte att komma ifrån att vissa överenskommelser mera torde ha sin grund i en önskan att dela barnet mellan föräldrarna så rättvist som möjligt än att enbart främja barnets intressen. Om det är så att innehållet i en överenskommelse vid en objektiv granskning framstår som tvivelaktig ur ett barnperspektiv är det enligt vår mening nödvändigt att domstolen eller socialnämnden inte utan vidare tar överenskommelsen för god. Det måste då krävas ytterligare underlag för att kunna bedöma om omständigheterna i det enskilda fallet är sådana att det verkligen är bäst för barnet att förordna om en lösning som typiskt sett ter sig tveksam ur ett barnperspektiv. I dessa fall måste det läggas särskilt stor vikt vid barnets egen inställning. Kommer domstolen/socialnämnden fram till att en överenskommen ordning som innebär exempelvis att barnet varje eller varannan vecka skall förflyttas ett stort antal mil, gå på två olika förskolor etc. inte kan anses förenlig med barnets bästa, skall överenskommelsen inte heller ligga till grund för ett domstolsförordnande eller ett godkännande av ett avtal.
165
6 Umgänge
6.1 Gällande rätt
Barnet har rätt till umgänge med den förälder som det inte bor tillsammans med. Barnets föräldrar har ett gemensamt ansvar för att barnets behov av umgänge med en förälder som barnet inte bor tillsammans med så långt möjligt tillgodoses. Särskilt förordnade vårdnadshavare har ett motsvarande ansvar (6 kap. 15 § första och andra stycket FB).
Om barnet står under vårdnad av båda föräldrarna och skall umgås med en förälder som det inte bor tillsammans med, skall den andra föräldern lämna sådana upplysningar om barnet som kan främja umgänget, om inte särskilda skäl talar mot det (6 kap. 15 § fjärde stycket FB).
Domstolen kan besluta om villkor för umgänget om det behövs för att det skall fungera väl. Sådana villkor kan t.ex. vara att en kontaktperson skall närvara vid umgänget eller vid hämtning och lämning av barnet eller att umgänget endast får ske på en viss plats.
Talan om umgänge får föras av en förälder som vill umgås med sitt barn. Enligt rättsfallet RH 2000:99 har även boföräldern rätt att föra talan om begränsning av ett tidigare beslutat umgänge. Föräldrarna kan vidare avtala om umgänget. Avtalet gäller om det är skriftligt och har godkänts av socialnämnden. Socialnämnden skall godkänna ett sådant avtal om det som har överenskommits är till barnets bästa (6 kap. 15 a § FB).
Om barnet bor tillsammans med endast en förälder, skall den föräldern ta del i kostnaderna för de resor som föranleds av barnets behov av umgänge med den andra föräldern (6 kap. 15 b § FB).
Umgänge SOU 2005:43
166
6.2 Umgänget är till för barnet
Förslag: Ett barns umgänge med en förälder är till för barnet. Det är barnets intresse och behov av umgänge som skall tillgodoses. Ett beslut om umgänge skall därför grunda sig enbart på vad som är bäst för barnet. Prövningen skall göras med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Umgängets utformning skall ske utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.
Ett barn har rätt till umgänge med en förälder som barnet inte bor tillsammans med. Umgänget är till för barnet. Det är barnets intresse och behov av umgänge som skall tillgodoses. En förälder har således inte någon absolut rätt till umgänge med sitt barn och barnet har i princip ingen plikt att umgås med en förälder. Ett beslut om umgänge skall enligt vår uppfattning enbart grunda sig på vad som är bäst för barnet. Prövningen skall göras med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Hänsyn måste tas till bl.a. barnets ålder och mognad, barnets anknytning till umgängesföräldern och föräldrarnas förhållande till varandra. Barnets egen önskan skall givetvis också tillmätas betydelse i förhållande till dess ålder och mognad. För att ytterligare betona att det enbart är barnets bästa som skall vara avgörande för hur frågan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge skall lösas, har vi i avsnitt 3.2 (Barnets bästa) föreslagit att den övergripande bestämmelsen i 6 kap. 2 a § FB ändras. Motsvarande ändring bör då också göras i bestämmelsen om umgänge och annan kontakt än umgänge (6 kap. 15 a § FB).
Det är föräldrarnas gemensamma ansvar att barnets behov av umgänge med den förälder det inte bor tillsammans med tillgodoses, oberoende av om de har gemensam vårdnad eller inte. Den förälder som barnet bor tillsammans med har ett ansvar för att underlätta för barnet och uppmuntra barnet att umgås med den andra föräldern. Även den förälder som barnet inte bor tillsammans med har ett ansvar för att barnets behov av umgänge med honom eller henne blir tillgodosett.
En utgångspunkt för reglerna om umgänge är att det är viktigt att barnet har kontakt med båda föräldrarna också om dessa inte bor tillsammans. Men även om det är viktigt för ett barn att ha nära och goda relationer till båda föräldrarna fastän dessa bor isär är det givetvis viktigt och grundläggande för barnet att inte fara illa när
Umgänge
167
barnet umgås med en förälder som det inte bor tillsammans med. Intresset av att förhindra att barnet far illa får givetvis inte offras för att tillgodose att barnet har nära och goda relationer till båda sina föräldrar. Det är barnets och inte en förälders bästa som skall vara avgörande. Det är inte alltid bäst för barnet att umgås med den förälder som det inte bor tillsammans med. Ibland kan det vara bäst för barnet om något umgänge inte alls äger rum eller om umgänge kommer till stånd först när barnet nått en mer mogen ålder. Så kan vara fallet exempelvis om föräldern gjort sig skyldig till övergrepp mot barnet eller mot andra familjemedlemmar. I sådana fall kan umgänge vara direkt skadligt för barnet. Det måste dock som alltid bli beroende av en individuell prövning med utgångspunkt från vad som är bäst för barnet. Av detta följer att det inte är lämpligt att införa bestämmelser som går ut på att umgänget mellan barn och förälder automatiskt skall inskränkas när en särskild situation är för handen. Vi tänker här bl.a. på den situationen att en förälder har skyddade personuppgifter eller att en förälder har meddelats besöksförbud mot den andra föräldern. Med hänsyn till att förhållandena kan skilja sig så mycket åt mellan olika enskilda fall kan det knappast anses lämpligt eller ligga i barnets intresse att generellt inskränka umgänge mellan barn och förälder under den period ett besöksförbud gäller eller under den tid en förälder har skyddade personuppgifter. En annan sak är att domstolen alltid skall företa en riskbedömning, vilken bl.a. innebär att domstolen alltid måste överväga vilka konsekvenser t.ex. ett meddelat besöksförbud kan få för barnets umgänge med föräldern. Vår syn på betydelsen av förekomsten av våld samt hur riskbedömningen skall göras utvecklar vi närmare i avsnitt 4.2.3 (Familjevåld) och kapitel 7 (Risken för att barnet far illa).
Tidigare har umgänget ofta följt en ”mall” som gått ut på umgänge varannan veckohelg, varannan storhelg och några veckor under sommaren. Våra undersökningar av tingsrättsdomar visar att tendensen är att detta schablontänkande alltmer överges och att umgänget på ett mer individuellt sätt utformas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Det kan inte sällan röra sig om umgänge bl.a. någon eller några vardagar utöver helgumgänge. Det är naturligtvis en utveckling som vi helt ställer oss bakom. Alla frågor som rör vårdnad, boende och umgänge skall bedömas enbart utifrån det enskilda barnets bästa och inte efter någon på förhand bestämd ”mall”. Att sedan umgänge ändå i en del fall kommer att utformas rätt likartat är inte så konstigt, men det är viktigt att ha klart för sig att utgångs-
Umgänge SOU 2005:43
168
punkten för bedömningen skall vara det enskilda barnet och det enskilda fallet. Det är först då man skapar förutsättningar för att barnet genom umgänget skall kunna ha en så god och nära kontakt som möjligt med den förälder som det inte bor tillsammans med.
6.3 Umgängessabotage och umgängesvägran
Förslag: Domstolen måste alltid utifrån omständigheterna i det enskilda fallet pröva vad som kan antas vara bäst för barnet. En förälders agerande och en förälders skäl för sitt agerande är därför i sig utan betydelse. Det är i stället konsekvenserna av förälderns handlande och betydelsen därav för barnets bästa som skall vara avgörande.
Som vi redogjort för i avsnittet ovan föreslår vi att det i lagtexten betonas att det enbart är barnets bästa som skall vara avgörande för hur frågan om umgänge skall lösas. Vi vill därför också redovisa vår syn på s.k. umgängessabotage och umgängesvägran.
Under senare år har frågor om s.k. umgängessabotage vållat stor diskussion. Med umgängessabotage torde man då vanligen mena att en förälder utan godtagbara skäl på olika sätt försöker hindra eller begränsa barnets möjligheter att få träffa den andra föräldern. Det kan vara fråga om att inför umgängestillfällen hävda att barnet är sjukt eller att själv resa bort med barnet, det kan vara fråga om att intala barnet att barnet inte bör träffa den andra föräldern med hänvisning till dåliga sidor hos denna, det kan vara fråga om att flytta till en annan ort långt ifrån den där den andra föräldern bor. I domstolarna ser man en mängd olika varianter av handlanden som anförs av part som exempel på umgängessabotage och som åberopas till stöd för egna yrkanden. Ofta handlar det om att en förälder, som påstår att den andra föräldern har gjort sig skyldig till umgängessabotage, yrkar att vårdnaden skall flyttas över till honom eller henne.
En viktig utgångspunkt för reglerna om vårdnad, boende och umgänge är att barnets intresse av en nära och god kontakt med den andra föräldern skall beaktas särskilt. Det finns dock situationer när detta intresse får vika. Så kan vara fallet om barnet riskerar att fara illa vid umgänge med föräldern, exempelvis till följd av våld eller andra kränkande handlingar (se kapitel 7 Risken för att barnet far illa). Men annars är barnets intresse av en nära och god
Umgänge
169
kontakt också med en förälder som det inte bor tillsammans med något som måste tillmätas stor betydelse. Om barnet utan fog utestängs från umgänge med en förälder eller endast i mycket begränsad omfattning kan få sådant umgänge är detta uppenbarligen till nackdel för barnet. En konsekvens av detta är att om föräldrarna tvistar om vem av dem som skall ha vårdnaden om barnet och den ena föräldern utan fog vill verka för att barnet inte eller endast i ringa utsträckning skall få träffa den andra föräldern, medan den andra föräldern helst ser att barnet får träffa båda föräldrarna i stor utsträckning, kan detta vara en omständighet som talar för att vårdnaden bör tillkomma den senare föräldern.
Samtidigt är det viktigt att stryka under att detta ändå bara är en av flera omständigheter som domstolen skall beakta, låt vara en som förtjänar särskilt avseende. Ytterst är det alltid barnets bästa som skall sökas. Det får aldrig bli så att avgörandet grundas på något slags rättvise- eller bestraffningstänkande ur ett föräldraperspektiv. Hur klandervärt en förälder än agerat är det inte detta i sig som skall vara avgörande, utan bedömningen skall uteslutande grundas på vad som är bäst för barnet. Det förhållandet att en förälder verkat för att barnet inte skall få träffa den andra föräldern kan givetvis leda till bedömningen – ur ett barnperspektiv – att det bäst främjar barnet om exempelvis vårdnaden om barnet flyttas över till den andra föräldern och att de initiala olägenheter som kan följa av en överflyttning är ett pris som i ett längre perspektiv är väl värt att betala för att barnet skall kunna få en fungerande relation med båda föräldrarna. Men det kan också förhålla sig på det sättet att det, trots en boförälders motstånd mot att barnet får träffa den andra föräldern, likväl är bäst för barnet att få bo kvar där det bor. Detta därför att barnet kan ha bott hos den föräldern under lång tid och ha sin sociala och känslomässiga trygghet så starkt förankrad där att olägenheten av att inte få träffa den andra föräldern inte väger över nyssnämnda omständigheter. Det kan vara så att en förälders agerande att motsätta sig ett umgänge mellan barnet och den andra föräldern uteslutande sker efter vad föräldern uppriktigt anser vara bäst för barnet. Men om domstolen i en sådan situation kommer fram till att det är bäst för barnet med exempelvis en överflyttning av vårdnaden är det detta, dvs. barnets bästa, och enbart detta som skall vara avgörande. En förälders agerande och en förälders skäl för sitt agerande är alltså i sig utan betydelse. I stället är det konsekvenserna av förälderns handlande och betydelsen därav för det enskilda barnets bästa som skall vara avgörande.
Umgänge SOU 2005:43
170
Möjligen finns en tendens i dagens situation att man utgår från eller presumerar att en förälders motstånd mot att barnet får träffa den andra föräldern utgör umgängessabotage och att detta normalt bör leda till exempelvis en överflyttning av vårdnaden. I den mån det finns ett sådant tänkande tar vi avstånd från det. I vårdnadsmål kan man inte i egentlig mening utgå från eller presumera någon viss standardlösning. Man måste alltid göra en individuell bedömning och utifrån omständigheterna i det enskilda fallet pröva vad som kan antas vara bäst för barnet. Huruvida en sådan prövning leder till att föräldrarna känner sig rättvist behandlade eller inte, kan inte tillmätas någon självständig betydelse.
I detta sammanhang vill vi också något beröra en annan typ av situation, som vanligen brukar kallas umgängesvägran. Umgängesvägran innebär att det är umgängesföräldern själv som hindrar eller begränsar barnets möjligheter att träffa honom eller henne och det trots att barnet kanske vill träffa sin förälder. Exempelvis kan detta ske genom att umgängesföräldern inte kommer till bestämda umgängestillfällen eller att umgängesföräldern av olika skäl helt har valt bort att träffa sitt barn. Om barnet på detta sätt utestängs från umgänge med föräldern kan det naturligtvis vara till stor nackdel för barnet. Lagen är utformad på det sättet att den stryker under vikten av att den förälder som barnet inte bor hos också medverkar till att umgänge sker. Denna bestämmelse kan naturligtvis innebära ett stöd både för boföräldern och för socialtjänsten att verka för att få till stånd ett umgänge. Emellertid är det svårt att på annat sätt komma till rätta med denna sorts beteende. För barnets skull är det varken lämpligt eller möjligt att tvinga en förälder, som inte är intresserad av sitt barn, att ta sitt ansvar i de situationer vi nu talar om. I de fall ett umgänge har bestämts, men umgängesföräldern upprepade gånger väljer att inte komma till bestämda umgängestillfällen, bör i stället övervägas om umgänget bör begränsas eller upphöra helt för att barnet inte gång på gång skall behöva känna sig sviket. I RH 1997:59 var fråga om hovrätten skulle upphäva tingsrättens interimistiska umgängesbeslut eftersom umgängesföräldern inte hade kommit och hämtat barnen i enlighet med beslutet. Hovrätten anförde i sitt beslut att barn bör förberedas inför ett umgängestillfälle och om det då inte blir något umgänge är detta störande för barnet. Enligt hovrätten är, om ett sådant händelseförlopp upprepas gång efter gång, ett beslutat umgänge inte förenligt med barnets bästa. Med hänsyn till detta och då det inte fanns något som talade för att mamman skulle hindra pappan att umgås
Umgänge
171
med sina barn om han så önskade, fann hovrätten att tingsrättens beslut nu inte kunde anses förenligt med barnens bästa och därför skulle upphävas.
6.4 Umgängesstöd och annan lämplig åtgärd
6.4.1 Domstolens bedömning
Förslag: Personer som utses av socialnämnden i enlighet med ett domstolsavgörande om umgänge skall benämnas umgängesstöd. Domstolen skall besluta om att umgängesstöd skall medverka vid umgänge, endast om barnet har behov av det. Domstolen kan också besluta om annan lämplig åtgärd om barnet har behov av det. Domstolen måste göra en prövning i frågan utifrån omständigheterna i det enskilda fallet och redovisa sina överväganden. Innan domstolen förordnar om umgängesstöd eller annan lämplig åtgärd, skall socialnämnden beredas tillfälle att yttra sig.
Om det behövs för barnets trygghet eller för att barnet behöver stöd kan domstolen i dag, när den beslutar om umgänge, uppställa vissa villkor för umgängets utövande, t.ex. besluta att umgänget skall ske i närvaro av en tredje person. Ofta beslutar domstolen att denna person skall utses av socialnämnden. Den person som utses går under benämningen kontaktperson. Enligt vår uppfattning är det lämpligare att i stället tala om umgängesstöd. Begreppet umgängesstöd är redan ett vedertaget begrepp inom socialtjänsten för de personer som utses av socialnämnden efter förordnande av domstol. Genom att kalla sådana personer för umgängesstöd skiljer man dem också från de personer som utses av socialnämnden med stöd av bestämmelsen i 3 kap. 6 § SoL (kontaktpersoner).
Domstolen har i dag inte någon möjlighet att ålägga kommunen att utse ett umgängesstöd. I samband med 1998 års vårdnadsreform övervägdes och avvisades frågan om lagstiftning rörande denna möjlighet. Då uttalades att det i praktiken största problemet torde vara att det kan vara svårt för socialnämnden att finna lämpliga personer som är beredda att åta sig uppdraget och denna fråga ansågs inte kunna lösas lagstiftningsvägen (prop. 1997/98:7 s. 76, bet. LU12 s. 46, rskr. 229–230). Inte heller vi anser det vara en framkomlig väg att lagstifta i den frågan. Detta skulle kunna medföra
Umgänge SOU 2005:43
172
betydande problem, framför allt för mindre kommuner. Av vår enkätundersökning riktad till socialnämnder framgår också att omkring en fjärdedel av kommunerna i mindre än hälften av alla efterfrågade fall kan ställa upp med umgängesstöd.
En annan fråga som i detta sammanhang reser en del problem är bristen på kontakt mellan domstol och socialnämnd innan domstolen förordnar om att umgängesstöd skall medverka vid ett umgänge. Såväl HD som JO har tidigare framhållit vikten av att domstolens förordnande om umgängesstöd föregås av en kontakt med socialnämnden (NJA 1987 s. 15 och JO:s beslut den 30 augusti 1994, dnr 43–1994). I samband med 1998 års lagstiftningsarbete underströks också vikten av att ett förordnande föregås av en kontakt med socialnämnden (prop. 1997/98:7 s. 76, bet. LU12 s. 46). Emellertid har det framkommit såväl vid de diskussioner vi haft med familjerättssekreterare och domare som av enkätsvaren att det är ganska ovanligt att domstolen tar denna så viktiga kontakt innan förordnande om umgängesstöd sker. I enkätundersökningen svarade sex av tio kommuner att domstolen tar kontakt med dem i mindre än hälften av fallen. Vid våra diskussioner med familjerättssekreterare framkom vidare att domstolen ibland förordnar om umgänge under medverkan av umgängesstöd i en sådan omfattning eller på ett sådant sätt att det inte finns någon person som kan eller vill ställa upp som umgängesstöd. Enligt vår uppfattning är det oacceptabelt att domstolen inte tar kontakt med nämnden. Detta kan få till följd att umgängesfrågan måste omprövas och således medföra ytterligare en domstolsprocess. Det gagnar ingen, i synnerhet inte barnet. Det bör därför nu införas en bestämmelse om att domstolen måste låta socialnämnden yttra sig i frågan om umgängesstöd innan domstolen förordnar om ett sådant. Viktigt att poängtera i sammanhanget är att det är domstolen som gör bedömningen av om barnet har behov av att ett umgängesstöd medverkar på något sätt i samband med umgänge. Det som socialnämnden har att yttra sig om är om den har möjlighet att ställa upp med ett umgängesstöd på det sätt och under de tider som domstolen har för avsikt att besluta om. Det kan i dag vara svårt för socialnämnderna att rekrytera umgängesstöd. Vi vill därför peka på de möjligheter som finns för socialnämnderna att samarbeta i denna fråga. Har socialnämnden inte möjlighet att rekrytera ett umgängesstöd som kan ställa upp över huvud taget eller endast i mindre omfattning, måste domstolen utgå ifrån detta i sin bedömning av frågan om umgänge, vilket kan leda till att domstolen beslutar att något umgänge för
Umgänge
173
närvarande inte kan äga rum. Domstolen har i en sådan situation möjlighet att i stället besluta om annan kontakt än umgänge, vilket vi behandlar nedan i avsnitt 6.6.
Som framgått kan domstolen besluta att ett umgängesstöd på ett visst sätt skall medverka vid umgänget, om det behövs för barnets trygghet eller på grund av att barnet behöver stöd. I detta ligger, som vi kommer att redogöra för närmare nedan, bl.a. de situationerna att barnet inte känner sig trygg under umgänget eller att en förälders oro – befogad eller inte – över ett umgänge mellan barnet och den andra föräldern kan påverka barnet på ett ogynnsamt sätt (se t.ex. NJA 1995 s. 727 där umgängesstöd förordnades, eftersom det fanns en risk för att den oro mamman för närvarande kände för ett umgänge utan umgängesstöd mellan pappan och barnet kunde påverka henne och i sin tur barnet på ett sätt som var ogynnsamt för barnet). Ett problem som har framhållits för oss vid våra diskussioner med familjerättssekreterare är att domstolen kanske inte alltid gör en bedömning – i vart fall inte en tydligt redovisad – av om barnet verkligen har ett behov av att ett umgängesstöd medverkar och att det därför är nödvändigt med ett beslut om umgängesstöd. Enligt vissa familjerättssekreterare förordnar domstolen ibland om umgängesstöd även om barnet inte har behov av det. Det får enligt vår uppfattning aldrig komma i fråga att domstolen förordnar om umgängesstöd t.ex. enbart på den grunden att en förälder yrkar detta och den andra föräldern inte sätter sig emot yrkandet. Det bör därför i en bestämmelse regleras att domstolen kan förordna om umgängesstöd endast om barnet har behov av det. Vi anser således att domstolen alltid måste göra en prövning av om umgängesstöd verkligen behövs i det enskilda fallet. Denna prövning av om behov finns skall avse såväl ändamålet med umgängesstödet som formen för umgängesstödets medverkan och dessa överväganden som domstolen gör måste redovisas av domstolen. Annars är det, såvitt vi erfarit, risk för att socialnämnden inte har möjlighet att engagera ett umgängesstöd med hänsyn till att dennes uppdrag är oklart. Dessutom är det enligt vår uppfattning viktigt att socialnämnden har möjlighet att utse ”rätt” person för det aktuella uppdraget. Att ”rätt” person skall utses innebär även att denna person så långt det är möjligt bör ha båda föräldrarnas och särskilt barnets förtroende.
När det gäller ändamålet med umgängesstödet och formen för dennes medverkan anser vi att ledning kan hämtas ur en dansk rapport som utarbetats av Kontaktudvalget om Børnesagkyndig Rådgivning
Umgänge SOU 2005:43
174
(se närmare del B, avsnitt 12.1.1 om dansk rätt). Enligt vår uppfattning skall, som framgått, frågan om umgängesstöd alltid avgöras med utgångspunkt i om barnet har behov av att en sådan person medverkar på något sätt vid umgänget. Barn kan ha ett sådant behov när föräldrarnas konfliktnivå är så hög att det behövs ett umgängesstöd vid hämtning och lämning av barnet, för att barnet skall slippa uppleva konfrontationer mellan föräldrarna. Barnet kan också ha behov av att ett umgängesstöd är närvarande under umgänget om barnet av någon anledning känner en oro över umgänget. Denna oro kan t.ex. vara ett resultat av att något umgänge inte skett under förhållandevis lång tid men också bottna i att den förälder som barnet bor hos känner en oro – befogad eller inte – över att umgänge kommer till stånd (se t.ex. NJA 1995 s. 727). Det kan därför i vissa fall finnas behov av att ett umgängesstöd i vart fall inledningsvis medverkar vid umgänget för att skapa trygghet för barnet och därmed undanröja dess oro. Ytterligare fall då barnet kan ha behov av att ett umgängesstöd är närvarande under umgänget kan vara att det finns risk för att umgängesförälderns omsorgsförmåga är bristande. Domstolen får emellertid inte förordna om umgängesstöd endast av den anledningen att umgängesföräldern i sig behöver stöd, utan bedömningen skall alltid ske utifrån barnets behov av att ett umgängesstöd medverkar och det är alltså endast barnets behov som skall vara avgörande för beslutet. Är det enbart umgängesföräldern som har behov av att en annan person medverkar vid umgänget, får detta lösas av socialnämnden med stöd av bestämmelserna om kontaktperson i 3 kap. 6 § SoL. I sammanhanget är det viktigt att stryka under att ett umgängesstöd inte är en övervakare eller på annat sätt en person som rent fysiskt kan förväntas kunna hindra ett bortförande eller någon annan kränkande handling. Om barnet inte kan antas vara tryggt med mindre något sådant skydd erbjuds, är umgängesstöd inte något alternativ. I regel torde då inte återstå annat än att inte förordna om umgänge.
Om domstolen har förordnat om umgängesstöd har socialnämnden vid behandlingen av frågan om utseende av en sådan person att utgå från att umgänge skall äga rum i den utsträckning och på det sätt som domstolen beslutat och att detta är i överensstämmelse med barnets bästa. Hur socialnämnden formellt skall hantera ett ärende om umgängesstöd kommer vi att redogöra för närmare nedan (se avsnitt 6.4.2). Vi vill dock redan här betona att det sålunda inte ankommer på nämnden att göra en egen bedömning av lämpligheten av det beslutade umgänget och låta en sådan bedömning inverka på
Umgänge
175
frågan om utseende av umgängesstöd (se NJA 1987 s. 15). Vi anser att detta förhållande bör markeras särskilt i SoL (se vidare avsnitt 6.5). Om umgänge inte kan komma till stånd i enlighet med domstolens förordnande beroende på att nämnden inte utser något umgängesstöd, kan detta få till följd att umgängesfrågan måste omprövas med utgångspunkt i den ändrade förutsättningen att nämndens medverkan inte kan påräknas.
Ett problem som framfördes vid våra diskussioner med familjerättssekreterare är när domstolen i förordnandet om umgängesstöd inte anger en tidpunkt för när uppdraget skall avslutas. Detta kan enligt familjerättssekreterarna innebära att uppdraget kan pågå år efter år och i vissa fall är det då kanske bättre att umgänge inte alls sker eller i vart fall begränsas.
Att låta umgängesstödets uppdrag pågå år efter år utan någon som helst prövning av behovet är naturligtvis inte en tillfredsställande modell, för varken barnet, föräldrarna eller umgängesstödet. Dessutom tas socialnämndens resurser i vissa fall i anspråk för uppdrag där nämndens medverkan kanske inte längre behövs. Ett sätt att komma till rätta med detta problem kan vara att domstolen i domen alltid begränsar umgängesstödets uppdrag i tid. Detta förekommer också ibland. Men det är inte i alla fall lämpligt eller möjligt att göra detta. I vissa fall kan man räkna med att barnets behov av att ett umgängesstöd medverkar vid umgänget kommer att kvarstå under mycket lång tid framöver och i andra fall kan det vara omöjligt för domstolen att bedöma t.ex. när barnets oro över umgänget med en tidigare frånvarande förälder upphör.
Vi tror inte heller att det är en lämplig lösning att överlåta frågan om när umgängesstödets uppdrag skall avslutas till socialnämnden. Det skulle innebära att socialnämnden – mot en eller båda föräldrars vilja – skulle kunna ändra domstolens dom. Vi anser att detta är en fråga för domstolen; det är domstolen som skall göra bedömningen av om barnet har behov av ett umgängesstöds medverkan. En bättre lösning är då i stället enligt vår uppfattning att socialnämnden får möjlighet att väcka talan i frågan om ändring i umgänget. Att det bör införas en sådan bestämmelse kommer vi också närmare in på i avsnitt 6.5. I de fall socialnämnden bedömer att umgänget med hänsyn till barnet bör begränsas eller helt upphöra, måste socialnämnden i första hand verka för att umgängesföräldern tar sitt ansvar och låter hänsynen till barnet avgöra hur och när umgänge skall ske. Tar inte umgängesföräldern sitt ansvar, får socialnämnden verka för att boföräldern väcker talan om ändring i um-
Umgänge SOU 2005:43
176
gänget. Även i de fallen då socialnämnden bedömer att barnet inte längre har behov av att ett umgängesstöd medverkar vid umgänget, bör socialnämnden vara aktiv. Men i dessa fall bör socialnämnden försöka förmå föräldrarna i första hand att enas om att umgängesstödets uppdrag skall avslutas och i andra hand att talan angående villkoren för umgängets utövande väcks – av någon av föräldrarna – i tingsrätten. Om ingen av föräldrarna väcker talan måste därefter socialnämnden göra en prövning av om den själv skall väcka talan om ändring i umgänget. Socialnämnden måste i de ovan nämnda fallen alltid göra en utredning och på grundval av denna utredning och vad som i övrigt framkommit ta ställning till om ytterligare åtgärder bör vidtas. En sammanvägning av vad som ur ett barnperspektiv är bäst för barnet måste alltid ske.
En bestämmelse om umgängesstöd bör enligt vår mening inte begränsas enbart till just umgängesstöd, utan bör även kunna avse annan lämplig åtgärd. Annan lämplig åtgärd anser vi kunna vara att umgänge sker t.ex. på en öppen förskola eller s.k. ”pappis”. Med ”pappis” avser vi en verksamhet som inriktar sig på att få igång ett fungerande umgänge mellan barnet och pappan. Denna typ av verksamhet finns på några orter i landet. Innan domstolen förordnar om en åtgärd som socialnämnden skall medverka till skall domstolen låta socialnämnden yttra sig i frågan.
I detta sammanhang vill vi också uppmärksamma vad som framfördes vid de diskussioner vi haft med advokater. Vissa menade att de personer som förordnas som umgängesstöd bör få utbildning och att det också bör upprättas tydliga kontrakt med dessa personer, som innehåller vad ett umgängesstöd skall göra, t.ex. att barnet inte får lämnas utom syn- och hörhåll. Vi vill peka på att Socialstyrelsen har utfärdat allmänna råd angående socialnämndens handläggning av ärenden om kontaktpersoner vid umgänge (SOSFS 2003:14). Att dessa i framtiden också bör omfatta de personer som utses som umgängesstöd är självklart och därför anser vi att Socialstyrelsen bör ändra de allmänna råden till att också omfatta umgängesstöd. I de allmänna råden anges att kontaktpersonens uppdrag bör vara skriftligt, detaljerat och tydligt och att det bl.a. bör framgå vad syftet med insatsen är, vad kontaktpersonen skall vara vaksam på och vilka förhållningsregler som skall gälla i det enskilda fallet. När det gäller frågan om utbildning har Socialstyrelsen rekommenderat att kontaktpersoner bör ha tillgång till stöd från den ansvarige handläggaren och i komplicerade fall stöd i form av kvalificerad handledning. Socialstyrelsen har vidare angett att det är en
Umgänge
177
fördel om det ordnas tillfällen för gemensam fortbildning, där man också får möjlighet att träffa andra kontaktpersoner för diskussioner och erfarenhetsutbyte. Frågan om upprättande av kontrakt och utbildning lämpar sig naturligtvis inte för lagstiftning. Vi vill dock stryka under att det är viktigt att umgängesstödens uppdrag verkligen är skriftliga, detaljerade och tydliga och att socialnämnden för personer som anlitas som umgängesstöd anordnar olika typer av fortbildning och andra sammankomster för erfarenhetsutbyten.
6.4.2 Socialnämndens formella hantering
Förslag: Socialnämnden skall handlägga ett ärende om umgängesstöd med stöd av bestämmelser i föräldrabalken. Ett ärende om umgängesstöd tas upp av socialnämnden på eget initiativ med barnet som part. Socialnämnden skall verka för att en åtgärd som domstolen har beslutat om kommer till stånd. Socialnämndens beslut i frågan får inte överklagas.
Vi skall enligt våra direktiv uppmärksamma vissa oklarheter som JO har pekat på när det gäller medverkan av kontaktperson (enligt vårt förslag umgängesstöd).
I sitt beslut (JO:s ämbetsberättelse 2002/03 s. 252 f.) konstaterar JO att det saknas särskilda bestämmelser som visar hur socialnämnden formellt skall behandla frågan om kontaktperson vid umgänge i enlighet med ett domstolsavgörande. Socialnämnderna löser ofta frågan genom att meddela ett beslut om bistånd enligt socialtjänstlagen, men en sådan lösning synes enligt JO inte vara helt invändningsfri eftersom det ligger i sakens natur att socialnämnden i förevarande situation måste kunna förordna en kontaktperson även mot någon av de berördas vilja, dvs. i strid med de grundläggande principerna för socialtjänstlagens tillämpning. Enligt JO tar vissa socialnämnder upp frågan om kontaktperson på eget initiativ, dvs. utan ansökan, medan andra inleder en utredning först efter att någon av eller båda föräldrarna inkommer med en ansökan. Oavsett vilket alternativ socialnämnden väljer får handläggningen av frågan, menar JO, anses utgöra ett ärende som innefattar myndighetsutövning mot enskild. Om socialnämnden handlägger ärendet som ett biståndsärende utan ansökan, ligger det enligt JO nära till hands att betrakta barnet som biståndstagare och part i ärendet. Därmed, menar JO, skulle vårdnadshavaren vara den som företräder barnet och – med
Umgänge SOU 2005:43
178
hänsyn till att socialtjänstlagen bygger på frivillighet – torde vårdnadshavaren ha möjlighet att avböja den ifrågavarande insatsen och överklaga ett biståndsbeslut om beslutet går barnet emot. JO anför vidare att om ärendet handläggs som ett biståndsärende utan ansökan, men med vårdnadshavaren eller den umgängesberättigade föräldern angiven som biståndstagare, är det sannolikt den angivna biståndstagaren som har möjlighet att överklaga nämndens beslut om beslutet går honom eller henne emot. För det fall socialnämnden kräver att en ansökan inlämnas, men sådan ansökan inte inkommer, menar JO att det inte synes vara möjligt att förordna en kontaktperson. För det fall ansökan inkommer anser JO att det är naturligt att se sökanden som part, i varje fall om ansökan hanteras inom ramen för ett biståndsärende.
För det fall frågan om umgänge är föremål för domstols prövning är det, som vi framhållit ett flertal gånger tidigare, domstolen som beslutar om det är till barnets bästa att umgänge sker och om det i så fall är nödvändigt att uppställa vissa villkor för umgängets utövande, t.ex. att umgänget skall ske i närvaro av ett umgängesstöd. Har domstolen beslutat om att ett umgängesstöd skall medverka vid umgänget har både föräldrarna och socialnämnden att rätta sig efter domstolens avgörande. På grund av detta kan socialnämnden enligt vår uppfattning inte hantera ett ärende om utseende av umgängesstöd på ett sätt som möjliggör för en av eller båda föräldrarna att disponera över frågan. Det är domstolens beslut som skall gälla. Genom att socialnämnden i dag ofta handlägger ett ärende om umgängesstöd som ett biståndsärende enligt SoL innebär detta, som JO pekat på i sitt beslut, att föräldrar har möjlighet att t.ex. avböja socialnämndens insats. Anledningen till att socialnämnderna formellt hanterar ärenden om umgängesstöd olika – men ofta enligt biståndsbestämmelserna i SoL – är att det saknas särskilda bestämmelser på detta område. Vi anser att det bör införas en bestämmelse i föräldrabalken om att socialnämnden skall verka för att en åtgärd, som domstolen har beslutat om, kommer till stånd. Den prövning som socialnämnden i enlighet med bestämmelsen skall göra i ett sådant ärende omfattar endast frågan om nämnden har möjlighet att utse en person som åtar sig det uppdrag som domstolen har beslutat om. Genom en sådan bestämmelse klargörs att socialnämnden alltid skall ta upp en fråga om umgängesstöd på eget initiativ. Eftersom domstolen skall besluta om umgängesstöd endast om barnet har behov av det, är det också givet att barnet blir part i det ärendet. Föräldrarnas inställning till att ett umgängesstöd skall
Umgänge
179
medverka vid umgänget saknar betydelse i detta sammanhang. En förälder kan därför inte med framgång avböja insatsen. Detta hänger samman med att det är domstolen som beslutar i frågan om medverkan av umgängesstöd och den frågan får överklagas av en förälder i den ordning som gäller för avgöranden som fattas av allmän domstol. Om en förälder begär att t.ex. ytterligare en person skall medverka vid umgänget på den grunden att föräldern har behov av detta, får denna fråga lösas av socialnämnden med stöd av bestämmelserna om kontaktperson i 3 kap. 6 § SoL. Vad som nu sagts bör naturligtvis även gälla i de fall domstolen har beslutat om annan lämplig åtgärd som socialnämnden skall medverka till.
När det gäller föräldrarnas inställning vill vi stryka under att denna naturligtvis kan ha betydelse i frågan om vem som skall utses till umgängesstöd. Det är givetvis viktigt, som vi också påtalat ovan (avsnitt 6.4.1), att den person som socialnämnden utser som umgängesstöd så långt det är möjligt har båda föräldrarnas och särskilt barnets förtroende. När socialnämnden har fattat beslutet enligt föräldrabalken om att utse en person som umgängesstöd kan därefter naturligtvis frågan om byte av umgängesstöd aktualiseras. En sådan fråga kan komma upp exempelvis på grund av att en förälder upplever umgängesstödet som jävigt. I ett sådant fall är det naturligt att socialnämnden handlägger ärendet om ett eventuellt entledigande av umgängesstödet som ett ärende enligt SoL. Detta beror på att ärendet i sig inte handlar om domstolens beslut om umgängesstöd. Socialnämnden bör således i enlighet med 11 kap. 1 § SoL inleda en utredning utan dröjsmål. För att få underlag till ett ställningstagande bör som regel båda föräldrarna höras över vad som framkommit under utredningen. För det fall socialnämndens överväganden mynnar ut i att umgängesstödet skall entledigas får ärendet avslutas med ett sådant beslut. Därefter måste socialnämnden fatta ett nytt beslut i frågan om vem som skall utses som umgängesstöd. Detta ärende skall däremot hanteras med stöd av bestämmelsen i föräldrabalken, eftersom domstolens beslut om umgängesstöd ligger till grund för detta beslut.
I och med att socialnämnden inte disponerar över frågan huruvida umgängesstöd skall medverka vid umgänget eller inte eller huruvida en annan lämplig åtgärd som domstolen beslutat om skall äga rum, bör inte socialnämndens beslut i frågan vara överklagbart. Är en förälder missnöjd med att socialnämnden t.ex. utser ett umgängesstöd återstår för föräldern att väcka talan i domstol. Motsvarande bör gälla för det fall socialnämnden inte har möjlighet att
Umgänge SOU 2005:43
180
utse ett umgängesstöd, t.ex. på grund av bristen på personer som kan fungera som umgängesstöd.
6.5 Situationer där umgänget ställer särskilda krav
Förslag: Har domstol beslutat om umgänge och i samband därmed förordnat om en särskild åtgärd som socialnämnden har yttrat sig om, t.ex. att umgänget skall utövas i närvaro av ett umgängesstöd, skall socialnämnden verka för att umgänget kommer till stånd och fungerar på det sätt som domstolen har bestämt. För att på bästa sätt kunna ta hand om barnets behov och intressen vid varje givet tillfälle införs en möjlighet för socialnämnden att väcka talan om umgänge eller annan kontakt än umgänge mellan barnet och en förälder.
Som vi redogjort för i avsnitt 6.2 (Umgänget är till för barnet) skall domstolen grunda sitt beslut om umgänge på vad som är bäst för det enskilda barnet. Prövningen skall göras med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Denna prövning kan mynna ut i att något umgänge inte alls bör äga rum. Domstolens prövning kan också mynna ut i att det visserligen är bäst för barnet att umgänge sker, men att det i så fall krävs att umgänget sker under särskilda villkor. Ett sådant krav kan, som vi redogjort för i avsnitt 6.4, vara att umgänget sker i närvaro av ett umgängesstöd.
Särskilda krav avseende umgänget kan finnas när en förälder t.ex. har gjort sig skyldig till övergrepp, lider av allvarlig psykisk störning eller missbrukar alkohol eller narkotika. Det kan även gälla när en förälder, som barnet bor tillsammans med, har skyddade personuppgifter. Det finns i dag tre olika typer av åtgärder som syftar till att skydda hotade personer: markering för särskild sekretessprövning (s.k. spärrmarkering), kvarskrivning och fingerade personuppgifter. För att en spärrmarkering skall få avsedd effekt bör den omfatta samtliga medlemmar i den förföljdes hushåll. Även kvarskrivning får avse den utsatta personens medflyttande familj och ett medgivande att använda fingerade personuppgifter får också ges åt en familjemedlem till den utsatta personen, om personerna varaktigt bor tillsammans.
Särskilda krav avseende umgänget kan också finnas när den ena föräldern genom beslut om besöksförbud har förbjudits att besöka eller på annat sätt ta kontakt med den andra föräldern. Reglerna om
Umgänge
181
besöksförbud utgår från förutsättningen att ett besöksförbud i princip gäller generellt, men dock aldrig kontakter som med hänsyn till särskilda omständigheter är uppenbart befogade. Ett besöksförbud skall förses med de begränsningar och undantag som är påkallade med hänsyn till förhållandena i det enskilda fallet. Det kan t.ex. röra sig om tillåtna kontakter som föranleds av frågor rörande gemensamma barn. Som framhållits i propositionen Stöd till brottsoffer är det angeläget att beslut om besöksförbud anpassas efter parternas förhållanden, särskilt när de har gemensamma barn. Om hänsyn inte tas till att det finns barn i förhållandet kan besöksförbudet i praktiken även innebära ett umgängesförbud, trots att förbudet inte omfattar barnen (prop. 2000/01:79 s. 45). Å andra sidan är det inte i alla fall bäst för barnet att umgänge mellan barn och förälder sker i dessa situationer. Denna senare fråga skall emellertid inte bedömas av åklagarmyndigheten, utan är en fråga för domstol och socialnämnd. Oavsett hur ett besöksförbud utformas medför emellertid ett meddelat besöksförbud problem av olika slag när parterna har gemensamma barn. För att socialnämnden skall få vetskap om att en förälder har meddelats besöksförbud och kunna hjälpa till så att barnet kan få sitt behov av umgänge tillgodosett har det införts en bestämmelse om att domstol och åklagare genast skall underrätta socialnämnden om besöksförbudet, om den mot vilket beslutet avses gälla och den som beslutet avses skydda har gemensamma barn under 18 år. Sedan den 1 september 2003 har det blivit möjligt att meddela besöksförbud också avseende en gemensam bostad. Ett skäl till att införa ett sådant besöksförbud angavs vara behovet av att skydda de barn som växer upp i familjer där våld förekommer. I sammanhanget kan nämnas att regeringen i juli 2004 uppdrog åt Brottsförebyggande rådet att följa upp och utvärdera tillämpningen av lagen (1988:688) om besöksförbud. I uppdraget ingår att så långt möjligt göra en särskild analys av barnens situation vid besöksförbud. Denna redovisning skall avse både sådana fall där barn har utsatts för brott och sådana fall där de har bevittnat brott mot en närstående (regeringsbeslut 2004-07-08, dnr Ju2004/6171/KRIM).
Enligt våra direktiv skall vi undersöka i vilken utsträckning socialtjänsten hjälper till för att underlätta umgänget i situationer där den ena föräldern meddelats besöksförbud och i andra situationer där umgänget ställer särskilda krav. Vi skall överväga om ytterligare åtgärder behöver vidtas för att i förekommande fall underlätta
Umgänge SOU 2005:43
182
umgänget i de aktuella situationerna och för att skapa garantier för att umgänget sker under betryggande former.
För att undersöka på vilket sätt och i vilken utsträckning socialtjänsten hjälper till för att underlätta umgänge i de aktuella situationerna har vi haft diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare. Vid våra diskussioner med familjerättssekreterare framkom att, i situationer där ett umgänge ställer särskilda krav t.ex. på grund av att våld har förekommit inom familjen, kan en kontaktperson utses att antingen närvara under umgänget eller medverka vid hämtning och lämning. I Umeå uppgav man att socialnämnden disponerar en utredningslägenhet i vilken umgänge kan ske. I Stockholm uppgav familjerättssekreterarna att för det fall våld har förekommit i familjen sker umgänge ibland på öppen förskola eller på ”pappis” (en verksamhet som inriktar sig på att få igång ett fungerande umgänge mellan pappa och barn). Vid våra diskussioner med advokater framkom att de ansåg att det är skillnad mellan olika socialnämnder om och hur socialnämnden hjälper till då umgänget skall vara övervakat eller då en förälder har meddelats besöksförbud. I vissa fall ansågs detta bero på att nämndens resurser är knappa, men i vissa fall på att nämnden helt enkelt gör den bedömningen att, fastän domstolen beslutat om det, umgängesstöd inte behövs. De domare, som vi diskuterade frågan med, uppgav att de oftast förordnar om umgängesstöd om en förälder har skyddade personuppgifter eller det har meddelats besöksförbud mot den andra föräldern.
Först vill vi stryka under att socialnämnden redan enligt gällande rätt är skyldig att medverka till ett barns umgänge med den förälder som barnet inte bor tillsammans med. Denna skyldighet ingår i socialnämndens övergripande ansvar för att barn och ungdomar växer upp under trygga och goda förhållanden.
I de fall umgängesfrågan är föremål för prövning i domstol, är det naturligtvis domstolens sak att avgöra om det, i de situationer som är aktuella, är till barnets bästa att det över huvud taget förordnas om umgänge mellan barn och förälder. Som vi inledningsvis påpekat skall prövningen göras med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. En sådan omständighet som domstolen måste beakta är den risk som finns för att barnet, om barnet eller den förälder barnet bor hos har skyddade personuppgifter, kan komma att avslöja sin ”hemliga” vistelseadress för umgängesföräldern. Om domstolen gör bedömningen att ett umgänge är till barnets bästa, är det också domstolens sak att avgöra hur
Umgänge
183
barnets bästa vid utövandet av umgänget skall tillgodoses. Det kan t.ex. ske genom att domstolen förordnar om att ett umgängesstöd skall medverka vid umgänget. Vilka överväganden som domstolen bör göra innan den förordnar om umgängesstöd har vi redogjort för i föregående avsnitt.
När ett vårdnadsmål har avgjorts är socialnämnden skyldig att tillgodose det särskilda behov av stöd och hjälp som då kan finnas (5 kap. 1 § SoL). Lagstiftaren har med denna bestämmelse velat stryka under betydelsen av att nämnden inte tar sin hand från ett vårdnads- eller umgängesärende bara därför att frågan om vårdnad resp. umgänge har avgjorts, oavsett om detta skett genom en överenskommelse föräldrarna emellan. När domstolen sålunda har beslutat i frågan om umgänge har både föräldrarna och socialtjänsten naturligtvis att rätta sig efter domstolens avgörande. Om domstolen t.ex. har förordnat om umgängesstöd har socialnämnden, som vi varit inne på i föregående avsnitt, vid behandlingen av frågan om utseende av en sådan person att utgå från att umgänge skall äga rum i den utsträckning och på det sätt som domstolen beslutat och att detta är i överensstämmelse med barnets bästa. Socialtjänsten skall sålunda verka för att umgänget kommer till stånd och fungerar på det sätt som domstolen har bestämt. Även om denna skyldighet redan ingår i socialnämndens övergripande ansvar anser vi att det är viktigt att socialnämnden uppmärksammas på detta förhållande och att detta därför särskilt bör markeras i SoL. En särskild markering av socialnämndens ansvar i detta avseende bör också ske med hänsyn till att domstolarna enligt vårt förslag skall vara skyldiga att, innan ett förordnande om umgängesstöd beslutas, låta socialnämnden yttra sig i frågan.
Emellertid kan det naturligtvis förekomma situationer där det efter ett tag visar sig att barnet börjar må dåligt av umgänget eller på annat sätt riskerar att fara illa om umgänge fortsätter i den ordning och omfattning som bestämts i domstolsavgörandet. Anledningen till detta kan vara att något har inträffat efter domstolsprocessen, men det kan naturligtvis inte heller uteslutas att förhållandet inte kommit fram i tillräcklig grad i den processen. Som vi uttalat i ett tidigare avsnitt (se avsnitt 4.2.3 Familjevåld och avsnitt 4.3 Automatisk prövning av vårdnadsfrågan m.m.) kan en vårdnadshavare som gör sig skyldig till våld eller annan kränkande behandling mot en familjemedlem behöva uteslutas från vårdnaden. En sådan förälder kan i vissa fall även behöva uteslutas från umgänget med barnet eller i vart fall träffa barnet endast under begränsade och
Umgänge SOU 2005:43
184
villkorade former. Detsamma kan naturligtvis gälla om föräldern missbrukar eller börjat missbruka alkohol eller narkotika, är under behandling för ett sådant missbruk, är psykiskt sjuk eller om det av någon annan anledning inte längre är lämpligt att umgänge sker i den ordning eller den omfattning som domstolen bestämt. Som vi också påpekat är det inte alltid sådana förhållanden kommer i ljuset, utan den andra föräldern kanske vill tona ned det som inträffat eller, som ibland sker, ställer sig på förälderns/gärningsmannens sida. I sådana fall kan barnet befinna sig i ett utomordentligt utsatt läge. Om en förälder har slagit, på annat sätt kränkt barnet eller om det av någon annan anledning inte längre är lämpligt med det umgänge som bestämts, och den andra föräldern inte föranstaltar om någon förändring, kan barnet råka i ett inte bara skyddslöst utan också psykiskt påfrestande läge. För det fall socialnämnden gör bedömningen att umgänget med hänsyn till barnet numera bör vara mindre omfattande eller kanske under en period upphöra, måste socialnämnden i dag verka för att umgängesföräldern tar sitt ansvar och låter hänsynen till barnet avgöra hur och när umgänge skall ske. Tar inte umgängesföräldern sitt ansvar, får socialnämnden verka för att boföräldern väcker talan om ändring i umgängesfrågan. Många gånger kan man säkerligen också räkna med att frågan får sin lösning. Men i de fall föräldrarna inte tar sitt ansvar genom att föranstalta om en förändring, kan barnet, som vi varit inne på, råka i ett skyddslöst och psykiskt påfrestande läge. För att förhindra att en sådan situation uppstår och för att garantera att barnet kommer i åtnjutande av det umgänge som bäst gagnar barnet bör socialnämnden få föra talan om umgänge rörande barnet och en förälder. Att en sådan bestämmelse införs har vi förordat i föregående avsnitt. I de fall vi nu talar om bör det i första hand åligga en förälder att väcka talan om umgänge och därför skall socialnämnden även i fortsättningen verka för att så sker. Väljer föräldern att trots detta inte väcka talan måste socialnämnden göra en prövning av om den själv skall väcka talan om ändring i umgänget. Socialnämnden måste i dessa fall alltid göra en utredning och på grundval av denna utredning och vad som i övrigt framkommit ta ställning till om ytterligare åtgärder bör vidtas. Det kanske inte i alla fall framstår som nödvändigt att väcka talan om umgänge, utan andra åtgärder kanske gagnar barnet bättre. En sammanvägning av vad som ur ett barnperspektiv är bäst för barnet måste alltid ske. Genom att införa en talerätt för socialnämnden även i fråga om umgänget mellan barnet och en förälder får socialnämnden ytterligare ett verktyg för att på
Umgänge
185
bästa sätt kunna ta hand om barnets behov och intressen. Vad som nu har sagts om umgänge anser vi gör sig gällande även beträffande frågor om annan kontakt än umgänge (se avsnitt 6.6). Vi förordar därför att den föreslagna bestämmelsen om talerätt även skall omfatta sådana frågor.
Enligt 5 kap. 2 § socialtjänstförordningen (2001:937) skall socialnämnden, om den får veta att någon åtgärd behöver vidtas i fråga om bl.a. vårdnad, göra en ansökan om det hos domstol. Bestämmelsen bör kompletteras så att den även innefattar frågor rörande umgänge och annan kontakt än umgänge.
Även de fall då det inte finns något domstolsavgörande och föräldrarna inte heller avser att väcka talan i umgängesfrågan omfattas av socialnämndens skyldighet att medverka till ett barns umgänge med en förälder som barnet inte bor tillsammans med. Denna skyldighet ingår i socialnämndens övergripande ansvar för barns och ungdomars behov av stöd och hjälp och för att de växer upp under trygga och goda förhållanden. Detta innebär naturligtvis inte att socialnämnden skall medverka till ett umgänge som inte kan anses vara bra för barnet. Om socialnämnden gör den bedömningen att ett umgänge med hänsyn till barnet i det enskilda fallet bör ske, kan det i vissa fall krävas särskilda arrangemang, t.ex. medverkan av en kontaktperson enligt 3 kap. 6 § SoL. Hur umgänget rent praktiskt skall komma till stånd i dessa situationer anser vi inte lämpar sig för en särskild reglering. Detta måste lösas med hänsyn till vad som är det bästa för barnet i varje enskilt fall och med beaktande av de möjligheter som står till buds inom varje kommun, t.ex. kontaktpersoner, utredningslägenheter, ”pappis” eller liknande.
6.6 Annan kontakt än umgänge
Förslag: Det införs en möjlighet för domstolen att förordna om annan kontakt än direkt umgänge mellan barnet och en förälder eller annan närstående, t.ex. kontakt via telefon, brev eller e-post.
Som närmare redovisats i del B, avsnitt 4.4.2 (Överväganden av Vårdnadstvistutredningen), ansåg Vårdnadstvistutredningen (SOU 1995:79) att det var tveksamt om svensk lag ger någon möjlighet att besluta om annan kontakt än fysiskt umgänge mellan barnet och den förälder som barnet inte bor tillsammans med. Enligt Vårdnadstvistutredningens uppfattning borde det införas en uttrycklig möjlig-
Umgänge SOU 2005:43
186
het för domstol att i särskilda fall besluta om annan kontakt än direkt umgänge, t.ex. kontakt genom brev, telefon eller liknande. De flesta remissinstanser tillstyrkte utredningens förslag eller lämnade det utan erinran. Några remissinstanser avstyrkte förslaget bl.a. med hänsyn till att de ansåg att annan kontakt än umgänge inte lämpade sig för detaljreglering och inte överensstämde med de allmänna strävandena att underlätta för föräldrar att nå samförståndslösningar. Även regeringen var tveksam till om ett beslut om umgänge kan omfatta annan kontakt än direkt umgänge. Regeringen ansåg att den kritik som hade riktats mot förslaget hade skäl för sig och ansåg att man inte heller kunde bortse från risken för att alltför detaljerade föreskrifter kunde minska samarbetsviljan mellan föräldrarna. Dessutom konstaterade regeringen att det inte fanns något underlag för att bedöma hur regleringen hade slagit ut i de nordiska grannländerna. Någon bestämmelse om annan kontakt än umgänge föreslogs därför inte. Lagutskottet förutsatte i sitt av riksdagen godkända betänkande att regeringen fortsättningsvis skulle följa utvecklingen i de nordiska länder som hade en motsvarande reglering och, om det skulle visa sig ändamålsenligt, överväga förslag till lagreglering (prop. 1997/98:7 s. 64–65, bet. LU12 s. 45, rskr. 229–230).
Frågan om annan kontakt än umgänge kan fastställas av domstol har prövats i två fall som vi känner till. Både Hovrätten för Västra Sverige och Hovrätten över Skåne och Blekinge har förklarat att det enligt gällande bestämmelser inte är möjligt för domstol att förordna om kontakt per telefon mellan barn och förälder (Hovrättens för Västra Sverige beslut den 25 november 1998 i mål Ö 2157–98 och Hovrättens över Skåne och Blekinge dom den 17 november 2003 i mål T 2410–01).
I ljuset av det ovan anförda finns det enligt vår uppfattning anledning att utgå ifrån att det enligt gällande svensk rätt inte är möjligt för en domstol att besluta om annan kontakt än umgänge, t.ex. kontakt via telefon eller brev, mellan ett barn och den förälder som barnet inte bor tillsammans med. Fråga är då om en sådan ordning bör införas.
Vid en av oss anordnad hearing i frågan uttryckte nästan samtliga deltagare att det vore mycket positivt om det infördes en uttrycklig bestämmelse om annan kontakt än umgänge. Vid de diskussioner som vi har haft med familjerättssekreterare, advokater och domare har frågan om det bör införas en bestämmelse om annan kontakt än umgänge besvarats lite olika. Både negativa och positiva synpunkter har framförts. Framförallt familjerättssekreterare har ställt sig nega-
Umgänge
187
tiva bl.a. med hänvisning till att de inte kan se att det finns något reellt behov av en sådan bestämmelse.
Bestämmelser om annan kontakt än umgänge finns bl.a. i Finland, Danmark och Island (se del B, kapitel 12 Nordisk rätt). Det har inte gjorts någon undersökning i något av länderna angående hur bestämmelserna fungerar och tillämpas. Vid de kontakter vi har haft med det finska och isländska Justitieministeriet samt med det danska Civilretsdirektoratet har framkommit att det inte i något av länderna är vanligt att det beslutas om annan kontakt än umgänge mellan barnet och dess förälder. I vart fall i Finland och Danmark anses bestämmelserna trots detta vara viktiga, i synnerhet i de fall den ena föräldern bor i ett annat land än barnet eller annars långt ifrån barnet. Bestämmelserna uppges lägga en viss psykologisk press på föräldrar och ger också en signal om att barn bör ha t.ex. telefonkontakt med den förälder barnet inte bor tillsammans med. Endast i Finland är ett beslut om annan kontakt än umgänge verkställbart.
Även i Australien och England kan domstol besluta om annan kontakt än umgänge. I dessa länder har betydelsen av att möjligheten finns strukits under i flera domar. Det anses i dessa länder viktigt att barnen vet att den frånvarande föräldern existerar och att föräldern spelar en roll i barnets liv. Möjligheten används inte bara när ett umgänge omöjliggörs på grund av t.ex. det långa avståndet mellan barn och förälder, utan även som ett sätt att återuppta kontakten mellan ett barn och en förälder om denna sedan en lång tid varit bruten eller bristfällig. I dessa länder handlar annan kontakt än umgänge inte bara om brev, telefonsamtal och dylikt, utan även om t.ex. gåvor, fotografier och videoband (se Danielsen, Forældres pligter Børns rettigheder, Nord 2004:2, Nordisk Ministerråd, København, 2004, s. 220–221).
I de flesta fall torde föräldrar och barn själva komma överens om barnets kontakt med den förälder som det inte bor hos. Enligt vad vi erfarit hjälper även familjerätterna i stor utsträckning till med att överenskommelser om även annan kontakt än umgänge träffas. Även om behovet av en bestämmelse om indirekt umgänge således inte synes vara så stort, kan en sådan bestämmelse ändå vara av stor betydelse för barnet i de fall bestämmelsen är tänkt att vara tillämplig. Såvitt vi kan bedöma upplever man i Danmark och Finland att bestämmelserna om annan kontakt än umgänge är viktiga och fyller ett syfte, även om de inte används särskilt ofta. Även i England och Australien, där möjligheten att besluta om annan kontakt än um-
Umgänge SOU 2005:43
188
gänge synes fylla fler funktioner än i våra nordiska grannländer, har det ansetts viktigt att möjligheten finns.
Som framgått av framställningen ovan har man i de andra nordiska länderna liksom i Australien och England särskilt sett ett tillämpningsområde för det indirekta umgänget i de fall då föräldrarna bor långt ifrån varandra. Och det finns anledning att anta att sådana fall kan bli mer frekventa i framtiden. Ju vanligare det blir med ökad rörlighet över gränser desto vanligare torde det bli med samlevnad mellan personer från olika länder. Och om samlevnaden upphör kommer naturligen i en del fall någon av parterna att återvända till sitt födelseland.
Ett annat fall kan vara att en förälders rörelsefrihet är inskränkt, till följd av sjukhus- eller fängelsevistelse eller liknande. Också då kan en möjlighet till indirekt umgänge möjliggöra att kontakten mellan barnet och den föräldern kanske kan upprätthållas bättre än om en sådan umgängesmöjlighet inte finns.
Ytterligare ett tillämpningsområde som framhållits i andra länder och som torde ha samma giltighet här är att en bestämmelse om indirekt umgänge kan tillämpas i de fall barnet och föräldern sedan en längre tid inte har någon kontakt alls eller endast en ringa kontakt. I sådana fall är det inte alltid till barnets bästa att domstolen beslutar om umgänge mellan barnet och den tidigare frånvarande föräldern, utan under en inledande period kan i stället ett beslut om annan kontakt framstå som bäst för barnet.
Som ett argument emot att införa en bestämmelse om indirekt umgänge har tidigare anförts att den skulle kunna minska samarbetsviljan mellan föräldrar. Vi kan för vår del inte dela denna farhåga. Det är svårt att se att bristande samarbetsförmåga skulle kunna tillmätas en större eller annan betydelse ifråga om indirekt umgänge än om direkt umgänge.
Ett annat argument som har förts fram mot tanken att införa en bestämmelse som möjliggör beslut om annan kontakt än umgänge och som onekligen har ett visst fog för sig är att en ny processmöjlighet öppnas. Som vi har uttalat i andra sammanhang är processer om vårdnad m.m. många gånger till skada för barnet och det finns anledning att i största möjliga mån sträva efter att begränsa processmöjligheterna. Samtidigt får det nog antas att det just när det gäller indirekt umgänge inte finns någon egentlig grund för att tro att en möjlighet till indirekt umgänge skulle föranleda annat än en mycket marginell ökning av antalet processer. Erfarenheter från de andra nordiska länderna talar sitt tydliga språk i detta avseende. Det
Umgänge
189
framstår också som självklart att de flesta föräldrar vill ha ett direkt umgänge med sina barn. Ett införande av en bestämmelse om indirekt umgänge torde därför i praktiken endast medföra att det kommer att framställas ytterligare ett yrkande i en process som ändå skulle ha ägt rum medan det torde få antas bli mera sällan som en tvist enbart om indirekt umgänge aktualiseras. Vi ser därför inte den nya processmöjligheten som ett avgörande hinder just i denna situation.
Vad som nu har sagts innebär att vi har funnit att det finns goda skäl för att införa en möjlighet till indirekt umgänge i svensk rätt samtidigt som det inte finns någon avgörande invändning däremot. Vi förordar därför att det också i svensk rätt införs en möjlighet att besluta om annan kontakt än umgänge. Detta förslag ligger helt i linje med bestämmelserna i den i del B, avsnitt 11.5, nämnda Europarådskonventionen rörande umgänge med barn (ETS No. 192).
Enligt vår mening bör en bestämmelse om indirekt umgänge liksom i Danmark och Island vara tillämplig endast om det finns särskilda skäl. Det bör alltså vara fråga om en specialbestämmelse som skall tillämpas restriktivt. Utgångspunkten måste vara att barnet skall kunna ha nära och goda relationer till båda sina föräldrar, vilket i de flesta fall innebär att det är bäst för barnet att umgås personligen med den förälder som det inte bor tillsammans med. Domstolen bör därför inte ha möjlighet att besluta om annan kontakt än umgänge annat än i de fall då ett ”vanligt” umgänge i någon egentlig utsträckning inte kan komma till stånd.
Enligt gällande rätt får socialnämnden väcka talan om umgänge mellan ett barn och en annan person än barnets förälder. Det saknas enligt vår uppfattning anledning att inte införa en möjlighet för socialnämnden att väcka talan även om annan kontakt än umgänge. Om det någon gång skulle vara så att ett barns intresse bäst främjas av att socialnämnden genom att väcka talan får till stånd ett indirekt umgänge är det svårt att se något bärande skäl till varför nämnden i just denna situation inte skulle kunna agera utifrån den för barnet bästa lösningen.
När fråga uppkommer om annan kontakt än umgänge är det viktigt att stryka under att domstolen måste göra en motsvarande prövning som vid en talan om direkt umgänge. Domstolen skall alltså göra en prövning enbart utifrån barnets bästa och bedöma utifrån förhållandena i det enskilda fallet om omständigheterna är sådana att barnets bästa kan främjas av ett indirekt umgänge. Ibland är det tydligt att redan de yttre omständigheterna kan resa allvarliga
Umgänge SOU 2005:43
190
frågetecken för detta. Om exempelvis anledningen till att en förälder inte kan ha ett direkt umgänge med barnet är att föräldern avtjänar ett fängelsestraff för våld eller övergrepp mot barnet kan givetvis risken för en skadlig påverkan av barnet vid brev-, telefon- eller annan liknande kontakt mellan föräldern och barnet inte sällan vara påtaglig. I sådana fall kan risken för att barnet kan ta skada av det indirekta umgänget väga så tungt att något indirekt umgänge inte bör komma till stånd. Även under andra omständigheter kan det naturligtvis finnas risk för att barnet påverkas negativt av ett indirekt umgänge och inte heller i sådana fall skall givetvis ett beslut om sådant umgänge fattas. Domstolen måste alltså göra en riskbedömning i samma utsträckning vid indirekt umgänge som vid direkt umgänge. Frågan om hur riskbedömningen närmare bör göras behandlar vi i kapitel 7 (Risken för att barnet far illa).
Vi ser inget hinder mot att ett beslut om annan kontakt än umgänge, på samma sätt som i Finland, blir verkställbart enligt bestämmelserna om verkställighet. Av naturliga skäl blir vite det enda tvångsmedlet som kan komma i fråga mot boföräldern vid ett eventuellt förordnande om verkställighet.
Vi vill också ta upp frågan om hur den föreslagna bestämmelsen torde förhålla sig till brottsbalkens bestämmelser om framförallt brytande av telehemlighet, t.ex. att olovligen avlyssna någons telefonsamtal, (4 kap. 8 § BrB) och intrång i förvar, t.ex. att olovligen öppna någon annans brev (4 kap. 9 § BrB). Ett barn får inte utsättas för kränkande behandling (6 kap. 1 § FB), vilket har angetts vara t.ex. rumsarrest och öppnande av brev, delvis beroende av barnets ålder och mognadsgrad (Walin och Vängby, Föräldrabalken En kommentar. Del I, 2003, s. 6:6). Barnets vårdnadshavare svarar för att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till dess ålder, utveckling och övriga omständigheter (6 kap. 2 § andra stycket FB). Vårdnadshavares tillsynsplikt torde emellertid sällan ge vårdnadshavare rätt att utan samtycke avlyssna äldre barns telefonsamtal och inte heller ge vårdnadshavare någon generell rätt att öppna sina barns brev (Jareborg, Brotten I, 2 uppl., 1984, s. 282–283). Barnets rätt till ett privatliv och skydd mot insyn kan dock av naturliga skäl inte vara absolut. Inskränkningar måste tålas och accepteras för att vårdnadshavarna skall kunna fullgöra sin ovan nämnda tillsynsskyldighet. Vårdnadshavarna kan t.ex. behöva genomsöka barnets privata tillhörigheter eller öppna brev adresserade till barnet, om det behövs för att skingra eller få bekräftat misstankar om att barnet deltar i något som kan vara skadligt för barnet eller på annat sätt är
Umgänge
191
olämpligt (prop. 1981/82:168 s. 60). Enligt vår uppfattning skulle den nu föreslagna bestämmelsen om annan kontakt än umgänge inte komma att förändra gällande rätt angående i vilka fall en vårdnadshavare, utan att göra sig skyldig till något brott, får t.ex. öppna brev som adresserats till barnet eller avlyssna barnets telefonsamtal. Liksom är fallet enligt gällande rätt måste en bedömning göras av omständigheterna i det enskilda fallet om en vårdnadshavares agerande är brottsligt eller inte.
6.7 Närståendes talerätt om umgänge
Bedömning: Dagens reglering om att endast socialnämnden är behörig att föra talan om barnets umgänge med annan än en förälder bör behållas.
Begärs umgänge av någon annan än en förälder får talan om sådant umgänge föras endast av socialnämnden (6 kap. 15 a § första stycket FB). När bestämmelsen infördes år 1983 ansågs det mindre lämpligt att var och en som ansåg sig stå barnet särskilt nära skulle kunna föra talan om umgänge vid domstol. Genom att anförtro behörigheten att föra talan åt socialnämnden ansågs garantier skapas för att frågan inte onödigtvis kom till domstol. Frågan om närståendes talerätt om umgänge har härefter, på grund av motioner i ämnet, tagits upp ett flertal gånger av lagutskottet. Frågan behandlades också i samband med 1998 års vårdnadsreform. Både regeringen och riksdagen ansåg då att de skäl som åberopats för den nuvarande ordningen alltjämt hade bärighet och motsatte sig att kretsen taleberättigade utvidgades (prop. 1997/98:7, bet. LU12, rskr. 229–230).
Vi har enligt våra direktiv i uppgift att överväga om det bör införas en talerätt om umgänge för närstående. För att få underlag för detta ställningstagande har vi bl.a. diskuterat spörsmålet vid en av de hearingar som vi har anordnat. Vi har också tagit upp saken vid de diskussioner som vi har haft med familjerättssekreterare, advokater och domare. Den uppfattning som de allra flesta har gett uttryck för är att en barnet närstående person inte bör få möjlighet att självständigt väcka talan om umgänge. Många har hänvisat särskilt till risken för att allt för många nya processer kring barnet kan bli följden.
Umgänge SOU 2005:43
192
Vi gör för vår del följande överväganden. Det är viktigt och värdefullt för barn såväl som vuxna att ha ett rikt nätverk och att få träffa och upprätthålla en kontakt med personer som står dem särskilt nära. Det kan vara fråga om exempelvis mor- och farföräldrar, andra släktingar, familjehemsföräldrar eller en tidigare styvförälder. För de flesta föräldrar är det också självklart att barnet även efter föräldrarnas separation får möjlighet att efter barnets egna önskemål och behov upprätthålla en god kontakt inte bara med egna släktingar och vänner utan också med den andra förälderns släktingar och vänner. Det förhåller sig också på det sättet att barnets vårdnadshavare har ett lagfäst ansvar för att barnets behov av umgänge med någon annan än en förälder som står barnet särskilt nära så långt möjligt tillgodoses (6 kap. 15 § tredje stycket FB).
Nu finns det ju föräldrar som inte kan eller vill möta barnets önskemål och behov på denna punkt. Detta betyder dock inte att ett umgänge mellan barnet och en närstående person inte kan komma till stånd. Socialnämnden har nämligen möjlighet att ingripa, ytterst genom att väcka talan vid domstol. Socialnämnden har naturligtvis därvid att, på samma sätt som gäller alla andra åtgärder som rör ett barn, försöka klarlägga barnets inställning och ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad (3 kap. 5 § andra stycket SoL). Om detta leder socialnämnden till bedömningen att ett umgänge bör komma till stånd kan socialnämnden naturligtvis inte tvinga en vårdnadshavare att acceptera ett sådant umgänge men väl söka förmå vårdnadshavaren att gå med på det umgänge som barnet önskar och som socialnämnden anser vara bra för barnet. Om en samförståndslösning trots alla ansträngningar inte kan komma till stånd måste socialnämnden, på grundval av den utredning som gjorts i ärendet, noggrant överväga om talan om umgänge skall väckas vid domstol.
Av det nu anförda framgår att det redan med gällande lagstiftning finns möjligheter att tillgodose det grundläggande intresset, dvs. barnets intresse av att få umgås med andra personer än barnets föräldrar. Vad saken nu gäller blir därför i realiteten närmast om det för de här aktuella fallen skall införas en ytterligare processmöjlighet, dvs. en möjlighet för andra än socialnämnden att föra talan vid domstol. Enligt vår mening är det emellertid av största vikt att barnet inte utsätts för fler processer, kanske med åtföljande umgängesutredningar m.m., än som är absolut nödvändiga. Av naturliga skäl är en sådan avvägning inte lätt att göra för den utomstående person som vill ha ett umgänge med barnet men som inte får detta
Umgänge
193
till följd av motstånd från barnets vårdnadshavare. Helt annorlunda förhåller det sig med socialnämnden som utifrån ett mera objektivt betraktelsesätt kan överväga om de nackdelar som en process för med sig från barnets synpunkter vägs upp av de fördelar som ett umgänge kan leda till. I praktiken torde denna bedömning ofta leda till att en process inte inleds men det finns också exempel i domstolarna på att socialnämnden har fört en här avsedd talan. Ett annat problem i sammanhanget är de avgränsningsproblem beträffande gruppen taleberättigade som ett införande av en talerätt skulle medföra. Att generellt ge talerätt till personer som anser sig stå barnet särskilt nära är inte lämpligt; en sådan bestämmelse skulle också komma att omfatta personer som känner sig närstående till barnet, men som barnet självt inte uppfattar vara det. Att i lagen peka ut särskilda kategorier av personer som skulle ges en sådan talerätt, t.ex. personer som på ett visst sätt är släkt med barnet, är inte heller lämpligt bl.a. med hänsyn till att en sådan bestämmelse med nödvändighet skulle kunna utesluta vissa personer som både barnet och personen uppfattar som närstående. Ett kanske större problem än det nu beskrivna är att en talerätt för andra personer än föräldrar och socialnämnd skulle kunna leda till orimliga konsekvenser för barnet. Barnet skulle kunna få hela sin tillvaro inrutad av umgängesscheman om inte någon samordning sker. Vi har mot denna bakgrund i likhet med de allra flesta som vi har haft diskussioner med kommit till slutsatsen att man inte bör införa en bestämmelse om närståendes talerätt om umgänge.
Vi vill inte heller förorda att det införs en möjlighet för närstående till barnet att träffa verkställbara avtal med vårdnadshavare om umgänge med barnet. En sådan ordning skulle, på samma sätt som om det infördes en självständig talerätt för närstående personer, medföra att fler parter än för närvarande gavs möjlighet att processa om barnet. Själva vitsen med ett sådant avtal är ju att den närstående skulle ha möjlighet att självständigt göra en ansökan om verkställighet av avtalet. Enligt gällande rätt är det endast socialnämnden, och inte den barnet närstående personen, som har behörighet att begära verkställighet av ett domstolsavgörande om umgänge mellan barnet och den närstående, eftersom socialnämnden varit part i umgängesmålet vid den allmänna domstolen. Vi vill därför inte föreslå någon ändring i detta avseende.
Denna uppfattning är helt förenlig med den av Sverige ännu inte ratificerade Europarådskonventionen om umgänge med barn (se del B, avsnitt 11.5).
Umgänge SOU 2005:43
194
Vi kan inte heller se att gällande rätt såvitt gäller att endast socialnämnden har talerätt i frågan om umgänge, står i strid med artiklarna 6 och 8 i Europakonventionen som handlar om rätten till domstolsprövning av civila rättigheter och rätten till familjeliv (se del B, avsnitt 11.2 Europakonventionen). Artikel 6 är tillämplig under förutsättning att det föreligger en reell och seriös tvist, att tvisten gäller en rättighet som har sin grund i den nationella rätten och att denna rättighet kan karakteriseras som en civil rättighet. Är dessa villkor uppfyllda måste det, för att konventionens garantier i fråga om ett rättvist rättegångsförfarande beträffande civila rättigheter skall bli effektiva, finnas en grundläggande rätt till domstolsprövning, dvs. en rätt att få tillträde till domstol. Denna rätt är emellertid inte absolut och undantagslös, utan får begränsas på olika sätt under förutsättning att begränsningarna tjänar ett legitimt ändamål och står i rimlig proportion till detta ändamål. Begränsningarna får inte vara så långtgående att de urholkar det centrala innehållet i rättigheten (Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2 uppl., 2002, s. 134 och 151 f.). Enligt vår uppfattning är det för det första högst tveksamt om det här över huvud taget är fråga om en civil rättighet, eftersom svensk lag inte ger andra närstående till barnet än barnets föräldrar några rättigheter i förhållande till barnet (jfr Europakommissionens beslut den 14 juli 1988 i fallet Price mot Storbritannien, ansökan nr 12402/86, och uttalanden i Europadomstolens beslut den 3 december 2002 i fallet Koskinen mot Sverige, ansökan nr 27753/95). Men även om det skulle röra sig om en civil rättighet torde för det andra gällande svenska regler inte kunna anses strida mot artikel 6, eftersom närstående faktiskt har tillträde till domstol genom socialnämnden. En sådan begränsning vad gäller talerätten kan inte anses urholka den i artikel 6 garanterade rättigheten, eftersom en fråga om umgänge mellan barnet och en närstående person, om umgänget kan anses vara till barnets bästa, kommer under domstols prövning genom socialnämnden. Gällande svenska regler syftar till att skydda barnet från att bli indragen i en process som inte är till barnets bästa varför begränsningarna tjänar ett legitimt ändamål och också står i rimlig proportion till detta ändamål. När det gäller rätten till familjeliv torde det många gånger vara så att relationen mellan mor-/farföräldrar och barnet är sådan att artikel 8 är tillämplig. Så kan vara fallet också när det gäller andra personer som har en nära relation till barnet. De rättigheter som kan härledas ur artikel 8 är dock mindre långtgående när det gäller mera avlägsna familjerelationer än i fråga om förhållandet mellan
Umgänge
195
föräldrar och minderåriga barn. För att en kränkning mot artikel 8 inte skall föreligga i de fall de nationella myndigheterna t.ex. har avslagit en närståendes begäran om umgänge med barnet, krävs bl.a. att personen gjorts delaktig i beslutsprocessen, dock inte till den grad som krävs när det gäller barnets föräldrar. Enligt vår uppfattning uppfyller de regler i SoL och förvaltningslagen som är tillämpliga i de fall som nu avses, de krav som artikel 8 ställer i dessa avseenden, dvs. reglerna garanterar att närstående görs delaktiga i beslutsprocessen på det sätt som krävs enligt artikel 8 (se 11 kap. SoL och där angivna hänvisningar till förvaltningslagen).
Det har i några sammanhang satts i fråga om gällande rätt ger möjlighet för närstående att överklaga ett beslut av socialnämnden om att inte väcka talan om umgänge vid domstol. I 16 kap. 3 § SoL anges vilka beslut av en socialnämnd som får överklagas. Beslut att inte väcka talan om umgänge för en närstående finns inte med i uppräkningen. Utifrån nämnda bestämmelse kan vi får vår del inte se annat än att detta betyder att ett sådant beslut inte får överklagas. Det har emellertid satts i fråga om ett överklagande ändå skulle kunna vara möjligt, detta med hänvisning till artikel 6 i Europakonventionen. Som framförts ovan anser vi att det är högst tveksamt om det här är fråga om en civil rättighet. Men även om det skulle röra sig om en civil rättighet får ju en sådan begränsas på olika sätt under förutsättning att begränsningarna tjänar ett legitimt ändamål och står i rimlig proportion till detta ändamål. Begränsningarna får dock inte vara så långtgående att de urholkar det centrala innehållet i den av artikeln garanterade rättigheten (Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2 uppl., 2002, s. 151 f.). Det skulle kunna hävdas att om det inte finns en möjlighet att överklaga socialnämndens beslut begränsas rätten till domstolsprövning på ett sådant sätt att rättigheten urholkas. Mot detta kan anföras att en närstående till barnet alltid har möjlighet att få frågan huruvida talan om umgänge skall väckas omprövad av socialnämnden. Dessutom finns en möjlighet till laglighetsprövning enligt 10 kap. kommunallagen (1991:900) av en socialnämnds beslut. Denna möjlighet har i tidigare sammanhang ansetts tillfyllest för att möta Europakonventionens krav och vi kan inte se att det finns anledning att se saken på något annat sätt i detta sammanhang.
En annan fråga är om det skulle vara lämpligt att socialnämndens beslut att inte väcka talan vid domstol skulle kunna överprövas materiellt. Vi vill för vår del inte föreslå en sådan ordning. Redan en sådan talan mot ett beslut av socialnämnden skulle kunna tänkas
Umgänge SOU 2005:43
196
involvera barnet på ett sådant sätt att det skulle kunna vara till skada för barnet. Härtill kommer att i händelse av bifall till ett sådant överklagande skulle socialnämnden nödgas föra en talan som nämnden själv inte anser vara till barnets bästa. Detta framstår inte från vare sig barnets perspektiv eller från någon annan utgångspunkt som önskvärt. Över huvud taget är det enligt vår mening bäst för barnet om den prövning av en eventuell talan om umgänge med en närstående person görs i ett begränsat sammanhang, vid socialnämnden, och att det sedan får stanna vid det.
197
7 Risken för att barnet far illa
7.1 Gällande rätt
I 6 kap. 1 § FB sägs bl.a. att barn skall behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling.
I 6 kap. 2 a § FB anges vidare att vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall fästas avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Risken för att barnet utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa skall beaktas.
7.2 Risken för att barnet far illa skall beaktas särskilt
Förslag: Att domstolen och socialnämnden, vid bedömningen av vad som är bäst för barnet, skall fästa avseende särskilt vid risken för att barnet far illa genom att barnet, eller någon annan familjemedlem, utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars behandlas kränkande, lyfts fram.
Det är väl känt att ett barn riskerar att fara illa och att barnets personliga utveckling riskerar att skadas när det utsätts för fysiskt eller psykiskt våld, sexuella övergrepp, andra kränkningar eller när den som vårdar barnet försummar att tillgodose barnets grundläggande behov. Det är också väl belagt att det alltid innebär en mycket allvarlig risk för barnets psykiska hälsa att tvingas bevittna (se eller höra) våld i sin närmiljö eller leva i en miljö där våld och hot förekommer.
Barnets situation när det förekommer våld i hemmet har tagits upp i flera undersökningar. Som exempel kan nämnas att enligt Rädda Barnens beräkningar växer mellan 85 000 och 190 000 barn upp i familjer där våld ingår som en del av vardagen. Kommittén
Risken för att barnet far illa SOU 2005:43
198
mot barnmisshandel gjorde vidare en uppskattning av hur många barn som bevittnar våld i sitt hem, ofta utan att själva bli misshandlade samtidigt. Enligt Kommittén mot barnmisshandel indikerar dess studier att ungefär 10 procent av alla barn upplevt våld i hemmet åtminstone någon gång och att ungefär 5 procent upplever det ofta. Undersökningar visar att barns svåraste upplevelser är knutna till tystnaden och hemlighållandet av våldet och övergreppen, liksom till att ingen har ingripit. Tystnaden kring övergreppen medför att barnens traumatiska upplevelser osynliggörs och ogiltiggörs. De bär ensamma på sin börda. Många barn sade sig uppleva att de själva var orsaken till våldet genom att de hade varit huvudpersoner i en tidigare konflikt samma dag som deras mamma blev misshandlad. Gemensamt var också att barnen kände ansvar för att skydda mamman. De kunde försöka påverka våldet indirekt genom att själva börja bråka eller bli besvärliga och därigenom dra till sig pappans uppmärksamhet. Lite äldre barn kunde ingripa aktivt. För en del barn blossade ett psykosomatiskt sjukdomssymptom upp när spänningen mellan föräldrarna ökade. Andra barn hade ständiga fysiska besvär (prop. 2002/03:70 s. 17–18, bet. JuU17, rskr. 117).
I förarbetena till föräldrabalken uttalas tydligt att även om det är viktigt att ett barn har en nära och god kontakt med båda föräldrarna fastän dessa bor isär, är det givetvis också viktigt för barnet att inte fara illa när det t.ex. umgås med en förälder. Intresset för att tillgodose det senare får inte offras för att tillgodose det förra (prop. 1992/93:139 s. 26 f. och 37, bet. LU22 s. 20 f., prop. 1997/98:7 s. 48 och 115, bet. LU12 s. 41, bet. 2001/02:LU09).
Men precis som i tidigare lagstiftningsärenden har många framhållit att såväl domstolar som socialnämnder många gånger tillämpar bestämmelserna så att barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna väger över risken för att barnet far illa. Möjligen kan detta bero på att det i bestämmelsen (6 kap. 2 a § FB) sägs att vid bedömningen av vad som är barnets bästa skall det fästas särskilt avseende vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Risken för att barnet utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa skall beaktas. Lagstiftaren har säkert inte avsett att det skulle vara någon rangordning mellan dessa frågor, men det har påpekats att det är så lagstiftningen kommit att tillämpas. Praxis från HD och resultaten av vår genomgång av domar från tingsrätter och hovrätter tyder också på detta. Detsamma har kommit fram vid våra hearingar och diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare.
SOU 2005:43 Risken för att barnet far illa
199
Bakgrunden till bestämmelsen om att det är viktigt för ett barn att ha en nära och god kontakt med båda föräldrarna är att lagstiftaren velat stryka under att båda föräldrarna spelar en viktig roll för barnets välbefinnande och utveckling. Detta är naturligtvis en viktig och riktig utgångspunkt. Bestämmelsen har spelat en mycket stor och betydelsefull roll när det gäller möjligheten för barn att få tillgång till båda sina föräldrar och därmed i vid bemärkelse främja barnets bästa. Utan tvekan är det i de allra flesta fall bäst för barnet att ha en nära och god kontakt med båda sina föräldrar och det är också utgångspunkten i vårt fortsatta resonemang. Men så som också sägs i förarbetena får barnets rätt till båda sina föräldrar aldrig innebära att barnet riskerar att fara illa. Även om ett barn i de allra flesta fall mår bäst av att få träffa båda sina föräldrar får detta inte innebära att ett barn måste leva eller umgås med en förälder under alla förhållanden.
Enligt vår mening måste en grundläggande utgångspunkt vara att alla barn under alla omständigheter har en absolut rätt att aldrig någonsin behöva bli utsatta för våld, övergrepp eller annan kränkande behandling av en förälder. Inget annat intresse kan rättfärdiga en sådan behandling. För att tydliggöra att risken för att ett barn far illa alltid skall komma i främsta rummet vid bedömningen av vad som är till barnets bästa föreslår vi att bestämmelsen i 6 kap. 2 a § andra stycket FB formuleras om på följande sätt.
”Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall det fästas avseende särskilt vid risken för att barnet far illa genom att barnet, eller någon annan familjemedlem, utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars behandlas kränkande, samt barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna.”
Vid tillämpningen av bestämmelsen, om att det skall fästas avseende särskilt vid risken för att barnet far illa, är det i praktiken ofta två spörsmål som aktualiseras. Det ena är om det har förekommit några övergrepp. Det andra är vilken risk för att barnet kan komma att fara illa som kan föreligga.
Påståenden om övergrepp är relativt vanliga i vårdnadsmål. Vår undersökning av tingsrättsdomar visade att sådana påståenden fanns i 90 av 249 genomgångna mål, dvs. i drygt en tredjedel av målen. I 78 mål förekom påståenden om att den ena föräldern gjort sig skyldig till våld/hot eller liknande mot den andra föräldern medan påståenden om våld/hot mot barnet förekom i 39 mål. Påståenden om sexuella övergrepp mot barnet förekom i 16 mål, medan påståenden om sexuella övergrepp mot annan (t.ex. mamman eller ett styv-
Risken för att barnet far illa SOU 2005:43
200
barn) förekom i 5 mål. I flera fall förekom påståenden om flera olika typer av övergrepp riktade mot olika personer. Den vanligaste kombinationen var att det påstods att en förälder brukat våld mot och/eller hotat såväl den andra föräldern som barnet.
Tingsrätten resonerade kring påståendena om övergrepp i omkring hälften av fallen om det påståtts våld/hot mot ena föräldern. När det gällde påståenden om våld/hot mot barnet resonerade tingsrätten om påståendena i omkring två tredjedelar av fallen och när det påståtts sexuella övergrepp mot barnet i samtliga fall. Sammanlagt resonerade tingsrätten om övergreppen i två tredjedelar av fallen. Vi anser inte att det är acceptabelt att tingsrätten lät bli att resonera kring de påstådda övergreppen i så många som en tredjedel av målen. T.o.m. i de fall ena föräldern dömts för övergrepp mot den andra föräldern lät tingsrätten bli att resonera om detta i en tredjedel av målen. Enligt vår mening är det ofrånkomligt att om det påstås övergrepp måste dessa bedömas och bemötas av domstolen i samtliga fall. Påståendena får inte ”avfärdas” som samarbetssvårigheter mellan föräldrarna, utan det måste i varje enskilt fall göras en riskbedömning av barnets situation.
Det kan tilläggas att av den genomgång av tingsrättsdomar och vårdnadsutredningar, där påståenden om övergrepp förekom, som BO nyligen genomfört framgår att i 65 procent av socialnämndens utredningar saknades en redovisning av riskbedömning medan motsvarande siffra i domarna var 71 procent (När tryggheten står på spel, Barnombudsmannens rapporterar BR2005:02).
7.3 En sannolikhetsbedömning skall göras
Om man närmare skall gå in på den första frågan, nämligen om det har förekommit några övergrepp, uppkommer sällan några problem om det finns en fällande dom avseende övergreppen. Inte heller torde problem uppkomma om den förälder som påstås ha begått övergreppen erkänner detta. Då kan domstolen gå direkt över på riskbedömningen. Annars, när domstolen skall ta ställning till påståenden om övergrepp, får saken prövas genom en sannolikhetsvärdering. Är skador dokumenterade, finns det ögonvittnen eller annan utredning är det naturligtvis lättare att slå fast om övergrepp skett. Problemet är när ord står mot ord. Det blir då fråga om trovärdigheten hos parterna. Man kan inte blunda för att det förekommer att osanna påståenden om övergrepp tas till av en förälder
SOU 2005:43 Risken för att barnet far illa
201
för att smutskasta den andra föräldern och själv vinna fördel i en process.
Även om domstolen finner att påståendena om övergrepp inte är tillräckligt bevisade för en fällande dom i ett brottmål kan den ändå – efter en sannolikhetsvärdering – komma fram till att det föreligger en konkret fara för barnets säkerhet och trygghet. Att det skall föreligga en konkret fara innebär att risken skall grunda sig på faktiskt konstaterbara förhållanden. Det måste alltså inte vara visat att övergrepp eller andra kränkningar har skett för att domstolen skall beakta påståendena. Det räcker med att det gjorts sannolikt att sådana kan ha skett. Beviskraven får inte ställas lika högt som i ett brottmål, där det skall vara ställt utom rimligt tvivel att ett brott begåtts för att en fällande dom skall meddelas. I vårdnadsmålet handlar det om att ta ställning till om det finns en risk för att ett barn far illa, vilket ställer andra krav på bedömningen. Det räcker med att det finns konkreta omständigheter som talar för att övergrepp eller kränkningar förekommit för att domstolen skall beakta detta och göra en riskbedömning av hur detta kan komma att påverka barnet framöver. Det är svårt att närmare ange vilka krav som skall ställas på bevisningen, eftersom fallen kan se så olika ut. Men som regel bör någon form av stödbevisning för påståendena finnas för att de skall beaktas. Det måste vara mer sannolikt att övergrepp eller andra kränkningar skett än att det inte är det.
Polisanmälningar – nedlagda eller under utredning – väckta åtal och fällande eller friande domar är naturligtvis viktiga omständigheter vid prövningen av om övergrepp skett. Annan utredning kan vara vittnesförhör, barnpsykiatriska utredningar, barnavårdsutredningar och utdrag ur sjukjournaler.
Vi har i våra undersökningar sett att det faktum att en förundersökning hos polisen lagts ned ibland tas upp som ett motiv till att inte beakta påståenden om övergrepp. Det är viktigt att hålla i minnet att brott mot någon i familjen, och särskilt om det handlar om brott mot barnet, ofta är mycket svåra att bevisa. Många gånger anmäls de inte förrän långt efter det att de inträffat – kanske först i samband med föräldrarnas separation – och de skador som kan ha uppkommit och övrig stödbevisning går inte att dokumentera. Att en förundersökning lagts ned kan därför i dessa sammanhang inte likställas med att övergrepp inte skett. Det kan tilläggas att av vår undersökning av tingsrättsdomar framgick det att det skett en eller flera polisanmälningar i 66 av 90 mål och att förundersökningen lagts ned utan vidare åtgärd i ungefär hälften av fallen.
Risken för att barnet far illa SOU 2005:43
202
Det har från många håll påpekats att det ställs alltför höga krav på utredningen när det förs fram påståenden om övergrepp i vårdnadsmål. Det har angetts att domstolar och socialnämnder har ett brottmålstänkande även i vårdnadsmål; det skall vara visat eller ställt utom tvivel att en förälder har gjort sig skyldig till övergrepp för att han eller hon skall diskvalificeras som vårdnadshavare etc. Vår erfarenhet, från våra undersökningar, tyder på att det förekommer att domstolar och socialnämnder resonerar så i vissa fall. Ur förälderns perspektiv kan detta synas vara en rättsäkerhetsfråga, men här handlar det om att göra en prövning av vad som är bäst för barnet. Förälderns rättigheter får stå tillbaka i detta sammanhang. Det är enbart barnets bästa ur ett barnperspektiv som det skall tas hänsyn till. Finns det någon risk för att ett barn far illa när det lever eller umgås med en förälder måste detta tas på största allvar.
Vi tycker oss i våra undersökningar ha sett en tendens hos domstolar och socialnämnder att skilja på om barnet självt blivit utsatt för övergrepp eller om det är den andra föräldern eller något syskon som blivit utsatt för övergrepp. Men så ser inte barnet det. Barn har nämligen i regel små möjligheter att själva bedöma hur stor risken är att själv drabbas av våld/hot/övergrepp, om sådant drabbar syskon eller en förälder. Kanske än mer viktigt är att barnets grundläggande trygghet rycks undan om en förälder, alltså en person som per definition och i barnets ögon faktiskt är en av barnets främsta trygghetsgivare, gör sig skyldig till något som i stället för trygghet utgör en oförklarlig och oförutsägbar fara eller hot. Det har då ingen betydelse om det är barnet självt eller någon annan familjemedlem som drabbas. Numera vet vi genom bl.a. forskning
1
att barn som ser eller hör hur den ena föräldern miss-
handlar den andra påverkas mycket starkt av upplevelsen och ofta berövas sin trygghet inte bara i förhållande till förövaren utan också i förhållande till den som blir slagen. Den senare försätts nämligen i en situation där han eller hon inte kan försvara sig själv och därmed inte heller kan erbjuda barnet någon trygghet. Dessutom upplever barnet en maktlöshet genom att det inte själv kan göra något för att skydda den förälder som blir slagen. I dessa situationer måste den utsatta föräldern och barnet få samhällets stöd och skydd.
Det är en allmänt omfattad uppfattning att våld, hot eller andra kränkningar inom familjen utgör en allvarlig hälsorisk för barn. Ur barnets synvinkel spelar det många gånger mindre roll om kränk-
1
Se t.ex. Socialstyrelsens rapport ”Barn i skuggan av våldet”, 2002, s. 14 f.
SOU 2005:43 Risken för att barnet far illa
203
ningen varit mer allvarlig eller mindre allvarlig. Även våld som objektivt sett är mindre allvarligt kan vara skadligt för ett litet barn men framför allt kan barnet självt oftast inte avgöra hur allvarligt det är.
7.4 Riskbedömningen
Hur skall då riskbedömningen göras? Det är naturligtvis inte möjligt att sätta upp någon enkel formel eller modell som är tillämplig för alla fall. Ytterst måste det bli en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. Men vissa riktlinjer för bedömningen torde kunna lämnas. Som en allmän utgångspunkt bör man ha i minnet att det är svårt att värdera sannolikheten för framtida övergrepp och också svårt att värdera personliga och miljömässiga förhållanden. Därför måste domstolen noga beakta och redovisa sin bedömning av bakgrunden till övergreppen.
När det är barnet som har utsatts för övergrepp, blir arten och allvarligheten i övergreppet naturligtvis av särskilt stor betydelse. Frågeställningen blir mer komplex när det gäller övergrepp mot den andra föräldern och mycket blir då beroende av domstolens värdering av orsaken eller bakgrunden till övergreppen. Har övergreppen skett systematiskt under en längre tid, varit allvarliga eller har de riktats mot flera personer är det naturligtvis särskilt allvarligt, liksom om övergreppen är ett utslag av förövarens behov av att utöva makt och kontroll över sitt offer. Ett sådant beteende hos en förälder är svårföränderligt och innebär allmänt sett en större risk för att barnet skall fara illa. Om det däremot är fråga om en enstaka överilad handling kan risken för att barnet i framtiden kommer att fara illa eller själv drabbas av övergrepp när det vistas hos den föräldern vara mindre. Det har också stor betydelse när övergreppen har begåtts. Ligger de långt tillbaka i tiden och har förhållandet mellan föräldern och barnet fungerat väl efter detta behöver de inte alltid föra med sig att föräldern skall anses som olämplig som vårdnadshavare, boförälder eller umgängesförälder. Är det omvänt så att övergreppen nyligen har ägt rum och är förhållandet mellan barnet och föräldern osäkert är naturligtvis risken för att barnet far illa vid kontakten med föräldern större.
Har föräldern gjort sig skyldig till sexuella övergrepp mot ett barn eller t.ex. barnpornografibrott är det viktigt att ha klart för sig att sådana gränsöverskridande handlingar i de flesta fall är ett svår-
Risken för att barnet far illa SOU 2005:43
204
föränderligt beteende hos föräldern som sällan riktar sig mot ett specifikt barn. För föräldern behöver det inte ha någon betydelse om det är ett biologiskt barn, ett styvbarn eller ett barn utom familjen och inte heller om det barn som blivit utsatt varit av motsatt kön. Det går därför inte att dra den slutsatsen att barnet inte riskerar att fara illa på grund av att det hos föräldern skulle finnas en spärr mot att förgripa sig mot sina egna barn. I dessa fall måste huvudregeln vara att ett eventuellt umgänge sker i närvaro av ett umgängesstöd för barnet.
Det finns även andra situationer, än där våld/hot m.m. förekommit, då en förälder kan vara mindre lämplig som vårdnadshavare, boförälder eller umgängesförälder. Vi tänker då närmast på föräldrar som t.ex. är missbrukare eller är psykiskt sjuka. Förutom de fall där missbruket eller sjukdomen är sådant att barnet riskerar att utsättas för övergrepp kan det hända att föräldern brister i omsorgen om barnet. Föräldern kan ha så stora problem att han eller hon inte förmår ge barnet vad det behöver i form av omvårdnad, uppmärksamhet, kontakt och stimulans. Barnet kan också uppleva en otrygghet hos föräldern om förälderns beteende är oförutsebart. Givetvis måste sådana förhållanden också vägas in i bedömningen av om barnet riskerar att fara illa. I dessa fall blir det fråga om att bedöma vilka följder missbruket, sjukdomen eller störningen kan få för barnet. Vid bedömningen måste man ta hänsyn till hur långvarigt missbruket eller sjukdomen är och hur föräldern fungerar när han eller hon inte missbrukar eller är akut sjuk. Många missbrukare och psykiskt sjuka växlar mellan långa perioder av god omsorgsförmåga och perioder av missbruk eller sjukdomstillstånd. Det är också viktigt att ta hänsyn till de skyddande faktorer som kan finnas i form av andra personer i det sociala nätverket som kan stödja barnet.
Har den förälder som har begått övergrepp, eller annars uppträtt mindre lämpligt som förälder, genomgått någon behandling för sitt handlande i syfte att undvika en återupprepning är detta en omständighet som måste beaktas. Det är dock inte lätt att förändra ett livslångt beteende, åtminstone på kort sikt, varför domstolen kritiskt måste fråga sig om en terapeutisk eller annan behandling som en förälder genomgått verkligen kan motivera slutsatsen att risken för att barnet skall fara illa därmed har fallit bort eller reducerats. I sammanhanget måste det påpekas att umgänge med barnet aldrig får ses som en del i eller en förutsättning för en lyckad behandling av missbruk eller annan rehabilitering hos en förälder.
SOU 2005:43 Risken för att barnet far illa
205
Anser den andra föräldern att barnet inte kommer att fara illa om det vistas hos den förälder som begått övergreppen eller kränkningarna, kan det tyda på att föräldern är lämplig som vårdnadshavare, boförälder eller umgängesförälder. Men domstolen måste ändå göra en självständig bedömning av om så är fallet. Domstolen kan inte förutsätta att den andra föräldern i alla fall har förmåga att bedöma vad som är bäst för barnet.
En förälder som är övertygad om att barnet far illa när det vistas hos den andra föräldern befinner sig ofta i en mycket besvärlig situation. Å ena sidan ligger det i föräldraansvaret att se till att barnet får bl.a. omvårdnad och trygghet, dvs. att skydda barnet från att fara illa. Å andra sidan riskerar en förälder att försätta barnet i en ännu värre situation om han eller hon motsätter sig att barnet träffar den andra föräldern. Tar inte domstolen förälderns farhågor om att barnet far illa hos den andra föräldern på allvar kan följden bli att den beslutar om en vårdnads- eller boendeöverflyttning på grund av att föräldern har motarbetat barnets kontakt med den andra föräldern (s.k. umgängessabotage). Vi har tagit upp detta spörsmål i avsnitt 6.3 men vi vill även här påpeka att det enligt vår uppfattning inte bör komma ifråga att utan vidare ta en förälders motvilja mot att barnet får träffa den andra föräldern till intäkt för att den föräldern saboterar umgänget med den andra föräldern eller att över huvud taget låta följderna av en förälders beteende slentrian- eller schablonmässigt ligga till grund för slutsatser. Det är alltid omständigheterna i det enskilda fallet som skall vara avgörande och det är alltid barnperspektivet – och inte vuxenperspektivet – som skall stå i fokus. Det handlar om att söka den för barnet bästa lösningen och inte om att söka efter något slags rättvisa mellan föräldrarna.
Barnets egen inställning måste givetvis tas på största allvar. Om ett barn är rädd för en förälder eller känner sig otrygg hos denna så spelar det egentligen ingen roll om det har förekommit några övergrepp eller inte. För barnet är det ingen skillnad om rädslan eller oviljan att träffa en förälder beror på att det blivit påverkat av den andra föräldern eller om det beror på självupplevda händelser. För barnet är rädslan eller oviljan i alla fall verklig. Motsätter sig ett barn bestämt att träffa den andra föräldern måste det respekteras. En annan sak är att det i de fall det finns en misstanke om att rädslan eller oviljan beror på påverkan från ena föräldern är viktigt att socialtjänsten, kanske med hjälp av barnpsykiatrin, tar tag i detta och försöker gå till botten med vad som ligger bakom barnets
Risken för att barnet far illa SOU 2005:43
206
inställning. Domstolen får inte bortse från ett barns inställning utan att det gjorts ansträngningar för att utreda vad som ligger bakom denna. Är inte vårdnadsutredningen tillräcklig bör det begäras in en kompletterande utredning, eventuellt förenad med riktlinjer. Samtidigt måste det strykas under att man måste sätta in den inställning som barnet framfört i sitt sammanhang. Det är viktigt att beakta om det som framförts som barnets åsikt verkar vara ett uttryck för en mer tillfällig uppfattning eller om det är en genuin inställning från barnets sida. Barn kan ibland växla inställning, t.ex. beroende på vem det för tillfället vistas hos då samtalet med barnet äger rum. Barnet kan också uttrycka en viss åsikt av hänsyn till eller av rädsla för någon av föräldrarna. Slutligen bör det påpekas att – även om barnet uttryckt en bestämd uppfattning – det inte alltid är bäst för barnet att dess inställning följs. Det måste göras en bedömning av vad olika alternativ innebär för barnet på kort och på lång sikt.
En annan sak som påpekats för oss är att domstolen inte alltid tolkar yttranden från socialnämnden och hälso- och sjukvården på ”rätt” sätt, något som kan hänga samman dels med att man använder sig av olika sätt att uttrycka sig, dels med att den som utfärdat yttrandet ibland uttryckt sig försiktigt för att det inte skall påverka relationen till en förälder och den behandling han eller hon eventuellt genomgår. För att domstolen skall kunna göra en riktig riskbedömning är det oerhört viktigt att yttranden är klara och tydliga. Anser domstolen att det finns oklarheter bör den ta en ny kontakt med den som utfärdat yttrandet.
Även om det allmänt finns en risk för att barnet kan fara illa kan domstolen ändå komma till uppfattningen att barnet kommer att vara tryggt vid ett umgänge, nämligen om detta utformas på ett visst sätt. En möjlighet kan då vara att umgänget får utövas i närvaro av ett umgängesstöd (se avsnitt 6.4). Det är dock viktigt att vara klar över att ett umgängesstöd aldrig är en övervakare eller eljest en person som fysiskt kan antas kunna förhindra övergrepp, bortförande eller andra kränkande handlingar. Ett umgängesstöd fyller en funktion bara i de fall då redan närvaron av en utomstående person – egentligen oberoende av vem denne är – med fog kan antas leda till att kränkande handlingar inte förekommer. Och så kan naturligtvis många gånger vara fallet. Men om man inte kan anta detta är ett umgängesstöd inget alternativ för att undanröja en föreliggande risk. Då krävs något annat arrangemang för att ett umgänge under trygga former skall kunna komma till stånd. Kan domstolen inte finna ett lämpligt arrangemang för att reducera eller minimera risken för att
SOU 2005:43 Risken för att barnet far illa
207
barnet far illa vid umgänge med en förälder blir konsekvensen att något umgänge inte kan äga rum. Ett alternativ till umgänge kan i dessa fall vara att barnet ges möjlighet att ha någon annan form av kontakt med föräldern (se avsnitt 6.6).
7.5 Även vårdnadsutredaren skall göra en riskbedömning
Hittills har vi framför allt talat om domstolens skyldighet att alltid göra en riskbedömning när det framkommer uppgifter som kan medföra att det finns en risk för att barnet kan komma att fara illa. Men det är givetvis lika viktigt att den som utreder frågorna om vårdnad, boende och umgänge gör en sådan riskbedömning. Utredningen utgör en viktig grund för domstolens beslut och måste därför ta upp alla sådana omständigheter som är väsentliga för domstolen att ha kännedom om. Genom sin kontakt med och kännedom om barnet måste utredaren skaffa sig en bild av hur barnet upplever sin situation och hur eventuella övergrepp inom familjen har påverkat och kommer att påverka barnet framöver, liksom risken för att framtida övergrepp kan komma att ske.
Som framgår av avsnitt 10.3 (Vårdnadsutredningar) anser vi att utredaren alltid skall lämna en rekommendation till beslut i vårdnadsutredningen, om det inte är olämpligt eller obehövligt. Det är också viktigt att utredaren för ett resonemang om vad olika alternativ kan innebära för barnet på kort och på lång sikt. Att risken för att ett barn far illa alltid skall komma i främsta rummet vid bedömningen av vad som är barnets bästa innebär att en riskbedömning alltid måste göras i de fall omständigheter kommer fram som kan tyda på att en sådan risk föreligger.
209
8 Barnets rätt att komma till tals och påverka
8.1 Gällande rätt
Vid avgörande av alla frågor som rör vårdnad, boende och umgänge skall hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad (6 kap. 2 b § FB). Detta gäller oavsett om föräldrarna är överens i frågorna eller inte.
Bestämmelsen om att domstolen vid bedömningen av frågor om vårdnad, boende och umgänge skall ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad har getts en fristående placering och har inte inarbetats i 6 kap. 2 a § FB. Härigenom markeras att barnets vilja inte endast är en omständighet att beakta vid bedömningen av barnets bästa utan ibland bör beaktas fristående från den bedömningen (jfr prop. 1981/82:168 s. 66, prop. 1994/95:224 s. 32 f. och SOU 1997:116 s. 133 f.). Frågor om vårdnad, boende och umgänge skall alltid avgöras efter vad som är bäst för barnet. Men man kan tänka sig situationer där det är mycket svårt att avgöra vad som är bäst för barnet och där barnets vilja bör, som en fristående omständighet, bli avgörande för domstolens ställningstagande (prop. 1997/98: s. 103, bet. LU12 s. 16, rskr. 229–230).
8.2 Barnets inställning
Förslag: För att tillämpningen av bestämmelsen i 6 kap. 2 b § FB skall bli mer nyanserad föreslår vi att man i lagtexten byter ut orden ”barnets vilja” mot ”barnets inställning”.
Bedömning: Domstolar och socialnämnder måste bli bättre på att redovisa och beakta barnets inställning. Barnet är expert på sin situation och måste få möjlighet att påverka hur dess framtida liv skall se ut.
Barnets rätt att komma till tals och påverka SOU 2005:43
210
I alla frågor som rör vårdnad, boende och umgänge är barnet huvudperson. Det är därför självklart att stor vikt läggs vid barnets egen inställning om hur det vill ha det. Samtidigt är det viktigt att barnet inte pressas att ta ställning. Barnet skall ges möjlighet att få komma till tals och uttrycka en inställning om det vill. Har barnet uttryckt en inställning om hur det vill ha det måste det väga tungt vid bedömningen av vad som är det bästa för barnet.
Våra undersökningar av vårdnadsutredningar och domar visar att barnets inställning numera som regel redovisas i vårdnadsutredningen, i vart fall från det att barnet är 6–7 år gammalt. I åldersgruppen 7–17 år redovisades samtliga barns inställning, utom beträffande 1 barn som var begåvningshandikappat. När det gäller 6-åringarna redovisades 4 av 7 barns inställning. Bland 5-åringarna redovisades 2 av 12 barns inställning. Barnen hade oftast synpunkter på var det ville bo och i hur stor utsträckning det ville träffa den förälder det inte bodde tillsammans med. Av de barn som hade uttryckt en inställning hade drygt 8 av 10 barn synpunkter på boendet och hälften av barnen hade synpunkter på umgänget med den förälder det inte bodde tillsammans med.
Däremot redovisar domstolarna många gånger inte barnets inställning i domen. Vår granskning av domar visar att i åldersgruppen 6–17 år redovisades barnets inställning i domen i endast drygt hälften av fallen. Ju äldre barnet var desto oftare togs dess inställning upp i tingsrättsdomen. Var barnet över 12 år gammalt redovisades dess inställning i drygt tre fjärdedelar av fallen (48 barn). När barnet var 9–11 år gammalt redovisades dess inställning i ungefär hälften av fallen (46 barn), medan barnets inställning redovisades i endast drygt en tredjedel av fallen (43 barn) om barnet var 6–8 år gammalt. När barnet var 3–5 år redovisades dess inställning i 3 fall (av sammanlagt 87 barn).
Tingsrätten tog upp barnets vilja som ett kriterium vid sin bedömning i målet i knappt en tredjedel av samtliga fall (108 barn). Även här skiljer det sig mellan äldre och yngre barn. Tingsrätten tog upp barnets inställning i sin bedömning i 65 procent av fallen då barnet var över 12 år gammalt (40 barn). När barnet var 9–11 år gammalt skedde detta i 43 procent av fallen (40 barn) och när barnet var 6–8 år gammalt i 23 procent av fallen (27 barn). I åldersgruppen 3–5 år togs 1 barns inställning upp.
I de fall där tingsrätten tog upp barnets inställning i sin bedömning följdes barnets inställning i knappt två tredjedelar av fallen (61 barn). I 4 av dessa fall ansåg tingsrätten att barnet var påverkat, men dess
SOU 2005:43 Barnets rätt att komma till tals och påverka
211
inställning följdes ändå. Barnets inställning följdes inte i drygt en tredjedel av fallen (36 barn). Beträffande 17 barn ansåg tingsrätten att barnets inställning var ett utslag av en lojalitetskonflikt (barnet var påverkat) och inställningen bortsågs därför från. Beträffande 13 barn ansåg tingsrätten att barnets inställning var vacklande eller inte riktigt tydlig och beträffande 6 barn hänvisade tingsrätten till barnets låga ålder och mognad. – Ju äldre barnet var, desto vanligare var det att inställningen följdes. När barnet var 9–11 år och över 12 år följde tingsrätten dess vilja i drygt två tredjedelar av fallen (25 resp. 27 barn). Var barnet 6–8 år följdes dess vilja i 41 procent av fallen (11 barn). I 1 fall var barnet 3–5 år gammalt då dess vilja togs upp av tingsrätten som ett kriterium vid bedömningen och dess vilja följdes då.
När det gäller domarna från hovrätterna redovisades barnets inställning i knappt en fjärdedel av domarna (22 barn) och hovrätten tog upp barnets inställning som ett kriterium vid sin bedömning i knappt en femtedel av fallen (19 barn). I de fallen barnets inställning togs upp som ett kriterium vid bedömningen följdes inställningen i knappt hälften av fallen (9 barn). Samtliga dessa barn var över 9 år gamla.
I vissa fall kan frånvaron av uppgifter om barnets inställning i domarna bero på att domstolen inte hade att pröva just det som barnet haft synpunkter på. Domstolen kanske endast hade att ta ställning till vårdnadsfrågan, medan barnet haft synpunkter på boende- eller umgängesfrågan.
Som betonats flera gånger är barnet huvudpersonen i vårdnadstvister och det är självklart att det som barnet uttryckt alltid måste övervägas. Det är viktigt att tolkningen av barnets inställning blir nyanserad och att hänsyn tas till sådana faktorer som barnets ålder och mognad, hur barnet kan ha påverkats av konflikten mellan föräldrarna, om barnet känner sig otryggt hos den ena föräldern m.m.
I 1997/98 års lagstiftningsarbete framförde några remissinstanser att det i lagtexten använda ordet ”vilja” är mindre bra och förespråkade i stället att man använde orden ”barnets inställning” eller ”barnets åsikter”. Regering och riksdag menade emellertid att ”barnets vilja” var väl valt och det påpekades att det väsentliga var att barnet får möjlighet att i rätt sammanhang och på rätt sätt framföra det som barnet verkligen känner och vill ha sagt. Vid vår hearing som behandlade barnets rätt att komma till tals togs åter upp att uttrycket ”barnets vilja” är mindre lyckat.
Barnets rätt att komma till tals och påverka SOU 2005:43
212
Möjligen finns det en tendens hos domstolarna att ställa alltför stora krav på att barnet skall ha uttryckt en bestämd uppfattning för att dess inställning skall beaktas. Det är tänkbart att detta i sin tur beror på att det i lagtexten sägs att det är barnets ”vilja” som skall beaktas. Ordet ”vilja” kan leda till tanken att barnet tydligt och klart måste ha uttryckt en bestämd uppfattning exempelvis om vilken av föräldrarna som barnet vill bo hos eller hur ofta det vill träffa den andra föräldern. Men detta överensstämmer inte helt med tankarna i barnkonventionen eller hur vi för vår del allmänt anser att barnets inställning skall beaktas. Det är klart att om barnet har en bestämd uppfattning måste denna – beroende naturligtvis på ålder m.m. – beaktas. Men även om barnet inte ger uttryck för en bestämd uppfattning av detta slag måste ändå barnets synpunkter, om sådana lämnas, beaktas. Inte sällan kan det vara så att barnet inte vill ta direkt ställning mellan föräldrarna men väl ge uttryck för i vilken skola som det vill gå, vilka fritidsaktiviteter som det vill ägna sig åt m.m. Härav kan indirekt följa exempelvis vilken förälder som barnet bör bo hos eller på vilket sätt ett umgänge bör resp. inte bör vara utformat för att barnets önskemål skall kunna tillgodoses. Det är enligt vår mening inte förenligt med barnets bästa att bortse från sådana mera allmänt uttryckta funderingar från barnets sida.
Vår uppfattning är att domstolar och socialnämnder måste bli bättre på att redovisa och beakta barnets inställning. Barnet är expert på sin situation och måste få möjlighet att påverka hur dess framtida liv skall se ut. För att tillämpningen av bestämmelsen skall bli mer nyanserad föreslår vi därför att man i lagtexten byter ut orden ”barnets vilja” mot ”barnets inställning”.
Att barnets egen inställning skall beaktas får givetvis, som vi nyss nämnt, inte leda till att ett barn pressas att ta ställning för eller emot en förälder. Den som har i uppgift att tala med ett barn i en vårdnadsutredning eller i en domstol måste vara lyhörd för de signaler som barnet ger. Det får aldrig krävas att barnet på något sätt bestämmer hur det skall bli framöver. Barnet skall få en möjlighet att uttrycka sina känslor inför vad olika alternativ kan innebära. Den som talar med barnet har ett stort ansvar för att informera barnet om vad olika alternativ kan föra med sig och vilka konsekvenser ett eventuellt ställningstagande från barnets sida kan få. Barnet skall ges möjlighet att komma till tals, men vill barnet inte tala om sin situation med utredaren eller inte redovisa någon egentlig inställning måste det självfallet respekteras.
SOU 2005:43 Barnets rätt att komma till tals och påverka
213
Det är också viktigt att påpeka att, även om barnet i princip alltid skall få möjlighet att komma till tals, det kan finnas situationer där det kan vara olämpligt att föra ett samtal med barnet för att utreda dess inställning. Så kan vara fallet om barnet mår psykiskt dåligt eller befinner sig i en stark lojalitetskonflikt mellan föräldrarna. Det kan också vara mindre lämpligt om barnet redan utretts i ett annat sammanhang (t.ex. en nyligen genomförd vårdnadsutredning, barnavårdsutredning eller barnpsykiatrisk utredning). Finns det annan utredning som visar barnets inställning finns det inget egenvärde i att även samtalsledaren eller vårdnadsutredaren talar särskilt med barnet och försöker få barnet att uttrycka en inställning. Det finns ”utredningströtta” barn och det är viktigt att barnet inte belastas för mycket. I vissa fall blir bedömningen av om samtal skall föras med barnet särskilt grannlaga och måste avgöras från fall till fall. Vid bedömningen av om samtal med barnet bör ske måste man utgå från den kännedom man har om det enskilda barnet och dess situation.
Det måste ställas stora krav på att den som talar med barnet gör det med lyhördhet och respekt för barnet och dess situation. Det är viktigt att samtalsledaren förhåller sig objektiv och inte tolkar in sin egen inställning i det barnet säger. Det är också viktigt att samtalsledaren lyssnar på barnets signaler och sätter samman dem med barnets situation, ålder och mognad, dvs. tolkar det barnet säger på ett objektivt sätt.
Ibland kan det uppfattas så att barnet är påverkat av en förälder till att ha en viss inställning. För barnet behöver det dock inte ha någon egentlig betydelse om dess inställning grundar sig på förhållanden som har inträffat eller om det beror på att det blivit påverkat av en förälder. För barnet är inställningen i båda fallen lika verklig. En rädsla eller en ovilja som barnet kan hysa för en förälder är reell för barnet vare sig den är befogad eller obefogad. En annan sak är att det naturligtvis är viktigt att gå till botten med orsaken till rädslan eller oviljan och att hjälpa barnet att komma över den, inte minst om den inte grundar sig i verkliga förhållanden.
Det kan också vara så att barnet inte uttrycker det som det egentligen tänker och känner av rädsla för eller av hänsyn till någon av föräldrarna. Barn är ofta lojala mot sina föräldrar och vill att det skall vara ”rättvist”. Det är därför, som vi nyss sagt, viktigt att sätta in det barnet säger i sitt sammanhang och väga in samtliga omständigheter vid bedömningen av hur barnets inställning skall tolkas och vilken vikt som skall läggas vid det barnet sagt.
Barnets rätt att komma till tals och påverka SOU 2005:43
214
8.3 Barnets ålder och mognad
Förslag: Huvudregeln skall vara att barnet alltid ges möjlighet att komma till tals och att dess inställning beaktas. Även mindre barn måste få komma till tals och få möjlighet att påverka sin situation.
Barn har olika mognadsgrad och förutsättningar och det måste i varje enskilt fall göras en bedömning av dels om det är olämpligt att tala med barnet, dels vilken betydelse barnets eventuella inställning skall tillmätas.
Som vi nyss nämnt visar vår genomgång av vårdnadsutredningar att barn uttryckt sin inställning från det att de är 6–7 år gamla. I ett par fall hade även 5-åringar uttryckt en inställning. Det synes vara en allmän uppfattning att de som genomför vårdnadsutredningar har blivit allt bättre på att ta fasta på även mindre barns synpunkter och signaler, vilket är positivt. Även mindre barn kan ha en åsikt om hur det vill ha det och det måste beaktas, låt vara att också andra faktorer som barnets ålder och mognad måste vägas in.
För att verkligen försäkra sig om att barnet kommer till tals, och att dess inställning vägs in i bedömningen, skulle man kunna överväga att införa en bestämmelse om att samtal med barnet skall ske från en viss ålder, innan frågor om vårdnad m.m. avgörs (som man t.ex. har gjort i Norge, där samtal med barn som är över 7 år som regel skall äga rum). Det är emellertid inte säkert att en sådan bestämmelse leder till det resultat man vill uppnå. Det kan variera mycket i fråga om mognadsgraden hos ett barn. Risken är också att en åldersgräns medför att de barn som är under den utsatta åldern inte kommer till tals i lika hög utsträckning som de gör i dag. Våra undersökningar visar att det är vanligt att föra samtal med barn om dess inställning från i vart fall 6 års ålder. I enkäten till socialnämnder svarade vidare mer än hälften av kommunerna att det inte finns någon generell åldersgräns för när man inte bör tala med barnet för att få reda på dess inställning. Av dem som angav att det fanns en sådan åldersgräns svarade de flesta 4–6 år, men även 3 år angavs av några.
Vi anser därför i likhet med vad som har framhållits i tidigare lagstiftningsärenden att det inte går att slå fast en viss ålder för när ett barns inställning skall få betydelse vid bedömningen av vad som är barnets bästa. Huvudprincipen skall vara att barnet alltid ges möjlighet att komma till tals och att dess inställning beaktas. Barn har olika mognadsgrad och förutsättningar och det måste i varje enskilt fall göras en bedömning av dels om det är olämpligt att tala med
SOU 2005:43 Barnets rätt att komma till tals och påverka
215
barnet, dels vilken betydelse barnets eventuella inställning skall tillmätas.
8.4 Samarbetssamtal och barnets inställning
Förslag: Huvudregeln skall vara att samtal med barnet sker någon eller några gånger under det att föräldrarna genomgår samarbetssamtal. Det är endast om det är olämpligt att barnsamtal sker som det bör komma i fråga att inte hålla sådana.
I förarbetena till 1998 års reform anfördes att samtalen i första hand är att uppfatta som ett instrument för föräldrarna att gemensamt och i samråd besluta om vårdnad m.m. Det behov som barnet kan ha av att tala med någon utomstående får primärt tillgodoses på något annat sätt. Det kan, enligt förarbetena, mot den bakgrunden vara mindre lämpligt att den som anordnar samarbetssamtal också skall ha en uttrycklig skyldighet att utreda barnets inställning. En annan sak är att samarbetssamtal naturligtvis ändå till stor del handlar om hur frågor om vårdnad m.m. bäst skall anordnas i framtiden. Det framhölls därför att, om det inte är olämpligt, barnet på något stadium måste komma med i samtalen. Som regel bör detta ske när föräldrarna börjat samarbeta och kan föra konkreta diskussioner i tvistefrågorna. Att barn endast i begränsad omfattning får möjlighet att komma till tals vid samarbetssamtalen, ansågs inte vara tillfredsställande (prop. 1997/98:7 s. 43, bet. LU12, rskr. 229–230. Se även prop. 1990/91:8 s. 27 f. och prop. 1994/95:224 s. 37).
Trots flera sådana uttalanden i förarbetena visar vår enkätundersökning hos socialnämnderna att det fortfarande inte är vanligt att samtalsledaren talar med barnet i samband med samarbetssamtal mellan föräldrarna. 9 av 10 kommuner angav att så sker i mindre än 25 procent av fallen. Vid våra diskussioner med familjerättssekreterare framkom samma bild som den som gavs i enkätundersökningen.
Vi menar att samtal med barnet i samband med att föräldrarna genomgår samarbetssamtal måste ske i betydligt större utsträckning än vad som är fallet i dag. Samma argument som ligger till grund för att samtal med barnet bör ske inför lämnande av snabbupplysningar (se avsnitt 8.6) är i princip tillämpliga även här. I frågor om vårdnad, boende och umgänge är det barnet och barnets bästa – inget annat – som skall tillgodoses. Föräldrarnas inställning kan naturligtvis vara av grundläggande betydelse för att barnets bästa skall kunna
Barnets rätt att komma till tals och påverka SOU 2005:43
216
tillgodoses men det är inte alltid som föräldrarna förmår att se bort från de egna konflikterna och välja den för barnet optimala lösningen. Många gånger är barnet redan indraget i föräldrarnas konflikt och för barnet kan det t.o.m. vara kränkande att ingen talar med det, om hur det vill ha det, innan beslut fattas över dess huvud. Barn har många gånger en klar uppfattning om hur de vill ha sin framtida tillvaro och de bör ges möjlighet att få uttrycka den. Ett samtal med barnet kan också ge en möjlighet att avlasta barnet. Det ger barnet en möjlighet att berätta hur det känner sig när föräldrarna är i konflikt. Barnsamtalet ger vidare socialtjänsten möjlighet att fånga upp ett barn som mår dåligt och i dessa fall bör barnet få möjlighet att komma till fler samtal hos samtalsledaren.
En annan sak är att samtalet med barnet och tolkningen av barnets inställning måste ske med försiktighet. Barnet får inte känna sig pressat och ansvaret för den överenskommelse som föräldrarna skall komma fram till får inte läggas på barnet. Det är föräldrarnas ansvar att se till att den lösning de väljer blir så bra som möjlig för barnet. Men barnet måste få en möjlighet att komma till tals och få information om vad olika alternativ kan innebära. Om barnet har synpunkter på hur det vill ha det med t.ex. boende eller umgänge måste detta tas upp och vägas in i föräldrarnas diskussion för att lösningen skall bli den bästa för barnet.
Men det är inte alltid bäst för barnet att samtal med det sker i samband med samarbetssamtalen. Vi är därför inte beredda att föreslå att det skall vara obligatoriskt att samtala med barnet i samband med att föräldrarna genomgår samarbetssamtal. Det är t.ex. inte alltid som föräldrarna vänder sig till socialtjänsten för att genomgå samarbetssamtal på grund av att de i egentlig mening inte kan komma överens i frågor rörande barnet. Ibland kan det i stället handla om att de behöver tala med någon utomstående för att komma vidare och ta sitt föräldraansvar eller för att få klart för sig vilka regler som gäller när de separerar. I dessa fall kanske barnet inte är inblandat i en konflikt mellan föräldrarna och då finns det inte alltid ett behov av att samtalsledaren också har ett samtal med barnet. En annan situation då det kan vara mindre lämpligt att samtalsledaren talar med barnet är om samtalsledaren och föräldrarna gör den bedömningen att ett samtal i stället skulle oroa barnet. Andra situationer där det kan vara mindre lämpligt att samtalsledaren talar med barnet kan vara i de fall då barnet nyligen uttryckt sin inställning i en tidigare utredning och i de fall där barnet självt inte vill tala med samtalsledaren.
SOU 2005:43 Barnets rätt att komma till tals och påverka
217
Det ligger ett stort ansvar på samtalsledaren att göra bedömningen av om ett samtal med barnet bör ske. Men utgångspunkten måste vara den omvända mot i dag. Huvudregeln skall vara att samtal med barnet sker någon eller några gånger under det att föräldrarna genomgår samarbetssamtal. Det är endast om det är olämpligt att barnsamtal sker som det bör komma i fråga att inte hålla sådana.
Det förändrade förhållningssättet när det gäller barnsamtal i samband med att föräldrarna genomgår samarbetssamtal bör kunna ske genom allmänna råd från Socialstyrelsen.
8.5 Avtal mellan föräldrarna och barnets inställning
Förslag: Huvudregeln skall vara att samtal med barnet sker innan socialnämnden godkänner ett avtal. Det är endast om det är olämpligt att barnsamtal sker som det bör komma i fråga att inte hålla sådant.
Sker inte ett barnsamtal i samband med att socialnämnden godkänner föräldrarnas avtal skall föräldrarna tillfrågas om barnets inställning.
Vår enkätundersökning hos socialnämnderna visar att det inte är särskilt vanligt att tala med barnet innan ett avtal godkänns. 8 av 10 kommuner angav att de talar med barnet i mindre än 25 procent av fallen. Liksom när det gäller frågan om att tala med barnet i samband med samarbetssamtal svarade en del kommuner att det beror på hur gammalt barnet är. Några kommuner angav att de alltid talar med äldre barn innan de godkänner ett avtal om vårdnad, boende eller umgänge. Någon kommun svarade att det beror på innehållet i överenskommelsen; rör den boende och/eller umgänge talar de oftare med barnet än om den rör gemensam vårdnad. Däremot är det vanligt att socialnämnderna tillfrågar föräldrarna om barnets inställning innan de godkänner ett avtal. 8 av 10 kommuner svarade att de frågar föräldrarna om barnets inställning till överenskommelsen i mer än 75 procent av fallen. Mer än hälften av dessa kommuner angav att de alltid frågar föräldrarna om barnets inställning. Var tionde kommun angav emellertid att de ställer denna fråga till föräldrarna i mindre än 25 procent av fallen.
Många gånger enas föräldrarna i frågor om vårdnad m.m. utan att de vänder sig till socialnämnden för att få ett avtal godkänt eller till domstolen för att frågorna skall prövas eller för att en överens-
Barnets rätt att komma till tals och påverka SOU 2005:43
218
kommelse skall fastställas. I dessa fall finns det ingen som objektivt prövar om föräldrarnas överenskommelse är till barnets bästa. Det säger sig självt att det inte går att kontrollera om föräldrars egna överenskommelser är till barnets bästa och det är ingen önskvärd utveckling att alla sådana överenskommelser måste passera en myndighetskontroll. Överenskommelserna är ofta bra för barnet så till vida att de medger en helt annan flexibilitet än ett godkänt avtal eller en dom. Om förhållandena ändras för barnet – kanske även tillfälligt – är det lättare att ändra på det som bestämts i en överenskommelse. Många gånger behövs heller ingen egentlig överenskommelse mellan föräldrarna, utan samarbetet kring barnet löper ”automatiskt” med anpassning till barnets skiftande behov.
Det sagda skulle i och för sig kunna tala för att socialnämndens prövning inte skulle behöva vara särskilt djupgående; även i dessa fall är föräldrarna överens och att föräldrarna kan enas i frågor kring barnet är oftast till barnets bästa. Men det finns ändå en viktig skillnad mellan de fall där föräldrarna kommer överens själva och de fall där de vänder sig till samhället för att få ett avtal godkänt hos socialnämnden eller en överenskommelse fastställd av domstolen. Ett godkänt avtal och en dom eller ett beslut från domstol är juridiskt bindande och verkställbart, till skillnad från föräldrars egna överenskommelser. I många fall ligger också ett visst mått av oenighet mellan föräldrarna bakom att de vill ha ett juridiskt bindande och verkställbart beslut.
Samhället har ett absolut ansvar för att objektivt se till barnets bästa. Beslut som inte är till barnets bästa får inte sanktioneras av samhället. I detta ligger att barnet måste få möjlighet att komma till tals och ge sin syn på saken även i de fall föräldrars avtal skall godkännas av socialnämnden.
Det är också viktigt att stryka under att även om socialnämnden ofta kan utgå från att en överenskommelse mellan föräldrarna är bra för barnet går det inte att komma ifrån att vissa överenskommelser mera kan ha sin grund i en önskan att dela barnet mellan föräldrarna så rättvist som möjligt än att enbart främja barnets intressen. Om det är så att innehållet i en överenskommelse vid en objektiv granskning framstår som tvivelaktig ur ett barnperspektiv är det enligt vår mening nödvändigt att socialnämnden inte utan vidare tar överenskommelsen för god. I dessa fall är det särskilt viktigt att man tar reda på vilken inställning barnet självt har.
Liksom när det gäller samtal med barnet vid samarbetssamtal menar vi att utgångspunkten skall vara den omvända mot i dag.
SOU 2005:43 Barnets rätt att komma till tals och påverka
219
Huvudregeln skall vara att samtal med barnet sker innan socialnämnden godkänner ett avtal. Det är endast om det är olämpligt att barnsamtal sker som det bör komma i fråga att inte hålla sådant. Här kan tilläggas att det kan bero på vilka frågor avtalet tar upp om ett samtal med barnet skall ske. Typiskt sett har barnet oftare anledning att ha synpunkter på frågor rörande boende och umgänge än på vårdnadsfrågan. Har barnet redan fått möjlighet att komma till tals vid samarbetssamtal som föregått avtalet, och barnets inställning därmed är känd, bör det inte vara nödvändigt att ha ett samtal med barnet även inför godkännandet av ett avtal. Detsamma gäller om föräldrarna är ense om vilken inställning barnet har och avtalet ligger i linje med barnets inställning. Är det vidare så att föräldrarna vill fastställa ett redan rådande förhållande, som det står klart fungerar bra för barnet, kanske barnet självt inte behöver tillfrågas.
Om ett samtal med barnet inte sker är det givet att frågan om vad barnet har för inställning till det avtalade måste ställas till föräldrarna. Det är inte godtagbart att det förekommer att socialnämnder aldrig ställer denna fråga. Man kan starkt ifrågasätta om den utredningsskyldighet som socialnämnden har inför ett godkännande av ett avtal, har uppfyllts i dessa fall. Vid alla avgöranden av frågor rörande vårdnad, boende och umgänge skall nämligen hänsyn tas till barnets inställning med beaktande av barnets ålder och mognad.
Det förändrade förhållningssättet när det gäller barnsamtal i samband med att socialnämnden godkänner föräldrarnas avtal bör kunna ske genom allmänna råd från Socialstyrelsen.
8.6 Snabbupplysningar och barnets inställning
Förslag: Huvudregeln skall vara att samtal med barnet sker innan socialnämnden lämnar snabbupplysningar till domstolen. Det är endast om det är olämpligt att barnsamtal sker som det bör komma i fråga att inte hålla sådant.
I mål eller ärenden om vårdnad, boende eller umgänge får domstolen fatta interimistiska beslut, dvs. beslut som gäller fram till dess att frågan avgjorts genom en dom eller ett beslut som vunnit laga kraft eller föräldrarna träffat ett avtal i frågan och avtalet har godkänts av socialnämnden. Innan ett sådant beslut meddelas kan domstolen inhämta upplysningar från socialnämnden i frågan
Barnets rätt att komma till tals och påverka SOU 2005:43
220
(6 kap. 20 § andra stycket FB). Sådana upplysningar kallas i det följande för snabbupplysningar.
Som vi tar upp i avsnitt 10.2 (Snabbupplysningar) varierar innehållet i snabbupplysningarna en hel del beroende på vilken kommun som handlägger ärendet. Vi anser att hanteringen vid socialnämnderna måste bli mer enhetlig och vi anser därvid att handläggaren skall ha ett samtal med föräldrarna och, om det inte är olämpligt, även med barnet innan snabbupplysningar lämnas till domstolen. En del – och framförallt familjerättssekreterare – ställer sig tveksamma till att samtal med barnet genomförs redan i samband med snabbupplysningarna. Av svaren på enkäten till socialnämnderna framgick det att 9 av 10 socialnämnder talar med barnet i mindre än 25 procent av fallen innan de lämnar snabbupplysningar. Flera nämnder svarade att de talar med barnet endast om domstolen begär det. Ett argument som fördes fram är att man inte bör blanda in barnet i onödan; föräldrarna kanske lyckas komma överens innan saken går vidare i domstolen. Men det främsta argumentet var att det finns en risk för att barnets uttalande, vid ett enda tillfälle, kan få alltför stor betydelse om det inte sätts in i sitt sammanhang och att alltför stor press i och med detta läggs på barnet. Det angavs också att det är svårt att dra riktiga slutsatser av ett barns uttalande som skett vid endast ett tillfälle i ett sammanhang där handläggaren ännu inte hunnit skapa ett förtroende mellan honom eller henne och barnet.
Trots dessa invändningar anser vi att barnsamtal som regel skall ske innan snabbupplysningar lämnas. Det är trots allt barnet och inte föräldrarna som är huvudpersonen. Det är barnet och endast barnets bästa som skall tillgodoses. Föräldrarnas inställning kan naturligtvis vara av grundläggande betydelse för att barnets bästa skall kunna tillgodoses men det är inte alltid som föräldrarna förmår att se bort från de egna konflikterna och välja den för barnet optimala lösningen (jfr bl.a. vad vi anfört i avsnitt 11.1 om domstolsprocessen). I den situation som föreligger när snabbupplysningar aktualiseras är barnet redan indraget i föräldrarnas konflikt. För barnet kan det t.o.m. vara kränkande att ingen talar med det, om hur det vill ha det, innan beslut fattas över dess huvud. Barn har många gånger en klar uppfattning om hur de vill ha sin framtida tillvaro och de bör ges möjlighet att få uttrycka den. En annan sak är att samtalet med barnet och tolkningen av barnets inställning efter kanske endast ett samtal måste ske med stor försiktighet. Barnet får inte känna sig pressat och ansvaret för utgången i domstolen får inte läggas på
SOU 2005:43 Barnets rätt att komma till tals och påverka
221
barnet. Det krävs att handläggaren hanterar barnsamtalen med stor varsamhet.
Samtal med barnet i samband med att snabbupplysningar skall lämnas ger en möjlighet att avlasta barnet; det ger barnet en möjlighet att berätta hur det känner sig när föräldrarna är i konflikt. Barnsamtalet ger socialtjänsten möjlighet att fånga upp ett barn som mår dåligt och i dessa fall bör barnet få möjlighet att komma till fler samtal hos handläggaren även efter det att snabbupplysningarna lämnats.
Liksom vi har angett beträffande barnsamtal vid samarbetssamtal och vid godkännande av ett avtal, skall alltså huvudregeln vara att samtal med barnet sker innan socialnämnden lämnar snabbupplysningar till domstolen. Det är endast om det är olämpligt att barnsamtal sker som det bör komma i fråga att inte hålla sådana. Detta bör komma till uttryck genom att det i 6 kap. 20 § andra stycket FB införs en bestämmelse om att socialnämnden, innan den lämnar upplysningar till domstolen, skall ha ett samtal med barnet, om det inte är olämpligt (jfr avsnitt 10.2). Om samtalsledaren inte för ett samtal med barnet skall orsaken till detta redovisas för domstolen.
Som många har framhållit finns det naturligtvis osäkerhetsfaktorer behäftade med små begränsade utredningar. Ett barns uttalande vid kanske endast ett tillfälle måste t.ex. hanteras försiktigt så att det inte tolkas fel eller innebär att alltför stor press läggs på barnet. Men det viktiga är inte att barnet skall uttrycka en vilja, utan att barnet får möjlighet att komma till tals och får en möjlighet att ge sin syn på saken.
8.7 Vårdnadsutredningar och barnets inställning
Bedömning: Kompetensen hos utredarna är viktig för att en utredning skall hålla hög kvalitet och tillgodose barnets bästa. Utbildning och uppdaterat handläggningsstöd till dem som utreder vårdnadsärenden måste tillhandahållas kontinuerligt.
De förbättringar som kan göras beträffande vårdnadsutredningar är bl.a. att utredaren träffar och samtalar med barnet, på barnets villkor, i större utsträckning än vad som sker i dag.
Innehållet i vårdnadsutredningarna har kritiserats från olika håll. En del av kritiken har gått ut på att utredningarna inte fokuserar på barnet. När det gäller den forskning som finns på området vill vi
Barnets rätt att komma till tals och påverka SOU 2005:43
222
peka på att även om forskningen presenterats helt nyligen så bygger resultaten på relativt gammalt material. De slutsatser som presenteras i dessa undersökningar kan därför inte längre sägas gälla beträffande de vårdnadsutredningar som genomförs i dag.
Vi har granskat 50 slumpvis utvalda vårdnadsutredningar, rörande 71 barn, som genomförts huvudsakligen under år 2001. Vår granskning visar att den efterfrågade kvaliteten har förbättrats de senaste åren. Utredningarna fokuserar överlag på det som är väsentligt, dvs. barnet självt, barnets livssituation och barnets inställning. Som regel träffade utredaren barnet vid 2 eller flera tillfällen. I de fall utredaren träffade barnet vid endast 1 tillfälle fanns det många gånger särskilda omständigheter för detta, t.ex. att barnet förekom även i annan utredning och hade träffat flera andra myndighetspersoner. När det gäller de mindre barnen, de som var 0–5 år, bildade sig utredaren som regel en uppfattning om barnet genom att iaktta barnet tillsammans med var och en av föräldrarna. När barnen var 6 år eller äldre hade som regel utredaren dessutom 1 eller flera enskilda samtal med barnet om dess situation och inställning. Men utredaren hade i vissa fall enskilda samtal också med barn som var under 6 år gamla. – I åldersgruppen 7–17 år redovisades samtliga barns inställning, med undantag för 1 barn som var begåvningshandikappat. Inställningen redovisades också för 4 av 7 barn som var 6 år och för 2 av 12 barn som var 5 år. Med att inställningen redovisades menar vi även att barnet hade uttryckt att det inte ville ta ställning i frågorna. Barnets inställning kom i samtliga fall fram genom samtal med barnet självt; antingen vid samtal tillsammans med en förälder eller vid enskilda samtal med barnet. Som regel var det utredaren som talade med barnet, men i några fall kom också barnets inställning fram genom att en psykolog hade talat med barnet. – Majoriteten av barnen (35 barn) hade synpunkter på var de ville bo. Av dessa barn uppgav 6 barn att de ville bo växelvis hos föräldrarna. Hälften av barnen (21 barn) hade synpunkter på omfattningen av umgänget eller uppgav att de inte ville träffa ena föräldern. 2 barn uttalade sig i vårdnadsfrågan. – I sin rekommendation till beslut diskuterade utredaren barnets inställning i 9 av 10 fall, där barnet hade uppgett en inställning. För hälften av barnen lämnade utredaren inte någon rekommendation till domstolen angående om barnets inställning borde följas eller inte. För drygt en tredjedel av barnen rekommenderade utredaren att barnets inställning skulle följas och för närmare en fjärdedel av barnen att deras inställning inte skulle följas. Det fanns fall där utredaren rekommenderade att barnets
SOU 2005:43 Barnets rätt att komma till tals och påverka
223
inställning skulle följas i en viss fråga, men att den inte skulle följas i en annan fråga.
Vår enkätundersökning visar vidare att de flesta utredare som regel talar enskilt med barnet från det att barnet fyllt 6 år. Flera utredare talar enskilt med barnet även om det är yngre än 6 år. Några angav att det går att ha ett enskilt samtal med barnet om det är 3 år gammalt. Enligt enkätundersökningen belyses de mindre barnens situation som regel genom att utredaren ser och träffar barnet vid hembesök hos var och en av föräldrarna, har samtal med föräldrarna och har samtal med referenspersoner, t.ex. förskolepersonal. Samspelet mellan barn och förälder studeras också.
I enkäten frågade vi vidare om det, utöver åldern, kunde finnas situationer då det är olämpligt att tala med barnet för att ta reda på dess inställning. En del kommuner angav att det inte finns några fall där det är olämpligt att ta reda på barnets inställning. Men bland dem som svarade att det kan finnas fall då det är olämpligt att ta reda på barnets inställning angav de flesta att det kan vara olämpligt om barnet befinner sig i en stark lojalitetskonflikt mellan föräldrarna eller det är satt under stark press eller påverkan från föräldrarna. Andra situationer då det kan vara olämpligt att försöka ta reda på barnets inställning angavs vara då barnet mår psykiskt dåligt eller har ett begåvningshandikapp, om det förekommer misstankar om övergrepp i familjen, om barnet redan är eller har varit föremål för andra myndighetskontakter och om barnet självt inte vill uttala sig.
Vid våra diskussioner med familjerättssekreterare framkom i stort sett samma bild som den som gavs i enkätundersökningen. Därutöver angav de att det ibland kan vara svårt att tolka barnets verkliga inställning. För barnet handlar det ofta om att det skall bli lugnt mellan föräldrarna och att de skall hålla sams. Därför säger barnet kanske inte alltid det som det egentligen vill. – Även advokaterna och domarna menade att det många gånger kan vara svårt att tyda barnets verkliga inställning och att ta reda på om barnet är påverkat. – Advokaterna menade vidare att barnet inte får komma till tals på sina egna villkor. Det är inte lagstiftningen det är fel på, utan tillämpningen. De menade att det behövs tydligare direktiv till dem som utför utredningarna och att kompetensen när det gäller att föra barnsamtal behöver höjas. De efterlyste fler och längre samtal med barnet.
Vid vår hearing rörande barnets rätt att komma till tals framfördes också synpunkter på att det brister i utredarnas metod och
Barnets rätt att komma till tals och påverka SOU 2005:43
224
att de träffar barnet i alldeles för liten utsträckning. Det pekades bl.a. på att det inte finns lämpliga metoder för samtal med barn i de fall det förekommit övergrepp inom familjen. Man menade vidare att utredarna tolkar barnet olika beroende på vad det säger; om barnet säger att det vill träffa en förälder så tolkas det som att barnet har en genuin längtan efter att få träffa den föräldern. Säger barnet däremot att det inte vill träffa en förälder tolkas detta som att barnet blivit påverkat av den andra föräldern.
Som vi nyss nämnt så visar våra undersökningar att kvaliteten på vårdnadsutredningar förbättrats. Barnen kommer till tals i betydligt större utsträckning i dag än vad som var fallet för bara några år sedan. Men det betyder inte att kvaliteten inte kan bli ännu bättre. De förbättringar som kan göras är bl.a. att utredaren träffar och samtalar med barnen i större utsträckning än vad som sker i dag. Samtidigt är det, för barnets skull, viktigt att utredningen inte drar ut på tiden. Det är därför svårt att ge något riktmärke för hur många samtal som bör ske med ett barn. Det måste avgöras från fall till fall. Upplever utredaren att barnet inte fullt ut kommit till tals vid det eller de samtal som genomförts kan det finnas anledning att hålla ytterligare samtal. Men om barnet inte velat uttrycka en åsikt kan det ibland vara mindre lämpligt att hålla fler samtal med barnet. Samtalen måste ske på barnets villkor; vill ett barn inte uttala sig eller ta ställning måste det respekteras.
Det är, som vi tidigare påpekat, viktigt att den som talar med barnet är lyhörd för barnets signaler och dess situation och att barnets uttalanden tolkas på rätt sätt. De har påpekats att det ibland brister i kompetensen hos dem som håller samtal med barnet. Detta kan man inte komma till rätta med lagstiftningsvägen, utan det måste ske genom utbildning, uppdaterade riktlinjer och annat handläggningsstöd till dem som utreder vårdnadsärenden. För att barnets bästa skall tillgodoses är det nödvändigt att handläggarna får utbildning i bl.a. att samtala med barn på barns villkor, att tolka barns uttryckssätt och olika utredningsmetoder. I vår enkätundersökning hos socialnämnderna pekade en del på att familjerätten ofta glöms bort när det gäller kompetensutvecklingar och att det krävs mycket drivkraft och eget initiativtagande för att hålla en god kvalitet. Vi vill peka på att kommunerna har mycket att spara på att utredarna får en bra utbildning och att utredningarna därmed håller en hög kvalitet och tillvaratar barnets intressen. Ju bättre den ursprungliga utredningen är desto mindre är risken för att samma ärende återkommer.
225
9 Samförståndslösningar
9.1 Allmänt om samförståndslösningar
Lagstiftningen om vårdnad, boende och umgänge präglas sedan en lång tid av en strävan efter samförståndslösningar. Regelsystemet har på olika sätt utformats så att föräldrarna skall kunna nå enighet i frågor som rör barnen. En allmän utgångspunkt är att samförståndslösningar kan antas vara bäst för barnet.
Det är numera vanligt att föräldrarna, innan de vänder sig till domstol, har försökt komma överens inom ramen för samarbetssamtal. Sedan talan väckts har domstolen också möjlighet att uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att anordna samarbetssamtal i syfte att nå enighet mellan föräldrarna (6 kap. 18 § FB). Lyckas föräldrarna inte komma överens under samarbetssamtal, kan domstolen, om det är lämpligt, verka för att föräldrarna når en samförståndslösning.
Samarbetssamtal är samtal under sakkunnig ledning i syfte att nå enighet i frågor som gäller vårdnad, boende och umgänge. Den utvärdering som Vårdnadstvistutredningen (SOU 1995:79) gjorde visade att samarbetssamtal är ett bra instrument för att lösa vårdnadskonflikter. Samtalen hade enligt utredningen lett till att föräldrarna i allt större omfattning kommit överens och särskilt samtal före domstolsförfarandet hade gett ett bra resultat med liten resursåtgång. I 1997/98 års lagstiftningsarbete gjordes därför bedömningen att åtgärder borde vidtas för att öka samarbetssamtalens tillgänglighet och kvalitet. I föräldrabalken infördes en bestämmelse som erinrar föräldrarna om möjligheten att få hjälp att nå enighet i frågor om vårdnad m.m. (6 kap. 18 § första stycket FB). Vidare gavs Socialstyrelsen i uppdrag att stödja utvecklingen av metoder för samarbetssamtal m.m.
Frågan är då vad reformen inneburit för strävandena att föra bort vårdnadsfrågorna från domstolarna och om de nya reglerna blivit det instrument för att nå samförståndslösningar som avsetts.
Samförståndslösningar SOU 2005:43
226
År 1998 genomfördes samarbetssamtal avseende ca 13 800 barn. Året efter det att reformen trädde i kraft ökade antalet samarbetssamtal så att de berörde ytterligare ca 4 000 barn. Härefter har det skett en mindre ökning år efter år och år 2003 berördes ca 20 500 barn av samarbetssamtal.
Hur många avtal som slöts och godkändes under åren 1998 och 1999 finns det ingen tillförlitlig statistik över. Men under åren 2000–2003 har antalet avtal som slutits varit drygt 4 000 per år (som lägst 4 155 och som högst 4 627).
Vad man kan sluta sig till med ledning av den statistik som finns över antalet barn som berörts av samarbetssamtal mellan föräldrarna och antalet avtal som slutits och godkänts av socialnämnderna är att fler föräldrar genomgår samarbetssamtal efter reformen och att möjligheten att sluta avtal har utnyttjats av en del föräldrar. Huruvida dessa föräldrar annars skulle ha vänt sig till domstol eller om de skulle ha löst frågorna på egen hand går inte att säga. Sannolikt har emellertid en del mål förts bort från domstolarna genom att föräldrarna i stället enats genom ett avtal.
De flesta synes vara överens om att möjligheten för föräldrarna att kunna sluta ett juridiskt bindande avtal i frågor rörande vårdnad m.m., utan att behöva vända sig till domstol, är bra. Det är bra att så många mål som möjligt förs bort från domstolarna. Kan föräldrarna enas skapar det som regel en mer hållbar lösning och för det mesta är en lösning där föräldrarna kommer överens också bäst för barnet. Genom socialnämndens möjlighet att neka till att godkänna ett avtal finns det vidare en garanti för att barnets bästa verkligen tillgodoses genom föräldrarnas överenskommelse. Möjligheten för föräldrarna att sluta avtal om frågor rörande vårdnad m.m. var därför ett steg i sätt riktning.
Det finns ingen tillförlitlig statistik över antalet vårdnadstvister i domstol. Därför går det inte att med någon säkerhet säga om antalet vårdnadstvister i domstol ökat eller minskat efter reformen. Men vid våra diskussioner med domare och advokater uppgav de att de upplevde att antalet vårdnadstvister i domstol varken har minskat eller ökat. Däremot upplevde de att de tvister som förekommer i domstol har blivit mer komplexa och infekterade.
Samhällsutvecklingen, och reglerna i föräldrabalken, har gått i den riktningen att alltfler föräldrar tar ansvar för sina barn och tar en mer aktiv del i sina barns liv. Detta är en mycket positiv utveckling för barnen. Reformen som gav domstolarna möjlighet att besluta om gemensam vårdnad även mot en förälders vilja var ett
SOU 2005:43 Samförståndslösningar
227
viktigt steg för att markera att barnet behöver båda sina föräldrar. Samtidigt innebär det att allt fler föräldrar slåss för ”rätten” att ta hand om sitt barn. Detta kan vara en förklaring till att – samtidigt som fler föräldrar genomgår samarbetssamtal och sluter avtal i frågor om vårdnad m.m. – många föräldrar tvistar om dessa frågor i domstol.
En fråga som har diskuterats i skilda sammanhang är om samarbetssamtalen bör vara obligatoriska. Det är naturligtvis i och för sig värdefullt om samarbetssamtal kan komma till stånd i ett tidigt skede och innan ett eventuellt domstolsförfarande har inletts. Ju tidigare samtalen kommer till stånd, desto större är i regel möjligheterna att föräldrarna når fram till en överenskommelse. Det framstår emellertid som tveksamt om ett obligatorium skulle vara ändamålsenligt. Det är svårt att tro att fler tvister skulle lösas om människor som själva saknar motivation till det tvingas att delta i samarbetssamtal. I vissa fall kan ju dessutom anledningen till en förälders motstånd mot att delta i samarbetssamtal framstå som högst motiverad, t.ex. om föräldern utsatts för våld eller övergrepp av den andra föräldern. Att tvinga en sådan förälder till samarbetssamtal kan enligt vår mening inte komma ifråga. Detta leder oss till bedömningen att samarbetssamtal inte bör vara obligatoriska. Men självklart är det ofta bra om de kommer till stånd. Ökad information om samarbetssamtalen och förbättrad tillgänglighet kan vara ett sätt att få fler föräldrar att frivilligt söka sig till samtalen.
Det kan också tilläggas att det i Europarådets rekommendation om medling vid familjetvister stryks under att medling bygger på frivillighet och att obligatorisk medling inte bör förekomma (Europarådets rekommendation 1639 [1993] punkterna 7 och 8).
9.2 Närmare om samförståndslösningar vid socialtjänsten
Förslag: För att underlätta för föräldrar att uppnå samförståndslösningar i frågor som rör barnet måste socialtjänsten vara aktiv. Föräldrar måste så snart som möjligt erbjudas samarbetssamtal.
Efter avslutade samarbetssamtal skall föräldrarna och barnet alltid erbjudas uppföljningssamtal om det inte är olämpligt eller obehövligt.
Samförståndslösningar SOU 2005:43
228
Möjligheten för föräldrar att sluta tidsbegränsade avtal om boende och umgänge bör uppmärksammas och socialtjänsten skall alltid följa upp sådana avtal.
När föräldrar befinner sig i kris och vänder sig till socialnämnden för att få hjälp genom samarbetssamtal är det viktigt att det inte dröjer alltför länge innan de får denna hjälp. Ju längre tiden går desto större är risken att konflikten cementeras och möjligheten att lösa konflikten minskar därmed. Enligt Socialstyrelsens allmänna råd bör samtalsledaren erbjuda föräldrarna ett första samtal inom 2 eller högst 3 veckor från det att de kontaktat socialnämnden eller från det att en remiss från tingsrätten kommit in. Vår enkätundersökning visar att i drygt hälften av kommunerna var väntetiden för att få påbörja en samtalsserie mindre än 3 veckor och i ytterligare 16 kommuner var väntetiden omkring 4 veckor. Men i 3 kommuner var väntetiden över 8 veckor. En av dessa kommuner angav att väntetiden var 4 till 5 månader.
Vi menar att en väntetid på omkring 2 till 3 veckor får accepteras. Men längre än så skall föräldrarna inte behöva vänta på att få komma på samarbetssamtal. Risken är då stor att barnet far illa av föräldrarnas konflikt och svårigheterna att lösa problemen ökar, som vi nyss nämnt, ju längre tiden går. Kommunerna måste fördela sina resurser på ett bättre sätt så att föräldrarna kan erbjudas samtal inom en kortare tid. Kan problemen lösas på ett tidigt stadium innebär det att resurser frigörs från arbetet med t.ex. snabbupplysningar och vårdnadsutredningar.
Om föräldrarna efter samarbetssamtal kommer fram till en överenskommelse bör de, enligt Socialstyrelsens allmänna råd, erbjudas en tid för ett samtal för att följa upp om frågorna om vårdnad, boende och umgänge har löst sig till barnets bästa eller om det finns anledning att göra tillägg eller ändringar i överenskommelsen. Vår enkätundersökning visar att det varierar mycket bland kommunerna när det gäller frågan om att erbjuda föräldrarna uppföljningssamtal. Drygt en tredjedel angav att de alltid eller i mer än 75 procent av fallen erbjuder uppföljningssamtal. 4 av 10 kommuner angav att de erbjuder uppföljningssamtal i omkring hälften av fallen (dvs. i 25–75 procent av fallen). Omkring en fjärdedel av kommunerna angav att de erbjuder uppföljningssamtal i mindre än 25 procent av fallen och några kommuner uppgav att de aldrig erbjuder uppföljningssamtal.
Vi menar, liksom sägs i Socialstyrelsens allmänna råd, att socialnämnderna alltid skall erbjuda föräldrarna uppföljningssamtal om
SOU 2005:43 Samförståndslösningar
229
det inte är obehövligt. Att ha ett uppföljningssamtal inplanerat sätter en psykologisk press på föräldrarna att fortsätta samarbeta i frågor som rör barnet. Men det innebär framför allt att barnet – och även föräldrarna – får uppleva att det har ett stöd från samhället och en garanti för en uppföljning och eventuell justering av överenskommelsen i de fall det som bestämts vid samarbetssamtalen inte fungerar på bästa sätt för barnet. Vi vill därför inskärpa vikten av att Socialstyrelsens allmänna råd följs.
Som vi utvecklar i avsnitt 8.4 om Samarbetssamtal och barnets inställning menar vi vidare att barnet alltid skall få möjlighet att komma till tals vid något tillfälle under en samtalsserie med föräldrarna, om inte det är olämpligt. Barnet är huvudpersonen i samtalen och måste därför ges möjlighet att få berätta om hur det vill ha det och hur det känner sig då föräldrarna är i konflikt. Barnet skall även, om det inte är olämpligt eller obehövligt, erbjudas uppföljningssamtal.
För att föräldrarna skall kunna komma överens är det viktigt att socialtjänsten är aktiv. Förutom möjligheten med uppföljningssamtal vill vi peka på möjligheten för föräldrar att sluta tidsbegränsade avtal. Vår enkätundersökning visar att när det gäller tidsbegränsade avtal uppgav 8 av 10 kommuner att sådana sluts i mindre än 25 procent av fallen. Vanligast var det att sluta ett tidsbegränsat avtal om umgänge och i andra hand boende. Tidsbegränsade avtal om vårdnad var däremot inte så vanliga. Längden på de tidsbegränsade avtalen varierade mycket; från 2 månader till omkring 1 år. Vanligast var att avtalen gällde i 6 månader och upp till 1 år. Drygt hälften av kommunerna följde upp de tidsbegränsade avtalen. Ofta bestämdes då en ny tid för uppföljningssamtal i anslutning till att det tidsbegränsade avtalet slöts och godkändes. Kommentarer från de kommuner som inte följde upp avtalen var att det är föräldrarnas ansvar att hantera detta.
Ett tidsbegränsat avtal som möjliggör att barnet under en viss tid får prova på att bo antingen hos ena föräldern eller hos båda växelvis kan göra att föräldrarna har lättare för att så småningom träffa en hållbar överenskommelse, som är bra för barnet. Detsamma gäller för frågor rörande umgänge. Ett tidsbegränsat avtal är inte så slutgiltigt utan det kan ge barnet – och även föräldrarna – en möjlighet att känna efter, med vetskapen om att dess situation följs upp och kan ändras om det behövs. I många fall kan därför ett tidsbegränsat avtal avseende boende eller umgänge vara till fördel
Samförståndslösningar SOU 2005:43
230
för barnet. Tidsbegränsade avtal avseende vårdnad är däremot – av hänsyn till barnet – mindre lämpliga.
I det att socialtjänsten aktivt bör verka för att föräldrarna kommer fram till en hållbar överenskommelse ligger att socialtjänsten alltid skall följa upp de tidsbegränsade avtalen. Att resonera så att det är föräldrarnas ansvar att hantera detta är inte rätt ur ett barnperspektiv. För barnets skull är det viktigt att avtalet följs upp. Som vi utvecklar i avsnittet 8.5 om Avtal mellan föräldrarna och barnets inställning menar vi att barnet skall ges möjlighet att komma till tals i samband med att socialnämnden godkänner föräldrarnas avtal, om det inte är olämpligt eller obehövligt. Naturligtvis innebär uppföljningen av det tidsbegränsade avtalet att även ett samtal med barnet skall föras.
Ett aktivt förhållningssätt från socialtjänstens sida lägger ett stort ansvar på den som leder samarbetssamtalen. Kompetensen hos samtalsledaren har stor betydelse för utgången av samarbetssamtalen och samtalsledaren måste ha kunskap om bl.a. konflikthantering och att föra samtal med och tolka barnets signaler. Samtalsledaren måste vara lyhörd för att det inte alltid är till barnets bästa att föräldrarna kommer överens utan att det i vissa fall kan vara bättre för barnet att frågorna prövas av domstol. Det får inte bli så att föräldrarna skall komma överens ”till varje pris”. Det är barnet och barnets bästa som skall stå i fokus. Samtalsledaren måste alltså vara uppmärksam på om konflikten mellan föräldrarna eller omständigheterna i övrigt är sådana att det är bättre för barnet att saken prövas i domstol och att ett beslut fattas där som kan ge barnet det lugn och ro som det behöver. Annat som måste uppmärksammas särskilt är om det finns tecken på att det förekommit övergrepp inom familjen, om någon av föräldrarna inte lever upp till de krav barnet har rätt att ställa på en förälder eller om det finns tecken på att en förälder känner sig tvingad av den andra föräldern att gå med på en överenskommelse. I vissa sådana fall kan samarbetssamtal vara en mindre lämplig metod eller måste särskilda arrangemang kring samtalen vidtas.
Det finns inte någon enhetlig struktur för hur samarbetssamtalen skall genomföras. Hur samtalen rent praktiskt skall gå till får avgöras från fall till fall, eftersom olika barn och föräldrar har olika behov. I vissa fall kan det vara en fördel om samtalsledaren talar enskilt med föräldrarna var för sig och med barnet ensamt, i andra fall kan det fungera bäst om barnet och föräldrarna har ett gemensamt samtal tillsammans med samtalsledaren. Ibland är konflikten mellan föräldrarna sådan att det är bäst om det finns två samtalsledare med
SOU 2005:43 Samförståndslösningar
231
vid samtalen. Känner den ena av föräldrarna sig otrygg eller rädd för den andra föräldern kan det behövas att samtalen sker enskilt med varje förälder och att föräldrarna inte träffas i anslutning till samtalen. Samtalsledaren måste vara flexibel och se till vad som kan fungera bäst efter omständigheterna i det enskilda fallet.
9.3 Ekonomiska frågor
9.3.1 Samarbetssamtal om barnets försörjning och avtal om underhåll
Bedömning: Det finns både för- och nackdelar med ett system där kommunerna är skyldiga att erbjuda föräldrar samarbetssamtal om barnets försörjning och att hjälpa föräldrar att träffa avtal om underhåll.
Kommunerna är i dag skyldiga att erbjuda föräldrar samarbetssamtal i frågor om vårdnad, boende och umgänge. Kommunerna är också skyldiga att hjälpa föräldrar att träffa avtal i dessa frågor. Någon skyldighet för kommunerna att hjälpa föräldrar att nå enighet i frågor om barnets försörjning eller att träffa avtal om underhåll finns inte.
Under riksdagsbehandlingen av propositionen angående 1998 års vårdnadsreform uttalade lagutskottet i sitt av riksdagen godkända betänkande att ett system där man eftersträvar samförstånd mellan föräldrarna även när det gäller deras underhållsskyldighet borde övervägas närmare (bet. 1997/98:LU12 s. 56). Enligt våra direktiv skall vi överväga de frågor om barnets försörjning som sålunda tagits upp. Vi skall särskilt ta ställning till om kommunerna i framtiden bör vara skyldiga att erbjuda samarbetssamtal även beträffande barnets försörjning och om de bör vara skyldiga att hjälpa föräldrar att träffa avtal om underhåll.
För barnets skull är det givetvis önskvärt att föräldrar, som har separerat, ingår mer heltäckande överenskommelser i frågor som rör barnet. Det är viktigt att enighet nås inte bara i frågorna om vårdnaden, boendet och umgänget, utan även i frågor relaterade till hur försörjningen av barnet skall delas mellan föräldrarna. Flera familjerättssekreterare och advokater som vi har diskuterat frågan med har gjort gällande att de ekonomiska frågorna rörande barnet många gånger utgör grunden till föräldrarnas tvist och att det därför är viktigt att föräldrarna klarar ut även de ekonomiska bitarna.
Samförståndslösningar SOU 2005:43
232
Enligt familjerättssekreterarna och advokaterna finns det därför behov av ett organ som kan hjälpa föräldrarna att komma överens i frågor rörande barnets försörjning.
En lösning, som framförts i skilda sammanhang och som också anges i våra direktiv, är att införa en skyldighet för kommunerna att erbjuda föräldrar samarbetssamtal även beträffande barnets försörjning och en skyldighet för kommunerna att hjälpa föräldrar att träffa avtal även om underhåll. Denna modell förordas av både Familjeutredningen (SOU 2001:24) och Underhållsstödsutredningen (SOU 2003:42). Flera av de advokater som vi fört diskussioner med ställde sig också positiva till en sådan lösning, medan andra menade att ekonomiska frågor många gånger är så komplicerade att det krävs juridisk kompetens för att hantera dem. De flesta av de familjerättssekreterare vi diskuterade frågan med avvisade däremot tanken och hänvisade till att det varken finns tillräcklig kompetens eller tillräckliga resurser hos familjerätten, men också till att det finns en risk för att fokus hamnar på de ekonomiska frågorna i stället för på barnet. I den enkätundersökning, riktad till socialnämnder, som vi genomfört var i princip lika många positiva till modellen, som negativa. Många synpunkter i frågan lämnades också i samband med remissomgången av Underhållsstödsutredningens betänkande. Omkring hälften av remissinstanserna avstyrkte förslaget eller ställde sig tveksamma till det.
Både positiva och negativa synpunkter har således framförts. Vi anser, liksom Underhållsstödsutredningen, att det är angeläget att föräldrar får hjälp att i samförstånd lösa inte bara frågor om vårdnad, boende och umgänge, utan även frågor om barns försörjning och kostnadsfördelningen i samband med umgänge. Det är värdefullt om frågorna kan lösas i ett sammanhang och därför är ett alternativ att införa en skyldighet för kommunerna i detta avseende. Emellertid talar också flera skäl mot en sådan lösning. Det är alltid den lösning av frågorna om vårdnad, boende och umgänge som tillgodoser barnets bästa och barnets behov som skall väljas och inte den lösning som är bäst utifrån ekonomiska överväganden. Som framgått ovan utgör de ekonomiska frågorna kring barnet många gånger grunden för föräldrarnas tvist. Det finns därför, vilket också framförts av flera, en beaktansvärd risk för att de ekonomiska frågorna tar överhanden och att då fokus flyttas från barnet och därmed den lösning som är bäst för barnet. En annan invändning är, vilket också påpekats i enkätundersökningen, att föräldrarnas ekonomiska förhållanden kan vara komplicerade. Är så
SOU 2005:43 Samförståndslösningar
233
fallet är det inte alltid lämpligt, om ens möjligt, för en familjerättssekreterare att hjälpa till med att lösa frågor kring barnets försörjning och upprätta avtal om underhållsbidrag. Ytterligare en invändning är att en sådan reform skulle kräva stora inledande utbildningsinsatser. Visserligen har familjerättssekreterare viss kunskap redan i dag om hur underhållsbidrag beräknas, eftersom fördelningen av resekostnader enligt 6 kap. 15 b § FB i normalfallet skall ske efter samma principer som tillämpas när underhållsbidrag till barn bestäms (prop. 1997/98:7 s. 118). Emellertid skulle en reform också kräva fortlöpande insatser då personalen kan behöva uppdateras om de olika bidragssystemen och andra regler av ekonomisk natur. Utöver att det skulle vara nödvändigt att tillföra kommunerna resurser till utbildning, skulle det dessutom krävas ytterligare resurser för anställning av ny personal, om inte handläggningstiderna för samarbetssamtal och godkännande av avtal skall öka. Det senare ligger inte i linje med hänsynen till barnets bästa. Det finns således skäl som talar för den nu omtalade modellen, men också skäl som talar mot den. Modellen är alltså inte helt given och de nödvändiga analyserna som krävs innan en sådan lösning kan föreslås, har vi inte kunnat genomföra inom utredningstiden.
Som vi påtalat ovan är vi av den uppfattningen att det är angeläget att föräldrar får hjälp att i samförstånd lösa inte bara frågor om vårdnad, boende och umgänge, utan även frågor om barns försörjning och kostnadsfördelningen i samband med umgänge. Vi menar också att det är värdefullt om frågorna kan lösas i ett sammanhang. Det finns emellertid andra alternativ till den ovan beskrivna lösningen med att införa en skyldighet för kommunerna att ta upp de ekonomiska frågorna i samband med samarbetssamtal och avtalsskrivning. En tanke som framförts är att utvidga domstolens möjligheter att ta hand om de ekonomiska frågorna. Med en sådan lösning skulle även dessa frågor t.ex. kunna falla inom ramen för den av oss i avsnitt 11.1.2 föreslagna medlarens arbetsuppgifter. En nackdel med ett sådant system är dock att processmöjligheterna eventuellt skulle kunna öka, beroende på hur systemet utformas. Det finns även andra alternativ än det nyss nämnda. Eftersom frågan är angelägen, men också mycket komplicerad, anser vi att det vore en fördel om frågan sågs över förutsättningslöst i ett sammanhang. Vårt uppdrag är i denna del begränsat och omfattar inte att göra en sådan helhetssyn.
Vi vill stryka under, vilket också konstaterades i samband med införandet av möjligheten för föräldrar att träffa avtal om vårdnad, boende och umgänge, att det inte finns något som hindrar att
Samförståndslösningar SOU 2005:43
234
socialnämnderna redan i dag utsträcker hjälpen att träffa avtal till frågan om underhållsbidrag. Det finns inte heller något som hindrar att frågor rörande barnets försörjning tas upp vid samarbetssamtalen om detta bedöms som lämpligt. Vid våra diskussioner med familjerättssekreterare framkom också att familjerättssekreterarna under samarbetssamtalen oftast diskuterar de ekonomiska frågorna med föräldrarna och ibland föreslår en lösning, t.ex. hur barnbidraget och kostnader för barnets fritidsaktiviteter skall fördelas mellan föräldrarna. I detta sammanhang vill vi också peka på möjligheten för bl.a. myndigheterna att samverka. Ett exempel på detta är den rådgivningsverksamhet som erbjuds separerande par med barn i Timrå kommun. Denna separationsrådgivning är en samordnad medling, där flera kompetenser samtidigt står till förfogande för parterna och där båda parterna i separationen är närvarande samtidigt. Ett rådgivningstillfälle varar ungefär en timma och har karaktären av samtal. Vid rådgivningstillfället är, förutom det separerande paret, flera rådgivare närvarande. Rådgivarna utgörs av en advokat samt representanter från försäkringskassan och socialtjänsten. Socialtjänsten betalar advokatens arvoden för deltagandet, medan övriga rådgivare medverkar på sin ordinarie arbetstid. Utvärderingen av separationsrådgivningen visar att de separerande par som deltagit i rådgivningen upplevt denna som effektiv och värdefull (FoU Västernorrland, Arbetslivsutvecklingsrapport nr 2004:1).
9.3.2 Föräldrars underhållsskyldighet
Bedömning: Frågan om eventuella förändringar i beräkningsmetoderna för underhållsbidrag kräver närmare analyser.
Den förälder som inte varaktigt bor tillsammans med sitt barn kan åläggas skyldighet att betala underhållsbidrag till barnet (7 kap. 2 § första stycket FB). När barnet vistas hos denna förälder, har emellertid den föräldern vissa kostnader för barnet utöver det underhållsbidrag som han eller hon kan vara skyldig att betala. Samtidigt har den förälder som barnet varaktigt bor tillsammans med minskade kostnader för barnet. Därför får en bidragsskyldig förälder, om han eller hon haft barnet hos sig under en sammanhängande tid av minst fem hela dygn, eller under en kalendermånad haft barnet hos sig i minst sex hela dygn, tillgodoräkna sig ett avdrag på det underhållsbidrag som föräldern skall betala. Detta umgängesavdrag uppgår till
SOU 2005:43 Samförståndslösningar
235
1/40 av det månatliga underhållsbidraget för varje helt dygn av barnets vistelse hos den underhållsskyldige (7 kap. 4 § första stycket FB).
Under riksdagsbehandlingen av propositionen angående 1998 års vårdnadsreform uttalade lagutskottet i sitt av riksdagen godkända betänkande bl.a. att det borde undersökas vilka förutsättningar som finns att med förändrade beräkningsmetoder, bl.a. i fråga om villkoren för avdragsrätten och dygnsberäkningen vid umgängesavdrag, åstadkomma förenklingar i tillämpnings- och administrativt hänseende (bet. 1997/98:LU12 s. 56, rskr. 229–230). Enligt våra direktiv skall vi överväga de frågor om umgängesavdrag som sålunda tagits upp.
När det gäller dygnsberäkningen avses med ”varje helt dygn” endast fullbordade kalenderdygn, dvs. tiden mellan kl. 0 och kl. 24. Det dygn som barnet överlämnas från den ena föräldern till den andra ger alltså enligt nu gällande ordning inte någon rätt till umgängesavdrag. Kalenderdygnsberäkningen har ansetts ha den fördelen att det sällan får betydelse vid vilken tidpunkt på dygnet som barnet skall anses ha överlämnats från den ena föräldern till den andra. Att frångå kalenderdygnsberäkningen och istället införa en timberäkning vore därför enligt vår uppfattning inte lämpligt, eftersom en sådan skulle kunna vålla konflikter mellan föräldrarna. Regeringen har i propositionen Ett reformerat underhållsstöd lämnat ett annat förslag till dygnsberäkning. Regeringen föreslår att rätten till umgängesavdrag vidgas på det sättet att det dygn då barnets vistelse avslutas räknas som ett helt dygn, dock inte om vistelsen börjar och upphör under samma dygn. Detta innebär att ett umgänge från onsdag till torsdag skall räknas som ett dygn i stället för som i dag noll dygn och ett umgänge från fredag till söndag skall räknas som två dygn i stället för som i dag ett dygn. Enligt regeringen blir avdragsrätten på detta sätt något mera rättvis utan att samtidigt riskera att skapa onödiga konflikter mellan föräldrarna om tidpunkten för hämtning och lämning. Regeln föreslås bli införd i både föräldrabalken och lagen (1996:1030) om underhållsstöd. Ändringen i föräldrabalken föreslås träda i kraft den 1 februari 2006 (prop. 2004/05:116 s. 40–42). Mot denna bakgrund går vi inte närmare in på frågan om dygnsberäkning.
När det gäller nivån för umgängesavdraget (1/40) är gällande kvotdel bestämd med hänsyn till att den förälder som barnet bor hos har vissa fasta kostnader för barnet som inte minskar därför att barnet tillfälligt vistas hos den andra föräldern. Avdragsnivån är därför inte bestämd till 1/30, utan i stället har 1/40 ansetts vara en rimlig
Samförståndslösningar SOU 2005:43
236
avvägning. Enligt Underhållsstödsutredningen har kvotdelen kritiserats i olika sammanhang och från några håll har föreslagits att avdraget borde höjas till 1/30, eftersom även umgängesföräldern har vissa fasta kostnader för barnet, t.ex. för barnets boende. Ett sätt att stimulera ökat umgänge och motverka tvister mellan föräldrarna om umgänget, skulle enligt den utredningen kunna vara att man inom underhållsstödssystemet lät den bidragsskyldige göra avdrag med t.ex. 1/20 samtidigt som boföräldern endast fick vidkännas ett avdrag med t.ex. 1/40; staten skulle då stå för mellanskillnaden. Denna ordning förordade dock inte Underhållsstödsutredningen, bl.a. eftersom underhållsstödssystemet då skulle avvika från föräldrabalkens regler samt kunna leda till bidragsplanering och till en övergång från växelvis boende till umgänge (SOU 2003:42 s. 310).
De tankar Underhållsstödsutredningen framfört när det gäller kvotdelen är intressanta. Det har emellertid inte varit möjligt för oss att inom utredningstiden genomföra några närmare analyser av frågan om vilken nivå kvotdelen bör ligga på och vilka ekonomiska effekter en förändrad kvotdel i så fall skulle kunna medföra för föräldrarna. Utan en grundlig analys är det inte möjligt att lämna förslag till förändringar som innebär att regleringen med säkerhet blir bättre än nuvarande reglering. Vi vill i sammanhanget dock peka på att domstol har möjlighet att förordna om andra villkor för avdragsrätten om det finns särskilda skäl, t.ex. förordna att en annan kvotdel skall gälla (7 kap. 4 § andra stycket FB). Dessutom står det föräldrar fritt att komma överens om andra villkor för att göra avdrag på underhållsbidraget. En undersökning av om det i övrigt finns förutsättningar att med förändrade beräkningsmetoder åstadkomma förenklingar i tillämpnings- och administrativt hänseende har inte heller varit möjligt för oss att genomföra inom utredningstiden.
Som vi uppfattat de diskussioner vi haft med familjerättssekreterare och advokater är det framförallt föräldrar med barn som bor växelvis mellan föräldrarna som har svårt att lösa de ekonomiska frågorna kring barnet. Många har framfört att i de fallen borde dels barnbidraget delas lika mellan föräldrarna, dels en förälder kunna bli skyldig att betala underhållsbidrag till barnet om föräldrarnas ojämlika ekonomiska förhållanden motiverar det. Med anledning av motioner där principen att underhållsbidrag inte utgår vid växelvis boende ifrågasatts, har lagutskottet i sina av riksdagen godkända betänkanden uttalat att utskottet utgår från att frågan om under-
SOU 2005:43 Samförståndslösningar
237
hållsbidrag vid växelvis boende övervägs av 2002 års vårdnadskommitté (bet. 2002/03:LU10, 2003/04:LU11 och 2004/05:LU10).
Frågan om en förälder skall kunna åläggas skyldighet att betala underhållsbidrag till barnet om barnet bor växelvis mellan föräldrarna är inte helt okomplicerad. Det är t.ex. inte helt självklart om varje skillnad mellan föräldrarnas ekonomiska förhållanden skall medföra en underhållsskyldighet för den ena föräldern eller var gränsen för underhållsskyldighet annars skall gå. Inte heller är det självklart hur en beräkning av hur mycket en förälder i så fall skulle betala i underhållsbidrag, skall gå till. Frågan hänger också samman med frågan om och hur de familjeekonomiska stöden från staten fördelas mellan föräldrarna. För närvarande bereds frågan om det särskilda bostadsbidraget för hemmavarande barn skall delas lika mellan föräldrarna, om barnet bor växelvis mellan dem, i Socialdepartementet. Riksförsäkringsverket, som haft regeringens uppdrag att analysera och pröva förutsättningarna för en mer könsneutral lagstiftning avseende bl.a. det allmänna barnbidraget, har i mars 2005 föreslagit bl.a. att barnbidraget till barn som bor växelvis mellan sina föräldrar skall kunna utbetalas med hälften var till föräldrarna. Vi menar att frågan om underhållsbidrag bör kunna utgå vid växelvis boende måste ses över i ett sammanhang, så att samtliga ekonomiska aspekter kan vägas in i bedömningen. Utredningstiden har inte medgett att vi kunnat genomföra de analyser som krävs i detta avseende.
9.3.3 Barnets folkbokföring
Enligt våra direktiv har kritik riktats mot den praxis som utvecklats och som innebär att ett barn ibland alltjämt skall vara folkbokfört på den fastighet där familjen bodde innan föräldrarna separerade, trots att barnet till övervägande del flyttat därifrån. I direktiven anges att någon avgörande betydelse inte heller i framtiden bör tillmätas en dom eller ett avtal om barnets boende. Mot bakgrund av den kritik som framförts skall vi dock kartlägga gällande praxis och lämna förslag till åtgärder för att öka förutsebarheten när det gäller folkbokföringen. Enligt direktiven är det möjligt att förutsebarheten skulle kunna förbättras genom information till föräldrarna och genom utbildningsinsatser. Det anges att en del av de problem som kan finnas särskilt vid växelvis boende eventuellt kan åtgärdas genom ändringar i andra regelsystem, vilket har skett genom änd-
Samförståndslösningar SOU 2005:43
238
rade regler om underhållsstöd vid växelvis boende. Det ingår inte i vårt uppdrag att överväga dubbel folkbokföring av barn som bor växelvis hos föräldrarna.
Vid de diskussioner som vi haft med familjerättssekreterare och advokater har kritik framförallt riktats mot den praktiska tillämpningen av folkbokföringsreglerna och det förhållandet att folkbokföringen inte alltid följer ett domstolsavgörande eller avtal. Advokaterna framförde också att en förälder som har gemensam vårdnad om barnet bör ges rätt att ensam överklaga ett beslut angående barnets folkbokföring.
Barnets folkbokföring har betydelse i flera olika avseenden, bl.a. i fråga om var barnet skall gå i skola och i vissa fall hänger rätten att uppbära ett visst familjeekonomiskt stöd samman med hos vem av föräldrarna barnet är folkbokfört.
Ett grundläggande krav på folkbokföringen är att den skall kunna tillgodose samhällets behov av basuppgifter om bl.a. en persons identitet, familj och bosättning. Därför måste den innehålla korrekta och aktuella personuppgifter. Till folkbokföringen har knutits rättsverkningar i olika hänseenden, bl.a. såvitt gäller samhälleliga rättigheter och skyldigheter. Detta innebär att den fyller viktiga legala funktioner och detta ställer krav på stabilitet och substans i systemet. I linje med detta ligger att folkbokföringen skall grundas på en officialprövning. Vid denna prövning kan den enskildes uppfattning om var han eller hon skall anses bosatt visserligen beaktas som en omständighet bland flera, men egna önskemål har inte någon självständig eller avgörande betydelse (RÅ 1997 ref. 8). En sådan ordning är nödvändig för att förhindra missbruk av olika stödsystem. Inte heller kan någon avgörande betydelse tillmätas en dom eller ett avtal om barnets boende. Domen eller avtalet avspeglar nämligen inte alltid de faktiska förhållandena. Däremot är naturligtvis förekomsten av en dom eller ett avtal en omständighet som Skatteverket måste väga in i sin bedömning av var barnet skall vara folkbokfört.
Den kritik som framförts när det gäller barns folkbokföring riktar sig alltså inte huvudsakligen mot folkbokföringsreglerna som sådana, utan kritiken rör framförallt den praktiska tillämpningen av dem.
Eftersom frågan om var ett barn skall vara folkbokfört skall avgöras på grundval av de faktiska vistelseförhållandena skall barnet folkbokföras hos den förälder som det faktiskt bor. Problem för föräldrarna kan emellertid uppkomma inte bara när folkbokföring-
SOU 2005:43 Samförståndslösningar
239
en inte följer ett domstolsavgörande eller ett avtal, utan också när ett barn har dubbel bosättning. Enligt de riktlinjer som skattekontoren skall följa, bör, när ett barn får dubbel bosättning genom att en förälder flyttar från den gemensamma bostaden, det förhållandet att barnet tillbringar en natt mer i veckan hos den förälder som flyttat inte anses medföra att barnets folkbokföring skall ändras. Detta innebär således att barnets folkbokföring kan ändras om det finns andra omständigheter som talar för detta.
När båda föräldrarna har flyttat från den ursprungliga gemensamma bostaden, bör enligt de riktlinjer som gäller ett barn som har dubbel bosättning anses bosatt där det tillbringar flest dygnsvilor. Om barnet i dessa fall vistas i lika stor omfattning hos båda sina föräldrar, får bedömningen av var barnet skall anses ha sitt egentliga hemvist avgöras med beaktande av objektiva förhållanden såsom skolgång, förskola, vistelse dagtid, ansvar för den vardagliga omvårdnaden, praktiska angelägenheter, fritidssysslor m.m.
Enligt Skatteverkets riktlinjer bör bedömningen av var barnet bör vara folkbokfört normalt grunda sig på föräldrarnas uppgifter om barnets boende och eventuellt uppgifter från skola eller barnomsorg. Om föräldrarna samstämmigt uppger att barnets faktiska boendeförhållanden ändrats torde detta, enligt riktlinjerna, kunna godtas av skattekontoret om det inte finns andra omständigheter som talar emot att uppgiften är riktig.
Eftersom det är viktigt att de uppgifter som finns i folkbokföringen är neutrala och faktiska kan vi inte finna att folkbokföringsreglerna på något sätt bör ändras. De riktlinjer som gäller för bedömningen av var ett barn skall folkbokföras avspeglar också detta förhållande. I stället torde problemet ligga i att föräldrar inte känner till hur folkbokföringsreglerna tillämpas när det gäller barns folkbokföring. Information i detta avseende finns emellertid hos Skatteverket. Det är också viktigt att socialnämnden informerar föräldrarna i frågor rörande barnets folkbokföring i samband med samarbetssamtal och godkännande av avtal.
När det gäller frågan om det bör vara möjligt för en förälder som har gemensam vårdnad att ensam överklaga ett beslut om barnets folkbokföring har denna övervägts och avvisats av riksdagen tidigare (se bl.a. prop. 1997/98:9, bet. SkU05, rskr. 76). Det hänvisades bl.a. till att barnets folkbokföring inte är av så särpräglad natur att det finns skäl att göra undantag från huvudregeln i 6 kap. 13 § FB att vårdnadshavarna endast gemensamt kan företräda barnet. Vi anser inte att det nu finns skäl att göra en annan bedömning. För
Samförståndslösningar SOU 2005:43
240
det fall vårdnadshavarna inte kan komma överens i frågan får vardera föräldern förse skattekontoret med den information som från hans eller hennes synpunkt kan vara relevant för frågans prövning. Skattekontoret får därefter göra en egen bedömning i folkbokföringsfrågan.
241
10 Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag
10.1 Gällande rätt
Mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge är indispositiva. Detta innebär bl.a. att domstolen har en utredningsskyldighet i sådana mål.
Domstolens utredningsskyldighet markeras i 6 kap. 19 § FB. Enligt bestämmelsen skall domstolen se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda. Innan domstolen avgör ett mål eller ärende om vårdnad, boende eller umgänge, skall socialnämnden ges tillfälle att lämna upplysningar. Har nämnden tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för frågans bedömning är nämnden skyldig att lämna domstolen sådana upplysningar. Om det behövs utredning därutöver får domstolen uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att utse någon att verkställa sådan utredning. Domstolen får fastställa riktlinjer för utredningen och bestämma en viss tid inom vilken utredningen skall vara slutförd. Om det behövs, får domstolen förlänga denna tid. Domstolen skall emellertid se till att utredningen bedrivs skyndsamt. – Den som verkställer en utredning skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för domstolen. – Barnet får höras inför domstolen, om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras.
I mål eller ärenden om vårdnad, boende eller umgänge får domstolen fatta interimistiska beslut, dvs. beslut som gäller fram till dess att frågan avgjorts genom en dom eller ett beslut som vunnit laga kraft eller föräldrarna träffat ett avtal i frågan och avtalet har godkänts av socialnämnden. Innan ett sådant beslut meddelas kan domstolen inhämta upplysningar från socialnämnden i frågan (6 kap. 20 § andra stycket FB). Sådana upplysningar kallas i det följande för snabbupplysningar.
Om domstolen finner det erforderligt att anlita sakkunnig för att pröva en fråga, vars bedömande kräver särskild fackkunskap, får
Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag SOU 2005:43
242
domstolen inhämta yttrande över frågan från myndighet eller tjänsteman eller annan som är satt att tillhandagå med yttrande i ämnet eller uppdra åt en eller flera för redbarhet och för skicklighet i ämnet kända personer att avge yttrande. En sakkunnig som avgivit skriftligt utlåtande skall också höras muntligen, om part yrkar det eller domstolen annars finner det erforderligt (40 kap. 1 och 8 §§ RB). Bestämmelserna innebär att domstolen i ett mål om vårdnad, boende eller umgänge har möjlighet att höra barnpsykiatrisk expertis eller inhämta skriftligt utlåtande från sådan expertis.
10.2 Snabbupplysningar
Förslag: Innan socialnämnden avger snabbupplysningar till domstolen skall den alltid ha ett samtal med föräldrarna och, om det inte är olämpligt, med barnet.
Innehållet i snabbupplysningarna varierar en hel del beroende på vilken kommun som handlägger ärendet. I vissa kommuner talar handläggarna med föräldrarna och ibland även med barnet innan de lämnar sådana upplysningar och redovisar innehållet i samtalen till domstolen. Men det vanligaste är att snabbupplysningarna enbart består av ett utdrag ur de sociala registren, för det fall där förekommer uppgifter om en eller båda föräldrarna och barnet.
Enligt Socialstyrelsens allmänna råd bör utredaren alltid ha ett samtal med föräldrarna. I samtalet med föräldrarna bör utredaren bilda sig en uppfattning om det, utifrån barnets ålder och mognad, är lämpligt att även tala med barnet. Ett sådant tillvägagångssätt har också förutsatts av lagstiftaren. Men vid de diskussioner vi haft med domare, advokater och familjerättssekreterare var de flesta tveksamma till sådana ”miniutredningar”. De menade att de är alltför ytliga för att tillföra målet något väsentligt och särskilt tveksamma var de till att samtal med barnet sker. Risken var stor, menade de, att barnets inställning inte kom fram på ett riktigt sätt vid endast ett samtal. Samma uppfattning framfördes i den enkätundersökning riktad till socialnämnder som vi genomfört. Men i enkätsvaren tog socialnämnderna också upp att det kunde finnas fördelar med ett sådant förfarande. Det angavs att det kunde vara bra att veta barnets inställning i ett tidigt skede eftersom det i vissa fall ledde till att föräldrarna kom överens och att en fortsatt process därmed förhindrades. Det gav också möjlighet att avlasta barnet.
SOU 2005:43 Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag
243
Att socialnämnderna hanterar frågan om snabbupplysningar på så olika sätt är inte bra. Det får inte vara så att det beror på i vilken kommun man är bosatt huruvida en socialnämnd lämnar mer eller mindre utförliga snabbupplysningar till domstolen. Är föräldrarna bosatta i olika kommuner kan innehållet i de lämnade upplysningarna dessutom halta betänkligt.
Som vi närmare utvecklar i avsnitt 11.4 om Interimistiska beslut menar vi att ett interimistiskt beslut skall fattas endast i de fall som det verkligen är nödvändigt att ett sådant beslut fattas. Men i de fall ett interimistiskt beslut skall fattas är det viktigt att det finns ett så bra underlag för beslutet som möjligt. Det hänger samman med att ett interimistiskt beslut i många fall har stor inverkan på kommande slutliga beslut, eftersom domstolen – av hänsynen till barnets bästa – ogärna ändrar på en rådande situation som ett barn lever och fungerar i. Därför bör underlaget från socialtjänsten vara så fylligt som möjligt redan i detta skede.
Många gånger kommer nog inte mer fram av föräldrarnas samtal med socialtjänstemannen än vad som tas upp i domstolen vid den muntliga förberedelsen. Men för barnets skull är det som regel viktigast att föräldrarna kan samarbeta kring frågor som rör barnet. Därför är samtal med föräldrarna, redan i samband med snabbupplysningarna, ett utmärkt sätt att fånga upp de föräldrar som kan komma vidare i sina diskussioner om barnet genom samarbetssamtal.
Som vi redan varit inne på ställer sig en del tveksamma till att samtal med barnet genomförs redan i samband med snabbupplysningarna. Av svaren på enkäten till socialnämnderna framgick det att 9 av 10 socialnämnder talar med barnet i mindre än 25 procent av fallen innan de lämnar snabbupplysningar. Flera nämnder svarade att de talar med barnet endast om domstolen begär det. Ett argument som fördes fram var att man inte bör blanda in barnet i onödan; föräldrarna kanske lyckas komma överens innan saken går vidare i domstolen. Men det främsta argumentet var att det finns en risk för att barnets uttalanden, vid ett enda tillfälle, kan få alltför stor betydelse om det inte sätts in i sitt sammanhang och att alltför stor press i och med detta läggs på barnet. Det angavs också att det är svårt att dra riktiga slutsatser av ett barns uttalande som skett vid endast ett tillfälle i ett sammanhang där handläggaren ännu inte hunnit skapa ett förtroende mellan honom eller henne och barnet.
Trots dessa invändningar anser vi, som vi utvecklar i avsnitt 8.6 (Snabbupplysningar och barnets inställning), att barnsamtal skall ske, om det inte är olämpligt, innan snabbupplysningar lämnas. Det är
Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag SOU 2005:43
244
trots allt barnet och inte föräldrarna som är huvudpersonen. Det är barnet och enbart barnets bästa som skall tillgodoses. Föräldrarnas inställning kan naturligtvis vara av grundläggande betydelse för att barnets bästa skall kunna tillgodoses men det är inte alltid som föräldrarna förmår att se bort från de egna konflikterna och välja den för barnet optimala lösningen (jfr bl.a. vad vi anför i avsnitt 11.1 om Samförståndslösningar vid domstol). I den situation som föreligger när snabbupplysningar aktualiseras är barnet redan indraget i föräldrarnas konflikt. För barnet kan det t.o.m. vara kränkande att ingen talar med det, om hur det vill ha det, innan beslut fattas över dess huvud. Barn har många gånger en klar uppfattning om hur de vill ha sin framtida tillvaro och de bör ges möjlighet att få uttrycka den. En annan sak är att samtalet med barnet och tolkningen av barnets inställning efter kanske endast ett samtal måste ske med stor försiktighet. Barnet får inte känna sig pressat och ansvaret för utgången i domstolen får inte läggas på barnet. Det krävs att handläggaren hanterar barnsamtalen med stor varsamhet. Handläggaren måste ha kompetens i att samtala med och förstå barn i olika åldrar.
Som vi nyss nämnt ger föräldrasamtal i samband med att snabbupplysningar skall lämnas en möjlighet att fånga upp de föräldrar som kanske kan komma överens vid samarbetssamtal. När det gäller barnet kan samtalet ge en möjlighet att avlasta barnet; det ger barnet tillfälle att berätta hur det känner sig när föräldrarna är i konflikt. Barnsamtalet ger socialtjänsten möjlighet att fånga upp ett barn som mår dåligt och i dessa fall bör barnet få möjlighet att komma till fler samtal hos handläggaren även efter det att snabbupplysningarna lämnats.
Vid våra diskussioner med familjerättssekreterare angav de att det inte finns tid för att göra mer omfattande utredningar redan på detta stadium. Vi inser att det i vissa fall kan innebära att upplysningarna och det interimistiska beslutet kommer att dra ut på tiden något om socialtjänsten har ett samtal med föräldrarna och, om det inte är olämpligt, även med barnet. Men vi menar att det är att föredra jämfört med att beslutsunderlaget för domstolen enbart innehåller ett utdrag ur de sociala registrena. I de fall ett interimistiskt beslut måste fattas är många gånger föräldrarna så oense att en vårdnadsutredning måste genomföras i målet. Även om snabbupplysningarna därför kan komma att dra ut på tiden något, så innebär det samtidigt att grunden till en kommande vårdnadsutredning redan
SOU 2005:43 Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag
245
lagts. Därför bör denna kunna genomföras snabbare än vad som är fallet i dag.
Som många har framhållit finns det naturligtvis osäkerhetsfaktorer behäftade med små begränsade utredningar. Ett barns uttalande vid kanske endast ett tillfälle måste t.ex. hanteras försiktigt så att det inte tolkas fel eller innebär att alltför stor press läggs på barnet. En risk är också – vilket särskilt påtalats av advokaterna vid våra diskussioner – att domstolen nöjer sig med en sådan mindre ingående utredning och inte hämtar in en fullständig vårdnadsutredning, utan avgör målet på det begränsade utredningsmaterialet. Därför måste det strykas under att domstolen inte utan vidare kan nöja sig med vad som kommit fram i snabbupplysningarna. Det kan finnas viktiga uppgifter som rör barnets bästa som inte kommit fram under en sådan begränsad utredning. Om en förälder därför motsätter sig att domstolen slutligt avgör målet redan efter det att snabbupplysningar inhämtats bör som regel domstolen förordna om att en fullständig vårdnadsutredning genomförs.
Som vi tar upp i avsnitt 8.6 (Snabbupplysningar och barnets inställning) bör den ordning vi föreslår för hanteringen av snabbupplysningar komma till uttryck genom att det i 6 kap. 20 § andra stycket FB införs en bestämmelse om att socialnämnden, innan den lämnar upplysningar till domstolen, skall ha ett samtal med föräldrarna och, om det inte är olämpligt, med barnet.
10.3 Vårdnadsutredningar
10.3.1 Allmänt om vårdnadsutredningar
Förslag: Utredaren skall lämna en rekommendation till beslut i vårdnadsutredningen, om det inte är olämpligt eller obehövligt.
Bedömning: För barnets skull är det angeläget att tiden för vårdnadsutredningens genomförande blir så kort som möjligt.
Behovet av vårdnadsutredningar
I förarbetena har det pekats på vikten av att domstolarna inte hämtar in vårdnadsutredningar slentrianmässigt, utan endast i de fall det verkligen fordras ytterligare uppgifter utöver de upplysningar som socialnämnden skall ges tillfälle att lämna och endast när det är nödvändigt
Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag SOU 2005:43
246
för att tvisten skall kunna avgöras. Vår genomgång av domar från tingsrätter visar att vårdnadsutredningar hämtades in i minst 83 procent av målen. Det kan tyckas vara en stor andel av målen. Men, efter den reform som genomfördes år 1998 som bl.a. gav föräldrar som kan enas i frågor kring barnet en möjlighet att sluta avtal om dessa, är de vårdnadsmål som hanteras i domstol för det mesta av sådan natur att de sällan går att avgöra utan någon form av utredning. I normala fall måste därför domstolen hämta in en utredning.
Tiden för vårdnadsutredningarnas genomförande måste vara så kort som möjligt
För barnets skull är det som regel mycket viktigt att avgöranden avseende vårdnad m.m. avgörs inom rimlig tid. Det är inte acceptabelt att det i vissa fall tar flera år att avgöra dessa frågor. Det finns olika anledningar till att det kan ta lång tid innan ett mål avgörs. En av dessa är att vårdnadsutredningen drar ut på tiden. Av svaren på vår enkät till socialnämnder framgår att endast 2 socialnämnder av 10 hinner slutföra utredningen inom utsatt tid (vilket vanligen är 3–4 månader). Två tredjedelar av socialnämnderna svarade att de hann slutföra utredningen i tid i mindre än hälften av fallen. Detta är inte acceptabelt. Kommunerna måste på ett bättre sätt verka för att dessa ärenden hanteras med den skyndsamhet som krävs för att barnets bästa skall tillgodoses.
Det har diskuterats om det borde införas en tidsgräns för hur lång tid en vårdnadsutredning får ta. Vi tror inte att det är en bra lösning att mer exakt tidsbestämma den tid en utredning får ta. Det finns stora variationer mellan olika fall och ibland kan det vara till fördel för barnet att utredningen är mer djupgående och därmed tar längre tid. Men vi har erfarit att det inte alla gånger är omfattningen eller komplexiteten i utredningen som medför att utredningen tar tid. Att en utredning i vissa fall måste få ta tid kan accepteras, men då måste det bero på omständigheterna i det enskilda fallet, t.ex. att föräldrarna genomför samarbetssamtal, att ett visst umgänge provas ut eller att påståenden om övergrepp eller att barnet annars riskerar att fara illa måste utredas. Det får inte vara så att väntetiden för att påbörja en utredning är så lång att det av denna anledning drar ut på tiden. Många gånger mår både barnet och föräldrarna dåligt av att leva i ovisshet och att en utredning drar ut på tiden kan förstärka och cementera konflikten mellan föräldrarna. Det är oerhört viktigt
SOU 2005:43 Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag
247
att kommunerna fördelar resurserna så att dessa ärenden får en så snabb omloppstid som möjligt. Om man på ett tidigt stadium kommer fram till en lösning som är välunderbyggd och bra för barnet frigörs resurser från långdragna och svårlösta ärenden.
Från familjerättssekreterare har det framförts att vårdnadsutredningar blivit mer komplicerade med tyngre problematik. I många fall pågår en barnavårdsutredning, en barnpsykiatrisk utredning eller en polisutredning parallellt med vårdnadsutredningen. Det är heller inte ovanligt att det förekommer skyddat boende eller besöksförbud i ärendena. Detta bekräftas av vår genomgång av 50 vårdnadsutredningar, rörande 71 barn. I dessa fall hade en barnavårdsutredning utförts (eller genomfördes) beträffande 27 barn, psykologutlåtande fanns beträffande 10 barn och beträffande 14 barn hade en vårdnadsutredning utförts tidigare. I sådana fall är det naturligtvis svårt att påskynda vårdnadsutredningen. Här kan det många gånger vara till fördel för barnet att annan utredning slutförs innan vårdnadsutredningen färdigställs.
Som vi redogjort för tidigare anser vi att ett samtal med föräldrarna och, i de fall det inte är olämpligt, även med barnet bör hållas redan inför lämnandet av snabbupplysningar. Om socialtjänsten påbörjar en kontakt med föräldrarna och barnet redan i samband med att snabbupplysningar skall lämnas menar vi att tiden för genomförande av en vårdnadsutredning bör kunna kortas ned.
Innehållet i vårdnadsutredningarna
Innehållet i vårdnadsutredningarna har kritiserats från olika håll. Dels gäller det att utredningarna inte fokuserar på barnet, dels gäller det att kvaliteten på utredningarna skiftar.
När det gäller den forskning som finns på området vill vi peka på att även om forskningen presenterats helt nyligen så bygger resultaten på relativt gammalt material. De slutsatser som presenteras i dessa undersökningar kan därför inte längre sägas gälla beträffande de vårdnadsutredningar som genomförs i dag. Det krävs ett färskare underlag för att kunna ta ställning.
Vi har granskat 50 slumpvis utvalda vårdnadsutredningar som genomförts huvudsakligen under år 2001. Vår granskning visar att den efterfrågade kvaliteten har förbättrats de senaste åren. Utredningarna fokuserar överlag på det som är väsentligt, dvs. barnet självt, barnets livssituation och barnets inställning. När det gäller de mindre
Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag SOU 2005:43
248
barnen, de som var 0–5 år, bildade sig utredaren som regel en uppfattning om barnet genom att iaktta barnet tillsammans med var och en av föräldrarna. När barnen var 6 år eller äldre hade som regel utredaren dessutom ett eller flera samtal med barnet om dess situation och inställning. Men utredaren hade i vissa fall enskilda samtal också med barn som var under 6 år gamla. Barnets möjlighet att komma till tals i detta sammanhang tas upp närmare i avsnitt 8.7. – I nästan samtliga av de granskade utredningarna hade utredaren hämtat in referensuppgifter från t.ex. förskola, skola eller från en kontaktperson, om en sådan varit tillsatt. Sådana referensuppgifter är viktiga eftersom de fokuserar på barnets livssituation och inte föräldrarnas. – Våra diskussioner med domare visar vidare att de i stort sett är nöjda med innehållet i vårdnadsutredningarna. De anser att utredningarna innehåller det de behöver för att få ett fullgott underlag för deras beslut i frågor om vårdnad m.m. Sammanfattningsvis anser vi att det överlag inte finns någon anledning att numera kritisera innehållet i vårdnadsutredningarna.
En sak som påpekats för oss är att domstolen inte alltid tolkar yttranden från socialnämnden på ”rätt” sätt, något som kan hänga samman dels med att man använder sig av olika sätt att uttrycka sig, dels med att den som utfärdat yttrandet ibland uttryckt sig försiktigt för att det inte skall påverka relationen till en förälder och den eventuella fortsatta kontakten med familjen. För att domstolen skall kunna göra en riktig bedömning är det oerhört viktigt att yttrandena är klara och tydliga. Anser domstolen att det finns oklarheter bör den ta en ny kontakt med den som utfärdat yttrandet och begära en komplettering av utredningen. Vi har i några domar sett att domstolen kritiserar en dåligt underbyggd utredning. Men domstolen har ett utredningsansvar i vårdnadsmål. Det är därför inte acceptabelt att domstolen nöjer sig med en utredning som den inte anser är tillfredsställande.
Även om det numera generellt får sägas att vårdnadsutredningarna håller god kvalitet har det – framför allt vid våra diskussioner med advokater och vid en av våra hearingar – påpekats att kvaliteten på utredningarna är ojämn. Till viss del kan det hänga samman med att utredarna inte fått det stöd som de skulle behöva efter det att 1998 års vårdnadsreform trädde i kraft. Men Socialstyrelsen kom år 2003 ut med allmänna råd beträffande socialnämndens handläggning av vissa frågor om vårdnad, boende och umgänge (SOSFS 2003:14) samt en handbok om vårdnad, boende och umgänge. Förhoppningsvis kommer råden och handledningen att medverka till en bättre och
SOU 2005:43 Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag
249
enhetligare hantering av dessa ärenden. Därtill kommer att det inte lagstiftningsvägen går att komma till rätta med att det förekommer utredare som inte håller samma höga kvalitet som övriga. Detta måste hanteras genom utbildning och stöd till dem som hanterar frågorna. Det är viktigt att poängtera att kompetensutveckling inom detta område måste ske kontinuerligt. Det är lättare att bibehålla en god kvalitet och kompetens i en större kommun där det dels förekommer många ärenden, dels finns fler handläggare som kan delge varandra sina erfarenheter. En handläggare i en mindre glesbygdskommun med kanske bara ett fåtal utredningar per år har svårare att skaffa sig erfarenhet och att bibehålla sin kompetens. I det sammanhanget vill vi peka på möjligheten för mindre kommuner eller stadsdelsnämnder att samarbeta i dessa frågor. Det kan ske genom att man arbetar i större familjerättsenheter eller att man regelbundet har nätverksträffar. Ett exempel på möjligheten för flera kommuner att gå samman och bilda större enheter för hantering av familjerättsärenden är Upplands Väsby, Sollentuna och Sigtuna kommuner. Här har man bildat en ny nämnd, Nämnden för familjerättsliga frågor, som självständigt hanterar de frågor inom familjerättens område som annars skulle ha hanterats i resp. kommun.
Rekommendation i vårdnadsutredningen skall lämnas
Den som verkställer en vårdnadsutredning är inte skyldig att lämna en rekommendation till beslut i utredningen. Men det har, bl.a. i förarbetena, angetts att det i vart fall i normalfallet är naturligt att den som gör utredningen resonerar om vad olika beslutsalternativ kan innebära för barnet.
Vår granskning av vårdnadsutredningar visar att utredaren som regel lämnade en rekommendation till beslut i utredningen. Endast för 8 av 71 barn lämnades inget förslag till beslut. Domstolen följde utredarens förslag i mer än 8 av 10 fall. När det gäller vår genomgång av domar från tingsrätter är det lite svårare att uttala sig om hur ofta utredaren lämnat förslag till beslut, eftersom vi i dessa fall bara tagit del av domarna och om utredaren lämnat förslag eller inte framgår inte alltid av domarna. Men i de fall det framgick av domarna att utredaren lämnat ett förslag till beslut följde tingsrätten förslaget i nästan 8 av 10 fall. I de fall förslaget inte följdes berodde det ibland på att föräldrarnas yrkanden inte längre var desamma som då utredningen genomfördes eller hade det gått lång tid från det att
Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag SOU 2005:43
250
utredningen utfördes till det att tingsrätten fattade sitt beslut, varför omständigheterna kring barnet hade förändrats.
Vid våra diskussioner med advokater och domare menade dessa att vårdnadsutredarens slutsatser och rekommendationer är av stor betydelse. Vi instämmer i detta. Utredaren är som regel den som – vid sidan om föräldrarna – är bäst insatt i barnets situation och den som objektivt kan se till vad som är bäst för det enskilda barnet. Vi anser därför att utredaren skall lämna en rekommendation till beslut i sin utredning, om det inte är olämpligt eller obehövligt. Det är också viktigt att utredaren för ett resonemang om vad olika alternativ kan innebära för barnet på kort och på lång sikt. Detta bör komma till uttryck genom att det i 6 kap. 19 § fjärde stycket FB införs en bestämmelse om att utredaren, om det inte är olämpligt eller obehövligt, skall lämna förslag till beslut.
10.3.2 Sekretessbrytande regler
Förslag: En sekretessbrytande regel införs för inhämtande av uppgifter från annan socialnämnd.
Gällande rätt m.m.
Enligt 7 kap.1 och 4 §§sekretesslagen (1980:100) gäller som huvudregel sekretess inom hälso- och sjukvården samt inom socialtjänsten för uppgift om enskilds personliga förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon honom eller henne närstående lider men. Gäller enligt sekretesslagen sekretess för uppgift som förekommer hos en viss myndighet, får uppgiften enligt 1 kap. 3 § sekretesslagen inte röjas för annan myndighet i andra fall än som anges i sekretesslagen eller i lag eller annan förordning till vilken sekretesslagen hänvisar.
Enligt 14 kap. 1 § sekretesslagen hindrar inte sekretess att uppgift lämnas till en annan myndighet, om uppgiftsskyldighet följer av lag eller förordning. Bestämmelser om uppgiftsskyldighet finns bl.a. i 14 kap. 1 § andra och fjärde styckena SoL. Bestämmelserna innebär att myndigheter vars verksamhet berör barn och ungdom samt andra myndigheter inom hälso- och sjukvården, annan rättspsykiatrisk undersökningsverksamhet, socialtjänsten och kriminalvården är skyldiga att genast anmäla till socialnämnden om de i sin
SOU 2005:43 Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag
251
verksamhet får kännedom om något som kan innebära att socialnämnden behöver ingripa till ett barns skydd. Detta gäller även dem som är anställda hos sådana myndigheter. Detsamma gäller dem som är verksamma inom enskilda sådana verksamheter. De som är verksamma inom familjerådgivning är skyldiga att genast anmäla till socialnämnden om de i sin verksamhet får kännedom om att ett barn utnyttjas sexuellt eller utsätts för fysisk eller psykisk misshandel i hemmet. Med anmälningsskyldigheten följer en skyldighet att lämna socialnämnden alla uppgifter som kan vara av betydelse för en utredning av ett barns behov av skydd. Uppgiftsskyldigheten gäller oberoende av om en anmälan gjorts eller inte.
En annan bestämmelse som är av intresse är 14 kap. 2 § sekretesslagen. Enligt denna bestämmelse hindrar inte sekretess enligt 7 kap. 1 § sekretesslagen att uppgift om enskild som inte fyllt 18 år, eller om närstående till denne, lämnas från myndighet inom hälso- och sjukvården och socialtjänsten till en annan myndighet om det behövs för att den enskilde skall få nödvändig vård, behandling eller annat stöd. Bestämmelsen möjliggör bl.a. samarbete mellan myndigheterna när det gäller barn som far illa.
Genom 1998 års vårdnadsreform infördes vidare en lagstadgad skyldighet för en socialnämnd, som har tillgång till upplysningar av betydelse, att på begäran lämna ut sådana uppgifter till en annan socialnämnd som har att pröva föräldrars avtal om vårdnad, boende och umgänge (6 kap. 17 a § tredje stycket FB). Bakgrunden till denna sekretessbrytande regel är att socialnämnden, vid sin prövning av avtalet, skall ha en motsvarande ställning som domstolen har då den fattar beslut i vårdnadsfrågor m.m. Domstolen kan ju begära in utredningar från mer än en socialnämnd, t.ex. för det fall att föräldrar är bosatta i olika kommuner. I förarbetena till bestämmelsen, om att socialnämnden skall ha möjlighet att inhämta upplysningar från en annan kommun, omnämns just som exempel att inhämtande av upplysningar kan bli aktuellt om barnet nyligen flyttat till kommunen eller om en av föräldrarna är bosatt i en annan kommun. Bestämmelsen tillämpas, såvitt vi erfarit, på det viset att en socialnämnd – om det anses behövligt – inhämtar upplysningar från socialnämnd i kommun där en eller båda föräldrarna och/eller barnet är eller tidigare har varit bosatta, om det kommer fram uppgifter som tyder på att denna socialnämnd har något av betydelse att redovisa.
Någon motsvarande sekretessbrytande regel, som den i 6 kap. 17 a § tredje stycket FB, finns inte när det gäller vårdnadsutredningar
Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag SOU 2005:43
252
enligt 6 kap. 19 § FB. I dessa fall gäller i stället de allmänna sekretessreglerna. Olika kommuners socialtjänst betraktas som egna myndigheter i detta sammanhang och detsamma gäller för olika stadsdelsnämnder inom en och samma kommun. Sekretessreglerna förhindrar alltså att uppgifter om den enskilde som finns i en kommun eller stadsdelsnämnd lämnas ut till en annan kommun eller stadsdelsnämnd. Däremot gäller inte sekretess för uppgifter som finns inom den egna myndigheten. Det innebär att en vårdnadsutredare kan ta del av de uppgifter som kan finnas om föräldrarna och barnet inom den egna myndigheten, t.ex. uppgifter från en barnavårdsutredning, men alltså inte motsvarande uppgifter från en annan kommun/stadsdelsnämnd, om inte föräldern lämnar sitt samtycke till att uppgifterna hämtas in.
Enligt ett förslag från Offentlighets- och sekretesskommittén (SOU 2003:99) skall sekretess inom kommunen beträffande samma slag av verksamhet inte gälla även om kommunen är organiserad i stadsdelsnämnder eller liknande. Om detta förslag genomförs kommer man till rätta med en del av de problem som tagits upp, nämligen begränsningarna av uppgiftsutbyte mellan olika stadsdelsnämnder. Men fortfarande kommer i så fall sekretess mellan olika kommuner att gälla (angående förslaget, se del B, avsnitt 8.2.3 om Sekretessbrytande regler).
Socialnämnden har rätt att ta del av information i belastningsregistret samt misstankeregistret (11 § 8 förordning [1999:1134] om belastningsregister och 4 § 10 förordningen [1999:1135] om misstankeregister), även om en förälder motsätter sig detta.
En sekretessbrytande regel för uppgifter från annan socialnämnd bör införas
Att godkänna ett avtal, där föräldrarna är överens, kräver att socialnämnden kan känna sig övertygad om att det beslut den fattar är till barnets bästa. Därför är den sekretessbrytande regeln i 6 kap. 17 a § FB bra. Men när föräldrarna inte är överens är det än mer viktigt att uppgifter som kan påverka beslutet om barnets fortsatta framtid kommer fram. Därför anser vi att den som har fått domstolens uppdrag att utreda vårdnadsfrågan m.m. rimligtvis bör få möjlighet att ta del av samma information som socialnämnden kan få innan den prövar föräldrarnas avtal. Det kan knappast anses som mer integritetskränkande för den enskilde att uppgifter lämnas ut
SOU 2005:43 Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag
253
när en vårdnadsutredning genomförs än om uppgifter lämnas ut när socialnämnden skall pröva ett avtal. Vi föreslår därför att en sekretessbrytande regel införs även beträffande de fall en vårdnadsutredning skall genomföras.
En sekretessbrytande regel för uppgifter från hälso- och sjukvården bör inte införas
Från några av dem som handlägger vårdnadsutredningar har också efterfrågats sekretessbrytande regler framför allt när det gäller information från hälso- och sjukvården. De menar att det är otillfredsställande att de inte, utan en förälders samtycke, kan få information om den sjukdomsbild eller den behandling som föräldern genomgår eller har genomgått. Inte heller kan utredaren, utan vårdnadshavarnas samtycke, få ta del av uppgifter rörande barnet. Vi kan i och för sig hålla med om detta. När det gäller en utredning om vad som är till barnets bästa borde det i princip vara så att den som utreder ärendet har tillgång till all information som kan vara av betydelse för frågan.
Men när det gäller uppgifter från hälso- och sjukvården ställer sig saken i ett något annorlunda läge än när det gäller uppgifter från socialtjänsten i en annan kommun. Visserligen kan uppgifter från en socialtjänst ibland vara mycket känsliga, men det handlar ändå om uppgifter som normalt hanteras inom verksamheten. Skillnaden mellan att en vårdnadsutredare tar del av uppgifter från sin egen kommun/stadsdelsnämnd och att han eller hon tar del av samma slags uppgifter från en annan kommun/stadsdelsnämnd är inte så stor. Men när det gäller information från hälso- och sjukvården rör det sig om ett annat slag av uppgifter, uppgifter som normalt inte hanteras inom socialtjänsten, utom i vissa undantagsfall som t.ex. då ett barn riskerar att fara illa.
Uppgifter från hälso- och sjukvården är många gånger mycket känsliga för den enskilde och det gäller särskilt i de fall som kan bli aktuella när det gäller en vårdnadsutredning. Ofta torde det nämligen röra sig om uppgifter om en förälders psykiska hälsa. För att införa sekretessbrytande regler inom detta område måste det finnas mycket goda skäl. En utredning som skall ligga till grund för beslut om barnets framtid är i och för sig ett gott skäl. Men det finns också en hel del invändningar att beakta.
Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag SOU 2005:43
254
En fråga är vilka uppgifter som i så fall skulle få lämnas ut av hälso- och sjukvården. Eftersom det kan handla om mycket integritetskänsliga uppgifter skulle detta behöva regleras noggrant. Det kan inte bli fråga om att lämna ut alla uppgifter om den enskilda föräldern. Möjligen skulle man kunna tänka sig att den som verkställer en vårdnadsutredning begär in ett yttrande från den behandlande läkaren där vissa specifika frågor kunde få svar. Men vilka uppgifter som får lämnas ut måste ändå regleras, med en avvägning mellan vad som kan vara väsentlig information i utredningen om vårdnaden, boendet och/eller umgänget för ett barn och vad som inte bör komma i fråga att ta upp i yttrandet. Oavsett hur detta regleras finns det alltid en risk för att integritetskänslig information, som inte bör lämnas ut, ändå lämnas ut och att uppgifterna är till skada.
Det är också så att utredaren inte kan vända sig till en sjukvårdsinrättning i allmänhet för att få ut information. Utredaren måste veta vilken läkare etc. som han eller hon skall begära yttrande eller uppgifter från. Det innebär att det – även om det infördes en möjlighet för utredaren att inhämta uppgifter från hälso- och sjukvården – i vissa fall skulle betyda att utredaren inte får denna information. En förälder som inte vill medverka till att utredaren får uppgifter från hälso- och sjukvården, dvs. inte lämnar sitt samtycke till att uppgifterna begärs in, skulle troligen inte heller medverka till att utredaren får uppgift om vem som behandlar eller har behandlat föräldern.
En mycket viktig invändning är vidare att det för barnets bästa är väsentligt att en förälder, som känner att han eller hon behöver det, vågar vända sig till sjukvården utan att det skall riskera att påverka utgången i ett vårdnadsmål. Det får inte bli så att en förälder låter bli att söka den hjälp och vård han eller hon behöver av rädsla för att den information som lämnas till sjukvården skall lämnas vidare. Sekretessbrytande regler skulle därför i vissa fall i stället kunna medföra en betydande nackdel för barnet.
När det gäller uppgifter som är av väsentlig betydelse för ett barns hälsa och utveckling måste man också hålla i minnet att, om det finns en risk för att ett barn far illa, det redan i dag finns bestämmelser om anmälningsskyldighet och uppgiftsskyldighet från hälso- och sjukvårdens sida. Skulle det alltså vara så att ett barn far illa hos någon av föräldrarna skall detta anmälas till socialtjänsten redan enligt gällande bestämmelser.
SOU 2005:43 Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag
255
Slutligen bör det påpekas att, som svar på en fråga i vår enkät till socialnämnder, så många som 8 av 10 angav att de i dag får tillgång till det beslutsmaterial de efterfrågar. Problemet med att utredaren inte får tillgång till det material som han eller hon behöver kan därför inte sägas vara så stort att det av den anledningen finns ett absolut behov av sekretessbrytande regler inom t.ex. hälso- och sjukvården.
Vi anser därför att det inte finns ett tillräckligt tungt vägande behov av att införa sekretessbrytande regler mellan hälso- och sjukvården och socialtjänsten i förhållande till den som utför en vårdnadsutredning.
257
11 Domstolsprocessen
11.1 Samförståndslösningar vid domstol
11.1.1 Domaren skall verka för att en samförståndslösning nås
Förslag: Domstolen skall agera med fast hand och hela tiden vara aktiv så att målet förs framåt. Domstolen skall som huvudregel ta upp frågan om samförståndslösning och aktivt verka för att föräldrarna når en samförståndslösning i frågorna om vårdnad, boende och umgänge. Domstolen får dock inte verka för att en samförståndslösning ingås till varje pris, utan barnet och barnets bästa skall alltid stå i fokus.
Som vi framhåller i avsnitt 9.1 (Allmänt om samförståndslösningar) präglas lagstiftningen om vårdnad, boende och umgänge sedan en lång tid av en strävan efter samförståndslösningar. Regelsystemet har på olika sätt utformats så att föräldrarna skall kunna nå enighet i frågor som rör barnen. En allmän utgångspunkt är att samförståndslösningar kan antas vara bäst för barnet.
Det är numera vanligt att föräldrarna innan de går till domstol har försökt komma överens inom ramen för samarbetssamtal. Sedan talan väckts har domstolen också möjlighet att uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att anordna samarbetssamtal i syfte att nå enighet mellan föräldrarna (6 kap. 18 § FB). Lyckas föräldrarna inte komma överens under samarbetssamtal, kan domstolen, om det är lämpligt, verka för att föräldrarna når en samförståndslösning.
I många tingsrätter gör också domaren försök att få föräldrarna att komma överens. Intensiteten i dessa försök torde dock i hög grad variera från domare till domare. Vid de diskussioner som vi har haft med bl.a. domare uppgav en domare att han mycket sällan håller huvudförhandling i vårdnadsmål, eftersom han för en aktiv processledning och därigenom ofta lyckas få föräldrarna att komma överens. Domaren uppgav att han vid den första muntliga förberedelsen i
Domstolsprocessen SOU 2005:43
258
målet, tillsammans med föräldrarna, bokar in ett andra sammanträde. Vid varje sammanträde diskuteras olika lösningar på föräldrarnas problem angående t.ex. umgänget med barnet. Tiden mellan sammanträdena får föräldrarna pröva den överenskommelse de träffat. Många domare i landet handlägger vårdnadsmål på detta eller liknande sätt medan andra är betydligt mer passiva.
Den handläggningsordning som den nyssnämnde domaren beskrivit liknar den ordning som nyligen infördes i Norge. Enligt de norska reglerna skall domstolen som huvudregel kalla parterna till ett eller flera förberedande möten för att klarlägga tvistefrågorna, diskutera den vidare handläggningen av målet och eventuellt medla mellan parterna. Domaren skall hela tiden göra en bedömning av möjligheterna att nå en överenskommelse mellan parterna och lägga förhållandena till rätta för detta. I Norge har domstolen också möjlighet att, som ett led i medlingsförsöken, förordna om interimistiska prövoperioder. Detta innebär att domstolen kan ge parterna möjlighet att pröva en preliminär överenskommelse under en närmare bestämd period. Flera av de nya handläggningsreglerna infördes sedan ett försöksprojekt med en liknande ordning – jämte möjlighet att förordna om en sakkunnig person i målet (se vidare avsnitt 11.1.2 Medling i mål om vårdnad, boende och umgänge) – vid Indre Follo tingrett i Norge gett goda erfarenheter. Av de 60 tvister som hade hunnit handläggas inom ramen för projektet uppnåddes en samförståndslösning mellan föräldrarna i ungefär 80 procent av tvisterna och dessa samförståndslösningar visade sig vara hållbara.
1999 års rättegångsutredning (SOU 2001:103) föreslog i sitt betänkande en viss skärpning av den gällande bestämmelsen i 42 kap. RB om domstolens skyldighet att verka för förlikning i dispositiva tvistemål. Enligt förslaget bör den bestämmelsen – i enlighet med allmänt tillämpad praxis – även omfatta indispositiva tvistemål. Enligt rättegångsutredningen är vårdnadsmål mål där det för alla – inte minst barnen – har ett särskilt värde om man kan komma fram till en lösning i samförstånd. Förslaget har inte lett till lagstiftning (se del B, avsnitt 9.1.2 Tidigare behandling av vissa frågor).
Även vi anser att det är särskilt värdefullt om föräldrar kan nå en samförståndslösning. Det säger sig självt att förutsättningarna för att nå en hållbar lösning som kan främja barnet många gånger kan vara större, om föräldrarna är ense än om de inte är det. Det finns alla skäl att göra stora insatser i domstol för att försöka få föräldrarna att nå en överenskommelse i vårdnadsmål. Ett sätt är att, som 1999 års rättegångsutredning föreslog, införa en presumtion för att frågan om
SOU 2005:43 Domstolsprocessen
259
samförståndslösning skall tas upp och låta bestämmelsen i 42 kap. RB angående förlikning i dispositiva mål omfatta även indispositiva mål. En sådan presumtion innebär att domstolen som huvudregel skall ta upp frågan om en samförståndslösning. De domare som i dag förhåller sig mera passiva och inte tar så många egna initiativ för att få till stånd en samförståndslösning skulle med en sådan presumtion få en större handlingsplikt. Mot bakgrund av att en sådan bestämmelse i princip enbart skulle komma att tillämpas i vårdnadsmål anser vi att det är lämpligare att ta in en bestämmelse om att domstolen skall verka för en samförståndslösning i föräldrabalken än i rättegångsbalken.
Det är givetvis inte så att samförståndslösningar skall eftersträvas till varje pris. Om den ena föräldern har gjort sig skyldig till våld eller annat övergrepp mot den andra föräldern, barnet eller något syskon till barnet säger det sig självt att det i regel inte finns några förutsättningar för en samförståndslösning. Det finns naturligtvis också andra skäl som kan medföra att det inte är lämpligt att försöka få föräldrarna att enas i frågorna om barnet. Det får aldrig bli så att domstolen skall verka för att en samförståndslösning ingås ”till varje pris”. Det är barnet och barnets bästa som skall stå i fokus. Det finns inget egenvärde i att uppnå samförståndslösningar i syfte att tillfredsställa föräldrarna. Domstolen skall inte medverka till samförståndslösningar som handlar om ”rättvisa” mellan föräldrarna eller andra lösningar som domstolen inte anser har barnet i fokus. Däremot kan det från barnets utgångspunkter finnas ett egenvärde i att uppnå samförståndslösningar därigenom att barnet kan få lugn och ro i sin tillvaro, slippa att bli ett slagträ i konflikter mellan föräldrarna, få en bra kontakt med båda föräldrarna etc. Men det är bara detta intresse, barnets bästa, som är av betydelse i detta sammanhang. Att sedan föräldrarna själva också kan vara betjänta av att nå samförstånd säger sig självt men det är ett intresse som vårdnadsreglerna inte kan eller bör tillgodose.
Det är också viktigt att stryka under att även om domstolen ofta kan utgå från att en överenskommelse mellan föräldrarna är till godo för barnet går det inte att komma ifrån att vissa överenskommelser mera torde ha sin grund i en önskan att dela barnet mellan föräldrarna så rättvist som möjligt än att enbart främja barnets intressen. Om det är så att innehållet i en överenskommelse vid en objektiv granskning framstår som tvivelaktig ur ett barnperspektiv är det enligt vår mening nödvändigt att domstolen inte utan vidare tar överenskommelsen för god. Det måste då krävas ytterligare underlag för att kunna bedöma om omständigheterna i det enskilda fallet är sådana att det verkligen är bäst för barnet att förordna om en lösning som
Domstolsprocessen SOU 2005:43
260
ter sig tveksam ur ett barnperspektiv. I dessa fall är det särskilt viktigt att domstolen tar reda på vilken inställning barnet självt har. Kommer domstolen fram till att en överenskommen ordning inte kan anses förenlig med barnets bästa, skall överenskommelsen inte heller ligga till grund för domstolens avgörande.
Men i de flesta fall torde det givetvis få antas att det bäst gagnar barnet om föräldrarna kan komma överens i frågor som rör vårdnad, boende och umgänge. Om man utifrån detta synsätt försöker dra upp några huvudlinjer för hur förfarandet bör gå till i vårdnadsmål torde det många gånger få anses vara en eftersträvansvärd ordning att samarbetssamtal äger rum mellan föräldrarna innan de vänder sig till domstol. Som framgår av avsnitt 9.1 (Allmänt om samförståndslösningar) leder detta i många fall till enighet mellan föräldrarna.
Om samarbetssamtal inte äger rum eller inte leder till enighet och en av föräldrarna eller båda vänder sig till en domstol är det av största vikt att domstolen, både vid arbetet med att få en överenskommelse mellan föräldrarna till stånd men också annars, agerar med fast hand och hela tiden är aktiv så att målet förs framåt. Enligt vår mening bör domstolen också ges möjlighet och uppmuntran att fullt ut agera på det sätt som det nya norska systemet bygger på. Redan gällande regler ger möjlighet för domstolen att kalla parterna till ett eller flera förberedande möten för att klarlägga tvistefrågorna och diskutera den vidare handläggningen av målet. Om parterna är i behov av hjälp från någon utomstående kan domstolen förordna om samarbetssamtal. Enligt vår mening bör domstolen också som ett ytterligare medel ges möjlighet att förordna om medling, något som vi strax återkommer till. Domstolen bör hela tiden göra en bedömning av möjligheterna att nå en överenskommelse mellan parterna och kontinuerligt verka för detta. Domstolen bör dessutom ges möjlighet att förordna om interimistiska prövoperioder. Detta innebär att domstolen kan ge parterna möjlighet att pröva en preliminär överenskommelse under en närmare bestämd period (se vidare avsnitt 11.4 Interimistiska beslut).
SOU 2005:43 Domstolsprocessen
261
11.1.2 Medling i mål om vårdnad, boende och umgänge
Förslag: Domstolen skall i första hand själv försöka ena föräldrarna. I de fall det är lämpligt får domstolen uppdra åt en medlare att försöka få föräldrarna att nå en samförståndslösning som är i enlighet med barnets bästa. Medlaren skall aktivt verka för att samförstånd nås samtidigt som barnets bästa alltid skall stå i fokus vid medlingen. Medlarens uppdrag skall som regel vara avslutat inom fyra veckor. I samband med att medlarens uppdrag avslutas skall han eller hon lämna en redogörelse till domstolen för de åtgärder som han eller hon har vidtagit.
Bedömning: Det bör anordnas lämpliga utbildningsinsatser för medlare.
När det gäller frågan om medling har enligt gällande ordning domstolen inte någon möjlighet att i indispositiva tvistemål, såsom t.ex. vårdnadsmål, besluta att parterna skall inställa sig till ett möte inför en medlare. Denna möjlighet finns däremot både i dispositiva tvistemål och i verkställighetsmål. I dispositiva tvistemål har allmän domstol möjlighet att, vid sidan av sin egen förlikningsverksamhet, utse en särskild medlare (42 kap. 17 § RB). En sådan förordnad medlare kan i allmänhet gå betydligt längre i sina förlikningsförsök än den domare som handlägger målet.
I verkställighetsmål får länsrätten, innan den förordnar om verkställighet eller överflyttning, uppdra åt lämplig person att verka för att den som har hand om barnet frivilligt skall fullgöra vad som åligger honom eller henne (21 kap. 2 § FB). Vid de diskussioner som vi haft med familjerättssekreterare, advokater och domare samt vid de samtal vi har haft med medlare i verkställighetsmål, framkom att medlingsinstitutet på vissa håll i landet har utvecklats i riktning mot att få föräldrarna att komma överens i den fråga verkställigheten gäller. Såvitt framkommit är denna verksamhet ”framgångsrik” i betydelsen att många föräldrar når samförståndslösningar och många gånger också hållbara sådana.
Det är inte tillfredsställande att medlingsinsatser för att få föräldrar att komma överens i frågor som rör barnet görs först på verkställighetsstadiet. Om det är möjligt bör för barnets bästa en överenskommelse mellan föräldrarna träffas i ett mycket tidigare skede (vid tingsrätten). Till detta kommer att medlingsinstitutet, såsom det har utvecklats på vissa håll, egentligen inte riktigt passar i en
Domstolsprocessen SOU 2005:43
262
verkställighetsprocess, eftersom en part som ansökt om verkställighet av ett avgörande också har rätt att få en prövning av verkställighetsfrågan. Enligt vår uppfattning bör verkställighetsprocessen renodlas (se vidare nedan i avsnitt 12.2) och det ter sig från alla utgångspunkter lämpligast att medling, om det är påkallat, sker i själva vårdnadsmålet.
Även de positiva erfarenheter som det norska försöksprojektet gett talar för att det bör finnas möjlighet att förordna om medlare redan i tingsrättsprocessen. Enligt de nya norska reglerna skall domstolen hela tiden aktivt undersöka möjligheterna till samförståndslösningar (se avsnitt 11.1.1) och har möjlighet att under de förberedande mötena låta sig bistås av en sakkunnig person, som kan ge domaren råd och bistå domaren vid en eventuell medling. En norsk domare har också möjlighet att besluta att den sakkunnige, i stället för domaren, skall medla mellan parterna. Det förutsätts då att den sakkunnige går in aktivt i målet, om möjligt reducerar konflikten och försöker att få parterna att komma fram till en samförståndslösning genom att sätta fokus på barnets intressen. Har norsk domstol förordnat om en interimistisk prövoperiod (en möjlighet för parterna att under en närmare bestämd period pröva en preliminär överenskommelse) kan den sakkunnige eller annan lämplig person få uppdraget att vägleda parterna under prövoperioden.
Vi anser som nämnts att det bör införas en möjlighet för tingsrätten att, i de fall det är lämpligt, uppdra åt lämplig person att försöka få föräldrarna att nå en samförståndslösning som är i enlighet med barnets bästa. Enligt vår uppfattning skall domstolen i första hand själv försöka ena föräldrarna, men lyckas inte detta bör domstolen, om bedömningen görs att det trots domstolens försök kan finnas utrymme för en överenskommelse, ha möjlighet att förordna om medlare. Att beakta vid den bedömningen är att en medlare oftast har möjlighet att gå längre i sina medlingsförsök än vad domstolen kan. Om domstolen anser att det inte är lämpligt eller meningsfullt att gå vidare med ytterligare försök att få föräldrarna att enas skall givetvis inte heller något uppdrag om medling lämnas. En bedömning måste göras från fall till fall. Ett förordnande om medling bör i och för sig inte förutsätta samtycke från föräldrarnas sida. Vid lämplighetsbedömningen måste dock beaktas att det kan vara svårt för en medlare att utföra sitt uppdrag om en förälder direkt motsätter sig att medlare förordnas.
Hur medlarens arbete skall bedrivas är inte möjligt att närmare reglera i lag utan detta får medlaren, i samråd med domstolen, be-
SOU 2005:43 Domstolsprocessen
263
döma från fall till fall. Domstolen bör dock kunna lämna medlaren närmare anvisningar om hur uppdraget skall fullgöras. Medlaren måste alltid bedriva medlingen på ett aktivt sätt och alltid låta barnets bästa vara i fokus. De erfarenheter som olika medlare har delgett oss bör kunna vara till viss vägledning för hur ett medlingsarbete kan bedrivas. Ett led i att finna en samförståndslösning mellan parterna kan vara att medlaren, om umgänge mellan förälder och barn inte kommit till stånd under en period, försöker få igång ett försöksumgänge under en kortare period, för att det skall bli möjligt att göra en utvärdering av umgänget. Det är viktigt att medlaren dessutom, tillsammans med parterna, noga överväger både tid och plats för ett umgänge. Ett annat viktigt led kan vara att föräldrar och barn under en närmare bestämd period får pröva på ett boende eller ett på visst sätt utformat umgänge.
När det gäller frågan om hur lång tid medlarens uppdrag bör pågå anser vi att utgångspunkt bör tas i den bestämmelse som i dag gäller för medlare i verkställighetsprocessen. Länsrätten får inte sätta tiden för när ett medlingsuppdrag skall vara slutfört längre än två veckor, men får dock förlänga tiden, om det finns förutsättningar för att nå en frivillig fullgörelse (21 kap. 2 § andra stycket FB). Vi anser emellertid att denna tidsfrist bör förlängas något med hänsyn dels till de erfarenheter som delgetts oss av medlare i verkställighetsprocessen, dels till den förändrade inriktningen av medlingsuppdraget som vi föreslår. Enligt vår mening kan tidsfristen lämpligen bestämmas till fyra veckor, då medlarens uppdrag som regel bör vara avslutat. Dock bör det finnas en möjlighet för domstolen att, efter framställan från medlaren, besluta om en kortare förlängning av tiden. En sådan förlängning bör kunna meddelas om den bedömningen görs att det finns goda förutsättningar att föräldrarna inom en kortare tid når en samförståndslösning. I samband med att medlarens uppdrag avslutas skall han eller hon lämna en redogörelse till domstolen för de åtgärder som han eller hon har vidtagit.
En särskild fråga är vem som bör kunna komma ifråga för medlingsuppdrag. Mot bakgrund av vårdnadsmålens karaktär måste den person som skall förordnas som medlare ha förmåga att sätta barnets bästa i främsta rummet. Vidare måste personen ha förmåga att kunna hantera en känslig situation och också kunna vinna förtroende hos föräldrarna. Dessutom krävs att personen har kunskap om den familjerättsliga lagstiftningen. I vissa vårdnadsmål torde det vara lämpligt att förordna domare eller advokater med erfarenhet av vårdnadsmål som medlare. De personer som i dag förordnas som medlare
Domstolsprocessen SOU 2005:43
264
i länsrätten, såvitt vi har erfarit framför allt familjerättssekreterare och socialkonsulenter vid Länsstyrelsen, bör naturligtvis också kunna komma ifråga. När det gäller kategorin familjerättssekreterare är det dock viktigt att det inte finns risk för en jävssituation med hänsyn till om det tidigare gjorts en vårdnadsutredning avseende föräldrarna och barnet eller om det skulle bli aktuellt med en vårdnadsutredning i det aktuella målet.
Frågan om tillräcklig kompetens hos dem som utses till medlare aktualiserar frågan om behovet av särskilda utbildningsinsatser. Några utbildningsinsatser riktade till medlare som agerar i mål som rör barn finns inte. Vid de samtal vi haft med medlare som förordnas i verkställighetsmål har påtalats behovet av riktade utbildningar och tillgång till handledning. Vid den konferens om medling i verkställighetsmål, som anordnades av Allmänna Barnhuset (se avsnitt 1.2 Kommitténs arbete), framfördes att det var angeläget att det arbete med bildande av ett nätverk som hade påbörjats i samband med konferensen fortsatte i någon form, t.ex. genom bildandet av en förening. Det är naturligtvis angeläget att de personer som kan komma att utses till medlare kan erbjudas lämplig kompetensutveckling, som dessutom i sig kan medföra att kontaktnät skapas för utbyte av erfarenheter och eventuell handledning. Vi anser därför att lämpliga utbildningsinsatser bör anordnas. Uppdraget att anordna sådana insatser bör lämpligen kunna ges till Domstolsverket.
För att medlingsinstitutet skall vara ett effektivt medel och fylla sitt syfte bör ersättningen till medlaren utgå av allmänna medel och utan någon återbetalningsskyldighet för parterna. Medlarens kostnader bör, på samma sätt som fallet är i dag när det gäller medlare i verkställighetsmål, betalas av staten. Den kostnad detta kommer att medföra för staten bör kunna kompenseras av de processekonomiska vinsterna som torde följa.
Beslut om att förordna medlare bör inte få överklagas särskilt. Det måste vara upp till tingsrätten att bedöma om det finns skäl att förordna en medlare i det enskilda fallet. Finner tingsrätten att medling är påkallad bör sådan också kunna komma till stånd oberoende av vad parterna tycker om detta. En annan sak är att förutsättningarna för medling kan vara svaga eller obefintliga om en part motsätter sig medling, något som tingsrätten givetvis måste ta i beaktande vid bedömningen av om medling skall förekomma eller inte i ett enskilt fall.
En fråga som har anknytning till frågan om medlare i vårdnadsmål är frågan om ett särskilt biträde för barnet. Vid en av oss anordnad hearing om barns rätt att komma till tals och vid vissa av våra dis-
SOU 2005:43 Domstolsprocessen
265
kussioner med advokater och domare har den uppfattningen framförts att barn bör ha rätt till ett eget ombud om barnets föräldrar tvistar i frågor om vårdnad, boende eller umgänge. Införandet av en sådan ordning har också diskuterats i en departementspromemoria (Utövandet av barns rättigheter i familjerättsprocesser, Ds 2002:13). I promemorian föreslås att domstolen, om det finns synnerliga skäl, får förordna ett särskilt biträde för barnet i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge (se vidare del B, avsnitt 11.4 Den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter). Promemorian har remissbehandlats och bereds för närvarande i Justitiedepartementet. Frågan om ett särskilt biträde för barnet omfattas inte av våra direktiv. Men vi anser att den är en viktig fråga som förtjänar ett noggrant övervägande. Enligt vad vi har erfarit kommer nämnda departementspromemoria att behandlas av Justitiedepartementet i samband med behandlingen av vårt betänkande. Vi tar därför inte upp denna fråga.
11.2 Allmänt om långvariga och upprepade processer
Bedömning: Många gånger kan långvariga och upprepade processer vara till skada för barnet. Det är angeläget att domstolarna inte bara när det gäller det materiella avgörandet utan också när det gäller själva processen försöker att i görligaste mån anlägga ett barnperspektiv. Utgångspunkten för tingsrättens agerande, sett ur ett barnperspektiv, måste vara att tingsrättens avgörande skall kunna anses som slutligt.
Domstolsavgöranden i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge och i mål om verkställighet och överflyttning kan, så länge de inte har vunnit laga kraft, överklagas till högre instans. Interimistiska beslut i vårdnadsmål får dock inte överklagas till Högsta domstolen. Det krävs inte prövningstillstånd i vårdnadsmål vid överklagande från tingsrätt till hovrätt för att hovrätten skall ta upp målet eller ärendet i sak. Prövningstillstånd krävs inte heller i verkställighetsmål vid överklagande från länsrätt till kammarrätt för att kammarrätten skall ta upp målet i sak.
Det är möjligt att jämsides driva både en vårdnadsprocess och en verkställighetsprocess. I undantagsfall kan detta leda till att ett slutligt avgörande kan dröja till dess sex olika domstolar har uttalat sig.
Domstolsprocessen SOU 2005:43
266
Domar i vårdnadsmål och verkställighetsmål vinner dessutom inte rättskraft på vanligt sätt.
Vår granskning av domar i vårdnads- och verkställighetsmål visar att domstolsprocesser i sådana mål ibland kan bli långvariga och i vissa fall även upprepade. Granskningen av tingsrättsdomar visar att drygt hälften av de 247 målen
1
hade avgjorts av tingsrätten inom
1 ½ år från det stämningsansökan lämnades in och att drygt en tredjedel av målen hade avgjorts mellan 1 ½ år och 2 ½ år från den tidpunkten. Granskningen visar vidare att föräldrarna många gånger väcker talan i samband med att de separerar. En tredjedel av målen hade kommit in till tingsrätten inom 2 år från det att föräldrarna hade separerat (i en fjärdedel av samtliga mål hade talan väckts inom 1 år från separationen). Av naturliga skäl var det i samtliga mål första tvisten mellan föräldrarna. Granskningen visar också att ju längre tid det går från separationen till det att talan väcks, desto vanligare är det att det har förekommit en tidigare tvist mellan föräldrarna. För den knappa tredjedel mål som kom in till tingsrätten 2–3 år efter separationen, framgick det av domarna att vart fjärde föräldrapar hade tvistat tidigare. I de mål som kom in till tingsrätten 4–5 år efter separationen hade nästan hälften av föräldrarna tvistat tidigare och i de mål som kom in till tingsrätten mer än 6 år efter separationen hade tre fjärdedelar av föräldrarna tvistat tidigare. Sammanfattningsvis visar granskningen att det för i vart fall 6 av 10 föräldrapar var första tvisten i domstol i frågor rörande barnet, men att i vart fall 3 av 10 föräldrapar tidigare hade tvistat i domstol. För övriga föräldrapar framgick det inte av domarna om det hade förekommit någon tvist mellan dem tidigare.
När det gäller hovrättsprocessen visar granskningen att drygt hälften av tingsrättsdomarna överklagades av en eller båda föräldrarna, men nästan hälften av de överklagade målen avslutades genom att målet avskrevs efter återkallelse av överklagandet eller genom att hovrätten fastställde föräldrarnas överenskommelse. Sammanlagt prövade hovrätten saken i 70 mål. I 44 av dessa mål (34 procent av samtliga överklagade mål som hade avslutats i hovrätten) fastställdes tingsrättens dom och i 25 av målen (20 procent av samtliga överklagade mål som hade avslutats i hovrätten) gjordes någon form av ändring (drygt hälften gällde en ändring avseende umgänget).
Av granskningen av de 148 länsrättsdomarna framgår att ansökningarna om verkställighet/överflyttning med några få undantag
1
Sammanlagt granskades 249 domar, varav 2 domar avsåg utseende av särskilt förordnad
vårdnadshavare.
SOU 2005:43 Domstolsprocessen
267
grundade sig på ett avgörande från allmän domstol; tre femtedelar gällde verkställighet av allmän domstols dom och drygt en tredjedel gällde verkställighet av allmän domstols interimistiska beslut. Övriga ansökningar grundade sig på ett av socialnämnden godkänt avtal eller gällde överflyttning. Såvitt kunde utläsas av länsrättsdomarna hade i en sjättedel av målen det avgörande som ansökan om verkställighet grundades på tidigare varit föremål för en ansökan om verkställighet. Det framgick av länsrättsdomarna att det i vart fall i hälften av verkställighetsmålen samtidigt pågick ett vårdnadsmål mellan samma parter i allmän domstol. Det kan antingen ha varit fråga om att en av parterna hade inlett en ny process i tingsrätt eller att ansökan om verkställighet grundade sig på ett interimistiskt beslut eller på en dom, som efter överklagande handlades i högre instans.
När det gäller kammarrättsprocessen visar granskningen att 55 länsrättsdomar (37 procent) överklagades i sak till kammarrätten. De allra flesta överklagandena avsåg i något avseende frågan om verkställighet. I några fall gällde överklagandet frågan om något tvångsmedel skulle utsättas eller inte. 22 av målen (42 procent av samtliga avslutade mål) avskrevs av kammarrätten, antingen efter en återkallelse av överklagandet eller på grund av att frågan om verkställighet hade förfallit. Sammanlagt prövade kammarrätten saken i 30 mål. I 7 av dessa mål gjorde kammarrätten någon form av ändring av länsrättens dom angående verkställighet; 3 domar ändrades delvis och 4 domar ändrades helt.
Som konstaterats visar vår granskning av domar att en del barn utsätts för långvariga domstolsprocesser i vårdnads- och verkställighetsmål och vissa barn utsätts dessutom för upprepade sådana processer. Vid vår hearing i frågan rådde enighet om att långvariga och upprepade processer inte är bra för barn. Vid hearingen rådde också enighet om att processmöjligheterna borde begränsas på något sätt, men att eventuella begränsningar måste ställas mot de inblandades rättssäkerhet. Även de flesta av de familjerättssekreterare, advokater och domare som vi haft diskussioner med ansåg att processmöjligheterna borde begränsas, men de var av olika uppfattning när det gällde på vilket sätt detta borde ske.
Som vi har varit inne på i skilda sammanhang finns det från många utgångspunkter anledning att försöka begränsa antalet processer om vårdnad, umgänge m.m. Många gånger kan sådana processer vara till skada för barnet och det är angeläget att domstolarna inte bara när det gäller det materiella avgörandet utan också när det gäller själva processen försöker att i görligaste mån anlägga ett barnper-
Domstolsprocessen SOU 2005:43
268
spektiv. Och utifrån ett sådant perspektiv är det ofta viktigt att processen genomförs utan dröjsmål och att man så snabbt som möjligt kommer till ett slut, till ett läge som barnet kan inrätta sin tillvaro efter. Samtidigt är det viktigt att hålla i minnet att man inte generellt kan slå fast att upprepade processer alltid är till nackdel för barnet. Det kan ha framkommit omständigheter som gör att det tidigare avgörandet inte längre framstår som väl avvägt för barnet. Det är i grund och botten detta som gör att det är så svårt att hitta någon enkel och för alla fall tillämplig begränsningsregel. Men det är ändå viktigt att regelsystemet är utformat så att det så långt som möjligt ger domstolarna de möjligheter som i ett enskilt fall kan behövas för att – redan i syfte att tillgodose barnets bästa – begränsa upprepade och långvariga processer.
Ett viktigt inslag därvidlag är naturligtvis att försöka att se till att redan det grundläggande avgörandet vid tingsrätten om vårdnad, boende eller umgänge blir så väl underbyggt som möjligt. Vi har ovan talat om vikten av att, i förekommande fall, försöka uppnå samförståndslösningar och vi har föreslagit att tingsrätterna skall ges möjlighet att utse en medlare. Vi har också förordat att den norska modellen, enligt vilken en domstol under handläggningen kan förordna att en viss ordning skall gälla under en viss tidsrymd för att se om den fungerar, skall kunna tillämpas också här. Vi har talat om att ett skäl till att meddela ett sådant förordnande kan vara att pröva hållbarheten av en samförståndslösning. Ett annat skäl kan naturligtvis vara att pröva hållbarheten av en lösning som parterna inte är ense om men som domstolen anser möjlig. En sådan prövotid kan också komma till användning när det gäller att fasa in en mera omfattande nyordning, t.ex. en övergång från enskild vårdnad till gemensam vårdnad eller en övergång från att barnet bor hos en förälder till att barnet bor växelvis hos båda föräldrarna (se vidare avsnitt 11.4).
Utgångspunkten för tingsrättens agerande, sett ur ett barnperspektiv, måste vara att tingsrättens avgörande skall kunna anses som slutligt. Alla frågor, såväl huvudfrågorna som spörsmålen om hur man lämpligen tar sig dit, skall vara genomgångna och avgjorda på ett sätt som inte förutsätter någon vidare prövning.
SOU 2005:43 Domstolsprocessen
269
11.3 Handläggningen i stort vid tingsrätt
Bedömning: Domstolen har inom ramen för gällande ordning möjlighet att komma till rätta med upprepade och långvariga processer. Det är viktigt att domstolen använder sig av dessa möjligheter.
11.3.1 Handläggningsåtgärder
Det finns vissa möjligheter att inom ramen för det gällande regelverket komma till rätta med upprepade och långvariga processer. Tingsrätten har t.ex. möjlighet att genast meddela dom i målet utan att stämning utfärdas, om det är uppenbart att kärandens talan är ogrundad (42 kap. 5 § RB). Om en dom i ett vårdnadsmål överklagas har hovrätten möjlighet att, om det är uppenbart att överklagandet är ogrundat, genast meddela dom utan att överklagandet har delgetts motparten med föreläggande att inkomma med svarsskrivelse (50 kap. 8 § RB). Enligt rättspraxis och förarbeten bör dessa bestämmelser tillämpas restriktivt men det finns anledning att stryka under vikten av att möjligheten att tillämpa bestämmelserna tas i beaktande när omständigheterna är sådana att de kan anses tillämpliga.
Även om saken inte kan avgöras utan vidare handläggningsåtgärder från domstolens sida, finns det inom ramen för gällande regelsystem möjligheter för domstolarna att begränsa omfattningen av en process. Om talan har väckts i nära anslutning till att en tidigare talan avgjorts, alltså vid en upprepad process, torde det ofta finnas förutsättningar för domstolen att förenkla hanteringen. Många gånger kan prövningen i huvudsak inriktas på och begränsas till det som tillkommit. Det kan finnas förutsättningar att inte tillåta omfattande bevisning om det som redan prövats. Över huvud taget torde inte sällan muntlig bevisning i form av förhör med släktingar och närstående i syfte att belysa partens egna personliga egenskaper kunna begränsas åtminstone kvantitativt. Att höra ett stort antal sådana släktingar och vänner torde sällan tillföra målet mycket. Beroende på omständigheterna kan det utredningsunderlag som domstolen normalt själv tar in begränsas. I detta sammanhang vill vi betona vikten av att domstolen i mål där frågan tidigare varit föremål för domstolsprövning och där några nya förhållanden av betydelse för målet inte har inträffat, inte inhämtar en ny utredning om vårdnad, boende och umgänge slentrianmässigt, utan noggrant överväger behovet av en
Domstolsprocessen SOU 2005:43
270
sådan utredning. Om en part tämligen omgående efter en tidigare process väcker ny talan torde en utredning många gånger inte behövas för att domstolen skall kunna avgöra målet. Vi vill också peka på att domstolen, i stället för att inhämta en fullständig utredning, har möjlighet att fastställa riktlinjer för utredningen för att utreda en begränsad fråga (6 kap. 19 § tredje stycket FB).
11.3.2 Rättegångskostnadsansvar m.m.
Vid de diskussioner vi har haft med familjerättssekreterare, advokater och domare föreslog vissa, som ett led i att förhindra långvariga och upprepade processer, att domstolen borde få större möjligheter att ålägga en part betalningsskyldighet för motpartens rättegångskostnader. Det föreslogs också att det över huvud taget inte borde vara möjligt att bevilja rättshjälp i vårdnadsmål alternativt att det i rättshjälpslagen angivna timtaket på 100 timmar borde sänkas.
Huvudregeln i vårdnadsmål är att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad. Domstolen har emellertid möjlighet att ålägga en part att helt eller delvis ersätta motparten dennes rättegångskostnader bl.a. om parten har inlett rättegång utan anledning eller om det annars finns särskilda skäl (6 kap. 22 § FB). Särskilda skäl har ansetts kunna föreligga om t.ex. en förälder som inte har vårdnaden gång på gång utan framgång ansöker om att få vårdnaden överflyttad på sig.
Det säger sig självt att försiktighet är påkallad när det gäller att tillämpa denna bestämmelse. De skäl som ligger bakom nya processer kan variera avsevärt. I vissa fall kan det vara en förälders oro för barnets välfärd, låt vara en oro som inte vinner stöd av objektiva förhållanden. I andra fall kan det vara hämnd och liknande faktorer, förhållanden som mer hänger samman med föräldrarnas relation än med barnets välfärd. I det senare fallet kan det vara väl befogat att ålägga den föräldern att betala motpartens rättegångskostnader. I det förra är det inte givet. Det måste avgöras från fall till fall. Såvitt vi har erfarit åberopas och tillämpas bestämmelsen om skyldighet för part att ersätta motpartens rättegångskostnader förhållandevis sällan i vårdnadsmål men det förekommer ändå att domstolen förordnar om sådan ersättningsskyldighet.
Gällande rätt ger alltså domstolarna en möjlighet att tillgripa rättegångskostnaderna som en möjlighet att komma till rätta med obefogade upprepade processer. Det är viktigt redan ur ett barnperspektiv att domstolen, när det i det enskilda fallet framstår som befogat, över-
SOU 2005:43 Domstolsprocessen
271
väger om bestämmelsen skall komma till användning. Hur detta närmare skall gå till är emellertid en tillämpningsfråga som inte kan lösas genom lagstiftning. Vi vill därför inte föreslå någon ändring i lagtexten på denna punkt, men vill betona vikten av att domstolarna använder sig av denna möjlighet.
När det så gäller frågan om rättshjälp är det en allmän förutsättning för att sådan över huvud taget skall beviljas att det med hänsyn till angelägenhetens art och betydelse, tvisteföremålets värde och omständigheterna i övrigt är rimligt att staten bidrar till kostnaderna (8 § rättshjälpslagen [1996:1619]). Normalt bör det därför vara uteslutet att rättshjälp beviljas för en angelägenhet som redan varit föremål för rättslig prövning, men undantag kan dock finnas, exempelvis när nya väsentliga omständigheter helt har förändrat förutsättningarna för det tidigare avgörandet.
Vidare får, när det gäller angelägenhet som rör äktenskapsskillnad och därmed sammanhängande frågor (t.ex. vårdnadsmål), rättshjälp beviljas endast när det finns särskilda skäl (11 § rättshjälpslagen). Om målet är tvistigt och kräver en mer omfattande biträdesinsats kan rättshjälp som regel beviljas. Enligt en rapport från Domstolsverket är praxis generös i fråga om beviljande av rättshjälp om det råder tvist avseende vårdnaden om barn eller andra frågor som rör barn i samband med äktenskapsskillnaden; särskilda skäl för rättshjälp har då normalt ansetts föreligga (DV-rapport 2001:6). Det krävs däremot inte särskilda skäl för att rättshjälp skall beviljas när angelägenheten rör enbart frågor om vårdnad, boende eller umgänge, där alltså frågan om äktenskapsskillnad inte är aktuell.
När rättshjälp har beviljats betalar staten kostnaderna för rättshjälpsbiträdet. Förmånen av rättshjälpsbiträde omfattar ersättning för arbete i högst 100 timmar, om inte domstolen beslutar att rättshjälpen skall fortsätta (15 och 34 §§rättshjälpslagen).
Rättshjälpslagen är en social skyddslagstiftning; rättshjälpen skall utgöra ett yttersta skyddsnät för dem som inte kan få rättsligt bistånd på annat sätt. Med hänsyn till detta men också till barnets bästa – man kan inte generellt utesluta att en ny process är påkallad med hänsyn till barnets bästa – anser vi att det inte är lämpligt att helt utesluta möjligheten för domstol att bevilja rättshjälp i vårdnadsmål. Vi erinrar om att domstolen redan enligt gällande rätt, för att förhindra ett upprepat och onödigt processande, är skyldig att avslå en begäran om rättshjälp också i vårdnadsmål, om det inte är rimligt att rättshjälp beviljas.
Domstolsprocessen SOU 2005:43
272
Det kan emellertid finnas anledning att överväga frågan om det bör införas någon form av begränsning när det gäller parters möjlighet att beviljas rättshjälp i vårdnadsmål. Exempelvis kan det, som Domstolsverket har anfört (DV-rapport 2001:6), sättas i fråga om det systematiskt är riktigt att anse att en tvist om vårdnad om barn utgör särskilda skäl för att bevilja rättshjälp för äktenskapsskillnad. Vi anser emellertid inte att det är lämpligt att frågan om inskränkningar i rättshjälpen, och på vilket sätt detta i så fall bör ske, övervägs separat för just vårdnadsmål. Den frågan bör övervägas i ett större sammanhang. I propositionen Förbättrad kontroll av rättsliga biträdens ersättningsanspråk, m.m. (prop. 2004/05:41) har gjorts den bedömningen att en utvärdering av rättshjälpslagen bör påbörjas inom några år i syfte att ge en fullständig bild av utfallet av lagstiftningen och en mera tillförlitlig bild av vilka effekter rättshjälpslagen har haft för enskilda. Vi utgår ifrån att frågan om att t.ex. begränsa rättshjälpen för vissa målgrupper blir föremål för överväganden inom ramen för en sådan översyn.
11.4 Interimistiska beslut
Förslag: Domstolen kan förordna om interimistiska prövoperioder, vilket innebär att föräldrar och barn får möjlighet att under en bestämd period testa en viss lösning för att se om den också i praktiken kan tillgodose barnets bästa.
Möjligheten att meddela interimistiska beslut begränsas på det sättet att domstolen kan besluta interimistiskt i en fråga, om det finns beaktansvärda skäl som talar för detta.
Ett interimistiskt beslut skall grunda sig enbart på vad som är bäst för barnet.
Bedömning: Rätten att överklaga interimistiska beslut bör inte inskränkas.
Ett interimistiskt beslut är ett beslut som gäller till dess att frågan har avgjorts genom en dom eller ett beslut som har vunnit laga kraft eller föräldrarna har träffat avtal om frågan och avtalet har godkänts av socialnämnden (6 kap. 20 § FB).
En åtgärd som vi skall överväga är om rätten att överklaga interimistiska beslut bör inskränkas. Vid de diskussioner som vi har haft med familjerättssekreterare, advokater och domare ansåg inte någon
SOU 2005:43 Domstolsprocessen
273
att det borde införas ett förbud mot att överklaga interimistiska beslut till hovrätten. Några av domarna menade att ett överklagandeförbud endast skulle leda till att parterna framställde fler yrkanden i tingsrätten om omprövning av redan meddelade interimistiska beslut.
Domstolen har möjlighet att när som helst under handläggningen av ett mål ändra ett interimistiskt meddelat beslut (6 kap. 20 § tredje stycket FB). Denna omständighet talar i och för sig för att möjligheten att överklaga beslutet borde kunna inskränkas på något sätt, men man måste också komma ihåg att det är samma domare som meddelat beslutet som prövar om detta beslut skall ändras. Det kan därför ifrågasättas om det är lämpligt att begränsa rätten att överklaga interimistiska beslut. Vi tror inte heller att en begränsning skulle få någon större betydelse när det gäller att förhindra långvariga och upprepade processer. Vid bl.a. de diskussioner vi haft med domare och advokater menade de att interimistiska beslut inte belastar systemet i detta avseende; överklaganden av interimistiska beslut handläggs skyndsamt av hovrätten. Det framkom också att hovrätten visserligen sällan ändrar ett interimistiskt beslut, men att det är av psykologisk betydelse att hovrätten överprövar tingsrättens beslut. Vi anser mot denna bakgrund att rätten att överklaga interimistiska beslut inte bör inskränkas.
En annan fråga som vi har övervägt är om det bör införas några begränsningar i tingsrättens möjlighet att interimistiskt besluta i vårdnadsfrågor.
Enligt gällande rätt får domstolen under handläggningen av ett mål interimistiskt besluta om vårdnad, boende eller umgänge och kan när som helst ändra sitt beslut. Innan domstolen meddelar ett interimistiskt beslut skall motparten få tillfälle att yttra sig i frågan och domstolen kan också inhämta upplysningar från socialnämnden i frågan (6 kap. 20 § FB). Något ytterligare beslutsunderlag har domstolen oftast inte tillgång till. Domstolen har t.ex. inte möjlighet att hålla vittnesförhör. Den allmänna uppfattningen är att det finns en risk för att det interimistiska beslutet kan få en styrande inverkan på det slutliga avgörandet. Detta beror framför allt på presumtionen att domstolen bör undvika att flytta ett barn från dess invanda miljö eller i övrigt förändra en fungerande ordning (kontinuitetsprincipen). Med hänsyn till att domstolens beslutsunderlag med nödvändighet ofta är mycket begränsat inför det interimistiska beslutet, är denna ordning inte tillfredsställande.
Domstolsprocessen SOU 2005:43
274
Enligt vår uppfattning talar mycket goda skäl för att tingsrättens möjlighet att meddela interimistiska beslut av nu aktuell karaktär begränsas på något sätt. Frågan är då om detta är möjligt med hänsyn till barnets bästa.
Många gånger är det naturligtvis nödvändigt att tingsrätten redan interimistiskt fattar beslut i vårdnadsfrågor. Ett fall kan vara att det framkommit misstankar om våld eller andra övergrepp som inte kan lämnas utan avseende och det finns anledning anta att ett interimistiskt beslut om vårdnad, boende eller umgänge behövs för att barnet inte skall fara illa. Ett annat fall kan vara att det finns risk för att barnet olovligen kommer att föras bort. Men också i andra, mera ”vardagliga”, situationer kan det finnas fall då ett interimistiskt beslut behövs. Exempelvis kan föräldrarna ha flyttat till skilda orter och frågan om barnets boende, och därmed skolgång m.m., måste lösas.
I många fall är det därför förmodligen så att det är mer eller mindre nödvändigt för barnets bästa att en tillfällig lösning blir beslutad. Men det finns också frågor som knappast kan anses så angelägna att få lösta genast att en domstol skall behöva fatta ett interimistiskt beslut. Särskilt kan detta gälla spörsmål om upplösning av en gemensam vårdnad. Visserligen kan ju domstolen avslå ett interimistiskt yrkande om att upplösa den gemensamma vårdnaden om det inte är befogat men det skulle kunna ha en pedagogisk och kanske handlingsdirigerande funktion om, i stället för att domstolen prövar och ogillar ett interimistiskt yrkande, parterna får klart för sig att yrkandet över huvud taget inte tas upp till prövning för tillfället. Enligt vad vi har erfarit förekommer det redan, även om det inte är särskilt ofta, att underrättsdomare agerar på detta sätt, något som visar att det i praktiken finns situationer där ett interimistiskt beslut inte bedöms vara nödvändigt. Och av vad som framkommit om verkställighetsprocessen framgår vidare att det inte är ovanligt att länsrätten inte genast beslutar om verkställighet utan förordnar om medling, kallar till ett sammanträde i domstolen eller vidtar någon liknande åtgärd.
Detta leder oss till slutsatsen att det i praktiken ibland finns ett visst utrymme för en tingsrätt att inte tvingas fatta ett interimistiskt beslut utan att frågan kan anstå till dess att beslutsunderlaget blivit fylligare och mera tillförlitligt. Goda skäl talar för att det klart slås fast att tingsrätten inte alltid skall vara skyldig att fatta ett interimistiskt beslut utan att ett sådant bör fattas om det absolut är påkallat men inte annars. En sådan regel skulle kunna gå ut på att tings-
SOU 2005:43 Domstolsprocessen
275
rätten får besluta interimistiskt i en fråga om det finns beaktansvärda skäl. Därmed kan man tillgodose barnets behov av att alltid få den för barnet bästa ordningen genomförd samtidigt som man – åtminstone i vissa fall – kan undvika att tillhandahålla regler som enbart tillgodoser föräldrars intresse av att göra en vårdnadstvist till en arena där de egna inbördes konflikterna kan utkämpas.
En lite annan form av interimistiska beslut än de som vi nyss har diskuterat är de som går ut på att under en viss bestämd prövotid testa en viss lösning för att se om den också i praktiken kan tillgodose barnets bästa. Den typen av interimistiska beslut torde, som vi har varit inne på i flera sammanhang (se t.ex. avsnitt 11.2), många gånger kunna ha ett gott fog för sig. Det är givetvis bättre att man redan vid den grundläggande prövningen kontrollerar om en viss lösning är genomförbar i praktiken och om så inte är fallet försöker utforma en annan lösning än att låta avgörandet utmynna i en ordning som man inte riktigt vet om den kommer att fungera. Sannolikheten för att en ny process inleds snart igen är naturligtvis mycket större i det senare fallet än i det förra.
Enligt gällande ordning skall domstolen besluta interimistiskt i en fråga efter vad som är bäst för barnet (6 kap. 20 § FB). För att ytterligare betona att det enbart är barnets bästa som skall vara avgörande för hur frågan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge skall lösas, har vi i avsnitt 3.2 föreslagit att den övergripande bestämmelsen i 6 kap. 2 a § FB ändras. Motsvarande ändring bör då också göras i bestämmelsen som möjliggör interimistiska beslut i sådana frågor (6 kap. 20 § FB).
11.5 Omprövning
Bedömning: Upprepade processer förhindras inte på ett lämpligt och rättssäkert sätt genom införande av bestämmelser som inskränker rätten till omprövning av ett vårdnadsavgörande. Sådana bestämmelser bör därför inte införas.
En åtgärd som vi enligt våra direktiv skall överväga för att komma till rätta med upprepade processer är om det är möjligt och lämpligt att inskränka rätten till omprövning, t.ex. på så sätt att en talan inte får tas upp till prövning förrän en viss minsta tid har förflutit från det frågan senast avgjordes eller genom ett krav på väsentligen ändrade förhållanden. Vid de diskussioner som vi har haft med familje-
Domstolsprocessen SOU 2005:43
276
rättssekreterare, advokater och domare var de flesta av den åsikten att processmöjligheterna i vårdnadsmål bör begränsas på något sätt. Flera ansåg att detta borde ske genom att en förälder, som vill starta en ny process inom en viss tid (två–tre år) från en tidigare lagakraftvunnen dom, skall vara tvungen att visa att nya omständigheter har inträffat under denna tid; i annat fall skall stämningsansökan avvisas. Några advokater hävdade emellertid att en sådan regel skulle innebära att domstolen faktiskt prövade målet, men på ett mycket sämre underlag än i vanliga fall. För övrigt ansåg dessa advokater att lagstiftaren bör vara ytterligt återhållsam med att begränsa processmöjligheterna, om det inte kan beläggas att det verkligen är på det viset att föräldrar processar i domstol upprepade gånger.
Vår granskning av domar visar dels att ungefär en tredjedel av föräldraparen någon gång tidigare hade tvistat i frågor rörande barnet i tingsrätt, dels att det avgörande som ansökan om verkställighet i länsrätt grundades på i vart fall i en sjättedel av verkställighetsmålen tidigare hade varit föremål för en ansökan om verkställighet.
Redan år 1987 föreslog Utredningen om barnens rätt (SOU 1987:7) en bestämmelse som begränsade rätten till omprövning av en vårdnadsfråga. Enligt förslaget skulle inskränkningarna i omprövningsrätten enbart gälla då vårdnaden, på grund av en lagakraftvunnen dom, tillkom en av föräldrarna och den andra föräldern begärde att vårdnaden skulle flyttas över. Under förutsättning att talan framstod som obefogad med hänsyn till det tidigare avgörandet och mindre än två år hade förflutit sedan vårdnadsfrågan avgjordes, skulle domstolen genast, utan att stämning utfärdades, kunna ogilla talan. Regering och riksdag gjorde emellertid den bedömningen att någon ändring av reglerna om omprövning av vårdnadsavgöranden inte borde ske. Ett skäl som anfördes mot att rätten till omprövning inskränktes på föreslaget sätt var att detta förutsatte att domstolen har kännedom om det tidigare avgörandet, vilket många gånger sker först om någon av parterna upplyser domstolen om det. Ett annat skäl som angavs tala mot förslaget var att detta krävde att domstolen på grundval av innehållet i stämningsansökan skall kunna avgöra om den nya talan är obefogad eller inte, vilket antogs inte vara helt lätt. Ytterligare ett skäl som anfördes var att om parten åberopar nya fakta, t.ex. misskötsamhet från den andra förälderns sida, skulle domstolen kunna anse talan som obefogad om påståendet inte är underbyggt, men domstolen har knappast någon möjlighet att bedöma om ett påstående om exempelvis misshandel är riktigt eller inte förrän saken har utretts (prop. 1990/91:8, bet. LU13, rskr. 53).
SOU 2005:43 Domstolsprocessen
277
Enligt vår uppfattning vore det inte lämpligt att införa en bestämmelse enligt vilken en talan i frågan om vårdnad, boende eller umgänge inte får tas upp till prövning förrän en viss minsta tid har förflutit från det frågan senast avgjordes. Oavsett vilken tidsgräns som skulle gälla, kan det i tvister av aktuellt slag inträffa oförutsedda saker som med hänsyn till barnet kräver att domstolen tar upp frågan till prövning.
Inte heller är det enligt vår mening lämpligt att införa en sådan tidsregel med ventil, dvs. en regel som utformas på liknande sätt som den regel Utredningen om barnens rätt föreslog. Vi gör här samma bedömning som regeringen och riksdagen gjorde i fråga om förslaget från Utredningen om barnens rätt.
Ett annat sätt att inskränka rätten till omprövning är att, eventuellt i förening med en tidsgräns, införa en bestämmelse om att det skall föreligga väsentligt ändrade förhållanden för att en omprövning av ett tidigare avgörande skall få ske. Även en sådan bestämmelse förutsätter emellertid att domstolen har kännedom om det tidigare avgörandet. Om enbart ett påstående om att väsentligt ändrade förhållanden föreligger skulle vara tillräckligt för att domstolen skulle ta upp frågan igen, skulle inte mycket vara vunnet med att införa en sådan bestämmelse. Skulle det i stället krävas någon form av underlag för att påståendet var riktigt gör sig rättssäkerhetsaspekter gällande; ett sådant krav skulle kunna medföra betydande svårigheter för en part som har ett berättigat krav på att få ett tidigare avgörande omprövat. Till detta kommer att en bestämmelse om väsentligt ändrade förhållande troligen många gånger skulle medföra gränsdragningsproblem. I de allra flesta fall där talan väcks på nytt har något nytt inträffat sedan målet senast avgjordes. Med hänsyn till vårdnadsmålens karaktär torde det troligen inte vara helt lätt för domstolen att avgöra i vilka fall en ny omständighet kan anses vara väsentlig och i vilka fall den inte är det. Det kan därför inte uteslutas att en sådan bestämmelse skulle innebära lika mycket arbete för domstolen som att pröva målet i sak.
Enligt vår uppfattning förhindras inte upprepade, och därigenom långvariga, processer på ett lämpligt och rättssäkert sätt genom införande av bestämmelser som inskränker rätten till omprövning.
Ett bättre sätt att komma till rätta med långvariga och upprepade domstolsprocesser och som även från andra utgångspunkter kan vara väl motiverat är att införa krav på prövningstillstånd vid överklagande i vårdnadsmål från tingsrätt till hovrätt.
Domstolsprocessen SOU 2005:43
278
11.6 Prövningstillstånd
Förslag: Det skall krävas prövningstillstånd vid överklagande från en tingsrätt till en hovrätt i mål om vårdnad, boende och umgänge.
I departementspromemorian Hovrättsprocessen i framtiden (Ds 2001:36) föreslås bl.a. att det i tvistemål och domstolsärenden alltid skall krävas prövningstillstånd vid överklagande från en tingsrätt till en hovrätt, således även i mål om vårdnad, boende och umgänge. Reglerna för meddelande av prövningstillstånd föreslås bli generösare för att undvika att ett överklagande av ett tingsrättsavgörande som kan vara felaktigt inte tas upp till prövning i sak i hovrätten.
Bl.a. nämnda departementspromemoria låg till grund för propositionen En modernare rättegång – reformering av processen i allmän domstol. I propositionen föreslår regeringen bl.a. att systemet med prövningstillstånd utvidgas till att omfatta tingsrättens avgöranden i flertalet slag tvistemål och i domstolsärenden som överklagas till hovrätt, dock inte avgöranden i mål om vårdnad, boende och umgänge. Regeringen hänvisar till att Vårdnadskommittén arbetar med att utreda bl.a. hur man kan komma till rätta med långvariga och upprepade processer och att en viktig aspekt i det sammanhanget är frågan om prövningstillstånd i hovrätten. Regeringen gör den bedömningen att frågor om hur processen i mål om vårdnad, boende och umgänge skall utformas för framtiden bör behandlas i ett sammanhang och anser därför att promemorians förslag om prövningstillstånd i mål om vårdnad, boende och umgänge inte bör genomföras i det aktuella lagstiftningsärendet (prop. 2004/05:131 s. 180–181).
Vid de diskussioner som vi har haft med familjerättssekreterare, advokater och domare var i stort sett samtliga tingsrättsdomare och familjerättssekreterare positiva till ett krav på prövningstillstånd i hovrätten för mål om vårdnad, boende och umgänge, medan advokaterna var negativa eller tveksamma till detta.
Vad som allmänt sett kan tala för och emot att införa ett krav på prövningstillstånd vid överklagande från tingsrätt till hovrätt har regeringen diskuterat i den ovan nämnda propositionen. Där diskuteras bl.a. frågan om en utvidgning av systemet med prövningstillstånd kan öka risken för felaktiga avgöranden. Eftersom ett sådant resultat av lagstiftningen inte är acceptabelt anser regeringen att tillståndsgrunderna bör utformas på ett generösare sätt än det som nu-
SOU 2005:43 Domstolsprocessen
279
varande regler kommit att tillämpas på. Regeringen anser också att systemet med prövningstillstånd måste vara utformat på ett sätt som ger hovrätten tillräckliga möjligheter att vid tillståndsprövningen göra en bedömning av sakfrågorna och föreslår att tingsrätterna regelmässigt skall dokumentera muntlig bevisning med videoteknik. Enligt regeringen finns flera fördelar med en utvidgning av systemet med prövningstillstånd till flera mål- och ärendetyper. En fördel som regeringen nämner är att rättskipningen får sin tyngdpunkt i första instans samtidigt som fokus sätts på hovrättens kontrollerande funktion. En annan fördel som nämns är att det åstadkommer ett snabbare förfarande och en handläggning utan onödiga resursinsatser. Enligt regeringen garanterar en förändrad reglering vad beträffar grunder för prövningstillstånd och handläggningen samt bättre möjligheter för hovrätten att ta del av bevisningen vid tillståndsprövningen att högt ställda rättssäkerhetskrav kan upprätthållas (prop. 2004/05:131 s. 179–180).
Vi kan för vår del inte se att det finns något förhållande som ger anledning att ha en mer restriktiv syn på frågan om prövningstillstånd vid överklagande till hovrätt i fråga om mål om vårdnad, boende och umgänge än i fråga om andra tvistemål. Däremot anser vi att det finns omständigheter som ytterligare och särskilt talar för att prövningstillstånd bör införas i just dessa typer av mål.
En viktig och grundläggande sådan omständighet är hänsynen till barnet. Vårdnadsmål är ofta omfattande och tidskrävande. Som vår granskning av vårdnadsdomar visar utsätts en del barn för långvariga processer och vissa barn utsätts dessutom för upprepade processer. Vid vår hearing i frågan rådde enighet om att långvariga och upprepade processer inte är bra för barn. Genom att införa ett krav på prövningstillstånd kan antalet långvariga domstolsprocesser begränsas. I sammanhanget vill vi erinra om att vi bl.a. i detta kapitel föreslår sådana förändringar i regelsystemet som innebär att tingsrättens avgörande i mål om vårdnad, boende eller umgänge blir så väl underbyggt som möjligt; alla frågor skall vara genomgångna och avgjorda på ett sätt som inte förutsätter någon vidare prövning i hovrätt (se bl.a. avsnitt 11.1 och 11.9). Ett system med prövningstillstånd innebär ju inte heller att parterna utestängs från möjligheten att överklaga. Ett beslut om att inte meddela prövningstillstånd innebär att hovrätten vid sin granskning inte har funnit något som ger anledning att betvivla utgångens riktighet eller som annars ger anledning att på nytt göra en mer fullständig prövning.
Domstolsprocessen SOU 2005:43
280
En annan omständighet som talar för att prövningstillstånd införs vid överklagande till hovrätt är att avgöranden om vårdnad, boende och umgänge inte vinner rättskraft på vanligt sätt. Detta innebär att en part efter en lagakraftvunnen dom om t.ex. vårdnad är oförhindrad att väcka talan i fråga om vårdnaden på nytt. De rättssäkerhetsaspekter som rätten till en överprövning i hovrätt innebär gör sig därför inte lika starkt gällande i vårdnadsmål som i de mål där saken är slutligt avgjord i och med att avgörandet vinner laga kraft. Till detta kommer att det inte är vanligt att hovrätten ändrar tingsrättens domslut. Vår granskning av domar avseende vårdnad, boende och umgänge visar att hovrätten endast i knappt tio procent av de mål som överklagades till hovrätten gjorde en mer omfattande ändring av tingsrättens avgörande och att samtliga dessa ändringar föranleddes av omständigheter som tillkommit eller klarnat efter tingsrättens avgörande.
Som vi redan har varit inne på innebär ju inte heller ett system med prövningstillstånd att parterna utestängs från möjligheten att överklaga. Möjligheten att överklaga ett tingsrättsavgörande är densamma oavsett om det införs krav på prövningstillstånd eller inte. Konsekvensen av ett krav på prövningstillstånd i hovrätt är enbart att hovrätten först skall göra en granskning av vad som förekommit vid tingsrätten och på grundval därav ta ställning till bl.a. om det finns något som ger anledning att betvivla utgångens riktighet eller om det av något annat skäl, t.ex. därför att det förekommit något formellt fel vid tingsrättens handläggning, är motiverat med en ny fullständig prövning. Om så är fallet skall prövningstillstånd meddelas och handläggningen i hovrätten fortsätta på samma sätt som i dag. Men om det inte finns något sådant skäl skall prövningstillstånd inte meddelas. Då avslutas handläggningen i hovrätten och tingsrättens avgörande står fast.
Mot denna bakgrund anser vi att prövningstillstånd bör införas vid överklagande till hovrätt av en tingsrätts avgöranden.
11.7 Forumfrågor
11.7.1 Syskon med olika hemvist
Frågor om vårdnad, boende eller umgänge tas upp av rätten i den ort där barnet har sitt hemvist (6 kap. 17 § första stycket FB). Domstolen i ett vårdnadsmål skall inte självmant pröva sin behörighet,
SOU 2005:43 Domstolsprocessen
281
utan för en prövning krävs att part gör invändning om att domstolen är fel forum. Frågan har uppkommit om talan om vårdnad, boende eller umgänge som berör flera barn med olika hemvist efter parts foruminvändning skall handläggas vid skilda domstolar trots att fråga är om barn med samma vårdnadshavare där talan väckts samtidigt vid samma domstol.
Med hänsyn till det starka samband som råder mellan olika frågor i vårdnadsmål om flera barn med samma vårdnadshavare, anser vi att fördelarna med en handläggning vid samma domstol, trots barnens skilda hemvist, klart överväger de nackdelar som kan uppstå. Till detta kommer att äktenskapsmål, i vilka domstolen får pröva frågor om vårdnad, boende och umgänge, tas upp av rätten i den ort där kvinnan eller mannen har sitt hemvist (14 kap. 5 § första stycket ÄktB jämförd med 14 kap. 3 § ÄktB). Enligt vår uppfattning bör mot denna bakgrund en samtidigt väckt talan om vårdnad, boende eller umgänge beträffande flera barn med samma vårdnadshavare avgöras vid samma domstol, oavsett om något av barnen har hemvist på annat håll (se också RH 1999:50). Någon lagändring torde inte krävas för att uppnå det önskade resultatet.
11.7.2 Skyddade personuppgifter
Bedömning: För de fall barnet har skyddade personuppgifter bör subsidiära forumregler gälla. Med hänsyn till det pågående arbetet om införande av en generell forumregel för de allmänna domstolarnas del lämnas inget förslag i frågan.
Flera har påtalat för oss att nuvarande forumregler kan medföra vissa problem när en av parterna och barnet har skyddade personuppgifter. Exempelvis kan käranden ha svårt att välja rätt forum och den part som har skyddade personuppgifter kan känna en oro för att uppgifterna skall avslöjas.
Frågan om särskilda forumregler bör införas för situationer då part eller annan har skyddade personuppgifter har övervägts av Personsäkerhetsutredningen (SOU 2004:1). Den utredningen har föreslagit att det för dessa situationer skall införas en generell forumregel för de allmänna domstolarnas del, som omfattar både tvistemål och domstolsärenden. Fördelar med en särskild forumregel är enligt utredningen bl.a. att en process kan komma till stånd trots att sekretess gäller för parts personuppgifter och att den hotade inte behöver
Domstolsprocessen SOU 2005:43
282
vara orolig för att de skyddade personuppgifterna avslöjas eftersom målet kan handläggas på annan ort än den hotades bostadsort. För mål och ärenden om vårdnad, boende eller umgänge innebär förslaget – för det fall sekretess gäller för barnets adressuppgifter – att talan skall väckas vid tingsrätt som regeringen bestämmer. Personsäkerhetsutredningen anser att det bör ankomma på regeringen att i förordning utse en eller flera domstolar som skall vara behöriga i nu aktuella situationer, men har som ett alternativ angett att domstolarna i Stockholm, Göteborg, Malmö och Umeå pekas ut som behöriga (se vidare del B, avsnitt 9.2.2 om Överväganden av Personsäkerhetsutredningen). Vi anser, i likhet med Personsäkerhetsutredningen, att subsidiära forumregler bör gälla för det fall barnet har skyddade personuppgifter och ställer oss positiva till det förslag som utredningen har lämnat. Mot bakgrund av att den utredningens betänkande för närvarande bereds i Justitiedepartementet lämnar vi inget eget förslag i frågan.
11.8 Partsinsynen och skyddade personuppgifter
11.8.1 Utrednings- och upplysningsansvarig socialnämnd
Förslag: För det fall en förälder eller barnet har skyddade personuppgifter skall domstolen lämna uppdraget att utse någon att verkställa en utredning om vårdnad, boende eller umgänge till socialnämnd som regeringen bestämmer. Motsvarande skall gälla när domstolen skall inhämta upplysningar från socialnämnden enligt 6 kap. 19 § andra stycket och 20 § andra stycket FB.
Genom att införa subsidiära forumregler för de fall barnet har skyddade personuppgifter löser man en del av de problem som finns i dessa situationer. Dock kan nya problem uppstå om domstolen anser att det är nödvändigt att inhämta en utredning om vårdnad, boende eller umgänge från socialnämnden (6 kap. 19 § tredje stycket FB). Samma problem kan uppstå då domstolen inhämtar upplysningar från socialnämnden innan ett mål avgörs resp. inför ett interimistiskt beslut (6 kap. 19 § andra stycket resp. 20 § andra stycket FB).
Flera familjerättssekreterare har påtalat för oss att det kan vara svårt att t.ex. utföra en utredning om vårdnad, boende eller umgänge utan att de skyddade personuppgifterna avslöjas. Detta problem har också Socialstyrelsen tagit upp i en skrivelse som regeringen har över-
SOU 2005:43 Domstolsprocessen
283
lämnat till oss. Frågeställningar som kan dyka upp i dessa sammanhang är enligt familjerättssekreterarna vilken kommun som skall ha huvuduppdraget när föräldrarna bor i olika kommuner och hur referenspersoners (t.ex. personal på barnavårdscentral eller barnets skola) uppgifter skall redovisas i utredningen.
Om en part har skyddade personuppgifter omfattas dessa uppgifter i normala fall av sekretess såväl inom socialtjänsten som inom domstol (7 kap. 4 § resp. 9 kap. 15 § sekretesslagen [1980:100]). Uppgiften om vilken socialnämnd som handlägger en utredning om vårdnad, boende eller umgänge har ansetts vara en uppgift som är hänförlig till sekretessen rörande bostadsorten (se JK:s beslut 2003-03-31, dnr 2967-01-21 och 1151-02-21). Detta innebär att sekretess gäller hos domstol och socialnämnd för uppgift om handläggande socialnämnd.
En viktig princip i svensk rätt är att den som är part i ett mål skall ha rätt att ta del av allt material i målet. I sekretesslagen finns en bestämmelse om hur konflikten mellan sekretess och rätten till partsinsyn skall lösas. Enligt bestämmelsen hindrar sekretess inte att part i ett mål eller ärende hos domstol eller annan myndighet tar del av handling eller annat material i målet eller ärendet. Handling eller annat material får dock inte lämnas ut, i den mån det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. I sådant fall skall myndigheten på annat sätt lämna parten upplysning om vad materialet innehåller, i den mån det behövs för att han skall kunna ta till vara sin rätt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen skall skydda (14 kap. 5 § sekretesslagen).
När det gäller föräldrars rätt till insyn i en utredning om vårdnad, boende och umgänge finns det inte någon uttrycklig bestämmelse som reglerar detta. JO har framhållit att den som är part vid en allmän domstol i ett mål rörande vårdnad eller umgänge med barn berörs så nära av en sådan utredning att han eller hon bör ha rätt att få del av och yttra sig över utredningen innan den ges in till domstol. Dessa överväganden beträffande frågan om kommunikation av en vårdnadsutredning gör sig enligt JO i allt väsentligt gällande även när det gäller rätten till insyn i det pågående arbetet med en vårdnadsutredning (JO:s ämbetsberättelse 1994/95 s. 363 och 2000/01 s. 317 f.). JK har uttalat att en ordning där en för vårdnads- och umgängesfrågan avgörande utredning utförs så att säga anonymt i förhållande till den ena parten inte är förenlig med grundläggande rättssäkerhetskrav. Enligt JK framstår det dessutom praktiskt sett
Domstolsprocessen SOU 2005:43
284
som minst sagt komplicerat att inte avslöja för den ena föräldern vilken socialnämnd som ansvarar för utredningen; en förälder bör ju ha möjlighet att exempelvis vända sig till handläggaren med frågor om utredningen och brukar dessutom regelmässigt kontaktas under utredningen. Enligt JK:s bedömning är det, med hänsyn till de starka krav på rättssäkerhet som gör sig gällande i vårdnadsmål, uteslutet att tillämpa 14 kap. 5 § sekretesslagen på det sättet att en part får del av utredningsmaterialet med undantag för uppgiften om vem som har gjort utredningen, dvs. att utredningen skulle kunna utföras anonymt. En part har därför enligt JK rätt att ta del av uppgiften om var utredningen handläggs (JK:s beslut 2003-03-31, dnr 2967-01-21 och 1151-02-21).
Det finns inga regler om vilken socialnämnd domstolen skall lämna uppdraget om utredning till eller inhämta upplysningar från. Normalt vänder sig domstolen till socialnämnden i den kommun där barnet är folkbokfört. För det fall barnet har skyddade personuppgifter medför detta naturligtvis en risk för att de skyddade uppgifterna avslöjas. Vi anser i likhet med JK att det inte är möjligt för domstol och socialnämnd att för ena parten hemlighålla uppgiften om vilken socialnämnd som fått i uppdrag att utse någon som verkställer utredningen om vårdnad, boende och umgänge. Samma bedömning gör vi i frågan om vilken socialnämnd som lämnar upplysningar i frågan om vårdnad, boende och umgänge.
En möjlig lösning på detta problem är att tillämpa samma modell som Personsäkerhetsutredningen föreslagit när det gäller forumfrågan. Som framgår av avsnitt 11.7.2 föreslår den utredningen att det skall införas en generell forumregel enligt vilken talan, om denna gäller vårdnad, boende eller umgänge, skall väckas vid särskild tingsrätt för det fall sekretess gäller för barnets personuppgifter. Frågan om vilken eller vilka tingsrätter som skall vara behöriga i nu aktuella situationer lämnar Personsäkerhetsutredningen öppen i lagen men diskuterar olika alternativ. Ett alternativ som anges är att låta en domstol i landet, t.ex. Stockholms tingsrätt, vara ensam behörig. Ett annat alternativ är enligt utredningen att peka ut flera behöriga domstolar runt om i landet, t.ex. i Stockholm, Göteborg, Malmö och Umeå. Om en liknande modell tillämpas när det gäller frågan om vilken socialnämnd som skall vara ansvarig för att en utredning utförs resp. lämna upplysningar i frågan om vårdnad, boende och umgänge, kommer utredningen att utföras resp. upplysningar att lämnas av en person som inte är knuten till barnets hemkommun. På så vis
SOU 2005:43 Domstolsprocessen
285
kan en utredning utföras och upplysningar lämnas utan att det av den anledningen avslöjas var föräldern och barnet är bosatta.
En annan möjlig lösning på problemet är att domstolen i dessa situationer alltid lämnar uppdraget till socialnämnden i den kommun där den förälder som inte har skyddade personuppgifter är folkbokförd. Även med detta alternativ kan en utredning utföras resp. upplysningar lämnas utan att det av den anledningen avslöjas var den andra föräldern och barnet är bosatta. Fördelen med denna lösning, jämfört med den förstnämnda, är att kostnaderna sprids ut på fler socialnämnder. Emellertid medför detta alternativ nya problem om båda föräldrarna har skyddade personuppgifter.
Enligt vår uppfattning talar övervägande skäl för den modell som Personsäkerhetsutredningen föreslagit avseende forumfrågan. En fördel med denna lösning är att alla utredningar som rör föräldrar och barn med skyddade personuppgifter skulle komma att utföras på ett fåtal ställen. Detta innebär att viktig kunskap och erfarenhet kring dessa frågor skulle samlas hos några få utvalda socialnämnder vilket skulle öka säkerheten för de hotade. Det skulle också medföra att utredningarna bedrivs på ett enhetligt och säkert sätt. Motsvarande gäller i de fall socialnämnden skall lämna upplysningar.
Mot bakgrund av att Personsäkerhetsutredningen lämnat frågan om vilken eller vilka domstolar som skall vara behöriga öppen i lagen anser vi att även frågan om vilken eller vilka socialnämnder som skall vara ansvariga för att en utredning utförs eller upplysningar lämnas skall lämnas öppen. Liksom när det gäller frågan om behörig domstol, bör det även i detta fall ankomma på regeringen att i förordning utse en eller flera socialnämnder. Enligt vår uppfattning är det av värde att den socialnämnd eller de socialnämnder som pekas ut ligger i den ort eller de orter där de domstolar som pekas ut är belägna. Vi anser inte att det finns något som hindrar att det pekas ut något fler socialnämnder än domstolar, men i så fall bör de utpekade socialnämnderna finnas i de utpekade domstolarnas närområde.
11.8.2 Referenspersoner
Ett problem som inte kan lösas med den ovan föreslagna modellen är hur referenspersoners uppgifter skall redovisas i en utredning utan att de skyddade personuppgifterna riskerar att avslöjas. Om referenspersonens arbetsplats och tjänstgöringsort redovisas i utredningen är
Domstolsprocessen SOU 2005:43
286
det givet att dessa uppgifter kan medföra att barnets bostadsort avslöjas.
Det första ställningstagandet som utredaren måste göra är naturligtvis om det alls är nödvändigt att inhämta uppgifter från en referensperson. Av Socialstyrelsens allmänna råd framgår att utredaren alltid, dvs. inte bara i dessa särskilda situationer, noga bör överväga syftet med kontakten med en referensperson. Vidare framgår att kontakten bör inriktas på barnets fysiska och psykiska hälsa och utveckling, referenspersonens bild av t.ex. relationer och samspel mellan barnet och föräldrarna, och referenspersonens kontakt med föräldrarna (SOSFS 2003:14). Gör utredaren bedömningen att uppgifter från en referensperson måste inhämtas är det enligt vår uppfattning nödvändigt att referenspersonens namn, yrke och relation till barnet/part redovisas i utredningen. En part har rätt till insyn i de förhållanden som kan läggas till grund för avgörandet. Kännedom om en referenspersons identitet är av betydelse inte bara för att kunna åberopa vittnesförhör med honom eller henne, utan också på det sättet att det utan kännedom om namnet och yrket kan vara svårt för en part att t.ex. påvisa att referenspersonen har förutfattade meningar eller ifrågasätta dennes kompetens att uttala sig i en viss fråga. Däremot anser vi inte att det är nödvändigt att utredaren lämnar uppgift om referenspersonens arbetsplats och tjänstgöringsort. Om de sistnämnda uppgifterna utelämnas innebär det ett starkare skydd för barnet. Uppgifterna har enligt vår uppfattning inte någon betydelse för parts möjlighet att t.ex. ifrågasätta eller försvara sig mot uppgifter som referenspersonen har lämnat. För det fall part påkallar vittnesförhör med en referensperson kan domstolen kalla denna via den socialnämnd som ansvarat för utredningen.
11.9 Domares kompetens
Förslag: Det skall ställas större krav på kompetens och erfarenhet hos de domare som handlägger vårdnadsmål och ärenden om verkställighet och överflyttning. Dessa domare skall vara särskilt utsedda av domstolen.
Bedömning: Den utveckling mot fördjupning som pågår vid vissa domstolar är av stor betydelse. Det är nödvändigt att liknande kompetensutveckling initieras även vid andra domstolar och att utvecklingen mot ett specialiserat arbetssätt fortsätter.
SOU 2005:43 Domstolsprocessen
287
Mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge handläggs av de allmänna domstolarna. Mål om verkställighet eller överflyttning handläggs av förvaltningsdomstolarna.
Det finns inga särskilda behörighetskrav eller krav på speciella kunskaper för domare som handlägger vårdnadsmål eller verkställighetsmål. Arbetsuppgifter som kräver särskild erfarenhet får dock inte tilldelas tingsfiskal eller länsrättsfiskal (11 § förordningen [1996:381] med tingsrättsinstruktion och 10 § förordningen [1996:382] med länsrättsinstruktion). Bland de typer av mål som en tingsfiskal inte bör avgöra har landets sex hovrättspresidenter bedömt att bl.a. mål om vårdnad om barn, barns boende och umgänge ingår, om frågan kan antas kräva särskild erfarenhet.
Domstolsverket har på uppdrag av regeringen tagit fram en utbildningsplan för personalen inom domstolsväsendet. Utbildningsplanen, som följs från och med år 2000, består av bl.a. en grundläggande utbildning samt återkommande utbildningar. Både den grundläggande utbildningen och de återkommande utbildningarna är obligatoriska. Samtliga nyanställda skall under de första anställningsåren kallas till cirka fem veckors grundläggande utbildning, varav ungefär två dagar handlar om bl.a. barnkonventionen och barnet i rättsprocessen. Därefter kallas den anställde till en veckas utbildning vart tredje år. I denna s.k. återkommande utbildning tas för närvarande frågor om hur barn minns och berättar om våld och övergrepp upp under en halv dag. Fram till och med år 2002 anordnade Domstolsverket även seminarier om bl.a. vårdnadsmål. På grund av besparingskrav har emellertid sådana seminarier inte kunnat genomföras under år 2003 och år 2004.
Vid de diskussioner som vi har haft med familjerättssekreterare, advokater och domare menade vissa av familjerättssekreterarna att domare behöver ha en djupare kompetens om barns behov. Advokaterna ansåg att domare måste ha en viss grundkunskap om barn, men att själva sakkunskapen bör tillföras målet genom en utredning. Även vissa av domarna framförde att det var en fördel att hämta in expertkunskap i t.ex. barnpsykologi utifrån, eftersom det i de fall domaren själv har expertkunskap inte sker en öppen redovisning av vad domaren egentligen har kunskap om och hur detta påverkar bedömningen. Några andra domare ansåg att de skulle behöva mer kunskap om t.ex. barns utveckling, konflikthantering och samtalsmetodik. Enligt både advokater och domare är det viktigaste att den domare som handlägger vårdnadsmålet är erfaren, lyhörd och har ett genuint intresse för sådana mål. Vissa advokater ansåg att det bör
Domstolsprocessen SOU 2005:43
288
införas särskilda familjerättsavdelningar på domstolarna, medan andra ansåg att specialisering bör ske endast delvis, eftersom det kan finnas en risk med en ren specialisering. Flera av domarna ansåg att det vore bra om specialisering införs när det gäller vårdnadsmålen. Några menade dock att en sådan specialisering i så fall borde ske delvis, genom blandade rotlar, eftersom det är viktigt att domaren orkar engagera sig fullt ut i vårdnadsmålen.
Som framhölls i 1998 års lagstiftningsarbete är det självfallet viktigt att domare som handlägger vårdnadsmål har erforderlig kompetens och erfarenhet. Motsvarande gäller domare som handlägger verkställighetsmål. Domaren måste ha kunskaper om barn och barns behov. Detta gäller inte minst kunskapen om barns utveckling och förmåga vid olika åldrar. Det är också viktigt att domaren, genom sin kunskap och erfarenhet, har förmåga att sätta det enskilda barnet i fokus och kan analysera vilka följder olika beslutsalternativ kan få för detta barn. Domaren skall alltid ha ett barnperspektiv vid handläggningen av ett familjemål. Som framförts i Domstolsverkets och Sveriges Domareförbunds rapport (DV-rapport 2003:3) behövs det också särskilda kunskaper om hur barn och familjer reagerar i kris och hur parterna bör bemötas under handläggningen av målet vid domstol. I vissa mål kan det också vara viktigt att domaren har kunskap om andra kulturer.
Enligt gällande utbildningsplan utbildas, som redovisats, personal inom domstolsväsendet i olika frågor rörande barn och ungdomar. Tidigare år har också seminarier om vårdnadsmål anordnats av Domstolsverket, men dessa anordnas för närvarande inte på grund av besparingskrav. Vi förutsätter att kurserna om barn och ungdomar även fortsättningsvis kommer att äga rum och anser också att en sådan resursprioritering bör ske att seminarier om vårdnadsmål åter kan anordnas.
I gällande rätt finns särskilda bestämmelser för domare endast när det gäller domare i tingsrätt och hovrätt som prövar ungdomsmål, dvs. mål om brott där den tilltalade inte har fyllt 21 år. Ungdomsmål skall, om det inte möter hinder, handläggas av lagfarna domare som särskilt har utsetts av domstolen att handlägga sådana mål. Detsamma gäller nämndemän som anlitas för tjänstgöring i ungdomsmål (25 § lagen [1964:167] med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare).
Från och med år 1994 skulle ungdomsmål handläggas av lagfarna domare och nämndemän som med avseende på intresse och fallenhet för arbete med unga lagöverträdare var särskilt lämpade för uppgiften.
SOU 2005:43 Domstolsprocessen
289
Kravet på särskild lämplighet ersattes år 2001 med en bestämmelse enligt vilken domarna och nämndemännen skall vara särskilt utsedda av domstolen. Anledningen till detta var att det hade visat sig vara mycket svårt för domstolarna att tillämpa lämplighetsrekvisitet; inte sällan utsågs ungdomsdomarna av praktiska hänsyn och av organisatoriska skäl och inte genom någon särskild lämplighetsprövning. Att en viss form av specialisering trots allt bibehölls motiverades med att en specialisering ger goda effekter i förhållande till unga och deras föräldrar. Vidare ansågs kvaliteten höjas på handläggningen när denna är koncentrerad till vissa rotlar; rotelinnehavaren får stor kunskap om de särskilda regler som gäller för just ungdomsmålen och för ungdomars situation i dag. En specialisering ansågs också underlätta framtida ut- och fortbildningsinsatser. Dessutom beaktades att ungdomsmål som huvudregel skall handläggas av särskilda poliser och åklagare.
De skäl som anfördes för att i lag bibehålla en viss form av specialisering i ungdomsmål har tillämplighet också på vårdnads- och verkställighetsmål. Fördelarna med en lagreglering även i dessa måltyper skulle vara att framtida ut- och fortbildningsinsatser underlättas och att domaren får särskild kunskap och erfarenhet av måltypen. Dessa skäl gör sig visserligen inte enbart gällande för vårdnads- och verkställighetsmål, utan kan göras gällande även för andra måltyper. Men det kan från många utgångspunkter hävdas att särskild uppmärksamhet bör ägnas det uppväxande släktet, de som skall vidareutveckla vårt framtida samhälle. Med inriktningen mot större enheter i tingsrättsorganisationen blir det också lättare för alla tingsrätter att hantera specialiseringskrav.
Både de allmänna domstolarna och förvaltningsdomstolarna har i dag möjlighet att tilldela en eller flera rotlar en viss typ av mål och ärenden (se t.ex. 9 § förordningen [1996:381] med tingsrättsinstruktion). Några av de stora domstolarna har också genomfört en sådan specialisering avseende familjemål.
Det pågår för närvarande projekt som har som mål att öka kompetensen hos domare vad gäller handläggningen av bl.a. vårdnadsmål. Domstolsverket och Sveriges Domareförbund har t.ex. i sin ovan nämnda rapport rörande specialisering av domare framfört att ett område som kan vara aktuellt för specialisering är vårdnadsmål. Under rapportens utarbetande har såväl omvärldens som domarnas egen syn på specialisering för domare kartlagts genom intervjuer och diskussioner om specialisering. Ämnesområden som såväl ombud för rättssökande som domare angett som angelägna för specialisering är dels
Domstolsprocessen SOU 2005:43
290
juridiskt komplicerade ärenden, dels ämnesområden där det krävs kompetens utöver den strikt juridiska. Ämnesområden där det ansågs krävas kompetens utöver den juridiska är bl.a. familjemål, verkställighetsmål och brottmål där brottet riktats mot barn och andra närstående. I rapporten anges att det inom dessa ämnesområden behövs särskilda kunskaper om hur barn och familjer i kris reagerar och särskilda kunskaper i hur parterna bör bemötas under handläggningen av målet vid domstol. Den specialisering som diskuteras i rapporten bygger på att domstolschefer och domare själva tar initiativ till och genomför ett specialiserat arbetssätt (DV-rapport 2003:3). Inom Domstolsverket (Stockholmsberedningen) har också initiativ tagits till att ett projekt inleds med specialisering i humanjuridik med sju tingsrätter i Stockholmsområdet. De måltyper som omfattas av projektet är vårdnadsmål samt brottmål gällande våld i nära relationer och sexuella övergrepp. Det övergripande målet är att höja kvaliteten och öka effektiviteten i handläggningen av nämnda mål och ärenden, vilket även inbegriper att de inblandade i dessa mål skall känna sig väl bemötta. Enligt planeringen skall fyra utbildningstillfällen om vardera två dagar jämte ytterligare en utbildningsdag äga rum under perioden november 2004 – februari 2006. Hovrätten för Västra Sverige har visat intresse för projektet och skall delta vid utbildningstillfällena. Domstolsverket har för avsikt att utvärdera projektet med specialisering i humanjuridik. Arbete pågår således med specialisering i vårdnadsmål.
Vi anser att den utveckling mot fördjupning som nu pågår vid vissa domstolar är angelägen och speglar de behov av specialisering i vårdnadsmål som finns. Det är därför viktigt att liknande kompetensutveckling initieras även vid andra domstolar och att utvecklingen mot ett specialiserat arbetssätt fortsätter.
Sammanfattningsvis anser vi sålunda att kraven på kompetens och erfarenhet hos de domare som handlägger vårdnadsmål och verkställighetsärenden skall skärpas, att dessa domare skall vara särskilt utsedda av domstolen och att utvecklingen mot ett mer specialiserat arbetssätt när det gäller vårdnadsmålen måste fortsätta.
291
12 Verkställighet och överflyttning
12.1 Inledning
21 kap. FB infördes i slutet av 1960-talet. Tidigare fanns det inte några särskilda bestämmelser i fråga om verkställighet som innebar att barn skulle överlämnas till vårdnadshavaren eller till umgängesföräldern utan i praxis tillämpades de allmänna exekutionsreglerna i utsökningslagen. I den offentliga debatten ansågs det stötande att verkställighet av avgöranden beträffande barn skulle följa regler som främst avsåg verkställighet av egendom och därför infördes år 1968 särskilda regler i 21 kap. FB för verkställighet av allmän domstols avgörande beträffande vårdnad, umgänge eller överlämnande av barn (verkställighet) och för överflyttning av barn i andra fall än enligt ett sådant avgörande (överflyttning).
De regler som infördes år 1968 byggde på tidigare praxis. Någon egentlig översyn av reglerna har inte gjorts sedan dess och många av bestämmelserna är därför oförändrade eller har endast förändrats marginellt. Genom årens lopp har naturligtvis vissa av de förhållanden som gällde år 1968 förändrats; samhällsutvecklingen, och därmed förändringen av olika lagregler, har medfört att dåvarande förhållanden inte alltid överensstämmer med nuvarande förhållanden. De ändringar som har gjorts under de senaste årtiondena i 6 kap. FB har t.ex. medfört att sambandet mellan verkställighetsreglerna och vårdnadsreglerna delvis gått förlorat. Ett exempel är att reglerna om verkställighet fortfarande bygger på att gemensam vårdnad uppkommer direkt på grund av lag. Men som framgår av avsnitt 2.1 (Utvecklingen av reglerna om vårdnad m.m.) infördes t.ex. år 1976 en möjlighet för föräldrar, som inte är gifta med varandra eller som har skilt sig, att efter prövning av domstol få gemensam vårdnad om sina barn. Ett annat exempel är att när verkställighetsreglerna infördes år 1968 kunde allmän domstol reglera frågan om umgänge endast för en förälder som inte var vårdnadshavare för barnet. Sedan år 1998 kan allmän domstol besluta om umgänge också när föräld-
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
292
rarna har gemensam vårdnad. Samma år blev det dessutom möjligt för allmän domstol att vid gemensam vårdnad besluta vem av föräldrarna barnet skall bo tillsammans med, vilket anses innebära att domstolen även kan besluta att barnet skall bo hos var och en av föräldrarna (s.k. växelvis boende).
Alltsedan slutet av 1960-talet har utgångspunkten för domstolens prövning av en fråga om verkställighet varit att verkställighet skall beviljas. Hänsynen till barnets bästa anses emellertid innebära att hinder i vissa fall kan föreligga mot verkställighet och det oavsett innehållet i ett eventuellt domstolsavgörande eller avtal. I förarbetena nämns att det i vissa fall kan vara så att särskilda omständigheter medför att verkställighet begärs mycket lång tid efter den allmänna domstolens avgörande i vårdnadsfrågan och att förhållandena under tiden har förändrats på ett sådant sätt att det skulle vara stötande att verkställa avgörandet. Det uttalas vidare att verkställighet och överflyttning i andra fall inte kan ske utan risk för barnets kroppsliga eller själsliga hälsa eller vara olämpligt på grund av att barnet bestämt motsätter sig en flyttning (prop. 1967:138 s. 46).
Förvaltningsdomstolen har i dag ganska stora möjligheter att såväl vägra verkställighet (21 kap. 5–6 §§ FB) som genom jämkning ändra innehållet i den allmänna domstolens avgörande (21 kap. 4 § tredje stycket FB). Dagens ordning innebär i praktiken att det ibland kan bli fråga om en omprövning av allmän domstols avgörande. Det i sin tur för med sig att prövningen av en fråga om vårdnad, boende eller umgänge kan komma att underställas sex domstolar: tingsrätt, hovrätt och Högsta domstolen resp. länsrätt, kammarrätt och Regeringsrätten.
Enligt vår undersökning av länsrättsdomar vägras verkställighet inte så ofta, men vi har vid vår genomgång kunnat dra den slutsatsen att verkställighetsprocessen i vissa fall ändå varit omfattande och tenderat att i realiteten bli ett nytt mål om t.ex. vårdnaden. Enligt de länsrättsdomare vi diskuterat frågan med är det även vanligt att föräldrar i verkställighetsprocessen tar upp förhållanden som redan behandlats av tingsrätten i vårdnadsmålet och på så sätt just försöker omvandla verkställighetsprocessen till ett nytt vårdnadsmål. En förklaring till detta kan enligt vår mening vara de ganska stora möjligheter som bestämmelserna i 21 kap. 5–6 §§ FB trots allt ger förvaltningsdomstolen att vägra verkställighet och därmed parternas möjligheter att göra processen omfattande.
Som vi ser det är dagens ordning, sett ur ett barnperspektiv, helt otillfredsställande. Vi har tidigare i flera sammanhang pekat på att
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
293
upprepade processer ofta är till skada för barnet. Det är självfallet viktigt att rättssystemet i stället är utformat så att det så snart som möjligt görs en grundlig prövning som barnet – och andra – kan hålla sig till och som i princip slutligt avgör vad som skall gälla.
Med detta som utgångspunkt är det uppenbart att den absoluta tyngdpunkten i processen om vårdnad m.m. måste ligga i målet om vårdnaden, boendet eller umgänget i tingsrätten. Utgångspunkten för tingsrättens agerande, sett ur ett barnperspektiv, måste vara att tingsrätten inom rimlig tid skall komma till ett avgörande som är så bra som möjligt för barnet. Alla frågor, såväl huvudfrågorna som spörsmålen om hur man lämpligen tar sig dit, skall vara genomgångna och avgjorda på ett sätt som inte förutsätter någon ytterligare prövning. Inga parallella processer bör få förekomma och möjligheterna till upprepade processer bör så långt som möjligt begränsas.
Det är mot bakgrund av denna grundläggande utgångspunkt som vi förordar följande.
12.2 Verkställighetsprocessen renodlas
Förslag: Verkställighetsprocessen renodlas. Endast sådana invändningar mot verkställighet som tar sikte på själva genomförandet av verkställigheten skall beaktas. Invändningar som skulle kunna ge anledning att ändra det avgörande eller avtal som verkställigheten avser skall inte kunna prövas inom ramen för en verkställighetsprocess. Verkställighetsprocessen skall därför bara omfatta hinder av tillfällig natur. Domstolen får inte ta upp en ansökan om verkställighet till prövning, om det mellan parterna pågår ett mål eller ärende om samma sak vid domstol.
Om en invändning görs i verkställighetsprocessen om att verkställighet inte bör ske med hänvisning till ett hinder som inte är av endast tillfällig natur, kan domstolen ge parterna möjlighet att inom en viss tid initiera en omprövning av det avgörande eller avtal som utgör grund för begäran om verkställighet. För att säkerställa att barnet inte riskerar att fara illa för det fall någon av föräldrarna inte väcker talan, skall även socialnämnden beredas tillfälle att inom samma tid väcka talan. Väcks sådan talan skall domstolen avskriva verkställighetsärendet. Väcks inte sådan talan skall domstolen pröva ansökan om verkställighet utan avseende på den omständighet som föranledde domstolen att bereda parterna tillfälle att väcka talan.
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
294
Bestämmelsen om domstolens möjlighet att lämna uppdrag om medling upphävs när det gäller ärenden om verkställighet.
12.2.1 Hinder mot verkställighet
De nu gällande reglerna innebär att verkställighet kan vägras i vissa i föräldrabalken angivna fall. Enligt 21 kap. 5 § FB får, om barnet har fyllt tolv år, verkställighet inte ske mot dess vilja utom då det befinns nödvändigt av hänsyn till barnets bästa. Detsamma gäller, om barnet ännu inte har fyllt tolv år men har nått en sådan mognad att dess vilja bör beaktas på motsvarande sätt. Enligt 21 kap. 6 § första stycket FB kan verkställighet vägras, om det är uppenbart att förhållandena har ändrats sedan den allmänna domstolens dom eller beslut meddelades eller socialnämnden godkände föräldrarnas avtal och det av hänsyn till barnets bästa är påkallat att frågan om vårdnad, boende eller umgänge prövas på nytt. Enligt 21 kap. 6 § andra stycket FB får verkställighet vägras även i andra fall, om det finns en risk som inte är ringa för att barnets kroppsliga eller själsliga hälsa skadas.
Enligt våra direktiv skall vi överväga om de nuvarande reglerna om hinder mot verkställighet kan stramas upp utan att skyddet för barnet för den skull sätts åt sidan. En fråga som vi särskilt bör uppmärksamma är om möjligheten att vägra verkställighet vid ändrade förhållanden bör vara kvar eller om det är tillräckligt att den som inte är nöjd med avgörandet kan få det omprövat i allmän domstol.
Enligt vår granskning av verkställighetsdomar gjorde motparten i 6 av 10 mål gällande att det förelåg hinder mot verkställighet enligt någon av bestämmelserna i 21 kap. 5–6 §§ FB. Det var inte ovanligt att motparten i samma mål åberopade flera av dessa hinder. Den vanligaste kombinationen i detta avseende var ändrade förhållanden och barnets hälsa, dvs. de hinder som anges i 21 kap. 6 § FB. I nära en fjärdedel av samtliga mål (34 mål) avslog domstolen ansökan om verkställighet eller överflyttning. I hälften av dessa fall (17 mål) skedde detta dock inte med stöd av någon av bestämmelserna i 21 kap. 5–6 §§ FB, utan på grund av t.ex. rent formella skäl. I 2 av målen vägrades överflyttning av barnet med stöd av bestämmelserna i 21 kap. 7–8 §§ FB.
Vår undersökning visar att den vanligaste invändningen som åberopades var att det fanns en risk som inte var ringa för att barnets kroppsliga eller själsliga hälsa skulle skadas (21 kap. 6 § andra stycket
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
295
FB). Detta hinder åberopades i två tredjedelar av de mål där motparten gjorde gällande att hinder mot verkställighet förelåg (59 mål). Endast i 3 mål (gällande 3 barn) vägrade förvaltningsdomstolarna att verkställa den allmänna domstolens avgörande med hänvisning till detta hinder. I 2 mål rörde det sig om tingsrättsdomar som var 2 resp. 6 år gamla och i 1 mål rörde det sig om ett interimistiskt beslut från hovrätt som var 5 månader gammalt. När bestämmelsen i 21 kap. 6 § andra stycket FB infördes antogs det att bestämmelsen skulle få sin största praktiska betydelse när verkställighet söks utan stöd av ett avgörande från allmän domstol, t.ex. när vårdnadshavaren önskar ta tillbaka sitt barn från fosterhem efter lång tids vistelse där (prop. 1967:138 s. 48). Vår undersökning av verkställighetsdomar visar att så numera inte är fallet. I förarbetena nämns också att barnets ålder, utvecklingsgrad, känslobindningar och förhållanden i övrigt kan vara sådana att en överflyttning skulle kunna skada barnets fortsatta utveckling allvarligt, men om åtgärden endast skulle medföra övergående störning eller annan tillfällig olägenhet för barnet, borde dock verkställighet inte vägras med stöd av bestämmelsen (prop. 1967:138 s. 48). Nämnda omständigheter är emellertid faktorer som skall beaktas redan vid prövningen av frågorna om vårdnad, boende och umgänge.
Vår undersökning av verkställighetsdomar visar vidare att i nära hälften av de mål där motparten gjorde gällande att hinder mot verkställighet förelåg (44 mål) åberopades att länsrätten borde vägra verkställighet eftersom det var uppenbart att förhållandena hade ändrats sedan den allmänna domstolens dom eller beslut meddelades eller socialnämnden godkände föräldrarnas avtal, och det av hänsyn till barnets bästa var påkallat att frågan om vårdnad, boende eller umgänge prövades på nytt (21 kap. 6 § första stycket FB). I 5 mål (6 barn) avslogs ansökan om verkställighet med hänvisning till detta hinder. I samtliga fall var den allmänna domstolens avgörande över 7 månader gammalt; i 3 fall över 1 år gammalt. I ett av målen grundades ansökan om verkställighet på ett interimistiskt beslut av allmän domstol, som vid länsrättens avgörande var 8 månader gammalt. I det fallet hade den allmänna domstolen förordnat att barnen skulle bo växelvis hos sina föräldrar. Länsrätten fann emellertid att hinder mot verkställighet förelåg eftersom den ena föräldern och barnen hade flyttat. Under sådana omständigheter som i nämnda fall är det enligt vår uppfattning självklart att, i stället för en verkställighetsprövning, den allmänna domstolen måste ompröva sitt beslut, eftersom de förutsättningar som gällde vid tiden för det
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
296
interimistiska beslutet inte längre gäller. När bestämmelsen i 21 kap. 6 § första stycket FB infördes hade man i åtanke framförallt sådana fall då verkställighet blir aktuell först mycket lång tid efter det att allmän domstol har meddelat sitt beslut.
Vår undersökning av verkställighetsdomar visar slutligen att i drygt en tredjedel av de mål där motparten gjorde gällande att hinder mot verkställighet förelåg (32 mål) hänvisade denne till barnets vilja (21 kap. 5 § FB). I 10 mål rörande 14 barn avslogs ansökan om verkställighet med hänvisning till barnets vilja. 8 av barnen hade vid tidpunkten för länsrättens dom fyllt 12 år, 4 barn hade fyllt 11 år, 1 barn skulle inom kort fylla 11 år och 1 barn hade precis fyllt 10 år.
Enligt vår mening är en grundläggande förutsättning för att verkställighetsprocessen skall bli just en verkställighetsprocess och inget annat att endast sådana invändningar mot verkställighet skall beaktas som tar sikte på själva genomförandet av verkställigheten men inte sådana som tar sikte på det avgörande eller det avtal som verkställigheten avser. Framställs en invändning som ger anledning att ändra det avgörande eller det avtal som reglerar t.ex. vårdnadsfrågan, bör det vara det avgörandet eller det avtalet som skall angripas, inte verkställigheten av det. Verkställighetsprocessen bör således i princip ta sikte enbart på omständigheter och förhållanden som är av tillfällig natur och som har inträffat efter den dom eller det avtal som ligger till grund för ansökan om verkställighet. I realiteten blir det emellertid ofta inte så med dagens ordning. Relativt ofta kommer samma omständigheter som prövades i tingsrätten i målet om umgänge e.d. att på nytt prövas i verkställighetsmålet. Om exempelvis den ena föräldern i ett mål om umgänge, som en invändning mot den andra förälderns yrkande om umgänge, invänt att den senare uppträtt kränkande mot barnet men tingsrätten inte ansett att förälderns agerande varit så allvarligt att det borde utesluta umgänge, görs inte sällan i verkställighetsprocessen påståenden om nya kränkande handlingar och hävdas att de kränkande handlingarna sammantagna bör motivera att något umgänge inte skall äga rum, varför verkställighet skall vägras. Många gånger blir det därför en rätt omfattande prövning i verkställighetsprocessen som till stor del kommer att innefatta samma omständigheter som redan prövats i umgängesmålet.
Som framgått av det ovan anförda visar vår granskning av verkställighetsdomar att det är vanligt att motparten åberopar bestämmelserna om ändrade förhållanden och om risk för att barnet kan
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
297
komma till skada, och det även i situationer då det inte är tänkt att bestämmelserna skall tillämpas. Visserligen visar vår granskning också att det är sällan som domstolarna ger en part rätt med hänvisning till nämnda bestämmelser, men redan ett åberopande av bestämmelserna jämte den eventuella bevisning som kan krävas i det enskilda fallet kan medföra att verkställighetsprocessen blir omfattande och därigenom tenderar att i realiteten bli ett nytt mål om vårdnad, boende eller umgänge.
Detta kan inte vara en för barnet önskvärd ordning. Som vi framhållit tidigare i flera sammanhang är upprepade processer i allmänhet till skada för barnet. Men det är också så att det typiskt sett måste antas vara till skada för barnet att det avgörande som tingsrätten fattat i målet om t.ex. umgänge inte kan verkställas. Vi har ovan förordat regler för hanteringen av dessa mål som vi menar bör leda till att tingsrätten på ett så bra och grundligt material som möjligt och inom rimlig tid kommer fram till ett avgörande som är mest förenligt med barnets bästa. I de allra flesta fall efterlevs avgörandet av båda föräldrarna. Men om någon förälder inte följer det som beslutats, kräver hänsynen till barnets bästa att det som domstolen har kommit fram till är det bästa för barnet också blir verklighet för barnet, dvs. att avgörandet kan verkställas.
Vad som nu har sagts betyder, om man har barnets bästa för ögonen, att verkställighetsprocessen måste vara så utformad att ett avgörande, eller ett avtal, i princip utan någon mera ingående prövning skall kunna verkställas.
Det kan givetvis inträffa saker efter tingsrättens avgörande i t.ex. vårdnadsfrågan eller efter föräldrarnas avtal som på ett eller annat sätt kan behöva beaktas. Till en början kan det finnas tillfälliga förhållanden som hindrar verkställighet vid ett visst tillfälle, exempelvis att barnet ligger nedbäddat i feber och inte kan träffa umgängesföräldern en viss helg. Ett annat exempel kan vara att barnet vill följa med på en resa eller delta i ett läger, som äger rum under den tid umgänge skall ske. Men det kan också ha inträffat förhållanden som har en mera bestående inverkan. Det kanske har kommit fram bevis för påståenden om övergrepp som visserligen framfördes i tingsrätten men som där, i brist på närmare utredning, lämnades utan avseende. Det kan också vara så att en förälder efter tingsrättens dom eller föräldrarnas avtal begår kränkande handlingar mot barnet eller någon annan familjemedlem. Ett annat skäl kan vara att barnet har ändrat sin inställning till att t.ex. träffa en umgängesförälder.
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
298
Med utgångspunkt i vad vi nyss har sagt om en renodling av verkställighetsprocessen är det för vår del tydligt att man bör skilja på hindrande omständigheter av mera tillfällig natur, t.ex. att barnet har feber eller vill delta i ett läger, och hindrande omständigheter som inte är av endast tillfällig natur, t.ex. att en förälder visar brister i omsorgen om barnet genom exempelvis kränkande behandling av barnet eller någon annan familjemedlem. Omständigheter av det förra slaget är sådana som naturligen hör hemma i en verkställighetsprocess. De rör inte det grundläggande avgörandet utan tar sikte på verkställigheten av detta vid ett eller flera specifika tillfällen. När det däremot gäller omständigheter av det senare slaget hör de enligt vår mening inte hemma i en verkställighetsprocess eftersom de kan ge anledning att ändra det grundläggande avgörandet och innebära att detta inte längre bör följas. I så fall bör de inte heller prövas i en verkställighetsprocess utan i ett nytt mål om vårdnad, boende eller umgänge.
Detta leder oss till slutsatsen att verkställighetsprocessen bör ges en sådan utformning att den endast innefattar hinder av tillfällig natur.
Om man utifrån detta synsätt ser på de nuvarande bestämmelserna om hinder mot verkställighet är det tydligt att bestämmelserna om ändrade förhållanden och risken för att barnet kan komma till skada inte bör finns kvar som hinder mot verkställighet. Detsamma gäller om barnet har ändrat sin inställning och inte längre alls eller inte längre i föreskriven omfattning vill träffa en förälder. Det rör sig då om förhållanden som har inverkan på hur det grundläggande avgörandet bör vara utformat och de bör då prövas inom ramen för ett nytt mål och inte i en verkställighetsprocess. I verkställighetsprocessen bör däremot prövas sådana omständigheter som innefattar tillfälliga hinder – t.ex. sjukdom – mot det som bestämts i domstolsavgörandet eller avtalet och som ansökan om verkställighet gäller.
12.2.2 Hänvisning att väcka talan om ändring
Nu räcker det naturligtvis inte med att ha två från teoretiska utgångspunkter renodlade system utan det krävs också ett slags synkronisering mellan systemen som så långt som möjligt garanterar att varje avgörande vid varje givet tillfälle är förenligt med barnets bästa. Det får inte bli något ”glapp” mellan systemen. Om sålunda en invändning görs i verkställighetsprocessen om att verkställighet
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
299
inte bör ske med hänvisning till att det grundläggande avgörandet inte längre bör följas – det görs exempelvis gällande att umgängesföräldern har förgripit sig på barnet eller att barnet inte längre vill träffa umgängesföräldern – är ju detta något som med vårt synsätt inte skall göras till föremål för prövning i en verkställighetsprocess utan i ett nytt mål om umgänget. Men då måste – för barnets bästa – parterna också ges möjlighet att initiera en sådan process innan beslut fattas om verkställighet av det ifrågasatta avgörandet.
Detta kan enligt vår mening uppnås genom att domstolen i verkställighetsprocessen bereder parterna tillfälle att inom en viss tid väcka talan om ändring i det avgörande eller avtal som ligger till grund för ansökan om verkställighet. Domstolen skall emellertid göra detta endast i de fall part åberopat bevis eller omständighet som inte har prövats genom avgörandet/avtalet och domstolen anser att det av hänsyn till barnets bästa är påkallat att den fråga som ansökan om verkställighet gäller prövas på nytt.
Domstolen skall således pröva om den invändning som framställs är av sådan karaktär att hänvisning till att väcka talan bör ske. Detta innebär för det första att inte alla invändningar, som tar sikte på avgörandet om vårdnad, boende och umgänge, kan medföra att en hänvisning sker, utan det måste finnas en viss substans i invändningen. När det gäller att bedöma huruvida det föreligger ett tillfälligt hinder måste domstolen givetvis pröva om invändningen är berättigad. När det däremot gäller att ta ställning till om en hänvisning bör göras blir det inte aktuellt att pröva invändningen i sak – det skulle ju i så fall i realiteten bli ett nytt mål om t.ex. vårdnaden – utan att pröva huruvida invändningen, för det fall den skulle tillmätas avseende i vårdnadsmålet, typiskt sett kan antas leda till att en ändring i det tidigare avgörandet eller avtalet bör övervägas. Parternas egen inställning i frågan om hänvisning bör ske eller inte har i sig inte någon avgörande betydelse redan av det skälet att parterna – även om domstolen inte anser att hänvisning bör ske – kan väcka talan om ändring i det tidigare avgörandet eller avtalet.
Att domstolen skall pröva karaktären av en invändning innebär för det andra att en invändning, som på samma underlag redan har prövats av domstolen i ett mål om t.ex. vårdnad, inte kan föranleda att domstolen i verkställighetsprocessen hänvisar parterna att väcka talan om ändring i vårdnadsfrågan. Grundläggande är således att avgörandet om vårdnad inte får göras till föremål för en ”ren” omprövning. Detta innebär i sin tur att en omständighet som visserligen förelåg vid domstolens prövning i vårdnadsmålet, men som då
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
300
inte var känd för den domstolen och därför inte kunde beaktas, kan medföra att domstolen i verkställighetsprocessen hänvisar parterna att väcka talan om ändring. Detta innebär också, som vi redan varit inne på, att en omständighet som visserligen kunde beaktas vid prövningen i vårdnadsmålet men som där, i brist på närmare utredning, lämnades utan avseende, kan medföra att domstolen i verkställighetsprocessen hänvisar parterna att väcka talan om ändring, om part åberopar nya bevis för påståendet. På motsvarande sätt som har anförts ovan är det inte fråga om att domstolen i verkställighetsprocessen, för bedömningen av om hänvisning skall ske, skall pröva riktigheten eller tillförlitligheten av bevisningen utan om den typiskt sett är sådan att den kan antas motivera förnyade överväganden i vårdnadsmålet.
Det finns en klar principiell skillnad mellan invändningar som inte har någon bärkraft på det underliggande avgörandet eller avtalet och på invändningar som reellt tar sikte på det underliggande avgörandet. Men detta utesluter naturligtvis inte att det någon gång kan uppstå gränsdragningsproblem. Ett exempel kan vara att det förs fram omständigheter som visar att det finns risk för att barnet far illa vid ett visst umgängestillfälle därför att umgängesföräldern har återfallit i alkoholmissbruk. Detta kan leda till att hinder mot verkställighet vid det aktuella tillfället anses föreligga men förhållandet är också sådant att det kanske skulle kunna motivera en omprövning av det underliggande umgängesavgörandet eller avtalet. Det går knappast att generellt ange hur domstolen bör agera i sådana fall. Många gånger torde dock en lämplig ordning kunna vara att, ifall det är tveksamt om hänvisning skall ske men det står klart att verkställighet annars bör vägras, domstolen väljer det sistnämnda alternativet, dvs. vägrar verkställighet. Skulle sedan samma problematik aktualiseras vid nya umgängestillfällen kan det vara naturligt att domstolen, åtminstone om invändningen förs fram flera gånger, anser att det för barnets bästa är påkallat med en ny prövning av det underliggande avgörandet eller avtalet och därför hänvisar parterna att väcka talan på nytt. En ordning som den nu beskrivna torde ofta bäst gagna barnet eftersom en förälder ju ändå alltid har möjlighet att på eget initiativ väcka talan vid domstol om ändring i det tidigare avgörandet eller avtalet, varvid verkställighetsfrågan, såsom nedan kommer att utvecklas, förfaller.
För det fall domstolen bereder parterna tillfälle att väcka talan om ändring bör domstolen i avvaktan på detta inte vidta någon åtgärd.
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
301
Nästa fråga blir då vad som bör hända om någon sådan talan inte väcks inom angiven tid. Enligt vår mening måste den naturliga utgångspunkten vara att det befintliga avgörandet om vårdnad, boende eller umgänge skall gälla till dess att det ändras. Regelsystemet bygger på att detta fattats utifrån barnets bästa. Det får därför också anses mest förenligt med barnets bästa att detta avgörande kan verkställas så länge det inte har ändrats. Det innebär att den part som gör gällande att det befintliga avgörandet inte längre är riktigt själv måste väcka en talan om ändring för att hindra verkställighet av avgörandet. En sådan ordning kan också verka i handlingsdirigerande riktning, dvs. medföra att en part i de fall det inte är befogat faktiskt inte gör invändningar mot verkställighet.
Vi förordar alltså att verkställighetsreglerna utformas så att domstolen skall kunna vägra verkställighet om det finns något tillfälligt hinder mot det. I de fall då part åberopar bevis eller omständighet som inte har prövats genom det underliggande avgörandet/avtalet och domstolen anser att det är påkallat av hänsyn till barnets bästa att den fråga som ansökan om verkställighet gäller prövas på nytt – alltså vid påståenden om hinder som inte är av endast tillfällig natur – skall parterna beredas tillfälle att inom en viss tid väcka talan om ändring i vårdnaden, boendet eller umgänget. Om sådan talan väcks skall domstolen avskriva verkställighetsärendet från vidare handläggning. Detsamma bör gälla om en förälder utan att hänvisning har getts väcker talan om ändring i vårdnaden, boendet eller umgänget och denna talan avser samma sak som skall prövas i verkställighetsärendet. Som vi kommer in på i det följande avsnittet bör nämligen verkställighetsfrågor prövas inom ramen för ett pågående mål om vårdnad, boende eller umgänge. För det fall part inte väcker talan om ändring i vårdnaden, boendet eller umgänget skall domstolen fortsätta handläggningen av verkställighetsärendet. Ansökan om verkställighet skall sedan prövas utan att den omständighet som föranlett domstolen att bereda parterna tillfälle att väcka talan om ändring beaktas. Den situationen kan uppkomma att en part gör flera invändningar och att vissa av dessa utgör hinder av tillfälligt slag, medan andra kan ge anledning att ändra det avgörande/avtal ansökan om verkställighet avser. För det fall domstolen hänvisar parterna att väcka talan, men sådan talan inte väcks, skall domstolen i den senare verkställighetsprocessen naturligtvis inte vara förhindrad att pröva de invändningar, som inte föranledde domstolen att hänvisa parterna till att väcka talan. Domstolen bör därför i sitt hän-
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
302
visningsbeslut ange vilken eller vilka omständigheter som medförde att domstolen beredde parterna tillfälle att väcka talan.
Nu kan det naturligtvis hända att en part inte väcker talan om ändring i vårdnaden, boendet eller umgänget fastän detta skulle ha varit befogat. Det kanske är så att det verkligen är olämpligt att barnet t.ex. får umgås med en förälder i enlighet med ett tidigare domstolsavgörande men att den andra föräldern nöjer sig med att invända detta i verkställighetsprocessen och inte väcker någon talan om ändring i avgörandet. För att säkerställa att barnet i sådana fall inte riskerar att fara illa, förordar vi att inte bara föräldrarna skall beredas tillfälle att inom en viss tid väcka talan om ändring, utan att även socialnämnden skall beredas tillfälle till detta. Socialnämnden har i dag en möjlighet enligt 6 kap. 7 § FB att väcka talan om ändring av vårdnaden, om en förälder brister i omsorgen av barnet på visst sätt. Som vi föreslår i avsnitt 6.5 (Situationer där umgänget ställer särskilda krav) bör socialnämnden även ha möjlighet att väcka talan i fråga om umgänge eller annan kontakt än umgänge mellan barnet och en förälder. Genom att även socialnämnden bereds tillfälle att väcka talan och därigenom får kännedom om de omständigheter som åberopas i verkställighetsprocessen bör intresset av att den aktuella frågan omprövas, om det finns skäl till det, vara tillgodosett. Som vi redovisat ovan anser vi att, för det fall talan om ändring i t.ex. vårdnaden inte väcks, domstolen skall fortsätta handläggningen av verkställighetsärendet. Ansökan om verkställighet skall sedan prövas utan att den omständighet som föranledde domstolen att bereda parterna och socialnämnden tillfälle att väcka talan beaktas. Med hänsyn till att domstolen och socialnämnden i ett sådant fall inte är av samma uppfattning angående huruvida talan om ändring bör väckas eller inte, anser vi att socialnämnden skall vara skyldig att för domstolen redovisa sin ståndpunkt i frågan.
För att säkerställa att barnets bästa i alla situationer skall kunna tillgodoses fullt ut, bör domstolen i undantagsfall ha möjlighet att besluta att barnet omedelbart skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt, trots att parterna har beretts tillfälle att väcka talan om ändring. Den situationen skulle nämligen kunna uppkomma att, samtidigt som domstolen anser att parterna bör beredas tillfälle att väcka talan, det exempelvis finns en överhängande risk för att barnet far illa om barnet inte omedelbart förflyttas från den förälder barnet för närvarande vistas hos (se vidare avsnitt 12.9 Omhändertagande).
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
303
Som vi redovisar ovan anser vi att verkställighetsfrågor bör prövas inom ramen för ett pågående mål om vårdnad, boende eller umgänge. Innan vi närmare går in på detta i avsnitt 12.3, vill vi ta upp några frågor av mera teknisk natur.
12.2.3 Motpartens inställning
En fråga av mer teknisk natur är om motpartens ”positiva” inställning till ansökan om verkställighet bör påverka domstolens hantering av verkställighetsärendet på något sätt. När verkställighetsreglerna infördes i föräldrabalken antogs att verkställighet i allmänhet inte skulle begäras annat än när den som har hand om barnet har vägrat att lämna det ifrån sig. Departementschefen påpekade emellertid att en sådan vägran inte utgjorde en förutsättning för att en ansökan skulle tas upp till prövning (prop. 1967:138 s. 53). I linje med detta uttalande har också Regeringsrätten i ett fall funnit att hinder mot verkställighet inte förelegat på den grunden att motparten inte vägrat att efterkomma vad den allmänna domstolen bestämt (RÅ 1992 ref. 97 II).
Vår granskning av länsrättsdomar visar att det inte alltför sällan förekommer att motparten gör gällande att sökandens ansökan om verkställighet är onödig eftersom motparten inte motsätter sig att t.ex. umgänge sker. Vår granskning visar också att länsrätternas hantering av en sådan situation skiljer sig åt. I en del domar har ansökan om verkställighet avslagits med hänvisning till motpartens inställning och någon egentlig sakprövning i verkställighetsfrågan har således inte skett. I andra domar har länsrätten förordnat om verkställighet, men har – med hänvisning till att motparten inte motsätter sig ansökan om verkställighet – inte förenat verkställigheten med något tvångsmedel.
Inte heller vi anser att det förhållandet att motparten inte vägrar att lämna barnet ifrån sig bör utgöra en förutsättning för att ansökan om verkställighet skall tas upp till sakprövning. Domstolen skall således inte vägra verkställighet på den grunden att motparten inte vägrar att lämna ifrån sig barnet eller t.o.m. medverkar till att överlämnande sker. Sådana omständigheter får domstolen i stället beakta vid utformningen av beslutet om själva verkställigheten eller vid fördelningen av rättegångskostnaderna. Detta motsvarar som framgår gällande rätt och även om underrätterna i vissa fall inte
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
304
handlat på det sättet torde någon särskild markering i lagen i detta hänseende inte vara erforderlig.
12.2.4 Medlingsinstitutet
Som vi redogör för i avsnitt 11.1.2 (Medling i mål om vårdnad, boende och umgänge) har medlingsinstitutet på vissa håll i landet utvecklats i riktning mot att få föräldrarna att komma överens i den fråga verkställigheten gäller. Som vi där påpekat passar medlingsinstitutet, såsom det har utvecklats på vissa håll, inte riktigt i en verkställighetsprocess eftersom en part som ansökt om verkställighet av ett avgörande också har rätt att få en prövning av verkställighetsfrågan. Om medlingen på verkställighetsstadiet inriktas på att försöka få föräldrarna att komma överens kan detta i praktiken innebära att den allmänna domstolens dom ”överprövas” i vissa fall. Enligt vår mening ter det sig från alla utgångspunkter lämpligast att medling, om det är påkallat, sker i själva vårdnads- eller umgängesmålet och inte i verkställighetsprocessen. Till detta kommer att ett flertal åtgärder för att få föräldrar att komma överens redan skall ha vidtagits i processen om vårdnad, boende och umgänge: domstolen kan uppdra åt t.ex. socialnämnden att anordna samarbetssamtal, domaren skall själv verka för att föräldrarna når en samförståndslösning och domstolen har möjlighet att, enligt vårt förslag, låta en särskild medlare försöka ena föräldrarna. Vidare måste också beaktas att om medlare förordnas i verkställighetsprocessen detta kan innebära att skyndsamhetskravet får ge vika för ytterligare omfattande strävanden att ena föräldrarna, något som i stället har sin rätta plats i vårdnadsmålet. Mot denna bakgrund anser vi att bestämmelsen om medling i ärenden om verkställighet bör upphävas. När det däremot gäller medling i ärenden om överflyttning av barn i andra fall än enligt domstolsavgörande eller avtal är vi av motsatt uppfattning. Detta redogör vi för närmare i avsnitt 12.5.3.
12.2.5 Avgöranden om överlämnande av barn
En annan fråga som vi vill ta upp i detta sammanhang rör det förhållandet att verkställighet enligt gällande bestämmelser kan sökas av vad allmän domstol har bestämt i dom eller beslut om överlämnande av barn (21 kap. 1 § andra stycket FB). Med dom eller
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
305
beslut om överlämnande av barn avses ett avgörande som innehåller en uttrycklig förklaring om att barnet skall överlämnas. Vid kapitlets tillkomst år 1968 antogs att det i denna kategori knappast gick att räkna med andra avgöranden än sådana som avser fosterbarns överlämnande från fosterföräldrar till vårdnadshavaren, men även sådana avgöranden antogs dock vara ovanliga (prop. 1967:138 s. 53). Enligt gällande bestämmelser får ett barn inte utan socialnämndens medgivande tas emot för stadigvarande vård och fostran i ett enskilt hem som inte tillhör någon av föräldrarna eller någon annan som har vårdnaden om barnet (6 kap. 6 § SoL). Ansvaret för om och när ett barn skall återföras från familjehemsföräldrar till vårdnadshavare ligger på socialnämnden. Sålunda kan socialnämnden exempelvis, om det finns en påtaglig risk för att barnets hälsa eller utveckling skadas om det skiljs från hemmet, hos länsrätten ansöka om förbud för viss tid eller tills vidare för den som har vårdnaden om barnet att ta barnet från familjehemmet (flyttningsförbud enligt 24 § LVU). En vårdnadshavare kan i en situation som den aktuella hos länsrätten begära att barnet skall överflyttas till honom eller henne med stöd av reglerna i 21 kap. FB (se 21 kap. 7 § FB). Har flyttningsförbud beträffande barnet meddelats får dock länsrätten inte förordna om överflyttning av barnet till vårdnadshavaren. Att allmän domstol därefter skulle kunna ta upp och pröva en talan av vårdnadshavaren om att barnet skall överlämnas till denne torde inte vara möjligt enligt gällande rätt och framstår för övrigt inte heller som lämpligt. Möjligheten att begära verkställighet av ett avgörande om överlämnande av barn bör därför utgå.
12.3 Verkställighetsprocessen integreras så långt som möjligt i vårdnadsprocessen
Förslag: Frågan om verkställighet av ett interimistiskt beslut skall prövas av allmän domstol inom ramen för det pågående målet om vårdnad, boende eller umgänge. Med en sådan ordning får domstolen vid varje givet tillfälle möjlighet att fullt ut verka för att barnet kommer i åtnjutande av den lösning som bäst gagnar barnet.
Enligt nuvarande regler gäller samma verkställighetsregler oavsett om ansökan om verkställighet avser ett interimistiskt beslut eller en dom/avtal. När den allmänna domstolen meddelar ett interimistiskt
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
306
beslut innebär detta inte att domstolen skiljer målet ifrån sig. Om verkställighet söks av det interimistiska beslutet pågår således handläggningen av frågan om vårdnad, boende eller umgänge parallellt med handläggningen av verkställighetsfrågan. Vår undersökning av länsrättsdomar visar också att det inte är ovanligt att verkställighetsfrågan gäller just frågan om verkställighet av ett interimistiskt beslut; så många som drygt en tredjedel av länsrättsdomarna gällde en sådan fråga. Allmän domstol har enligt gällande ordning möjlighet att införskaffa endast en mycket begränsad utredning inför det interimistiska beslutet (snabbupplysningar enligt 6 kap. 20 § andra stycket FB), medan gällande ordning såvitt avser frågan om verkställighet av det interimistiska beslutet innebär att länsrätten har möjlighet att hålla vittnesförhör, förordna om medlare och förordna om läkarundersökning av barnet. Detta kan naturligtvis innebära att prövningen av frågan om verkställighet av det interimistiska beslutet drar ut på tiden i länsrätten. I praktiken kan det gällande systemet också medföra att länsrätten vid prövningen av om tingsrättens interimistiska beslut skall verkställas kan komma att ha ett mycket bättre beslutsunderlag än vad tingsrätten hade inför fattandet av det interimistiska beslutet. Detta är naturligtvis inte tillfredsställande på den grunden att det i realiteten kan innebära att en överprövning sker av tingsrättens beslut. I stället är det tingsrätten som bör ha så bra underlag som möjligt inför fattandet av sitt interimistiska beslut. Ett annat problem i sammanhanget som vi sett är att det händer att de olika domstolarna ”inväntar” varandras beslut. Exempel på detta är att tingsrätten avvaktar att fatta ett nytt interimistiskt beslut med hänsyn till länsrättens prövning av om ett tidigare interimistiskt beslut skall verkställas eller att länsrätten avslår en ansökan om verkställighet med hänsyn till att tingsrätten planerar att hålla en huvudförhandling i vårdnadsmålet inom kort. Detta är naturligtvis inte tillfredsställande och det kan därför på goda grunder sättas ifråga om samma regler bör gälla för verkställighet av interimistiska beslut som för verkställighet av domar/avtal, men också om det för de interimistiska besluten över huvud taget bör finnas en separat verkställighetsprocess.
Enligt vår uppfattning talar starka skäl för att frågan om verkställighet av ett interimistiskt beslut skall prövas inom ramen för det pågående målet om vårdnad, boende eller umgänge. En sådan ordning skulle förhindra de ovan nämnda problemen med att domstolen i verkställighetsprocessen i vissa fall har ett bättre beslutsunderlag än domstolen i det pågående vårdnadsmålet och att dom-
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
307
stolarna ”inväntar” varandras beslut. En sådan ordning skulle också medföra att möjligheten att föra parallella processer upphör när det gäller interimistiska beslut.
För en sådan ordning talar dessutom det förhållandet att, som vi föreslår i avsnitt 11.4 (Interimistiska beslut), tingsrätten skall fatta ett interimistiskt beslut endast om det finns beaktansvärda skäl för det men inte annars. Vi menar att det finns frågor som knappast kan anses så angelägna att få lösta genast att tingsrätten i målet om vårdnad, boende eller umgänge omedelbart skall behöva fatta ett interimistiskt beslut. En lite annan form av interimistiska beslut är de som går ut på att under en viss bestämd prövotid testa en viss lösning. I de sistnämnda fallen kan det knappast komma i fråga att domstolen också beslutar om verkställighet av beslutet. När det däremot gäller den förstnämnda formen av interimistiska beslut förhåller sig saken annorlunda. Den typen av beslut kan vara nödvändigt att domstolen fattar när det t.ex. framkommit misstankar om våld eller andra övergrepp som inte kan lämnas utan avseende och det finns anledning anta att ett interimistiskt beslut om t.ex. vårdnad behövs för att barnet inte skall fara illa. Ett annat fall kan vara att det finns risk för att barnet olovligen kommer att föras bort. I sådana situationer kan det många gånger vara en fördel om domstolen också fattar beslut i frågan om verkställigheten av beslutet. Även om inget framkommit som i sig talar för att beslutet inte kommer att efterföljas, kan det i dessa situationer innebära en psykologisk press på en förälder att följa beslutet, men även en tidsmässig fördel, om beslutet om verkställighet fattas samtidigt som beslutet i frågan om vårdnad, boende eller umgänge. Även i andra mera ”vardagliga” situationer kan det finnas behov av ett interimistiskt beslut. Ett exempel på detta är att föräldrarna har flyttat till skilda orter och frågan om barnets boende, och därmed skolgång m.m., måste lösas. I sådana situationer är det inte alltid nödvändigt för domstolen att, i samband med det interimistiska beslutet, också besluta om verkställigheten av det.
De fall som enligt vårt förslag skall leda till att tingsrätten fattar ett interimistiskt beslut är således de fall där det mer eller mindre är nödvändigt för barnets bästa att saken får en tillfällig lösning. Det är därför också viktigt att beslutet kan verkställas omgående och utan att ett särskilt verkställighetsförfarande behöver inledas. Denna möjlighet finns i viss omfattning redan i dag. På yrkande av part har allmän domstol, om det finns särskilda skäl, möjlighet att kombinera en dom eller ett beslut om vårdnad, boende och umgänge
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
308
med vitesföreläggande för motparten att överlämna barnet (6 kap. 21 § FB). Vi anser emellertid att man nu bör gå ytterligare ett steg. Enligt vår uppfattning bör frågan om det interimistiska beslutet skall förenas med något tvångsmedel alltid kunna tas upp och avgöras redan i samband med prövningen av det interimistiska yrkandet. En naturlig konsekvens av det nu anförda är att vi anser att ett verkställighetsärende skall avskrivas från vidare handläggning, om någon av parterna, efter att domstolen berett dem tillfälle till det, väcker talan om vårdnad, boende eller umgänge. I sådana fall kan domstolen i det nya målet om t.ex. vårdnad, om det behövs, interimistiskt besluta om vad som skall gälla och också besluta om verkställighet därav.
För det fall domstolen inte har beslutat att det interimistiska beslutet skall förenas med något tvångsmedel, bör parterna ha möjlighet att återkomma med en begäran om detta i det pågående målet. Visar det sig att det interimistiska beslutet inte har efterlevts, bör domstolen kunna fatta beslut om tvångsmedel. Detsamma bör gälla om domstolen visserligen har beslutat att det interimistiska beslutet t.ex. skall förenas med ett vitesföreläggande, men det interimistiska beslutet trots detta inte har efterlevts. Domstolen bör i ett sådant fall kunna pröva om ytterligare viten är meningsfulla eller om beslut om hämtning bör fattas. Hämtning kan emellertid endast beslutas i vissa fall och under särskilda förutsättningar (se avsnitt 12.8 Tvångsmedel).
Med en ordning som den nu beskrivna får domstolen vid varje givet tillfälle möjlighet att fullt ut verka för att barnet kommer i åtnjutande av den lösning som bäst gagnar barnet.
I och med att frågan om verkställighet avgörs i samband med det interimistiska beslutet (dvs. i vårdnadsmålet) är det rättegångsbalkens bestämmelser som blir gällande i fråga om handläggningen.
12.4 Verkställighet av domar och avtal samt överflyttning av barn skall prövas av allmän domstol
Förslag: Handläggningen av frågor om verkställighet av domar och avtal rörande vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge samt frågor om överflyttning av barn i andra fall flyttas till allmän domstol.
Lagen (1996:242) om domstolsärenden skall tillämpas i ärenden om verkställighet och i ärenden om överflyttning. Den
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
309
handläggningsform som den lagen föreskriver överensstämmer väl med hur dessa frågor handläggs i dag.
Vid avgörande i sak av ett ärende om verkställighet eller ett ärende om överflyttning skall en lagfaren domare och tre nämndemän delta, om inte ärendet är av enkel beskaffenhet.
12.4.1 Handläggande organ i frågor om verkställighet
I avsnittet ovan har vi förordat att verkställighet av interimistiska beslut skall prövas inom ramen för det pågående målet om vårdnad, boende och umgänge. En annan fråga är vad som skall gälla för sådana avgöranden som inte har fattats inom ramen för en pågående process, dvs. domar, samt för avtal som har slutits mellan föräldrarna.
När föräldrarna har kommit överens i frågorna om vårdnad, boende och umgänge kan de träffa ett avtal som, för att vara verkställbart, skall vara skriftligt och godkänt av socialnämnden. Skulle ett separat verkställighetsförfarande inte finnas skulle det i dessa situationer betyda att socialnämnden skulle vara det organ som beslutade i frågan om verkställighet i dessa fall. Enligt vår uppfattning vore det inte lämpligt med en ordning där olika organ prövar frågor om verkställighet, oavsett att det i det ena fallet rör sig om domstolsavgöranden och i det andra avtal. När det gäller domar framstår det inte alltid klart redan i samband med avgörandet att det kommer att behövas särskilda åtgärder för att få avgörandet genomfört. I vår undersökning av verkställighetsdomar förekom t.ex. ansökningar om verkställighet som grundade sig på äldre tingsrättsdomar, i ett fall en 6 år gammal tingsrättsdom. Att i ett sådant fall inte ha tillgång till en separat verkställighetsprocess vore inte rimligt och inte heller förenligt med barnets bästa. Emellertid finns det fall där det redan när domstolens avgörande beslutas framstår som klart att det kommer att behövas särskilda åtgärder för att få avgörandet genomfört. Endast i de fallen kan det sägas vara en onödig omgång om tvångsmedel kan utverkas först i en verkställighetsprocess som inleds alldeles kort tid efter att målet om vårdnad, boende eller umgänge har avgjorts.
Vi anser att nuvarande bestämmelse om möjlighet för allmän domstol att förelägga vite i samband med att domstolen meddelar dom bör finnas kvar. Vi anser emellertid inte att det framstår som motiverat att redan i samband med ett slutligt avgörande kunna
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
310
besluta om hämtning. Som vi kommer att redovisa i ett senare avsnitt (avsnitt 12.8 Tvångsmedel) anser vi att hämtningsmöjligheten även fortsättningsvis bör vara underkastad vissa begränsningar och därför är det inte lämpligt att denna möjlighet står till buds redan i samband med att domstolen meddelar dom. Enligt vår uppfattning bör i dessa fall en för barnet så ingripande åtgärd beslutas först i en separat verkställighetsprocess.
Fråga är då vilket organ som skall pröva verkställighetsfrågor i de fall då det inte pågår ett mål om vårdnad, boende eller umgänge. Enligt våra direktiv skall vi redovisa de skäl som talar för och emot att handläggning av verkställighetsfrågor sker vid allmän domstol eller statlig förvaltningsmyndighet i stället för som i dag allmän förvaltningsdomstol samt ta ställning till om målen bör flyttas bort från förvaltningsdomstolarna. Om vi anser att verkställighetsfrågorna bör prövas vid allmän domstol eller statlig förvaltningsmyndighet, skall vi enligt direktiven lämna förslag på hur målen bör handläggas och vilka organisationsförändringar som bör göras. En särskild fråga är i så fall hur lekmannainflytandet alltjämt kan tillgodoses.
Som redovisas i del B, avsnitt 10.3 (Tidigare behandling av frågan om handläggande organ), har frågan om att låta något annat organ än allmän förvaltningsdomstol pröva verkställighetsfrågor varit föremål för överväganden ett flertal gånger tidigare. År 1991 föreslog exempelvis Domstolsutredningen i sitt betänkande (SOU 1991:106) att målen enligt 21 kap. FB, målen om utdömande av vite enligt 6 kap. 21 § FB samt målen enligt lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska avgöranden m.m. och om överflyttning av barn skulle handläggas av tingsrätterna i stället för länsrätterna.
Bakgrunden till Domstolsutredningens uppdrag var att domstolarna hade utsatts för en allt större arbetsbelastning. Domstolsutredningen hade bl.a. till uppgift att se över arbetsfördelningen mellan de allmänna domstolarna och de allmänna förvaltningsdomstolarna. Enligt Domstolsutredningens direktiv skulle det utredas om det var möjligt och lämpligt att låta prövningen av frågor om verkställighet helt eller delvis koncentreras till i första hand allmän domstol. Domstolsutredningen fann ändå anledning att diskutera andra alternativ än domstol. De alternativ som nämndes var socialnämnden och statliga förvaltningsmyndigheter (t.ex. länsstyrelsen, kronofogdemyndigheten och polismyndigheten). När det gällde statliga förvaltningsmyndigheter som handläggande organ menade Domstolsutredningen att man då automatiskt skulle få ett mera formlöst förfarande, karaktären av en ny process skulle suddas ut
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
311
och domstolarna skulle renodlas. Emellertid framhölls att denna typ av verkställighetsprocess inte rör pengar eller saker utan barn och att det är angeläget att man ser till att skapa goda förutsättningar för en omsorgsfull och snabb handläggning av hänsyn till såväl barn som föräldrar. Vidare menade Domstolsutredningen att såväl allmän domstol som förvaltningsdomstol är vana vid sådana bedömningar som kan bli aktuella.
Mot bakgrund av att vi anser att den särskilda verkställighetsprocessen skall upphöra när det gäller interimistiska beslut, skulle det redan av den anledningen kunna anses uteslutet att låta någon statlig förvaltningsmyndighet överta processerna om verkställighet rörande domar och avtal. Om man bortser från denna omständighet vore det enligt vår uppfattning emellertid ändå inte en lämplig lösning att låta en statlig förvaltningsmyndighet handlägga frågor om verkställighet. Domstolarna är, som Domstolsutredningen påpekade, vana vid de bedömningar som det kan bli fråga om i dessa processer. Domstolarna tillhandahåller också ett lämpligt förfarande i denna typ av mål, där det kan vara nödvändigt att hålla muntlig förhandling. Det är också viktigt att dessa mål handläggs omsorgsfullt och snabbt enligt särskilda regler. Dessutom talar rättssäkerhetsskäl för att verkställighetsförfarandet skall handhas av domstol.
Enligt Domstolsutredningens förslag skulle alltså bl.a. målen enligt 21 kap. FB handläggas av tingsrätterna i stället för länsrätterna. De fördelar som Domstolsutredningen menade stod att vinna med detta var att det med all säkerhet skulle minska de tvistande parternas benägenhet att göra verkställighetsförfarandet till en repris på rättegången i allmän domstol, att det skulle innebära en rationalisering och tidsvinst om den domare som skulle handlägga verkställighetsfrågan redan var insatt i frågorna, att det allmänt sett torde vara till fördel för handläggningen av frågor om vårdnad och umgänge om de domare som sysslade med sådana mål vid allmän domstol även fick kunskap om de problem som kunde uppstå på verkställighetsstadiet samt att tingsrätterna hade en avsevärt bättre lokal spridning än länsrätterna. Enligt Domstolsutredningen kunde en ordning enligt vilken en domare, som dömt i ett vårdnadsmål, också prövade en begäran om verkställighet av detsamma inte anses strida mot Europakonventionen, eftersom vad som prövades i verkställighetsförfarandet inte var vårdnadsavgörandets riktighet utan frågan om det fanns något som hindrade att det verkställdes. Enligt Domstolsutredningen var det självklart att, om man fann att
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
312
målen borde flyttas till tingsrätterna, också fick se till att det fanns lämpliga förfaranderegler där.
Vid de diskussioner vi haft med advokater och domare ansåg de flesta att det skulle innebära en fördel om samma domstol handlade både vårdnadsfrågorna och verkställighetsfrågorna. Majoriteten förordade att verkställighetsfrågorna skulle handläggas av allmän domstol och ansåg att samma domare borde handlägga både vårdnadsmålet och efterföljande verkställighetsprocess; domaren var redan insatt i frågorna och det skulle innebära en psykisk press på parterna att inte göra verkställighetsprocessen till ett vårdnadsmål. Flera menade att den domare som dömt i vårdnadsmålet inte skulle vara jävig att handlägga också verkställighetsprocessen, eftersom det inte är samma prövning som görs i de båda processerna; i verkställighetsprocessen är det enbart frågan om det föreligger hinder mot verkställighet som prövas.
Ett skäl som enligt vår uppfattning med styrka talar för att verkställighetsprocessen flyttas över till tingsrätterna är, som också Domstolsutredningen pekade på, att det allmänt sett torde vara till fördel för handläggningen av frågor om vårdnad, boende och umgänge om de domare som sysslar med sådana mål vid allmän domstol även får kunskap om de problem som kan uppstå på verkställighetsstadiet. Detta argument för en överflyttning av verkställighetsprocessen har också framförts till oss vid de diskussioner vi har haft med bl.a. länsrättsdomare. Enligt domarna måste verkställighet ibland vägras på grund av att den allmänna domstolens avgörande är för oprecist; domstolen har t.ex. inte angett mellan vilka klockslag ett beslutat umgänge skall äga rum eller beslutat att umgänge skall ske två dagar i veckan men inte angett vilka dagar. En tanke som framfördes vid våra diskussioner, och som inte helt torde sakna fog för sig, är att om den allmänna domstolen formulerar sina avgöranden klart och tydligt kanske en verkställighetsprocess i vissa fall helt kan undvikas eftersom parterna inte behöver ta strid om t.ex. klockslag. Om tingsrättsdomare fick syssla inte bara med frågor om vårdnad, boende och umgänge utan också med verkställighetsfrågor skulle detta kunna vara ett incitament att försöka komma till ett så genomförbart beslut som möjligt dels i sak, dels när det gäller utformningen av själva domslutet.
Ett skäl som skulle kunna tala för att verkställighetsförfarandet även fortsättningsvis sker i förvaltningsdomstolarna är den renodling av verkställighetsprocessen som vi föreslår. Det har kritiserats att länsrätternas handläggningstider rörande frågor om verk-
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
313
ställighet är långa och att processerna riskerar att bli för omfattande. Den renodling vi föreslår torde innebära både förkortade handläggningstider och att risken för en omfattande process minskar avsevärt. Men förslaget om en renodling av verkställighetsprocessen talar också för att processen flyttas över till allmän domstol. Vår utgångspunkt när det gäller frågan om vilket organ som skall handlägga frågor om verkställighet blir med hänsyn till vårt förslag om renodling med nödvändighet annorlunda än Domstolsutredningens. Domstolsutredningens uppgift var, mot bakgrund av den allt större arbetsbelastningen som domstolarna utsattes för, att bl.a. se över arbetsfördelningen mellan de allmänna domstolarna och de allmänna förvaltningsdomstolarna. Vår utgångspunkt för frågan om vilket organ som skall handlägga verkställighetsfrågor i framtiden är i stället den förändrade verkställighetsprocess som vi föreslår och inte den nu gällande ordningen. Enligt vårt förslag bör, som framgått av föregående avsnitt, frågan om verkställighet av interimistiska beslut tas upp och avgöras av allmän domstol redan i samband med prövningen av det interimistiska yrkandet. Någon separat verkställighetsprocess avseende interimistiska beslut bör således inte kunna komma till stånd. Däremot är vår uppfattning när det gäller domar och avtal att det är lämpligt och nödvändigt med ett särskilt verkställighetsförfarande. Enligt vår uppfattning vore det ur alla aspekter mindre lyckat om inte samma domstolsslag avgjorde både frågor om verkställighet av interimistiska beslut och frågor om verkställighet av domar och avtal. Genom att samma domstolsslag avgör samtliga frågor rörande verkställighet av avgöranden och avtal om vårdnad, boende och umgänge uppnås en mer sammanhållen process. Att frågan om vårdnad m.m. och frågan om verkställighet avgörs av samma domstolsslag torde också ha en resursbesparande effekt och vara processekonomiskt fördelaktigt, eftersom den grundläggande problematiken i processerna många gånger är densamma.
Vi kan inte heller se, vilket gjordes gällande i samband med Domstolsutredningens förslag, att det skulle vara artfrämmande för de allmänna domstolarna att syssla med verkställighet av sina egna domar. Exempelvis överklagas kronofogdemyndighetens beslut i ärenden om verkställighet enligt utsökningsbalken hos tingsrätt.
Mot denna bakgrund anser vi att frågor om verkställighet av domar och avtal om vårdnad, boende och umgänge skall handläggas av allmän domstol i stället för av förvaltningsdomstol.
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
314
12.4.2 Handläggande organ i frågor om överflyttning av barn
Vad som ovan har sagts har tagit sikte på ärenden om verkställighet av domar, beslut och avtal om vårdnad, boende och umgänge. Fråga är då vad som bör gälla för ärenden om överflyttning av barn i andra fall än enligt domstolsavgöranden och avtal, dvs. ärenden enligt nuvarande 21 kap. 7 § FB (barnet befinner sig hos annan än vårdnadshavare) och 21 kap. 8 § FB (en av vårdnadshavarna har egenmäktigt fört bort eller håller kvar barnet).
I vår undersökning av länsrättsdomar förekom endast 3 ansökningar (av 148 ansökningar) om överflyttning av barn i andra fall än enligt domstolsavgörande eller avtal. Ansökningarna om överflyttning bifölls i 2 fall. I det ena fallet förordnade länsrätten, med stöd av 21 kap. 7 § första stycket FB, om överflyttning av barnet till mamman. Mamman var ensam vårdnadshavare och barnet vistades hos sin f.d. styvpappa (alltså inte barnets pappa). Mamman ansökte om överflyttning av barnet till henne. Med hänsyn till att vårdnadshavaren har rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter fann länsrätten att barnet skulle överlämnas till mamman. I det andra fallet förordnade kammarrätten, med stöd av 21 kap. 8 § FB, om överflyttning av barnet till mamman. Barnets föräldrar hade gemensam vårdnad om barnet genom registrering hos skattemyndighet (numera Skatteverket) och hade själva kommit överens om att barnet skulle bo hos mamman och ha visst umgänge med pappan. Pappan hade emellertid efter ett umgängestillfälle vägrat återlämna barnet till mamman med hänvisning till att barnet mådde dåligt hos henne. Mamman ansökte om överflyttning av barnet till henne. Det pågick samtidigt en process vid allmän domstol mellan föräldrarna rörande bl.a. vårdnaden om barnet. Enligt kammarrätten hade pappan inte företett något underlag till stöd för sina uppgifter om barnets hälsotillstånd och om förhållandena i mammans hem. Kammarrätten fann att pappans obestyrkta påståenden inte var tillräckliga för att anse att han hade något beaktansvärt skäl för att hålla kvar barnet. Inte heller hade det enligt kammarrätten framkommit någon omständighet som gav stöd för att det av hänsyn till barnets bästa var påkallat att vårdnaden prövades av allmän domstol. Eftersom det inte heller i övrigt hade visats skäl att vägra vidta begärd åtgärd fann kammarrätten att något hinder mot överflyttning av barnet inte förelåg.
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
315
Enligt vår undersökning är det således mycket ovanligt att frågor om överflyttning av barn aktualiseras. Det tänkta tillämpningsområdet för bestämmelserna har också förändrats under årens lopp.
Bestämmelsen om att länsrätten kan vägra vidta åtgärd i de fall barnet vistas hos någon annan än sin vårdnadshavare (21 kap. 7 § FB) antogs vid dess införande främst bli tillämplig i sådana fall då vårdnadshavare önskade ta tillbaka barn från fosterhem. I förarbetena till bestämmelsen fördes också en diskussion om inte reglerna om förbud mot flyttning av fosterbarn (nuvarande 24 § LVU) därför skulle vara obehövliga. De nya reglerna om överflyttning av barn ansågs innefatta ett starkt skydd för de barnen. Risken för skadliga förflyttningar av barn ansågs i görlig mån bli eliminerad och de nya bestämmelserna kunde därmed sägas fylla den funktion som för fosterbarnens del avsågs med regeln om flyttningsförbud. Emellertid menade departementschefen att man måste räkna med att fråga om flyttning av barn kan ställas på sin spets utan samband med ett ärende om överflyttning, t.ex. om vårdnadshavaren direkt till fosterföräldrarna framställer krav att få tillbaka barnet. På grund av detta ansågs att bestämmelsen om flyttningsförbud borde finnas kvar, men att ett flyttningsförbud inte längre skulle utgöra hinder mot överflyttning som länsstyrelsen förordnade om enligt föräldrabalken. Vad som borde eftersträvas var att dessa fall kom under länsstyrelsens prövning och blev avgjorda enligt den ordning som hade föreslagits för överflyttningsfall i allmänhet (prop. 1967:138 s. 50 f.). På den tiden hindrade således inte ett flyttningsförbud att en ansökan om överflyttning prövades, medan förhållandet sedan år 1990 är det omvända. Länsrätten får alltså numera inte besluta om överflytting om ett flyttningsförbud enligt LVU föreligger beträffande barnet. Detta betyder, som vi inledningsvis konstaterat, att det tänkta tillämpningsområdet för bestämmelsen inte längre gäller. Det primära ansvaret för familjehemsplacerade barn ligger i dag på socialnämnden. Tillämpningsområdet för bestämmelsen torde således ha krympt avsevärt. Emellertid kan det, som vår undersökning av länsrättsdomar också visar, finnas vissa, om än få, situationer där en bestämmelse om överflyttning fyller en funktion. Dessutom är det inte uteslutet att bestämmelsen kan bli tillämplig i internationella förhållanden, t.ex. i de fall lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn inte är tillämplig.
Bestämmelsen om överflyttning av barn enligt 21 kap. 7 § FB är också tillämplig om föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
316
och den ena föräldern, utan något beaktansvärt skäl, egenmäktigt fört bort eller håller kvar barnet och den andra föräldern begär rättelse (21 kap. 8 § FB). När denna bestämmelse infördes, uttalades att utrymmet för att tillämpa bestämmelsen måste bli synnerligen begränsat och att allmän domstols prövning av vårdnadsfrågan i regel var behövlig, varför förordnande om överflyttning i så fall borde vägras. Men med tanke på att det dock kunde förekomma fall då domstolens prövning inte kunde avvaktas utan olägenhet och det t.o.m. kunde föreligga behov av interimistiskt ingripande, ansågs bestämmelsen ha en funktion att fylla (prop. 1967:138 s. 61). På 1960-talet var det möjligt för föräldrar att ha gemensam vårdnad om barnet endast om de var gifta. I dag kan även föräldrar som tidigare har varit gifta och ogifta föräldrar, oavsett om de lever tillsammans eller inte, ha gemensam vårdnad om barnet. Den andel föräldrar som i dag har gemensam vårdnad om barnet är därför naturligtvis mycket högre än på 1960-talet och bestämmelsens tillämpningsområde är därför kanske inte längre riktigt så begränsat som det var när bestämmelsen infördes. Enligt vår uppfattning torde det i de situationer som är aktuella i princip alltid krävas en prövning av frågorna om vårdnad, boende och umgänge i allmän domstol. Uppkommer en sådan situation torde det också vara vanligt att en sådan process inleds i stället för att en ansökan om överflyttning görs. Emellertid förekom i vår undersökning av domar två fall där ansökan om överflyttning med stöd av bestämmelsen gjordes. I båda fallen pågick dessutom samtidigt en process i allmän domstol om vårdnad, boende och umgänge. Enligt vårt förslag skall en tingsrätt i samband med att den meddelar ett interimistiskt beslut också kunna besluta om verkställigheten av beslutet. Med hänsyn till detta anser vi att det är tveksamt om bestämmelsen om överflyttning längre fyller en funktion. Emellertid kan det inte uteslutas att någon talan om vårdnad, boende och umgänge inte väcks i allmän domstol. För vissa av de fallen torde bestämmelsen behövas. Till detta kommer också att bestämmelsen, liksom den nuvarande bestämmelsen i 21 kap. 7 § FB, kan bli tillämplig i internationella förhållanden.
Enligt vår uppfattning finns det alltså anledning att behålla bestämmelserna som gäller överflyttning av barn i andra fall än enligt domstolsavgörande eller avtal. Frågan är då om förvaltningsdomstolarna även i framtiden bör handlägga sådana frågor. När det gäller alternativet att låta en statlig förvaltningsmyndighet handlägga ärenden om överflyttning gör sig samma överväganden gällande som när
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
317
det gäller ärenden om verkställighet. Vi hänvisar därför till våra överväganden i denna fråga ovan (avsnitt 12.4.1 Handläggande organ i frågor om verkställighet).
Det antal mål om överflyttning som förekommer i länsrätterna är alltså mycket begränsat. Som vi redogjort för ovan förekom i vår undersökning av domar endast tre ansökningar om överflyttning; en som grundade sig på 21 kap. 7 § FB (barnet befinner sig hos annan än vårdnadshavare) och två som grundade sig på 21 kap. 8 § FB (en av vårdnadshavarna har egenmäktigt fört bort eller håller kvar barnet). Med vårt förslag om en renodling av verkställighetsprocessen kommer visserligen inte längre själva prövningen att vara densamma i de båda typerna av ärenden. Överflyttningsärenden kan inte heller sägas ha en sådan direkt anknytning till allmän domstol som verkställighetsärendena har; de senare grundar sig som regel på ett avgörande från allmän domstol, medan något sådant underlag inte finns i överflyttningsärendena. Mot detta kan emellertid anföras att det även i överflyttningsärenden kan röra sig om två vårdnadshavare som, oavsett om de väckt talan om vårdnaden i allmän domstol, tvistar i frågor som rör barnet. Detta är med nödvändighet alltid fallet i de ärenden som rör nuvarande 21 kap. 8 § FB, dvs. de ärenden där föräldrarna har gemensam vårdnad och en av vårdnadshavarna egenmäktigt har fört bort eller håller kvar barnet. Ett annat skäl för att allmän domstol i framtiden bör handlägga överflyttningsärenden är den omständigheten att det i dessa ärenden, liksom i ärenden om verkställighet, är fråga om två enskilda parter som står mot varandra. Sådana ärenden handläggs i dag endast undantagsvis av förvaltningsdomstolarna och det har därför i skilda sammanhang gjorts gällande att sådana ärenden utgör ”främmande fåglar” i förvaltningsdomstolarnas verksamhet. Till detta kommer att antalet ärenden om överflyttning är ytterst få och därför finns det inte skäl att låta dessa ärenden vara kvar i förvaltningsdomstol. Sammantaget anser vi därför att överflyttningsärenden i framtiden bör handläggas av allmän domstol.
12.4.3 Jävsfrågan
En fråga som har berörts i det föregående (avsnitt 12.4.1 Handläggande organ i frågor om verkställighet) är om samma domare bör få handlägga både målet om t.ex. vårdnad och verkställighetsärendet eller om en jävssituation därmed skulle kunna uppstå. Ett
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
318
skäl som Domstolsutredningen ansåg tala för en överflyttning av verkställighetsprocessen var just att det skulle innebära en rationalisering och tidsvinst om samma domare handlade både frågan om vårdnaden, boende eller umgänget och frågan om verkställighet.
När det gäller interimistiska beslut blir det med vår modell naturligen så att samma domare beslutar både i frågorna som rör vårdnad m.m. och i frågan om verkställighet av beslutet. Eftersom verkställighetsfrågan i dessa fall inte prövas i en separat verkställighetsprocess utan i samband med prövningen av det interimistiska yrkandet, kan vi inte se att det skulle innebära något problem att samma domare fattar besluten. Domaren skall i dessa fall inte pröva om det finns något hinder mot verkställighet av det interimistiska beslutet. Anser domaren att ett tidigare meddelat beslut inte bör verkställas, skall domaren i stället meddela ett nytt interimistiskt beslut med annat innehåll i sak.
Vi kan inte heller se att jävsfrågan skulle vara relevant när det gäller frågan om verkställighet av domar. I dessa fall skall frågan om verkställighet visserligen prövas i ett separat verkställighetsförfarande, men det förfarande som vi föreslår innebär en fullständig renodling av verkställighetsprocessen. Domaren i verkställighetsärendet skall beakta endast sådana hinder som tar sikte på själva genomförandet av verkställigheten, men inte sådana hinder som ger anledning att ändra det avgörande eller avtal som verkställigheten avser. Det är därmed fråga om ett helt renodlat verkställighetsförfarande med egna och från vårdnadsavgörandet skilda utgångspunkter för prövningen. Av detta följer att någon jävsproblematik på grund av att samma domare i sig handlägger både målet om vårdnad, boende eller umgänge och verkställighetsärendet inte kan uppkomma och en sådan ordning kan därför inte heller anses strida mot artikel 6 Europakonventionen (se del B, avsnitt 11.2 Europakonventionen). Huruvida samma domare bör delta i båda avgörandena får därför bli beroende av andra faktorer, såsom domstolens organisation och arbetssätt, enskilda domares arbetsbörda etc.
12.4.4 Tillämplig förfarandelag
Frågan är då vilka förfaranderegler som skall gälla för processer om verkställighet och överflyttning i allmän domstol. Enligt gällande ordning handlägger förvaltningsdomstolarna frågor om verkställighet och överflyttning enligt samma förfaranderegler. Inget har
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
319
framkommit som tyder på att de reglerna generellt sett inte skulle vara en lämplig ordning för dessa processer. Rättegångsbalkens regler lämpar sig enligt vår uppfattning mindre väl för dessa typer av processer. I stället anser vi att lagen (1996:242) om domstolsärenden (ärendelagen) bör tillämpas. Den handläggningsform som ärendelagen föreskriver överensstämmer väl med hur frågor om verkställighet och överflyttning i dag handläggs i förvaltningsdomstolarna. Många av ärendelagens bestämmelser kan enligt vår bedömning tillämpas även på ärenden om verkställighet och överflyttning, men i vissa avseenden bör särskilda bestämmelser införas (se avsnitt 12.5).
Även om det inte är fråga om förfaranderegler, vill vi i detta sammanhang också påpeka att rättshjälpslagen (1996:1619) inte utesluter att rättshjälp beviljas i ärenden av detta slag, om övriga förutsättningar är uppfyllda.
12.4.5 Lekmannainflytandet
Enligt våra direktiv är, för det fall vi anser att verkställighetsfrågorna bör flyttas från förvaltningsdomstolarna, en särskild fråga hur lekmannainflytandet alltjämt kan tillgodoses. Enligt gällande ordning är länsrätt i verkställighetsförfaranden som huvudregel domför med en lagfaren domare och tre nämndemän (17 § lagen [1971:289] om allmänna förvaltningsdomstolar).
Vid handläggningen av ett ärende skall tingsrätten bestå av en lagfaren domare, men om det finns särskilda skäl med hänsyn till ärendets beskaffenhet får tingsrätten bestå av tre sådana domare (3 § ärendelagen). Det finns inga bestämmelser i ärendelagen om att nämndemän skall medverka vid handläggningen. I föräldrabalken finns emellertid en särbestämmelse om detta. Enligt bestämmelsen skall vid handläggning som sker enligt ärendelagen tingsrätten bestå av en lagfaren domare, men om det finns särskilda skäl med hänsyn till ärendets beskaffenhet får tingsrätten dock bestå av en lagfaren domare och tre nämndemän (20 kap. 1 § FB). Hänvisningen till ärendets beskaffenhet avses betona att det endast är skäl knutna till det enskilda ärendet som avgör domstolens sammansättning och inte t.ex. arbetsbelastningen på domstolen (prop. 1995/96:115 s. 98–99). Vi anser att nämndemän bör medverka vid handläggningen av ärenden om verkställighet och överflyttning i den utsträckning som sker i dag vid länsrätternas handläggning. Enligt huvudregeln är länsrätten i dag domför med en lagfaren
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
320
domare och tre nämndemän (17 § lagen [1971:289] om allmänna förvaltningsdomstolar). Länsrätten är dock domför med en lagfaren domare ensam bl.a. när åtgärd som avser endast måls beredande vidtas och vid beslut som inte innefattar slutligt avgörande av målet. Om det inte är påkallat av särskild anledning att målet prövas av fullsutten rätt är länsrätten dessutom domför med en lagfaren domare ensam vid beslut som inte innefattar prövning av målet i sak, men även vid avgörande i sak av mål av enkel beskaffenhet (18 § lagen [1971:289] om allmänna förvaltningsdomstolar). Mål av enkel beskaffenhet kan t.ex. vara mål där part upprepade gånger begärt verkställighet av samma avgörande/avtal. En särskild bestämmelse om nämndemäns medverkan när ärenden om verkställighet och överflyttning avgörs i sak bör därför införas i föräldrabalken.
12.5 Förfaranderegler m.m. i ärenden om verkställighet av domar och avtal samt ärenden om överflyttning av barn i andra fall
Förslag: Särskilda bestämmelser för ärenden om verkställighet och ärenden om överflyttning införs rörande bl.a. rättegångskostnader.
I ett ärende om verkställighet får domstolen under vissa förutsättningar vidta mindre ändringar i en dom eller ett avtal om umgänge eller annan kontakt än umgänge. Domstolens beslut om verkställighet skall gälla omedelbart om inte annat förordnas.
I ett ärende om överflyttning kan domstolen vägra att vidta begärd åtgärd om den anser att det av hänsyn till barnet är påkallat att frågan om vårdnaden prövas av allmän domstol. Även i vissa andra situationer kan domstolen vägra att vidta begärd åtgärd. Om det mellan samma parter pågår ett mål eller ärende om vårdnad vid domstol skall domstolen inte besluta om överflyttning. Domstolen kan förordna om medling innan domstolen förordnar om överflyttning.
12.5.1 Gemensamma frågeställningar
Med hänsyn till vårt förslag om att processen om verkställighet skall renodlas kommer prövningen av frågorna i de olika typerna av ärenden att skilja sig åt väsentligt. Vi anser därför att det är mest
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
321
ändamålsenligt att det införs ett särskilt kapitel rörande verkställighet av domar och avtal om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge (21 kap. FB) och ett särskilt kapitel rörande överflyttning av barn i andra fall (22 kap. FB). Detta hindrar emellertid inte att vissa frågeställningar fortfarande är gemensamma för ärenden om verkställighet och ärenden om överflyttning.
Vid verkställighet skall barnets bästa komma i främsta rummet (21 kap. 1 § första stycket FB). Bestämmelsen infördes genom 1998 års vårdnadsreform. Genom införandet av bestämmelsen, som inte innebar någon ändring i gällande rätt, markerades tydligare att barnets bästa alltid skall finnas med som en utgångspunkt för bedömningen. De mer preciserade bestämmelserna i verkställighetskapitlet tar sitt avstamp i denna allmänna regel (prop. 1997/98:7 s. 127–128).
Vi anser att det är viktigt att det även i de nya kapitlen om verkställighet och överflyttning finns en bestämmelse om barnets bästa. Vi har i avsnitt 3.2 (Barnets bästa) föreslagit att det i den nuvarande bestämmelsen i 6 kap. 2 a § första stycket FB skall tydliggöras att det enbart och uteslutande är barnets bästa som skall vara avgörande vid alla beslut som rör vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge. En motsvarande ändring bör då göras i den bestämmelse som gäller avgörande av frågor om verkställighet och överflyttning. Därmed skall avgörande för alla frågor som rör verkställighet och överflyttning vara enbart vad som är bäst för barnet. Bestämmelsen skall beaktas såväl vid prövningen av frågan om verkställighet/överflyttning som vid själva förfarandet. Vi vill stryka under att bestämmelsen inte innebär att det i verkställighetsprocessen kan bli fråga om en ren omprövning av själva domen/avtalet om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge.
Enligt gällande rätt kan länsrätten förordna att barnet skall undersökas av läkare (21 kap. 11 § FB). En sådan undersökning kan bl.a. bli aktuell när det kan befaras att en flyttning av barnet kan föra med sig för stora påfrestningar för barnet (prop. 1967:138 s. 65). Av vår granskning av verkställighetsdomar framkom att det är ytterst sällan som domstolarna förordnar om läkarundersökning. Endast av en länsrättsdom resp. en kammarrättsdom framgick att domstolen hade förordnat om läkarundersökning av barnet. Vid våra diskussioner med länsrättsdomare uppgav vissa av domarna att de som regel avslår ett yrkande om läkarundersökning, eftersom de anser att omfattande utredningar inte bör göras i verkställighetsprocessen.
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
322
Inte heller enligt vår uppfattning bör hälso- och sjukvårdens resurser tas i anspråk i någon större utsträckning i vare sig verkställighets- eller överflyttningsärenden. Det kan som regel inte anses höra till dessa processer att domstolen hämtar in utredningar för att bedöma frågan om verkställighet eller överflyttning, utan en sådan utredning skall, om utredning behövs med hänsyn till barnet, ske i ett mål om vårdnad, boende eller umgänge. När det gäller ärenden om överflyttning är det emellertid inte alltid ett vårdnadsmål kan komma till stånd, eftersom det, som konstateras i avsnitt 12.4.2 (Handläggande organ i frågor om överflyttning av barn), inte alltid är barnets föräldrar som är parter i dessa ärenden. Det kan inte uteslutas att det i något undantagsfall kan finnas behov av att en läkarundersökning sker i ett ärende om överflyttning. Och detta gäller givetvis även i de fall barnets föräldrar är parter i överflyttningsärendet. Inte heller kan det uteslutas att det i något undantagsfall kan finnas behov av att en läkarundersökning sker i ett ärende om verkställighet. I 25 § ärendelagen anges att 40 kap. RB skall tillämpas i ärenden. Enligt 40 kap. RB kan domstolen inhämta t.ex. en läkarundersökning i målet. Enligt vår uppfattning finns det därför inte skäl att varken i kapitlet om verkställighet eller i kapitlet om överflyttning ha någon särskild bestämmelse om detta.
Enligt gällande ordning får länsrätten i kallelsen till läkarundersökning förelägga vite (21 kap. 11 § andra stycket FB). När allmän domstol i ett mål om vårdnad, boende eller umgänge beslutar om att inhämta ett sakkunnigt yttrande enligt 40 kap. RB finns ingen möjlighet för domstolen att förelägga vite. Vi anser inte att det finns anledning att särbehandla ärenden om verkställighet och överflyttning i detta avseende. Den särskilda bestämmelsen om vitesföreläggande bör därför inte längre gälla.
Länsrätten skall hålla muntlig förhandling, om det inte är uppenbart obehövligt (21 kap. 12 första stycket FB). När bestämmelsen infördes år 1983 ansågs det att betydelsen av muntliga förhandlingar borde markeras, bl.a. eftersom föräldrarna då kan träffas och diskutera sin konflikt, men också för att ge länsrätten ett bättre underlag för prövningen av verkställighetsfrågan. I allmänhet skall alltså prövningen i länsrätten ske efter en muntlig förhandling. Sådan förhandling kan dock undvaras om den är uppenbart obehövlig, t.ex. om det finns en klart dokumenterad utredning om att barnet av hänsyn till risken för skada snabbt bör flyttas eller det från tidigare mål med samma parter eller av annat skäl är känt att en muntlig
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
323
förhandling uppenbarligen inte skulle vara till någon nytta (prop. 1982/83:165 s. 34 f.).
Vår granskning av länsrättsdomar visar att länsrätterna i stor utsträckning håller muntlig förhandling i målet. I 7 av 10 domar redovisades att förhandling hade hållits och i 2 av 10 domar redovisades att länsrätten ansåg att muntlig förhandling var uppenbart obehövligt. Vid våra diskussioner med länsrättsdomare framförde någon den synpunkten att muntlig förhandling inte behövs så ofta som den gällande regeln föreskriver.
Enligt ärendelagens bestämmelser är förfarandet i ärenden skriftligt, men i förfarandet bör ingå sammanträde när detta kan antas vara till fördel för utredningen eller främja ett snabbt avgörande av ärendet (13 § ärendelagen). Ett sammanträde medför inte sällan att utredningsunderlaget förbättras och att handläggningen effektiviseras. Det kan också finnas behov av materiell processledning som inte kan tillgodoses genom skriftväxling. Även när fråga är om bedömningen av tilltron till de uppgifter som parterna lämnar är det ofta nödvändigt med ett sammanträde i ärendet och i de fall där t.ex. ett vittne skall höras är det givetvis ofrånkomligt med ett sammanträde (Fitger, Lagen om domstolsärenden En kommentar, 1996, s. 132). Som huvudregel skall domstolen hålla sammanträde i ett ärende om part begär det. Sammanträde behöver dock inte hållas t.ex. om ärendet inte skall prövas i sak eller om avgörandet inte går part emot (14 § ärendelagen). Med hänsyn till den renodling av verkställighetsprocessen vi föreslår torde det inte alltid vara nödvändigt med ett muntligt inslag i ärenden om verkställighet i den omfattning som den gällande bestämmelsen om muntlig förhandling föreskriver. Enligt vår uppfattning är det inte heller i ärenden om överflyttning alltid nödvändigt med ett muntligt inslag i den omfattningen som bestämmelsen föreskriver. Domstolen bör därför vara friare i sin bedömning av om det i förfarandet bör ingå sammanträde än vad förvaltningsdomstolarna är enligt gällande ordning. Enligt vår uppfattning bör ärendelagens bestämmelser om när ett sammanträde skall eller bör hållas tillämpas både i verkställighetsärenden och överflyttningsärenden. Bestämmelserna i ärendelagen tillgodoser också de krav som artikel 6 Europakonventionen (se del B, avsnitt 11.2 Europakonventionen) ställer på parts rätt till sammanträde. Behovet av sammanträde i det enskilda fallet måste alltid bedömas utifrån en tolkning av det som konventionen kräver. Vi vill påpeka att det i vissa fall, även om inte ärendelagens krav för att domstolen skall vara skyldig att hålla sammanträde är uppfyllda,
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
324
kan vara lämpligt att domstolen tillgodoser en parts önskemål om sammanträde. Några särskilda bestämmelser om muntlig förhandling i verkställighetsärenden och överflyttningsärenden bör således inte införas.
Mot bakgrund av den renodling av verkställighetsprocessen som vi föreslår anser vi inte heller att det är nödvändigt att i ärenden om verkställighet bibehålla bestämmelsen om att barnet under vissa förutsättningar får höras vid en muntlig förhandling (se 21 kap. 12 § andra stycket FB). Att upphäva den bestämmelsen står enligt vår uppfattning inte i strid med barnkonventionens bestämmelser. En motsvarande bestämmelse gäller nämligen för mål och ärenden enligt 6 kap. FB. Som vi tidigare framhållit bör, om det finns anledning att ändra det avgörande eller det avtal som reglerar frågan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge, det vara det avgörandet eller det avtalet som skall angripas och inte verkställigheten av det. Detta betyder exempelvis att om en förälder ansöker om verkställighet av ett avgörande om umgänge, men barnet har ändrat sin inställning till att träffa umgängesföräldern, detta är en omständighet som inte skall prövas i verkställighetsprocessen, utan i ett nytt mål om umgänge. Domstolen i verkställighetsmålet skall i ett sådant fall hänvisa parterna att väcka en ny talan i frågan. Det finns därför ingen anledning för domstolen i verkställighetsprocessen att höra barnet, utan barnet får – för det fall det finns särskilda skäl som talar för att barnet hörs och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras – i sådant fall höras av domstolen i umgängesmålet. En annan sak är att, om domstolen i umgängesmålet inhämtar en utredning om vårdnad e.d., den som verkställer utredningen skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för domstolen (6 kap. 19 § fjärde stycket FB).
När det däremot gäller ärenden om överflyttning anser vi att det är nödvändigt att det finns en särskild bestämmelse om att barnet under vissa förutsättningar får höras vid en muntlig förhandling. En motsvarande bestämmelse gäller visserligen, som nämnts ovan, för mål och ärenden enligt 6 kap. FB. Som vi påtalat tidigare är det emellertid inte alltid barnets föräldrar som är parter i överflyttningsärendet och i sådana fall kan alltså ett mål eller ärende om vårdnad, boende och umgänge inte inledas. Det bör därför finnas en bestämmelse som möjliggör ett hörande av barnet i överflyttningsärenden. För det fall det finns särskilda skäl som talar för att barnet
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
325
hörs och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras, bör barnet således få höras i ett överflyttningsärende.
När det gäller rättegångskostnadernas fördelning gäller att länsrätten får, enligt vad som är skäligt, förordna att den ena parten skall ersätta motpartens kostnader (21 kap. 13 § första stycket FB). Denna regel tillämpas även beträffande kostnader i högre instans. I praxis har förvaltningsdomstolarna vid sin prövning av frågor om rättegångskostnader hämtat ledning av de principer som kommit till uttryck i fråga om rättegångskostnader i rättegångsbalken. När den ena parten har tappat målet, har det sålunda ansetts skäligt att i enlighet med 18 kap. 1 § RB låta den parten ersätta motparten hans eller hennes rättegångskostnader. Från denna huvudregel har undantag gjorts – förutom vid försumlig processföring eller liknande från den vinnande partens sida – endast om omständigheterna i det enskilda fallet varit sådana att det inte framstått som rimligt att den tappande parten skall belastas med den vinnande partens kostnader (se RÅ 1980 2:11). När ett mål avskrivs på grund av att en part återkallat sin talan, har den parten ansetts böra ersätta motparten hans rättegångskostnader om inte särskilda omständigheter har föranlett att ersättningsskyldigheten bestämts på annat sätt (18 kap. 5 § andra stycket RB). Bestämmelsen om att vardera parten skall bära sin kostnad om parterna förliks och annat inte har avtalats (18 kap. 5 § tredje stycket RB), har dock inte ansetts vara tillämplig i mål om verkställighet. Sådana mål anses inte röra en sak varom förlikning är tillåten i den mening som avses med uttrycket i rättegångsbalken (se RÅ 1991 ref. 99).
Enligt vår undersökning av länsrättsdomar tillämpade domstolarna i knappt hälften av alla mål principen om att tappande part skall ersätta vinnande part dennes rättegångskostnader. I en fjärdedel av målen gjordes den bedömningen att vardera parten skulle stå sin kostnad. En ungefär lika stor andel av målen innehöll inget förordnande om rättegångskostnader, vilket i många fall torde bero på att vinnande part inte hade företrätts av något ombud. I några enstaka fall ansåg domstolarna att ersättningsskyldigheten för tappande part skulle jämkas något. När det gäller rättegångskostnader som uppstod i kammarrätten fick vanligen den tappande parten betala dessa. I något fall jämkades ersättningsskyldigheten. I de fall där båda parter hade överklagat länsrättens dom och någon ändring inte skedde i denna, ansåg kammarrätten att vardera part skulle stå sin egen kostnad.
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
326
Vid de diskussioner vi haft med bl.a. advokater och länsrättsdomare framkom att de ansåg att rättegångskostnadsregeln bör ses över, eftersom praxis – i synnerhet när det gäller de fallen en förälder återkallar sin ansökan på grund av att föräldrarna har kommit överens – är otillfredsställande.
Den kritik som riktats mot regeln om rättegångskostnader är således, som vi uppfattat det, framförallt att den kan motverka att föräldrar kommer överens. Enligt ärendelagens bestämmelser får domstolen med tillämpning av 18 kap. RB förplikta den ena parten eller dennes ställföreträdare, ombud eller biträde att ersätta den andra parten för dennes rättegångskostnader i ärendet eller det som i domstolen betalats av allmänna medel (32 § ärendelagen). Bestämmelsen har således getts en fakultativ utformning. Vi anser emellertid att rättegångsbalkens bestämmelser om rättegångskostnader som huvudregel skall tillämpas både i ärenden om verkställighet och ärenden om överflyttning. För att risken för att drabbas av rättegångskostnader inte skall motverka att parterna kommer överens om hur den aktuella frågan skall lösas bör också en särskild regel införas för de fall en ansökan återkallas på grund av att parterna har kommit överens. I sådant fall bör domstolen kunna förordna att vardera part skall bära sin kostnad. Motsvarande bör – när det gäller ärenden om verkställighet – gälla för det fall ett ärende avskrivs på grund av att en part, efter hänvisning av domstolen i verkställighetsprocessen, väckt talan i frågan om vårdnad, boende eller umgänge. I stället för ärendelagens bestämmelse om rättegångskostnader bör således en särskild bestämmelse i dessa avseenden gälla för ärenden om verkställighet och ärenden om överflyttning.
När det gäller bestämmelsen om att den som har hand om barnet kan få ersättning och förskott med anledning av kostnader för resa och uppehälle i samband med inställelse vid läkarundersökning (21 kap. 13 § tredje stycket FB) anser vi att den bestämmelsen bör upphöra. Bestämmelsen infördes år 1979 i samband med att det blev möjligt att inom rättshjälpssystemet få ersättning för inställelsekostnader vid läkarundersökning enligt 21 kap. FB. Det ansågs att det i fall då allmän rättshjälp av någon anledning inte gavs, borde finnas en möjlighet att även utanför rättshjälpssystemet av allmänna medel ersätta den som hade barnet i sin vård för sådan inställelsekostnad. Ersättning borde emellertid kunna utgå endast om det var uppenbart att den som hade barnet i sin vård inte själv kunde svara för kostnaden (prop. 1978/79:90 s. 170). Den dåvarande rättshjälpslagen ersattes år 1997 av en ny rättshjälpslag. Genom den
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
327
nya lagen försvann rätten att inom rättshjälpssystemet få ersättning för inställelse inför domstol eller annan myndighet. I stället infördes en möjlighet att utom rättshjälpssystemet av allmänna medel få ersättning för inställelse vid domstol. Rätten att få ersättning för inställelse vid andra myndigheter försvann således (prop. 1996/97:9).
Har allmän domstol i ett mål om vårdnad, boende eller umgänge beslutat att inhämta t.ex. ett barnpsykiatriskt utlåtande angående barnet finns ingen möjlighet för part att få ersättning för eventuella inställelsekostnader. Inte heller när det gäller t.ex. blodundersökning som företas vid utredning om faderskap utgår ersättning för kostnaderna för inställelse (3 § lagen [1958:642] om blodundersökning m.m. vid utredning av faderskap). Det finns enligt vår uppfattning inte anledning att särbehandla vare sig ärenden om verkställighet eller ärenden om överflyttning i detta avseende. Till detta kommer att kostnaderna för den enskilde för inställelse till läkarundersökning inte torde bli särskilt höga. Det finns ingen anledning att det allmänna skall bekosta en sådan inställelse. Bestämmelsen bör mot denna bakgrund upphävas.
Länsrätten kan förordna att beslut som inte avser utdömande av vite, ersättning för parts kostnader eller parts skyldighet att betala kostnader till staten skall gälla omedelbart (21 kap. 14 § FB). Tidigare gällde att länsrättens förordnanden om verkställighet var omedelbart verkställbara om inte domstolen förordnade om annat. Bestämmelsen ändrades emellertid år 1976 så att huvudregeln i stället omvänt blev att länsrättens beslut är verkställbart först sedan det vunnit laga kraft. Lagändringen motiverades med att länsrättens avgöranden har en delvis materiell karaktär och ofta rör mycket känsliga frågor. Det ansågs olyckligt om överflyttning av barnet sker innan ett överklagande hunnit prövas. En situation där det ansågs kunna vara påkallat med ett omedelbart verkställbart beslut är om saken rör umgänge som skall utövas vid en nära förestående tidpunkt (prop. 1975/76:170 s. 154 f.).
Enligt vår undersökning av länsrättsdomar innehöll så många som 90 procent av de domar där domstolen förordnade om verkställighet, ett förordnande om att domen, vad gällde verkställigheten, skulle gälla omedelbart. Att märka är emellertid att ansökan om verkställighet i många fall avsåg umgänge; 78 procent av det totala antalet ansökningar handlade om umgänge (av de domar där domstolen förordnade om verkställighet gällde 80 procent umgänge).
När det gäller ärenden om verkställighet är vi av den uppfattningen att det finns anledning att nu återgå till tidigare gällande
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
328
ordning, dvs. införa en huvudregel som innebär att avgöranden om verkställighet skall gälla omedelbart. För detta talar både den renodling av verkställighetsprocessen som vi föreslår, men också det förhållandet att de flesta ansökningar om verkställighet avser just umgänge. Vi vill i sammanhanget också peka på den möjlighet som finns för hovrätten att efter överklagande förordna om inhibition av det överklagade avgörandet (26 § andra stycket ärendelagen). En möjlighet för domstolen att undantagsvis förordna att avgörandet inte skall vara verkställbart förrän det vinner laga kraft bör dock finnas kvar. En särskild bestämmelse om att avgöranden om verkställighet skall gälla omedelbart bör införas.
När det däremot gäller ärenden om överflyttning anser vi att den gällande ordningen om att domstolen kan förordna om att ett beslut skall gälla omedelbart bör bestå. Dessa ärenden rör i grunden vårdnadsfrågan och det är därför inte motiverat att införa en huvudregel om att ett beslut i överflyttningsärendet skall gälla omedelbart. En särskild bestämmelse om detta bör införas beträffande överflyttningsärenden.
12.5.2 En särskild regel om jämkning i ärenden om verkställighet
Enligt gällande rätt kan länsrätten, om rätten förordnar om verkställighet av en dom eller ett beslut om umgänge som har vunnit laga kraft, när det påkallas av förhållanden som har inträffat efter domen eller beslutet, jämka vad som har bestämts om villkor eller tidpunkt för umgänget (21 kap. 4 § tredje stycket FB). Länsrätten har genom bestämmelsen fått befogenhet att anpassa verkställigheten av ett lagakraftvunnet avgörande om umgänge till senare inträffade förhållanden. Länsrätten kan således jämka vad den allmänna domstolen har bestämt om tiden för umgänget när denna under processens gång i länsrätten eller högre instans har hunnit bli inaktuell. Även tidpunkterna för hämtning och avlämnande av barnet under de dygn som den allmänna domstolen har bestämt kan ändras. Länsrätten har också möjlighet att jämka andra villkor som den allmänna domstolen föreskrivit. Så kan bli fallet om det under handläggningen hos länsrätten visar sig att det är lämpligare att barnet hämtas eller lämnas i en annan ordning än vad den allmänna domstolen har bestämt. De ändringar som länsrätten beslutar om får inte medföra att umgängestiden blir längre än vad den allmänna
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
329
domstolen har bestämt och får endast betydelse för det aktuella verkställighetsmålet. En definitiv ändring av villkoren eller tidpunkten för umgänget kan beslutas endast av allmän domstol (prop. 1982/83:165 s. 16 f. och 30 f.).
Av vår undersökning av verkställighetsdomar framgår att i 40 procent av de mål där ansökningarna om umgänge bifölls, jämkades och/eller kompletterades avgörandet eller avtalet om umgänge på något sätt av länsrätten eller kammarrätten. I majoriteten av fallen var det fråga om jämkning av tidpunkten för umgänge, t.ex. på så sätt att de inledande umgängestillfällena begränsades i tid i förhållande till vad den allmänna domstolen hade bestämt eller på så sätt att klockslagen justerades för inledande eller avslutande av umgängesperioden. I några domar jämkades även vad det i den allmänna domstolens avgörande eller i avtalet hade bestämts om villkor för umgänge. I dessa fall handlade det främst om att domstolen ändrade den bestämda platsen för hämtning eller lämning vid umgänge, t.ex. skola i stället för förskola. I några fall ändrades villkoren för kontaktpersons (umgängesstöd enligt vårt förslag, avsnitt 6.4) medverkan. I 17 domar kompletterades den allmänna domstolens avgörande. Hälften av dessa domar kompletterades på så sätt att domstolen förordnade om att en av socialnämnden utsedd person skulle närvara under umgänget eller, vilket var vanligast, närvara vid hämtning och/eller lämning. Drygt hälften av de avgöranden från allmän domstol som kompletterades, kompletterades på så sätt att domstolen bestämde var umgänget skulle äga rum och/eller var och när överlämnande skulle ske. I vissa fall framgick det att parterna var oense om kompletteringen. Att domstolen trots oenigheten mellan parterna ändå kompletterade den allmänna domstolens avgörande torde i flera fall kunna förklaras med att domstolen tillämpade 15 § förordningen (1967:715) om tillämpning av 21 kap. föräldrabalken. Enligt den bestämmelsen skall länsrätten, om den förordnar om verkställighet utan att besluta om hämtning, bestämma tid och plats för verkställigheten, om det inte är uppenbart obehövligt.
Mot bakgrund av den renodling av verkställighetsprocessen som vi föreslår kan det ifrågasättas om inte bestämmelsen om jämkning bör upphävas. Vår undersökning av verkställighetsdomar visar dessutom att domstolarna tillämpar bestämmelsen om jämkning även i situationer när det enligt vår uppfattning är tveksamt om bestämmelsen över huvud taget kan tillämpas. Vi tänker här närmast på de fall där förvaltningsdomstolen förordnat om kontakt-
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
330
person (umgängesstöd enligt vårt förslag, se avsnitt 6.4), trots att den allmänna domstolens avgörande inte innehöll ett sådant förordnande. Som vi tidigare framhållit måste verkställighetsprocessen vara så utformad att ett avgörande eller avtal om t.ex. umgänge i princip utan någon mera ingående prövning skall kunna verkställas. Det kan dock inträffa saker efter tingsrättens avgörande av umgängesmålet eller efter föräldrarnas avtal som på ett eller annat sätt kan behöva beaktas och som det inte vore rimligt att inte domstolen i verkställighetsärendet fick beakta. Vissa mindre justeringar av domstolsavgörandet/avtalet borde därför kunna få ske i verkställighetsärendet, om det framstår som onödigt att en part i annat fall måste väcka ny talan i umgängesfrågan. Det kan t.ex. vara så att barnet börjar skolan. Har tingsrätten i umgängesmålet förordnat att hämtning och lämning av barnet skall ske vid förskolan, bör domstolen i verkställighetsärendet i stället kunna förordna att hämtning och lämning skall ske vid barnets skola. Samma sak bör gälla i fråga om smärre justeringar av tidpunkterna för hämtning och lämning, t.ex. kan tidpunkterna för barnets skoldag förändras. Men även tiden för själva umgänget bör i vissa fall kunna förändras. Närmast bör detta komma i fråga i de fall där tiden för ett beslutat umgänge hunnit passera innan verkställighetsbeslutet meddelats, vilket t.ex. kan bli fallet när det gäller beslutat umgänge under sommartid. Detta bör också gälla när domstolen beslutat om en upptrappning av umgänget, men tiderna för upptrappningen passerats utan att sådan skett. I dessa fall bör domstolen kunna förlägga den beslutade upptrappningen till en efterföljande tidsperiod. Enbart i nu beskrivna eller liknande fall bör jämkning kunna ske. Detta innebär att bestämmelsen skall tillämpas enbart i undantagsfall. Som regel bör också föräldrarna vara ense om justeringen. Om det för domstolen framstår som mer eller mindre uppenbart att en jämkning kan ske utan närmare utredning, bör domstolen dock kunna justera domstolsavgörandet/avtalet även om föräldrarna är oense. Mot bakgrund av det nu sagda bör bestämmelsen om jämkning skärpas i förhållande till vad som nu gäller. De ändringar som domstolen beslutar om får endast betydelse i det aktuella verkställighetsärendet och innebär således inte en definitiv ändring av det domstolsavgörande/avtal som ansökan om verkställighet grundar sig på.
Vad som nu har sagts bör även omfatta verkställighetsärenden som gäller domar eller avtal rörande annan kontakt än umgänge (se avsnitt 6.6 Annan kontakt än umgänge)
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
331
12.5.3 Särskilda regler för ärenden om överflyttning
Enligt gällande rätt kan länsrätten i överflyttningsärenden vägra vidta begärd åtgärd, om den anser att det av hänsyn till barnet är påkallat att frågan om vårdnaden prövas av allmän domstol. Länsrätten kan också vägra vidta begärd åtgärd, om barnet motsätter sig att överflyttning sker eller om det finns en risk som inte är ringa för att barnets kroppsliga och själsliga hälsa skadas. Länsrätten får inte besluta om en åtgärd, om ett flyttningsförbud enligt LVU föreligger beträffande barnet.
I överflyttningsfallen har allmän domstol som regel inte haft tillfälle att pröva sökandens lämplighet som vårdnadshavare. Det finns heller inte alltid möjlighet för parterna i dessa ärenden att väcka talan om vårdnaden, boendet eller umgänget, eftersom det inte alltid är barnets föräldrar som är parter i ärendet. Överflyttningsärenden kan alltså i detta avseende inte jämföras med verkställighetsärenden. Enligt vår uppfattning finns det därför ingen anledning att upphäva någon av bestämmelserna om i vilka situationer domstolen kan vägra att eller inte får förordna om överflyttning. Vi anser emellertid dessutom att, för det fall det är föräldrarna som är parter i överflyttningsärendet, domstolen inte skall få besluta om en begärd åtgärd om det parallellt med överflyttningsärendet pågår ett mål om vårdnad vid allmän domstol. I dessa fall anser vi att det är naturligt att det endast är domstolen i målet om vårdnad som fattar de nödvändiga besluten. Möjligheten för part att föra en parallell process om i stort sett samma sak upphör således.
Förvaltningsdomstolen har i dag möjlighet att – innan eller i samband med förordnande om överflyttning av barnet – uppdra åt ledamot eller suppleant i socialnämnden, tjänsteman inom socialtjänsten eller annan lämplig person att verka för att den som har hand om barnet frivilligt skall fullgöra vad som åligger honom eller henne (21 kap. 2 och 4 §§ FB). Som vi nämner i avsnitt 12.2.4 (Medlingsinstitutet) anser vi att domstolen även fortsättningsvis skall kunna lämna sådant medlingsuppdrag i ärenden om överflyttning. De skäl, som talar för att medling i ärenden om verkställighet skall upphävas, kan inte göras gällande beträffande överflyttningsärenden. I dessa senare ärenden grundar sig sökandens ansökan inte på ett domstolsavgörande omfattande motparten eller ett av socialnämnden godkänt avtal, utan som regel på lag (se del B, avsnitt 10.2.3 Förutsättningar för verkställighet och överflyttning). I dessa fall har några åtgärder från allmän domstols sida för att få parterna att
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
332
komma överens inte kunnat vidtas eftersom någon process om vårdnad, boende eller umgänge inte förevarit. Att i dessa processer stänga dörren för medling vore därför med hänsyn till barnet inte lämpligt. Vi anser således att möjligheten att förordna om medling i ärenden om överflyttning av barn skall finnas kvar, men endast när det gäller medling som sker innan ärendet har avgjorts. Vi anser att det inte finns behov av medling när ärendet om överflyttning väl har avgjorts och således inte heller i de fall där domstolen har beslutat om hämtning (nuvarande 21 kap. 4 § första stycket FB). Enligt vår undersökning av länsrätts- och kammarrättsdomar förordnade länsrätterna och kammarrätterna om medling i samband med förordnandet om verkställighet/överflyttning endast i ett fåtal fall (8 fall); inte i något fall gällde ärendet överflyttning. När det gäller hämtningssituationen innebär vårt förslag inte någon försämring för barnet. Såvitt vi erfarit ”erbjuder” polismyndigheten den förälder hos vilken barnet vistas att frivilligt överlämna barnet till den andra föräldern för att undvika en hämtningssituation. Dessutom skall enligt gällande bestämmelser någon som kan vara till stöd för barnet närvara vid hämtningen och om möjligt skall också en barnläkare, barnpsykiater eller barnpsykolog medverka (21 kap. 9 § andra stycket FB).
Enligt våra direktiv skall vi utreda om medlingsuppdraget bör inriktas på att få föräldrarna att nå samförståndslösningar i stället för att som i dag ta sikte på att få en tredskande part att rätta sig efter allmän domstols dom eller ett godkänt avtal. Med hänsyn till karaktären av ärenden om överflyttning, där ena parten inte ens alltid är barnets förälder, anser vi att inriktningen på medlingsuppdraget inte bör förändras. Det är inte en medlares sak att i dessa ärenden agera för en samförståndslösning. I stället är det socialnämnden som bör vidta åtgärder om detta är lämpligt, t.ex. utreda om barnet bör familjehemsplaceras hos motparten för det fall denne inte är barnets förälder eller genom samarbetssamtal försöka få föräldrarna att enas. I andra fall kan det vara lämpligare att part väcker talan om vårdnaden, boendet eller umgänget vid tingsrätt. Med denna inställning anser vi det inte heller vara nödvändigt att förändra andra gällande bestämmelser rörande medlingsuppdraget eller införa nya bestämmelser i detta avseende, t.ex. att det skall vara möjligt att utse flera medlare.
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
333
12.6 Överflyttningslagen
Förslag: Handläggningen av mål om överflyttning enligt överflyttningslagen flyttas till allmän domstol. Målen förs samman till Stockholms tingsrätt.
År 1980 tillkom två konventioner rörande olovligt bortförda eller kvarhållna barn i internationella förhållanden: Europarådskonventionen den 20 maj 1980 om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt om återställande av vård av barn och Haagkonventionen den 25 oktober 1980 om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn. Konventionerna införlivades med svensk rätt genom lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (överflyttningslagen). Ansökan om verkställighet eller överflyttning enligt överflyttningslagen görs hos länsrätt (13 § överflyttningslagen).
En första fråga vi vill ta ställning till är om förvaltningsdomstolarna även i framtiden bör handlägga frågor enligt överflyttningslagen eller om handläggningen i stället bör ske vid allmän domstol eller statlig förvaltningsmyndighet. Mot bakgrund av våra ställningstaganden när det gäller frågan om vilket organ som skall handlägga ärenden om verkställighet och ärenden om överflyttning (avsnitt 12.4) finner vi ingen anledning att låta handläggningen av frågor enligt överflyttningslagen vara kvar i förvaltningsdomstol. Vi anser således att även sådana frågor i framtiden skall handläggas vid de allmänna domstolarna. Det främsta skälet till detta är den omständigheten att det i en sådan process, liksom i ärenden om verkställighet och överflyttning, är fråga om två enskilda parter som står mot varandra. Mål och ärenden som rör två enskilda parter handläggs i dag endast undantagsvis av förvaltningsdomstolarna och det har därför i skilda sammanhang gjorts gällande att dessa utgör ”främmande fåglar” i förvaltningsdomstolarnas verksamhet. Genom att vi nu föreslår att målen enligt 21 kap. FB skall flyttas till allmän domstol minskar antalet måltyper med två enskilda parter ytterligare i förvaltningsdomstolarna. Övervägande skäl talar därför för att låta även frågor enligt överflyttningslagen avgöras av allmän domstol.
Enligt våra direktiv skall vi utreda om mål enligt överflyttningslagen bör föras samman till ett eller några beslutande organ. I direktiven anges att antalet sådana mål är få och genom att föra samman dem skulle möjligen den kompetens som behövs lättare
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
334
kunna upprätthållas. Samtidigt är, enligt direktiven, den principiella ordningen att länsrätterna har generell kompetens som första instans och att ”specialforum” bör undvikas i möjligaste mån. I direktiven sägs att avvikelse från denna princip kan tänkas om tillräckligt starka skäl talar för det, men enbart det förhållandet att det rör sig om ett begränsat antal mål har dock i andra sammanhang inte ansetts vara ett sådant skäl.
Vi vill först något redogöra för vad som sades i denna fråga i samband med införlivandet av de båda konventionerna med svensk rätt. Vad som talade för att uppgiften att pröva ansökningar enligt konventionerna lades på en enda domstol, var enligt förarbetena att dessa ärenden kräver särskilda kunskaper om innehållet i konventionerna och utländsk rätt samt att det är angeläget att tillämpningen av konventionerna blir så likartad som möjligt. En lämplig sådan domstol ansågs i så fall vara kammarrätt. Den bedömningen gjordes emellertid att en annan ordning än den som normalt gäller i fråga om verkställighet av vårdnadsavgöranden e.d. skulle kunna medföra komplikationer. Enligt bestämmelserna i 21 kap. 7 och 8 §§ FB kan den som har vårdnaden om ett barn på grund av lag begära hos länsrätt att barnet flyttas över till honom eller henne. Om vårdnadshavaren i en sådan situation dessutom vill åberopa bestämmelserna i konventionerna, skulle enligt förarbetena problem uppkomma för det fall att detta kunde ske endast vid en för hela landet gemensam domstol. Situationen ansågs kunna bli särskilt bekymmersam i nordiska förhållanden, eftersom det där gäller att en ansökan i Sverige om verkställighet av ett avgörande om vårdnad eller umgänge alltid skall göras vid länsrätt. Mot denna bakgrund drogs slutsatsen att en ansökan om verkställighet eller överflyttning borde prövas av länsrätt i första instans. För denna slutsats ansågs dessutom tala att sökandena därigenom kan vända sig till en domstol som ofta är mer närbelägen än en för hela landet gemensam domstol (prop. 1988/89:8 s. 25–26, bet. LU10, rskr. 19).
Frågan om att samla ansökningar enligt överflyttningslagen i första instans till en enda länsrätt uppmärksammandes också i en departementspromemoria i samband med en översyn av överflyttningslagen. I promemorian anges att antalet överflyttningsmål är relativt litet och att det därför i och för sig kan vara svårt för länsrätterna att samla den kunskap och erfarenhet en snabb handläggning av dessa mål på grund av sin speciella karaktär kräver. Internationella erfarenheter visar också, menar utredningen, att Haagkonventionen fungerar mer effektivt i de länder i vilka över-
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
335
flyttningsmålen koncentrerats till ett begränsat antal domare. Enligt utredningen har emellertid den omständigheten att det är fråga om en relativt sällsynt måltyp som kräver speciell handläggning inte ansetts vara ett tillräckligt tungt vägande argument för att samla dessa mål i enda förvaltningsdomstol. Enligt utredningens bedömning talar därför övervägande skäl för att nuvarande ordning bör bestå. Med hänvisning till 2002 års vårdnadskommittés arbete lämnades dock inget förslag i frågan (Ds 2003:5 s. 90–91).
Vid de diskussioner vi haft i frågan med länsrättsdomare framkom att de ansåg att mål enligt överflyttningslagen inte borde föras samman till ett eller några beslutande organ. Några anförde att man inte skulle vinna något ur rättssäkerhetssynpunkt, men möjligen ur effektivitetssynpunkt.
Mot bakgrund av att vi nu föreslår att mål enligt överflyttningslagen i framtiden skall handläggas av de allmänna domstolarna kommer frågan om dessa mål skall föras samman till ett eller några beslutande organ delvis i ett annat läge. Skäl som då talar emot att specialforum införs är att även ärenden om överflyttning av barn (dvs. mål enligt nuvarande 21 kap. 7–8 §§ FB) är ytterst få till antalet och för dessa fall kommer enligt vårt förslag att gälla att ansökan om överflyttning skall göras vid tingsrätten i den ort där barnet har sitt hemvist. Inte heller i andra internationella förhållanden, t.ex. mål enligt Bryssel II-förordningen eller mål enligt lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område, pekas en eller flera särskilda domstolar ut. Ytterligare ett argument mot en koncentration av målen är att det skulle kunna medföra vissa problem att införa en annan ordning för dessa mål än enligt vad som normalt gäller i fråga om verkställighet av avgöranden om t.ex. vårdnad. Om specialforum införs skulle detta kunna leda till att en ansökan enligt överflyttningslagen och en samtidig ansökan enligt de svenska verkställighetsreglerna (dvs. nuvarande 21 kap. FB) rörande samma barn skulle göras vid olika domstolar, vilket kan innebära en risk för att de handläggande domstolarna inte får kännedom om att mål pågår parallellt. Att införa specialforum i mål enligt överflyttningslagen skulle också kunna leda till långa resvägar för den enskilde för det fall muntlig förhandling skall hållas.
Emellertid skall mål enligt överflyttningslagen enligt en uttrycklig bestämmelse handläggas skyndsamt (15 § överflyttningslagen). I den ovan nämnda departementspromemorian (Ds 2003:5) har föreslagits att en tidsfrist skall införas enligt vilken sådana mål skall
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
336
avgöras inom sex veckor från den dag då ansökan gjordes. Hanteringen av och prövningen i dessa mål skiljer sig till viss del från den hantering och prövning som enligt gällande rätt (och även enligt vårt förslag) sker i mål enligt 21 kap. FB. Det har påpekats för oss att den skillnad som finns mellan mål enligt överflyttningslagen och mål enligt 21 kap. FB inte alltid uppmärksammas i dag av handläggande domstol. Enligt vad som framgår av Ds 2003:5 är antalet mål enligt överflyttningslagen i domstol relativt litet. Effektivitetsskäl skulle således kunna tala för att specialforum införs. Men även de uttalanden som gjorts av Haagkonferensen för internationell privaträtt bör enligt vår uppfattning beaktas. Inom Haagkonferensen har utarbetats icke bindande riktlinjer (Guide to Good Practice) för hur 1980 års Haagkonvention bör genomföras på nationell nivå. Enligt dessa riktlinjer bör, om det är möjligt, ärenden enligt Haagkonventionen i de enskilda länderna koncentreras till en särskild domstol eller till ett begränsat antal domstolar. I riktlinjerna anges att man i ett ökande antal konventionsstater (t.ex. i Finland, Storbritannien, Tyskland och Frankrike) koncentrerar ärendena till ett begränsat antal domstolar, vilket medför betydande fördelar, t.ex. mer enhetlig praxis samt ökad erfarenhet och kunskap hos domarna. Mot denna bakgrund anser vi att de fördelar som står att vinna med en koncentration överväger de nackdelar som en sådan skulle kunna medföra. Enligt vår uppfattning bör därför specialforum införas.
Nästa fråga blir då om målen skall föras samman till en eller några domstolar. Ett alternativ är att koncentrera målen till en tingsrätt inom varje hovrättsområde, dvs. begränsa antalet beslutande domstolar i första instans till sex. Ett annat alternativ är att låta endast en för hela landet gemensam tingsrätt besluta i dessa mål. Med hänsyn till vad som framkommit i ovan nämnda departementspromemoria (Ds 2003:5) – att antalet mål enligt överflyttningslagen i svensk domstol är relativt litet – anser vi att övervägande skäl talar för att sådana mål förs samman till ett beslutande organ. Enligt vår uppfattning koncentreras överflyttningsmålen lämpligen till Stockholms tingsrätt.
Mot bakgrund av det pågående arbetet med en översyn av överflyttningslagen som för närvarande sker i Justitiedepartementet har vi inte anledning att närmare gå in på de regler som bör gälla för mål enligt överflyttningslagen. Vi vill dock framhålla att vi anser att lagen (1996:242) om domstolsärenden bör tillämpas. Den handläggningsform som den lagen föreskriver överensstämmer väl med
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
337
hur dessa mål handläggs i dag. Emellertid måste i så fall, liksom när det gäller sådana ärenden om verkställighet och överflyttning av barn som behandlas i avsnitt 12.5, vissa särskilda bestämmelser införas även för mål enligt överflyttningslagen. De bestämmelser som vi föreslagit för nämnda ärenden om överflyttning av barn bör i vissa delar kunna gälla även i en process enligt överflyttningslagen. Dock måste givetvis beaktas att särskilda bestämmelser behövs för mål enligt överflyttningslagen med hänsyn till de åtaganden som följer av konventionsanslutningen. Med hänsyn till de skillnader som finns mellan frågor enligt överflyttningslagen och frågor om verkställighet och överflyttning av barn, bör, som också föreslås i Ds 2003:5, relevanta förfaranderegler tas in direkt i överflyttningslagen. Genom en sådan åtgärd markeras ytterligare skillnaden mellan de olika typerna av process.
12.7 Forumfrågor
Förslag: Forumfrågan regleras. Frågan om verkställighet resp. överflyttning skall tas upp av tingsrätten i den ort där barnet har sitt hemvist. För det fall det inte finns någon behörig domstol, skall frågorna tas upp av Stockholms tingsrätt.
Bedömning: För de fall barnet har skyddade personuppgifter bör subsidiära forumregler gälla. Med hänsyn till pågående arbete i frågan om införande av en generell forumregel för de allmänna domstolarnas del lämnas inget förslag i frågan.
Vid de diskussioner som vi har haft med länsrättsdomare framförde flera av dem att det finns behov av forumregler.
När bestämmelserna i 21 kap. FB infördes ansågs det inte nödvändigt att i lagtexten ta upp bestämmelser om vilken länsstyrelse som skulle vara behörig att besluta om verkställighet resp. överflyttning. Departementschefen menade att det sällan torde komma i fråga att ansökan om överlämnande gjordes hos annan länsstyrelse än länsstyrelsen i det län där den som hade hand om barnet var bosatt. Skulle barnet tillfälligt finnas i annat län, borde även länsstyrelsen i det länet anses behörig (prop. 1967:138 s. 53). I gällande rätt pekas således inte ut vilken länsrätt som är behörig att i det enskilda fallet pröva en fråga om verkställighet eller överflyttning.
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
338
Enligt vår uppfattning innebär avsaknaden av forumregler en klar brist. Det torde inte vara helt ovanligt att barnet under en period tillfälligt kan finnas på annan adress än folkbokföringsadressen, t.ex. under sommartid. Detta kan naturligtvis innebära problem för och fördröjning av handläggningen av ärendet. Både för sökanden och för domstolen skulle det därför innebära en uppenbar fördel om forumfrågan reglerades. Enligt vår uppfattning är det naturligt att forumreglerna för verkställighetsärendenas del, men också för överflyttningsärendenas del, utformas som de forumregler som gäller för mål enligt 6 kap. FB. Detta innebär således att frågan om verkställighet och överflyttning skall tas upp av tingsrätten i den ort där barnet har sitt hemvist. För det fall det inte finns någon behörig domstol, skall frågorna tas upp av Stockholms tingsrätt. Som vi uttalar i avsnitt 11.7.1 (Syskon med olika hemvist) anser vi att en samtidigt väckt talan om vårdnad, boende eller umgänge beträffande flera barn med samma vårdnadshavare men med skilda hemvist, skall avgöras vid samma domstol. Enligt vår bedömning torde inte någon lagändring krävas i gällande forumregler för mål om vårdnad, boende eller umgänge för att uppnå det önskade resultatet.
Flera länsrättsdomare har framfört till oss att behovet av forumregler gör sig särskilt starkt gällande i de mål där en av parterna har skyddade personuppgifter. Denna fråga har övervägts av Personsäkerhetsutredningen (SOU 2004:1), som har föreslagit att det för situationer då part eller annan har skyddade personuppgifter införs en generell forumregel för de allmänna domstolarnas del, men också en särskild forumregel i 21 kap. 1 § FB. Enligt den föreslagna särskilda forumregeln får verkställighet sökas hos länsrätt som regeringen bestämmer, om sekretess gäller för motpartens eller barnets personuppgifter. Med vårt förslag om att ärenden om verkställighet av domstolsavgöranden och avtal samt ärenden om överflyttning av barn skall handläggas av allmän domstol i stället för förvaltningsdomstol är Personsäkerhetsutredningens förslag inte längre aktuellt för dessa ärendens del. Däremot skulle Personsäkerhetsutredningens förslag om en generell forumregel för de allmänna domstolarnas del – innebärande att talan skall väckas vid en särskild tingsrätt för det fall sekretess gäller för barnets adressuppgifter – komma att omfatta både ärenden om verkställighet och ärenden om överflyttning. Den föreslagna forumregeln skall enligt förslaget gälla både tvistemål och domstolsärenden. Även vi anser att subsidiära forumregler bör gälla för det fall barnet har skyddade personuppgifter. Som vi
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
339
redovisar i avsnitt 11.7.2 (Skyddade personuppgifter) ställer vi oss positiva till Personsäkerhetsutredningens förslag. Mot bakgrund av att den föreslagna forumregeln omfattar samtliga mål och ärenden i allmän domstol och att Personsäkerhetsutredningens betänkande för närvarande bereds i Justitiedepartementet lämnar vi inget eget förslag i frågan.
12.8 Tvångsmedel
Bedömning: Domstolen bör inte kunna tillgripa andra tvångsmedel än de som finns för närvarande, dvs. vite och hämtning. Vite bör vara det huvudsakliga tvångsmedlet. Hämtning bör användas restriktivt. Möjligheterna att tillgripa hämtning bör varken mildras eller skärpas.
Rikspolisstyrelsen bör få regeringens uppdrag att utarbeta instruktioner för polisens agerande när det gäller beslut om hämtning av barn i ärenden om verkställighet och överflyttning.
Enligt gällande ordning får länsrätten, om den förordnar om verkställighet eller överflyttning, förelägga vite eller, i vissa fall och under särskilda förutsättningar, besluta att barnet skall hämtas genom polismyndighetens försorg. Är det fråga om ett avgörande om vårdnad eller boende får länsrätten besluta om hämtning, om verkställighet annars inte kan ske eller om hämtning är nödvändig för att undvika att barnet lider allvarlig skada (21 kap. 3 § första och andra stycket FB). Att verkställighet annars inte kan ske har ansetts innebära att länsrätten i allmänhet bör ha meddelat uppdrag om medling enligt 21 kap. 2 § FB innan frågan om hämtning prövas och normalt också ha förelagt vite. Hämtning får också beslutas om hämtning är nödvändig för att undvika att barnet lider allvarlig skada. Enligt förarbetena kan det i särskilda situationer av hänsyn till barnets hälsa eller utveckling vara nödvändigt att länsrätten snabbt beslutar om hämtning, även om verkställighet skulle kunna ske i andra former (prop. 1982/83:165 s. 28). Är det i stället fråga om ett avgörande om umgänge mellan barnet och en förälder som barnet inte bor tillsammans med, får länsrätten besluta om hämtning, om verkställighet annars inte kan ske och barnet har ett särskilt starkt behov av umgänge med föräldern (21 kap. 3 § tredje stycket FB). Bestämmelsen innebär att hämtning inte kan tillgripas när det gäller avgöranden om umgänge mellan barnet och annan än
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
340
barnets förälder och att hämtning får beslutas endast i rena undantagsfall när det gäller umgänge mellan barn och förälder. Barnets egen inställning till umgänget har ansetts vara av stor betydelse för prövningen. En avvägning måste dock göras mellan å ena sidan barnets behov av umgänge och å andra sidan vilka följder det kan få för barnet om umgängesbehovet tillgodoses genom en så ingripande åtgärd som hämtning (prop. 1982/83:165 s. 28).
I våra direktiv anges att vite inte alltid är ett effektivt medel och att hämtning ofta kan vara en för barnet mycket ingripande åtgärd. Enligt direktiven är det möjligt att andra åtgärder skulle vara lämpligare för att förmå den som har hand om barnet att fullgöra sina skyldigheter och bättre tillgodose barnets bästa. Vi skall därför utreda vilka tvångsmedel som bör finnas och vilka förutsättningar som bör gälla för dem.
Enligt vår uppfattning bör samma slag av tvångsmedel och samma förutsättningar för användningen av dessa tvångsmedel gälla för verkställighet av domstolsavgöranden/avtal och för överflyttning av barn i andra fall.
När det först gäller frågan om vilka tvångsmedel som bör finnas har samtliga de advokater och länsrättsdomare som vi fört diskussioner med i denna fråga gett uttryck för att tvångsmedel måste finnas och att de tvångsmedel som finns i dag, dvs. vite och hämtning, bör finnas kvar. Länsrättsdomarna ansåg att vite och hämtning också bör vara de enda tvångsmedlen som domstolen bör kunna tillgripa. Några av advokaterna lämnade förslag på ytterligare tänkbara tvångsmedel: föreskrift om att en förälder skall delta i en kurs om barns behov, samhällstjänst för den ”trilskande” föräldern i en ideell förening under tid barnet vistas hos den andra föräldern och – i riktigt infekterade fall – tvångsomhändertagande av barnet vid tillfällen då umgänget skall äga rum för att placeras i en stödfamilj där umgänget skall ske. Vid den hearing som vi anordnade angående verkställighetsprocessen ansåg de flesta att de befintliga tvångsmedlen är de tvångsmedel som bör finnas, men att de bara bör kunna utnyttjas i undantagsfall. Förslag på ytterligare tvångsmedel som lämnades var tvångsremittering av en förälder till terapeutisk kontakt och upprättande av en skadefond till vilken den förälder, som utan saklig grund inte medverkar till att barnet får tillgång till god kontakt med båda sina föräldrar, skall erlägga ett skadeståndsbelopp som kan lyftas av barnet vid 18 års ålder.
En viktig aspekt när det gäller frågan om vilka tvångsmedel som bör finnas är att tvångsmedlet skall förmå den som har hand om
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
341
barnet att fullgöra sina skyldigheter. Både vite och hämtning utgör konkreta påtryckningsmedel på en förälder som vägrar att medverka till att barnet överlämnas till den andra föräldern. Som en naturlig följd av att tvångsmedel, oavsett vilket, måste användas för att få barnet överlämnat är att barnet riskerar att drabbas av tvångsmedlet direkt eller indirekt. Vite riskerar drabba barnet indirekt på det sättet att den förälder barnet bor hos får sämre ekonomi och hämtning kan naturligtvis ofta vara en för barnet mycket ingripande åtgärd. Båda dessa tvångsmedel utgör emellertid påtryckningsmedel på en förälder som vägrar att medverka till att barnet överlämnas till den andra föräldern. Även om vitesföreläggande inte i alla fall är ett effektivt medel – framförallt beroende på den drabbade förälderns ekonomiska förmåga – fyller det i andra fall sin funktion och medför att barnet överlämnas. När det gäller hämtning anser vi att hämtning inte kan undvaras som ett yttersta tvångsmedel i t.ex. de fallen ett vitesföreläggande inte är meningsfullt. Denna uppfattning ligger också väl i linje med en dom från Europadomstolen där åtgärden att endast ålägga en förälder böter inte ansågs vara en effektiv och adekvat åtgärd i det aktuella fallet (se vidare del B, avsnitt 11.2 Europakonventionen). Enligt vår uppfattning bör således både vite och hämtning finnas kvar som tvångsmedel. När det gäller andra typer av tvångsmedel är de flesta av de förslag som lämnats till oss bra förslag ur barnets perspektiv i den meningen att de inte drabbar barnet – vare sig direkt eller indirekt – utan föräldern. De föreslagna åtgärderna skulle dessutom kunna komma barnet till godo. Emellertid är det tveksamt om de kan sägas utgöra tvångsmedel i egentlig mening, dvs. medför att föräldern frivilligt överlämnar barnet till den andra föräldern. Och hur skulle domstolen hantera den situationen att föräldern trots föreläggande vägrar att genomföra en kurs eller ta en samtalskontakt? Vi ser alltså stora svårigheter i tillämpningen av de föreslagna åtgärderna. Enligt vår uppfattning bör vite och hämtning vara de enda tvångsmedlen som domstolen kan tillgripa.
När det gäller frågan om under vilka förutsättningar vite och hämtning skall få tillgripas anser vi att det inte finns anledning att vare sig mildra eller skärpa gällande bestämmelser. Vi anser således att vite bör utgöra det huvudsakliga tvångsmedlet. Om verkställighetsfrågan gäller umgänge, kan domstolen meddela vitesföreläggande för ett visst umgängestillfälle, men också för umgängestillfällen för en viss kortare tid framåt. Vi vill här betona att vitesföreläggandena inte bör gälla utan tidsbegränsning. Enligt vår undersökning
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
342
av verkställighetsdomar var samtliga meddelade vitesförelägganden tidsbegränsade. I 75 procent av fallen hade föreläggandena begränsats till att gälla en tid om tre månader eller mindre, medan föreläggandena i övriga fall gällde för en tid mellan tre och sex månader framåt.
När det gäller frågan om ett eventuellt utdömande av vitet, anser vi att denna fråga även fortsättningsvis bör prövas av domstol efter ansökan av den part som har begärt verkställigheten eller överflyttningen. Mot bakgrund av att vi anser att ärenden om verkställighet och överflyttning bör handläggas av allmän domstol, är det givet att även en ansökan om utdömande av vite bör prövas av allmän domstol. Liksom när det gäller ärenden om verkställighet och överflyttning anser vi att frågor om utdömande av vite bör handläggas enligt ärendelagens bestämmelser och att nämndemän bör delta vid avgörandet av ett sådant ärende i sak (jfr avsnitt 12.4.4 Tillämplig förfarandelag och 12.4.5 Lekmannainflytandet).
Möjligheterna att över huvud taget besluta om hämtning är begränsade jämfört med vad som gäller för vite, där inga begränsningar alls råder. När det gäller hämtning är möjligheterna att besluta om detta mer begränsade för verkställighet av avgöranden om umgänge än vad som gäller för verkställighet av avgöranden om vårdnad och boende.
När möjligheterna att använda hämtning begränsades år 1983 för såväl avgöranden om umgänge som vårdnad var det inte möjligt för allmän domstol att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja och inte heller möjligt att besluta om barnets boende och umgänge när föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet. Förutsättningarna är därför i dag visserligen inte desamma som tidigare, men vår undersökning av verkställighetsdomar visar att domstolarna är mycket restriktiva med att använda hämtning. I 9 av 10 mål där domstolen förenade verkställigheten med något tvångsmedel förelades vite. Endast i 1 av 10 mål (eller totalt 7 mål) beslutade domstolen om hämtning. 4 mål gällde verkställighet av ett avgörande eller avtal om vårdnad och 3 mål gällde boende. Inte något fall gällde alltså verkställighet av ett avgörande eller avtal om umgänge. Omständigheter som enligt domstolarna motiverade hämtning i dessa fall var motpartens tidigare agerande och motpartens dåliga ekonomiska situation. Vår undersökning av domar visar således, liksom de diskussioner vi haft med domare och advokater samt hearingdeltagare, att reglerna om tvångsmedel tillämpas i enlighet med lagstiftarens
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
343
intentioner. Vi finner därför ingen anledning att föreslå några förändringar i detta avseende.
I dag finns ingen handledning eller instruktion för polismyndigheten för hur den skall agera när det gäller hämtning av ett barn. I en departementspromemoria görs den bedömningen att Rikspolisstyrelsen bör få regeringens uppdrag att utarbeta instruktioner för polisens agerande vid verkställighet av beslut om överflyttning av ett olovligt bortfört eller kvarhållet barn, dvs. vid hämtning som beslutats i mål enligt lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn. I promemorian anges att det i och för sig torde finnas behov av instruktioner om hämtning av barn i alla typer av ärenden där detta kan bli aktuellt, men utifrån de särskilda överväganden som görs i promemorian föreslås enbart att en handledning utarbetas för hämtning i mål enligt nämnda lag (Ds 2003:5 s. 106 f.). En polishämtning kan för barnet innebära en stor psykologisk påfrestning. Det är därför av största vikt att polismännen har så god kännedom som möjligt om den särskilda problematik som kan finnas när det gäller hämtning av barn. Enligt vår uppfattning är det därför angeläget att det utarbetas instruktioner och handledningar för polisens agerande även i de hämtningssituationer som omfattas av vårt arbete, dvs. ärenden om verkställighet och överflyttning. Rikspolisstyrelsen bör därför få regeringens uppdrag att utarbeta instruktioner för polisens agerande även i dessa fall.
Vid hämtning skall någon som kan vara till stöd för barnet närvara. Finns det en sådan kontaktperson för barnet som avses i socialtjänstlagen bör denne anlitas (21 kap. 9 § andra stycket FB). Det har gjorts gällande att det är oklart om en sådan kontaktperson (umgängesstöd enligt vårt förslag, avsnitt 6.4) som utses av socialnämnden på grund av allmän domstols förordnande om detta, också kan anses vara en sådan kontaktperson som avses i socialtjänstlagen. Enligt vår uppfattning är det självklart att även en person som har utsetts av socialnämnden att t.ex. närvara under umgänget med anledning av allmän domstols förordnande, skall kunna närvara vid en hämtning. Detta bör framgå av lagtexten.
En annan fråga är om domstolen kan besluta om tvångsmedel utan att part har yrkat detta och om domstolen kan besluta om något annat tvångsmedel än det part har yrkat. Såvitt vi har erfarit råder olika uppfattningar på förvaltningsdomstolarna i vad mån domstolen ex officio kan besluta om tvångsmedel. Att olika uppfattningar råder tyder också vår granskning av verkställighetsdomar
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
344
på. Av granskningen framgår att i knappt hälften av de domar där domstolen inte beslutade om något tvångsmedel, hade sökanden inte heller framställt något yrkande om tvångsmedel och någon diskussion om tvångsmedel fördes inte i domen.
Enligt vår uppfattning är frågan om tvångsmedel av sådan karaktär att domstolen inte bör vara bunden av vad en part anser i frågan om tvångsmedel. Frågan om tvångsmedel skall alltid avgöras utifrån vad som är bäst för det enskilda barnet. Detta innebär att domstolen självmant måste kunna ta ställning till om något tvångsmedel i det enskilda fallet är nödvändigt och om vite eller hämtning i så fall skall tillgripas. Att domstolen ex officio skall kunna besluta om tvångsmedel, gäller dock inte fullt ut i hovrätten, eftersom hovrätten samtidigt måste beakta reglerna om reformatio in pejus. Här skall också erinras om att det inte är obligatoriskt för domstolen att besluta om något tvångsmedel.
När domstolen har meddelat ett beslut om verkställighet eller överflyttning skiljer sig domstolen formellt från målet. Det har dock ifrågasatts om detta blir fallet när domstolen har beslutat om hämtning av barnet. Av förordningen (1967:715) om tillämpning av 21 kap. föräldrabalken framgår nämligen att om det vid hämtningstillfället visar sig att barnet på grund av sjukdom inte bör flyttas eller om det möter något annat särskilt hinder, och det kan antas att detta hinder inte är endast tillfälligt, skall polismyndigheten underrätta länsrätten (22 §). Det har påpekats för oss att det råder osäkerhet bland domstolarna hur denna situation skall hanteras. Vissa anser att domstolen i ett sådant fall skall ta upp det tidigare avgjorda målet på nytt, medan andra anser att ett nytt mål är för handen. Vi anser att det inte är en lämplig ordning att ett tidigare avgjort mål genom polismyndighetens försorg åter skall tas upp av domstolen. Det finns enligt vår uppfattning ingen anledning att i detta avseende göra skillnad mellan ett vitesföreläggande och ett hämtningsförordnande. Har domstolen skiljt målet ifrån sig bör, för att domstolen skall göra en ny prövning, krävas en ny ansökan om verkställighet eller överflyttning från part. Av detta följer att den bestämmelse som för närvarande finns i nämnda förordning bör tas bort.
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
345
12.9 Omhändertagande
Förslag: Vid beslut om omhändertagande av barnet kan domstolen besluta att barnet skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt. Har domstolen beslutat att barnet skall tas om hand av socialnämnden, åligger det därefter socialnämnden att placera barnet på lämpligt ställe. Domstolen kan förordna att ett beslut om omhändertagande skall verkställas genom polismyndighetens försorg.
Om det finns särskilda skäl, får länsrätten för att underlätta att barnet överflyttas föreskriva att barnet tillfälligt skall tas om hand (21 kap. 4 § andra stycket FB).
När bestämmelsen infördes uttalades att ändamålet med omhändertagandet var att skapa gynnsamma betingelser för överflyttningen och att detta ändamål i regel bäst kan tillgodoses genom placering på barnpsykiatrisk klinik, men att det kan inte påräknas att detta alltid kan ske. Med hänsyn till detta skedde inte någon närmare reglering i lag av formerna för omhändertagandet. Vidare ansågs att det inte fanns något behov av att för denna tillfälliga åtgärd det var fråga om lämna placeringsfrågan till barnavårdsnämnd, vilket några remissinstanser hade föreslagit. Placeringen av barnet skulle avgöras efter vad som med hänsyn till omständigheterna var lämpligt i varje särskilt fall och de möjligheter som stod till buds. Det förutsattes att länsstyrelserna själva kunde kartlägga dessa möjligheter, men att de därvid kunde inhämta nämndens synpunkter (prop. 1967:138 s. 57 f.).
Både länsrätten och polismyndigheten har under vissa förutsättningar också möjlighet att ingripa interimistiskt. Föreligger fara för att barnet förs ur landet eller är saken av annan anledning brådskande, kan länsrätten omedelbart förordna att barnet skall tas om hand på det sätt som länsrätten finner lämpligt. Om ett sådant beslut inte kan avvaktas, får polismyndigheten, oavsett om något mål är anhängigt, vidta sådana omedelbara åtgärder som kan ske utan skada för barnet. Åtgärden skall genast anmälas till länsrätten, som utan dröjsmål prövar om den skall bestå (21 kap. 10 § FB). Omhändertagande enligt denna bestämmelse skall ske efter samma grundsatser som gäller för omhändertagande enligt 21 kap. 4 § FB.
Enligt vår uppfattning bör möjligheterna att besluta om omhändertagande av barnet finnas kvar både när det gäller ärenden om verkställighet och ärenden om överflyttning. Det kan inte uteslutas
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
346
att det i något undantagsfall kan finnas behov av att omhänderta barnet i enlighet med dessa bestämmelser. Vi vill dock stryka under att båda bestämmelserna bör tillämpas restriktivt och att endast mycket kortvariga omhändertaganden kan komma i fråga. Som vi redogör för i avsnitt 12.2.2 (Hänvisning att väcka talan om ändring) anser vi att domstolen även bör ha möjlighet att ingripa interimistiskt i de fall domstolen har berett parterna tillfälle att väcka talan om ändring. Den situationen kan uppkomma att samtidigt som det är till barnets bästa att en ny talan i frågan om t.ex. vårdnaden väcks, det finns en överhängande risk för att barnet far illa om barnet inte flyttas från den förälder som det för närvarande vistas hos. För att barnets bästa skall kunna tillgodoses fullt ut i denna situation, bör domstolen kunna besluta om ett kortare omhändertagande av barnet. Om beslutet fortfarande gäller när ärendet skall avgöras, t.ex. avskrivas på grund av att talan om ändring har väckts, skall omhändertagandebeslutet omprövas. Det torde endast i undantagsfall finnas anledning för domstolen att besluta om ett fortsatt omhändertagande i ytterligare några dagar.
När det gäller bestämmelsen om interimistiskt ingripande av polismyndigheten bör denna placeras i det nya kapitlet om överflyttning av barn (dvs. 22 kap. FB). En sådan åtgärd skall med vårt förslag i fortsättningen anmälas till tingsrätten.
Vid bl.a. de diskussioner vi haft med länsrättsdomare framförde vissa att det behövs en närmare reglering av hur domstolen skall gå tillväga när den beslutar om omedelbart omhändertagande, eftersom ett omhändertagande är minst lika ingripande som en polishämtning.
Denna fråga har övervägts i en departementspromemoria, som dock huvudsakligen behandlar lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (avsnitt 12.6 Överflyttningslagen). I promemorian har föreslagits att det införs uttryckliga bestämmelser i 21 kap. 4 och 10 §§ FB om att länsrätten skall underrätta socialnämnden om att beslut om omhändertagande har fattats och att länsrätten får förordna att ett beslut om omhändertagande skall verkställas genom polismyndighetens försorg. Genom bestämmelsen om underrättelse till socialnämnden anses garantier skapas för att socialnämnden får vetskap om ett för barnet så ingripande beslut och vid behov kunna medverka vid och under omhändertagandet. Vidare anses ett uttryckligt lagstöd krävas för att omhändertagandet skall få ske via polismyndigheten (Ds 2003:5 s. 100 f.).
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
347
Enligt 2 § femte punkten polislagen (1984:387) hör till polisens uppgifter att fullgöra den verksamhet som ankommer på polisen enligt särskilda bestämmelser. Det har gjorts gällande att polisen även utan uttryckligt författningsstöd enligt hävd bör kunna biträda andra myndigheter vid behov. För att man skall kunna tala om en skyldighet eller ens en rätt för polisen att vid sidan av sina huvuduppgifter ge sådant biträde åt andra myndigheter som förutsätter att polisens befogenheter tas i anspråk torde dock numera krävas att skyldigheten grundas på författning (Berggren och Munck, Polislagen En kommentar, 4 uppl., 2003, s. 37). I 11 § polislagen finns en bestämmelse som ger en polisman möjlighet att omhänderta en person beträffande vilken det enligt polismannens bedömning föreligger anledning att polismyndigheten kommer att besluta om omhändertagande med stöd av särskild föreskrift i en specialförfattning och ett dröjsmål med omhändertagandet innebär fara för liv eller hälsa eller någon annan fara. Det har angetts att denna bestämmelse möjligen också är tillämplig vid omhändertagande av barn som förberedelse till länsrätts beslut enligt 21 kap. 10 § FB (Berggren och Munck, s. 86).
Enligt vår uppfattning bör domstolarna ha möjlighet att, om det finns behov av det, besluta att omhändertagandet skall ske genom polismyndighetens försorg. Eftersom det saknas bestämmelser om detta, bör sådana införas. Bestämmelserna bör utformas på det sätt som föreslagits i Ds 2003:5. Domstolarna får göra en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet om det är nödvändigt att polismyndigheten verkställer det beslutade omhändertagandet.
I bestämmelserna om omhändertagande anges inte heller att socialnämnden kan biträda domstolen i samband med ett beslut om omhändertagande. Som nämnts ansågs det att det inte fanns något behov av att lämna placeringsfrågan till barnavårdsnämnd, eftersom placeringen av barnet skulle avgöras efter vad som med hänsyn till omständigheterna var lämpligt i varje särskilt fall och de möjligheter som stod till buds. Det förutsattes att länsstyrelserna själva kunde kartlägga dessa möjligheter, men att de därvid kunde inhämta nämndens synpunkter.
När bestämmelserna om omhändertagande av barn infördes var det alltså länsstyrelsen såsom barnavårdsmyndighet som beslutade i frågan. I dag är det domstol som har att fatta dessa beslut. En domstol torde möta betydligt större svårigheter att utreda vad som är en lämplig placering än vad dåtidens länsstyrelse mötte. Enligt vår uppfattning är det inte rimligt att domstolen alltid skall utreda var
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
348
barnet skall placeras, utan det är en fråga som bör kunna överlämnas till socialnämnden om det är lämpligare att denna utreder frågan. Socialnämnden har en god överblick över de alternativ avseende placeringsfrågan som kan finnas och också vana vid de bedömningar i frågan som kan bli aktuella. Enligt t.ex. bestämmelser i LVU bestämmer socialnämnden hur vården av den unge skall ordnas och var han eller hon skall vistas under vårdtiden (11 § LVU). Det är därför enligt vår mening rimligt att, för det fall domstolen beslutar om att barnet skall omhändertas, domstolen kan överlämna placeringsfrågan till socialnämnden. Vi utgår ifrån att domstolarna som regel kommer att överlämna placeringsfrågan till socialnämnden, men det kan inte uteslutas att placeringsfrågan i något fall är självklar. Möjligheten för domstolen att själv besluta om var barnet skall placeras bör därför finnas kvar. I de senare fallen finns inte något som hindrar att domstolen, innan beslut fattas, inhämtar socialnämndens synpunkter i frågan.
Vi anser således att det skall införas en möjlighet för domstolarna att besluta om att barnet skall tas om hand av socialnämnden. Det åligger därefter socialnämnden att placera barnet på lämpligt ställe. Som anförts redan i de äldre förarbetena är det fråga om ett kortvarigt omhändertagande. För att det skall bli möjligt för socialnämnden att agera skyndsamt och vara beredd på att ta emot barnet anser vi att det även bör införas en bestämmelse om att domstolen i dessa fall skall vara skyldig att samråda med socialnämnden innan beslut om omhändertagande fattas. En sådan bestämmelse tas lämpligen in i förordning. I förordning bör också tas in en bestämmelse om att det är socialnämnden som bestämmer hur omhändertagandet av barnet skall ordnas och var barnet skall vistas under tiden för omhändertagandet.
När ett interimistiskt omhändertagande sker skall om möjligt närvara en läkare samt företrädare för socialtjänsten eller i förekommande fall en kontaktperson enligt socialtjänstlagen som förordnats för barnet (21 kap. 10 § FB). Det har gjorts gällande att det är oklart om en sådan kontaktperson (umgängesstöd enligt vårt förslag, avsnitt 6.4) som utses av socialnämnden på grund av allmän domstols förordnande om detta också kan anses vara en sådan kontaktperson som avses i socialtjänstlagen. Enligt vår uppfattning är det självklart att även en person som har utsetts av socialnämnden att t.ex. närvara under umgänget med anledning av allmän domstols förordnande om detta, skall kunna närvara vid ett omhändertagande. Detta bör framgå av lagtexten.
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
349
12.10 De svenska reglerna om verkställighet i internationella förhållanden
12.10.1 Bryssel II-förordningen
Förslag: Det kan uppkomma en situation där domstolen, vid prövningen av frågan om verkställighet, finner att det är till barnets bästa att en ny prövning av frågan om vårdnad e.d. sker, men att det inte finns någon svensk domstol som är behörig att ta upp en talan om ändring. För att säkerställa barnets bästa i denna situation, införs en bestämmelse om att domstolen i sådant fall skall vägra verkställighet.
Som framgår av del B, avsnitt 11.3 (Bryssel II-förordningen m.m.), antog Europeiska unionens råd den 27 november 2003 förordning (EG) nr 2201/2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000. Den nya förordningen benämns, liksom föregångaren förordning (EG) nr 1347/2000, för Bryssel II-förordningen. Den nya förordningen trädde i kraft den 1 augusti 2004, men dess bestämmelser har, med några få undantag, börjat tillämpas först den 1 mars 2005. Liksom den äldre Bryssel II-förordningen är den nya förordningen bindande och direkt tillämplig för alla EU:s medlemsstater utom Danmark.
Den nya Bryssel II-förordningens tillämpningsområde är utvidgat jämfört med den äldre förordningens på så sätt att den nya förordningen är tillämplig på alla avgöranden om föräldraansvar, oberoende av eventuella anknytningar till ett äktenskapsmål. Den nya förordningen innehåller även andra skillnader jämfört med den äldre förordningen (se vidare del B, avsnitt 11.3 Bryssel II-förordningen m.m.).
Av den nya Bryssel II-förordningen följer att verkställighetsförfarandet skall regleras av lagen i den verkställande medlemsstaten. Dom som meddelats av domstol i en annan medlemsstat skall, om vissa förutsättningar är uppfyllda, verkställas i den verkställande medlemsstaten på samma villkor som om den hade meddelats i den medlemsstaten.
Utredningen om föräldraansvar och skydd av barn i internationella situationer har haft i uppdrag att föreslå de kompletterande bestämmelser som behövs till den nya Bryssel II-förordningen. Utredningen har gjort den bedömningen att det saknas behov av
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
350
kompletterande bestämmelser för det svenska verkställighetsförfarandet. Enligt utredningen är syftet med Bryssel II-förordningen att uppnå likabehandling av nationella och utländska domar, inte att harmoniera verkställighetsförfarandet i medlemsstaterna. Utredningen gör den bedömningen att de avgöranden om föräldraansvar som skall verkställas enligt Bryssel II-förordningen i de allra flesta fall kommer att röra frågor om vårdnad, boende och umgänge, men det kan dock också bli fråga om verkställighet av ett avgörande som inte har någon direkt motsvarighet i 6 kap. FB och där verkställighet inte går ut på överlämnande av eller umgänge med barn. Utredningen nämner särskilt frågor om indirekt umgänge (se avsnitt 6.6 Annan kontakt än umgänge) och föreläggande till en förälder om att lämna information om barnet till den andra föräldern. Utredningen påpekar att någon ändring av de svenska verkställighetsreglerna, på grund av detta förhållande, inte gjordes inför den äldre Bryssel II-förordningens ikraftträdande. Visserligen, menar utredningen, kan ett utländskt avgörande nu, till skillnad från förfaranden enligt den äldre Bryssel II-förordningen, bli direkt verkställbart här. Utredningen gör dock den bedömningen att detta inte är en skillnad som enbart i sig medför att de svenska verkställighetsreglerna skulle behöva ändras. Enligt utredningen är det snarare på det viset att de materiella förutsättningarna följer direkt av Bryssel IIförordningen, och att svensk domstol med hjälp av de svenska verkställighetsbestämmelserna får hantera de villkor som den utländska domen ställer upp. När det gäller frågan om en bestämmelse om reservforum för de allmänna förvaltningsdomstolarna behöver införas anser utredningen att de gällande reglerna får anses täcka de situationer där verkställighet skall ske enligt den nya Bryssel IIförordningen och något behov av reservforum torde inte ha uppkommit (SOU 2004:80 s. 74 f.).
Utredningen om föräldraansvar och skydd av barn i internationella situationer har alltså haft i uppdrag att överväga om det behöver införas några kompletterande bestämmelser med anledning av Bryssel II-förordningen. Vi har därför inte anledning att närmare gå in på de frågor som den utredningen har övervägt, under förutsättning att dessa inte direkt berörs av de förändringar som vi föreslår i föräldrabalkens kapitel om verkställighet. En fråga som inte berörs av de av oss föreslagna förändringarna är om det avgörande om föräldraansvar som skall verkställas enligt Bryssel II-förordningen inte har någon direkt motsvarighet i 6 kap. FB. En annan fråga som inte heller berörs av de av oss föreslagna förändringarna
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
351
är den omständigheten att vissa domar om umgänge och vissa domar som kräver återlämnande av barn under särskilda förutsättningar är direkt verkställbara i en annan medlemsstat utan exekvaturförfarande.
När det gäller frågan om reservforum har Utredningen om föräldraansvar och skydd av barn i internationella situationer utgått från de gällande bestämmelserna i verkställighetskapitlet. I verkställighetskapitlet saknas i dag bestämmelser om hos vilken länsrätt verkställighet skall sökas. Som framgår av avsnitt 12.7 (Forumfrågor) anser vi att det bör införas forumregler i ärenden om verkställighet. Vi föreslår att frågan om verkställighet skall tas upp av tingsrätten i den ort där barnet har sitt hemvist och att, för det fall det inte finns någon behörig domstol, frågorna skall tas upp av Stockholms tingsrätt. De föreslagna forumreglerna för verkställighetsärendenas del är utformade som de forumregler som gäller för mål enligt 6 kap. FB (se 6 kap. 17 § FB). Utredningen om föräldraansvar och skydd av barn i internationella situationer har gjort den bedömningen att det inte, på grund av Bryssel II-förordningens vidgade tillämpningsområde, finns behov av att införa regler om reservforum när det gäller mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge. Forumbestämmelsen i 6 kap. FB har således ansetts tillräcklig. Av detta följer att den av oss föreslagna forumregeln för verkställighetsärendenas del också är tillräcklig och att regler om reservforum för dessa ärenden därför inte heller behöver införas.
Som framgår av avsnitt 12.2.1 (Hinder mot verkställighet) föreslår vi att nuvarande regler om hinder mot verkställighet skall upphävas när det gäller ärenden om verkställighet. I stället bör verkställighetsprocessen enligt vår mening bara omfatta hinder av tillfällig natur. Om en invändning görs i verkställighetsprocessen om att verkställighet inte bör ske med hänvisning till ett hinder som inte är av endast tillfällig natur, skall domstolen under vissa förutsättningar ge parterna och socialnämnden möjlighet att inom en viss tid initiera en vårdnadsprocess. Denna vårdnadsprocess skall, som vi berört ovan, enligt gällande forumregler initieras vid tingsrätten i den ort där barnet har sitt hemvist. Finns inte någon behörig domstol, tas frågorna om vårdnad, boende eller umgänge upp av Stockholms tingsrätt (6 kap. 17 § FB). Eftersom verkställighetsförfarandet, enligt den nya Bryssel II-förordningen, skall regleras av lagen i den verkställande medlemsstaten kommer de av oss föreslagna verkställighetsreglerna naturligtvis också att gälla för avgöranden som meddelats enligt Bryssel II-förordningen. Detta
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
352
betyder alltså att den svenska domstolen – om part åberopar bevis eller omständighet som inte har prövats genom avgörandet/avtalet och domstolen anser att det av hänsyn till barnets bästa är påkallat att den fråga verkställighetsansökan avser prövas på nytt – skall bereda parterna och socialnämnden tillfälle att väcka talan vid domstol om ändring i det avgörande/avtal som ansökan om verkställighet grundar sig på. Enligt vår bedömning är det i denna situation forumbestämmelserna i Bryssel II-förordningen som är tillämpliga. Detta innebär att talan som huvudregel skall väckas vid domstol i den medlemsstat där barnet har sitt hemvist vid den tidpunkt då talan väcks (artikel 8 Bryssel II-förordningen). Från denna huvudregel finns vissa angivna undantag (artiklarna 9, 10 och 12) och en kompletterande bestämmelse om behörighet grundad på barnets närvaro (artikel 13).
Har barnet vid tidpunkten för vårdnadstalans väckande förvärvat hemvist i Sverige kommer de av oss föreslagna reglerna för verkställighetsförfarandet inte att medföra några problem. Gör part en sådan invändning mot verkställighet, som föranleder domstolen att bereda parterna och socialnämnden att väcka talan om ändring, skall talan väckas vid domstolen i den svenska ort där barnet har sitt hemvist (6 kap. 17 § FB).
För det fall barnet vistas i Sverige, men har hemvist i annat land som omfattas av Bryssel II-förordningen, kan däremot problem uppkomma. Likaså kan problem uppkomma då barnet inte befinner sig i Sverige, men verkställighetsansökan görs här på grund av att svaranden genom sitt hemvist eller t.ex. genom sina tillgångar har en sådan anknytning till Sverige att ett svenskt vitesföreläggande kan tänkas bli ett effektivt påtryckningsmedel (se Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, 6 uppl., 2004, s. 141–144). Eftersom en talan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge enligt Bryssel II-förordningen som huvudregel skall tas upp vid domstol i den medlemsstat där barnet har sitt hemvist är svensk domstol i dessa situationer inte behörig att ta upp den aktuella frågan. Någon hänvisning till att väcka talan, i vart fall inte när det gäller socialnämnden, skulle därför inte kunna ske, trots att domstolen ansåg detta vara påkallat av hänsyn till barnet. För att säkerställa att barnets bästa även i dessa fall kan uppnås, bör därför enligt vår uppfattning en bestämmelse införas som innebär att domstolen skall vägra verkställighet om det inte finns någon svensk domstol som är behörig att ta upp frågan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge. Förutsättningen
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
353
för att tillämpa bestämmelsen är att part har åberopat bevis eller omständighet som inte har prövats genom domen om t.ex. vårdnad och domstolen finner att det av hänsyn till barnets bästa är påkallat att den fråga verkställighetsansökan avser, dvs. i fallet frågan om vårdnad, prövas på nytt. Liksom i rent svenska förhållanden får således någon omprövning av den dom verkställighetsansökan avser inte komma ifråga (jfr artikel 26 Bryssel II-förordningen enligt vilken en dom aldrig får omprövas i sak).
Om barnet vistas i Sverige, men barnets hemvist inte kan fastställas och behörigheten inte kan bestämmas genom avtal, skall enligt den ovan nämnda kompletterande behörighetsbestämmelsen domstolarna i den medlemsstat där barnet befinner sig vara behöriga, dvs. svensk domstol i detta fall (artikel 13 Bryssel II-förordningen). Detta gäller även flyktingbarn och barn som har fördrivits på grund av oroligheter i hemlandet. I en sådan situation skulle alltså svensk domstol vara behörig att ta upp frågan om ändring i t.ex. vårdnaden, varför den föreslagna bestämmelsen om vägrad verkställighet inte skulle bli tillämplig.
En annan sak är att en fråga om verkställighet enligt inhemska verkställighetsbestämmelser inte torde aktualiseras i alla fall. Finns barnet ”olovligt” i Sverige, dvs. har barnet olovligen bortförts från en annan stat eller hålls barnet olovligen kvar här, gäller nämligen mellan bl.a. EU:s medlemsstater den i Haag den 25 oktober 1980 dagtecknade konventionen om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn. Haagkonventionen har införlivats med svensk rätt genom lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (se avsnitt 12.6 Överflyttningslagen). Den nya Bryssel II-förordningen hindrar inte att Haagkonventionen även fortsättningsvis tillämpas mellan EU:s medlemsstater. Bryssel II-förordningen innehåller dock regler som kompletterar Haagkonventionen. Om det är fråga om ett olovligt bortförande eller kvarhållande, är en konventionsstat i princip skyldig att besluta att barnet skall återlämnas i enlighet med Haagkonventionen, men under vissa förutsättningar kan återlämnande vägras. En part kan således välja att – i stället för att ansöka om verkställighet enligt inhemska bestämmelser – göra en ansökan enligt överflyttningslagen.
En fråga som uppkommer till följd av den i detta avsnitt föreslagna bestämmelsen är om den kan anses vara förenlig med Bryssel II-förordningen. Som vi redogör för ovan får regeln till följd att en verkställighetsansökan som grundar sig på ett avgörande enligt Bryssel II-
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
354
förordningen inte skall tas upp till prövning i de fall svensk domstol inte är behörig att ta upp en talan om ändring i det underliggande avgörandet om vårdnad, boende eller umgänge. När det däremot gäller ett ärende om verkställighet där svensk domstol – på grund av barnets hemvist – är behörig att ta upp en sådan talan om ändring skall ansökan om verkställighet prövas i de fall parterna eller socialnämnden inte väcker en sådan talan (dock utan avseende på den omständighet som föranlett domstolen att bereda parterna och socialnämnden tillfälle att väcka talan). Eftersom en prövning av ansökan om verkställighet inte skall ske i det första fallet, medan förhållandet är det omvända i det senare, kan det göras gällande att likabehandling av nationella och utländska domar inte uppnås (vilket är Bryssel II-förordningens syfte). Enligt vår uppfattning kan bestämmelsen emellertid inte anses utgöra en sådan särreglering, som enbart tar sikte på avgöranden enligt Bryssel II-förordningen. Bestämmelsen är i enlighet med sin lydelse tillämplig i alla fall där det inte finns någon svensk domstol som är behörig att ta upp frågan om vårdnad e.d. och således inte tillämplig enbart i förhållande till Bryssel II-förordningen. Vi är därför av den uppfattningen att bestämmelsen inte står i strid med förordningen. Men även om bestämmelsen skulle anses vara oförenlig med förordningen kan vi – om de av oss föreslagna verkställighetsreglerna skall införas – för vår del inte se någon annan lösning på nämnda problem än den bestämmelse som vi föreslår i detta avsnitt. Enligt vår uppfattning blir det i så fall en fråga om vad som är den lämpligaste och för barnet bästa ordningen. Vi har utformat verkställighetsprocessen enbart utifrån vad vi anser är det för barnet bästa systemet. Vi anser inte att det skulle vara lämpligt och inte heller förenligt med barnets bästa att införa en regel enligt vilken domstolen, för de fall svensk domstol inte vore behörig att ta upp en talan om ändring, skulle pröva ansökan om verkställighet. I dessa fall har nämligen domstolen funnit – utan att det är fråga om en omprövning av avgörandet enligt Bryssel II-förordningen – att avgörandet inte bör verkställas med hänsyn till barnet. Utan den av oss föreslagna bestämmelsen skulle domstolen vara tvungen att förordna om verkställighet av ett avgörande som inte längre är till barnets bästa t.ex. på grund av en efter vårdnadsavgörandet inträffad omständighet, exempelvis barnets ändrade inställning. En bestämmelse om att domstolen skall vägra verkställighet i de nu aktuella fallen är därför nödvändig.
Bryssel II-förordningen omfattar varje avgörande i frågor som rör bl.a. vårdnad, boende och umgänge som har meddelats av domstol.
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
355
Samma fråga som ovan, dvs. förenligheten med Bryssel II-förordningen, kan därför ställas när de gäller det förhållandet att en ansökan om verkställighet av ett interimistiskt beslut inte kan göras i ett separat verkställighetsförfarande med den av oss föreslagna utformningen av verkställighetsprocessen. I avsnitt 12.3 (Verkställighetsprocessen integreras så långt som möjligt i vårdnadsprocessen) har vi föreslagit att frågan om verkställighet av ett interimistiskt beslut skall prövas inom ramen för ett pågående mål om vårdnad, boende och umgänge. Det av oss föreslagna systemet innebär att det för interimistiska avgöranden inte skall finnas något separat verkställighetsförfarande, utan ett sådant skall, om våra förslag genomförs, enbart finnas för domar och avtal. Detta innebär således att ett utländskt interimistiskt avgörande inte kan bli föremål för verkställighet i Sverige med stöd av Bryssel II-förordningen. Det kan i och för sig diskuteras om en särskild regel bör införas i verkställighetskapitlet, som tillåter ett separat verkställighetsförfarande avseende enbart interimistiska avgöranden som har meddelats i annan medlemsstat. Det är emellertid inte helt klart att en sådan regel inte skulle stå i strid med Bryssel II-förordningen, eftersom syftet med denna alltså är att uppnå likabehandling av nationella och utländska avgöranden. Vi förordar inte lösningen med en särskild regel och anser inte heller att frågan ligger inom ramen för vårt uppdrag. Vi vill emellertid redovisa att vi är av den uppfattningen att den av oss föreslagna ordningen gällande interimistiska beslut är förenlig med Bryssel II-förordningen. Ett avgörande som meddelats i en annan medlemsstat skall verkställas i den verkställande medlemsstaten på samma villkor som om det hade meddelats i den medlemsstaten (artikel 47). Uppkommer frågan om verkställighet av ett interimistiskt beslut får denna, oavsett om fråga är om ett inhemskt eller utländskt beslut, lösas med tillämpning av den föreslagna bestämmelsen i 21 kap. 3 § FB.
12.10.2 Lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område
Förslag: En ansökan enligt lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område, som rör verkställighet av avgöranden om vårdnad eller umgänge, skall göras hos tingsrätt i stället för hos länsrätt.
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
356
Lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område (1977 års lag) införlivar 1977 års nordiska konvention om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område, medan lagen (1932:540) om erkännande och verkställighet av dom, som meddelats i Danmark, Finland, Island eller Norge (1932 års lag) införlivar 1932 års nordiska konvention om erkännande och verkställighet av domar. 1932 års lag gäller enbart i förhållande till Island, medan 1977 års lag gäller i förhållande till övriga nordiska länder. I Sveriges förhållande till Finland gäller dock, i fråga om vårdnads- och umgängesavgöranden, den nya Bryssel IIförordningens verkställighetsregler i stället för 1977 års lag.
I 1977 års lag finns bestämmelser om bl.a. verkställighet av vårdnadsavgöranden som har meddelats i konventionsländerna. Avgöranden av domstol eller andra myndigheter rörande vårdnad, umgänge eller överlämnande av barn skall verkställas i Sverige, om de är verkställbara i det land där de meddelats (6 § 1977 års lag). En ansökan om verkställighet görs hos länsrätten och verkställighet sker enligt vad som är föreskrivet om verkställighet av svensk domstols avgörande i motsvarande fall (9 och 12 §§ 1977 års lag). Detta innebär således att de av oss föreslagna reglerna för verkställighetsprocessen också kommer att bli tillämpliga i dessa fall.
Enligt vår bedömning är de frågor som kan uppkomma när det gäller 1977 års lag, de frågor som vi nyss har behandlat med anledning av den nya Bryssel II-förordningen. Vi hänvisar därför till vårt resonemang i det avsnittet och menar således att även ärenden enligt 1977 års lag kan hanteras inom ramen för de av oss föreslagna verkställighetsreglerna. Med hänsyn till att vi föreslår att handläggningen av frågor om verkställighet av domstolsavgöranden och avtal bör flyttas till allmän domstol (avsnitt 12.4), bör de bestämmelser i 1977 års lag som handlar om verkställighet hos länsrätten ändras i detta avseende. Följdändringar måste då också göras i förordningen (1977:1005) om nordisk verkställighet på privaträttens område.
357
13 Ikraftträdande och övergångsbestämmelser
Förslag: De föreslagna lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 januari 2007. Den föreslagna lagändringen om att prövningstillstånd skall krävas vid överklagande från tingsrätt till hovrätt skall dock träda i kraft den dag regeringen bestämmer.
Det upphävda 21 kap. FB skall tillämpas i fråga om ansökningar enligt det upphävda 21 kap. FB, som inkommit till länsrätt före ikraftträdandet. Om det pågår ett mål eller ärende om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge mellan parterna i allmän domstol och rör målet om verkställighet eller överflyttning samma sak, skall dock förvaltningsdomstolen avskriva målet från vidare handläggning. Det upphävda 21 kap. FB skall också tillämpas i fråga om ansökningar enligt lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område samt, i tillämpliga delar, i fråga om ansökningar enligt lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn, som inkommit till länsrätt före ikraftträdandet.
Några särskilda övergångsbestämmelser skall inte meddelas i övrigt. De nya bestämmelserna i FB, ÄktB och SoL skall alltså tillämpas fullt ut fr.o.m. ikraftträdandet.
De föreslagna lagändringarna bör träda i kraft så snart som möjligt. Med beaktande av den tid som kommer att förflyta innan riksdagen kan fatta beslut i lagstiftningsärendet är en lämplig ikraftträdandetidpunkt den 1 januari 2007. När det däremot gäller förslaget om att det skall krävas prövningstillstånd vid överklagande från tingsrätt till hovrätt (se avsnitt 11.6) anser vi att denna lagändring bör träda i kraft den dag regeringen bestämmer. I prop. 2004/05:131, där regeringen föreslår bl.a. att systemet med prövningstillstånd skall utvidgas till att omfatta tingsrättens avgöranden i flertalet slag tvistemål och i domstolsärenden som överklagas till hovrätt, före-
Ikraftträdande SOU 2005:43
358
slås att lagändringarna skall träda i kraft den dag regeringen bestämmer. Vi förutsätter att de ändringar som föreslås i nämnda proposition kommer att träda i kraft innan våra övriga förslag träder i kraft. Därför bör en annan ikraftträdandetidpunkt än den 1 januari 2007 gälla för vårt förslag angående prövningstillstånd.
Enligt vår uppfattning är det angeläget att de nya bestämmelserna i FB får genomslag så snart som möjligt. En föreskrift om att de nya reglerna skall tillämpas endast i mål och ärenden som inleds efter ikraftträdandet kan gå ut över vad som är bäst för barnet. Följden kan visserligen bli att tingsrätt och hovrätt kommer att tillämpa olika regler i ett och samma mål, om tingsrätten beslutar före och hovrätten efter ikraftträdandet. Med hänsyn till att avsikten med de föreslagna reglerna är att göra förbättringar för det enskilda barnet är det svårt att se något bärande skäl till att de nya reglerna inte skulle kunna tillämpas i högre rätt. De föreslagna lagändringarna bör därför inte förses med övergångsbestämmelser utan – i den mån processrättsliga bestämmelser inte lägger hinder i vägen – tillämpas fullt ut även i pågående mål och ärenden. Även de nya bestämmelserna i ÄktB och SoL bör tillämpas fullt ut redan vid ikraftträdandet.
Vad gäller de föreslagna ändringarna i behörighetsreglerna i 21 och 22 kap. FB, lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (överflyttningslagen) samt lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område (1977 års lag) anser vi att de frågor som har anhängiggjorts före ikraftträdandet av de nya reglerna bör avgöras av den domstol som var behörig vid anhängiggörandet. Detta innebär att mål enligt 21 kap. FB i dess upphävda lydelse, mål enligt överflyttningslagen och mål enligt 1977 års lag, som inletts före de nya bestämmelsernas ikraftträdande, bör slutföras i förvaltningsdomstolarna. Enligt vår uppfattning bör därför samtliga upphävda bestämmelser i 21 kap. FB fortsätta att gälla i de mål som anhängiggjorts vid länsrätt före tidpunkten för ikraftträdandet.
För att inte särskilda samordningsproblem skall uppkomma i pågående mål och ärenden enligt 6 och 21 kap. FB, som inletts före ikraftträdandet, och som rör samma fråga bör en särskild övergångsbestämmelse meddelas för förvaltningsdomstolarnas del. I en sådan situation bör, oavsett om målet i allmän domstol har inletts före eller efter ikraftträdandet, förvaltningsdomstolen avskriva målet om verkställighet eller överflyttning från vidare handläggning.
359
14 Kostnads- och konsekvensanalys
Bedömning: De föreslagna ändringarna torde leda till vissa kostnadsökningar i ett initialskede men kan i ett längre perspektiv inte antas leda till några ökade kostnader för det allmänna.
Grunden för samtliga våra förslag är att barnets ställning skall stärkas när det gäller frågor om vårdnad, boende, umgänge, verkställighet m.m. Enbart och uteslutande barnets bästa ur ett barnperspektiv skall beaktas när beslut i dessa frågor fattas i domstol och hos socialnämnder. Detsamma gäller för framtagandet av det beslutsunderlag som skall ligga till grund för besluten. Vår bedömning är att förstärkningen av barnets ställning sett över tiden inte leder till ökade kostnader för samhället. Genom att vi föreslår att resurser i stället skall sättas in på ett tidigare stadium än vad som är fallet i dag, torde i stället våra förslag så småningom leda till en minskad kostnad för samhället genom att antalet långvariga och svårlösta processer minskar.
I avsnitt 6.4 föreslår vi att socialnämnden skall beredas tillfälle att yttra sig innan en domstol beslutar om att umgängesstöd (tidigare benämnt kontaktperson) skall medverka vid en förälders umgänge med barnet. Detsamma gäller om domstolen avser att besluta om en annan åtgärd som socialnämnden skall medverka till. I och för sig är detta ingen ny uppgift för socialnämnden. Redan i dag förutsätts att domstolen tar kontakt med socialnämnden innan beslut om umgängesstöd fattas, men det är dock inte vanligt att så sker. Socialnämnden åläggs nu att formellt inkomma med yttrande till domstolen i nämnda fall. Vi bedömer att det inte medför några merkostnader för socialnämnden annat än initialt. I ett längre perspektiv torde det tvärtom innebära att socialnämnden bättre kan anpassa sina resurser genom att den får en förfrågan om vilken form av stöd nämnden kan medverka till innan domstolen beslutar i saken. Det innebär också att onödiga processer motverkas genom att domstolen inte beslutar
Kostnads- och konsekvensanalys SOU 2005:43
360
om åtgärder som inte går att genomföra, kanske med påföljd att umgängesprocessen måste göras om.
I avsnitt 6.5 föreslår vi att socialnämnden – utöver den möjlighet den har i dag att väcka talan om överflyttning av vårdnaden – även skall kunna väcka talan om umgänge eller annan kontakt än umgänge mellan barnet och en förälder. Vi bedömer att detta kommer att påverka socialnämndens arbete endast marginellt. Sådana processer kommer sannolikt inte att bli särskilt vanligt förekommande och i de fall socialnämnden väljer att väcka en sådan talan torde det undantagslöst grunda sig på en redan genomförd barnavårdsutredning. Behovet av ytterligare utredning för att kunna väcka talan är då litet.
Möjligheten för domstolen att förordna om annan kontakt än umgänge (avsnitt 6.6) är ett komplement till möjligheten att besluta om umgänge och ryms inom detta förfarande. Det kan inte antas föranleda några extra eller ytterligare kostnader.
I avsnitt 8 föreslås att barnets möjlighet att komma till tals och få påverka skall stärkas. Barnet skall i betydligt större utsträckning än vad som är fallet i dag få möjlighet att ge sin syn på saken i samband med att föräldrarna genomgår samarbetssamtal, att föräldrars avtal prövas av socialnämnden och att snabbupplysningar lämnas till domstolen. Vi anser också att barnet bör komma till tals i större utsträckning vid genomförandet av vårdnadsutredningar. Detta medför att socialnämndens arbetssätt måste ses över för att barnet skall få komma till tals i större utsträckning och på ett tidigare stadium än vad som är fallet i dag. Det kommer att krävas att mer resurser sätts in för att tala med barn i dessa situationer. Initialt kommer det därför att leda till en kostnadsökning. Men vi gör samtidigt den bedömningen att det i förlängningen kommer att medföra att resurser frigörs från långvariga och svårlösta ärenden. Får barnet komma till tals och får möjlighet att påverka sin situation redan på ett tidigt stadium innebär det sannolikt att föräldrarna i många fall kan enas om, eller acceptera, en lösning som är till gagn för barnet och att ett tids- och resursödande tvistande dem emellan stoppas. Samma bedömning gör vi beträffande våra förslag i avsnitt 9 om att socialnämnden skall vara aktivare när det gäller att medverka till att föräldrarna når samförståndslösningar rörande barnet.
När det gäller snabbupplysningar föreslår vi, som nyss nämnts, att socialnämnden skall tala med barnet innan sådana lämnas till domstol. Av avsnitt 10.2 framgår att vi även föreslår att socialnämnden skall ha ett samtal med föräldrarna innan snabbupplysningar lämnas. Detta ligger i linje med Socialstyrelsens allmänna råd. Mer omfattande
SOU 2005:43 Kostnads- och konsekvensanalys
361
snabbupplysningar än de som vanligen avges i dag kan medföra att det tar längre tid innan upplysningarna kan lämnas till domstol och det kräver också ökade resurser på detta stadium för socialnämnderna. Samtidigt innebär ett sådant förfarande som vi föreslår att grunden till en eventuell vårdnadsutredning redan lagts, varför denna kan genomföras snabbare. Eftersom mer grundliga snabbupplysningar dessutom torde medföra att fler föräldrar kommer överens redan efter det att underlaget till snabbupplysningar tagits fram, frigör detta resurser från genomförandet av vårdnadsutredningar. Sammantaget bedömer vi därför att förfarandet på kort sikt kan föranleda merkostnader för socialnämnderna men att det på längre sikt inte kommer att medföra några merkostnader för socialnämnderna utan snarare en omfördelning av resurserna.
I avsnitt 11.1 föreslår vi att domaren i mål om vårdnad, boende och umgänge aktivt skall verka för att föräldrarna kommer överens. Vi föreslår också att det i dessa mål införs en möjlighet för domaren att uppdra åt en medlare att försöka få föräldrarna att nå en samförståndslösning. Möjligheten att förordna en medlare i målet kommer naturligtvis att innebära vissa kostnadseffekter för de allmänna domstolarnas del. I sammanhanget måste dock också beaktas att vi föreslår att det inte längre skall vara möjligt att förordna medlare i ärenden om verkställighet. Detta innebär att kostnaderna för medlarnas insatser flyttas till ett tidigare skede i processen, dvs. från verkställighetsprocessen till processen om vårdnad m.m. Vi vill också stryka under att alla medlare som kommer att förordnas av allmän domstol inte kommer att medföra en direkt kostnad för dessa domstolar, eftersom domare och familjerättssekreterare i första hand bör utnyttjas som medlare och de utför då uppdraget i tjänsten. Enligt vår bedömning kommer införandet av medlingsinstitutet i mål om vårdnad, boende och umgänge att leda till att fler föräldrar träffar överenskommelser än vad som för närvarande är fallet. Eftersom föräldrarna kommer att få hjälp att nå en överenskommelse på ett tidigare stadium än vad som sker i dag, torde detta innebära att det blir lättare för föräldrarna att överbrygga sina konflikter. Förslaget om att domaren i målet aktivt skall verka för att en samförståndslösning nås kommer sannolikt därför också att bidra till att fler föräldrar kommer överens. Sammantaget menar vi att förslaget, åtminstone i ett längre perspektiv, inte kommer att medföra ökade kostnader för samhället.
Det finns i dag inga regler om vilken socialnämnd domstolen skall lämna uppdraget om utredning enligt 6 kap. 19 § tredje stycket FB
Kostnads- och konsekvensanalys SOU 2005:43
362
till eller inhämta upplysningar enligt 6 kap. 19 § andra stycket resp. 20 § andra stycket FB från. Normalt vänder sig domstolen till socialnämnden i den kommun där barnet är folkbokfört. För det fall barnet har skyddade personuppgifter medför detta en risk för att de skyddade uppgifterna avslöjas, eftersom det inte är möjligt för domstol och socialnämnd att för ena parten hemlighålla uppgiften om var utredningen resp. upplysningarna handläggs. I avsnitt 11.8 föreslår vi därför att – för det fall en förälder eller barnet har skyddade personuppgifter – domstolen skall lämna uppdraget att utse någon att verkställa en utredning om vårdnad, boende eller umgänge till socialnämnd som regeringen bestämmer. Motsvarande anser vi skall gälla när domstolen skall inhämta upplysningar från socialnämnden enligt 6 kap. 19 § andra stycket och 20 § andra stycket FB. Det är naturligtvis svårt att uppskatta hur många utredningar som skulle komma att utföras resp. upplysningar som skulle komma att inhämtas med anledning av det framlagda förslaget. Kostnadernas storlek beror också delvis på om regeringen utser en socialnämnd eller flera som i dessa situationer skall vara ansvariga för att en utredning utförs eller upplysningar lämnas. En viss ledning i frågan kan hämtas av Personsäkerhetsutredningens betänkande (SOU 2004:1), som föreslog att en ny forumregel skulle införas för situationer då part eller annan har skyddade personuppgifter. Den utredningen uppskattade att antalet processer som skulle komma att beröras av den nya forumregeln skulle uppgå till ett sextiotal tvister om året. Naturligtvis gäller inte samtliga dessa sextio tvister frågor om vårdnad, boende och umgänge. De merkostnader som skulle komma att uppstå på grund av vårt förslag gäller framför allt resekostnader för socialnämndens personal till barnets och föräldrarnas bostadsorter. Med hänsyn till det mindre antal tvister som skulle komma att beröras av förslaget torde dessa kostnader inte uppgå till några större belopp. Om regeringen utser flera socialnämnder som skall vara behöriga i de aktuella situationerna torde dessa merkostnader inrymmas inom ramen för resp. socialnämnds budget.
Vårt förslag i avsnitt 11.6 om införande av prövningstillstånd kommer att ge handläggningseffektiviseringsvinster, vilket bör kunna föra med sig kostnadsbesparingar.
I kapitel 12 föreslår vi att mål enligt 21 kap. FB (verkställighetsmål) och mål enligt lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område (1977 års lag) skall handläggas av de allmänna domstolarna i stället för förvaltningsdomstolarna.
SOU 2005:43 Kostnads- och konsekvensanalys
363
Av Domstolsverkets statistik framgår följande. Vid tingsrätterna uppgick för år 2003 det totala antalet avgjorda tvistemål till 65 829 och det totala antalet avgjorda domstolsärenden till 56 548. Vid länsrätterna uppgick för år 2003 det totala antalet avgjorda mål till 91 922 och det totala antalet avgjorda verkställighetsmål till 880. Av dessa verkställighetsmål avgjordes 432 mål genom dom.
Enligt vår uppfattning bör den totala kostnaden för måltypen kunna antas bli densamma oavsett om målen handläggs av allmän domstol eller av förvaltningsdomstol. Ärenden om verkställighet skall enligt vårt förslag handläggas enligt redan väl kända former för tingsrätterna, dvs. enligt ärendelagen. Antalet verkställighetsmål i dag är, som framgår ovan, relativt få i länsrätt (endast 432 mål om året prövas i sak). En överflyttning av verkställighetsmålen medför en något ökad arbetsbörda för domare vid allmän domstol. För domstolsväsendet som sådant kommer dock, enligt vad vi kan bedöma, våra förslag rörande verkställighetsprocessen inte att innebära några kostnadsökningar annat än initialt. I stället kan förslagen på sikt snarare komma att medföra besparingar. Vi föreslår att verkställighetsprocessen skall renodlas, vilket innebär att domstolens prövning i ärendet begränsas i förhållande till vad som gäller i dag. Verkställighetsprocessen renodlas även på det sättet att det inte längre skall vara möjligt att begära verkställighet av ett interimistiskt beslut i ett separat verkställighetsförfarande. Såvitt vår undersökning av länsrättsdomar visar avser så många som en tredjedel av alla ansökningar i länsrätt verkställighet av ett interimistiskt beslut. Genom vårt förslag upphör det parallella processandet och de särskilda kostnaderna som en parallell process i sig kan medföra försvinner således. Genom att frågan om verkställighet av interimistiska beslut skall prövas inom ramen för det pågående målet om vårdnad, boende eller umgänge minskar kostnaderna ytterligare därigenom att domaren redan är insatt i det målet gäller och i den särskilda problematik som kan finnas. Vi föreslår att det separata verkställighetsförfarandet skall finnas kvar såvitt gäller domar och avtal. Vårt förslag om att domstolen, under vissa förutsättningar, skall bereda parterna och socialnämnden tillfälle att väcka talan om ändring skulle kunna leda till att antalet mål om vårdnad, boende och umgänge ökar. Mot detta kan emellertid anföras att parterna i många av dessa fall ändå skulle ha väckt en ny talan om vårdnaden, boendet eller umgänget. Sammantaget bedömer vi således att de förändringar som vi föreslår i verkställighets- och överflyttningsprocessen inte kommer att leda till några kostnadsökningar för samhället.
Kostnads- och konsekvensanalys SOU 2005:43
364
Motsvarande bedömning som ovan görs när det gäller ärenden enligt lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område.
I avsnitt 12.6 föreslår vi att mål enligt lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (överflyttningslagen) skall handläggas av Stockholms tingsrätt i stället för förvaltningsdomstolarna. Detta innebär naturligtvis en viss kostnadsökning för Stockholms tingsrätt men dock med motsvarande kostnadsminskning för förvaltningsdomstolarna. Av en departementspromemoria (Ds 2003:5) framgår att antalet mål enligt överflyttningslagen är relativt litet i svensk domstol. Vi bedömer därför att förslaget endast leder till en marginell kostnadsökning. Denna ökning torde därför kunna finansieras inom befintliga kostnadsramar.
Rikspolisstyrelsens arbete med att ta fram nya instruktioner och handledningar för polisens agerande när det gäller beslut om hämtning av barn (se avsnitt 12.8) bör kunna ske inom ramen för myndighetens nuvarande medelstilldelning.
Sammanfattningsvis gör vi följande bedömning. Det är svårt att fullt ut bedöma effekterna av de framlagda förslagen. Vi bedömer att förslagen, varav vissa rymmer en rad renodlande och effektiviserande moment, kommer att kunna medföra kostnadsbesparingar på längre sikt. Mycket talar dock för att det initialt kan bli fråga om vissa kostnadsökningar. Hur stora dessa kan komma att bli får övervägas närmare under den fortsatta beredningen av förslagen. De eventuella kostnadsökningar som kan komma att uppstå torde emellertid rymmas inom befintliga anslagsramar.
365
15 Författningskommentar
15.1 Förslaget till lag om ändring i föräldrabalken
6 kap. Om vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge
2 a §
Avgörande enligt detta kapitel av alla frågor som rör vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge skall ske enbart utifrån vad som är bäst för barnet. Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall det fästas avseende särskilt vid risken för att barnet far illa genom att barnet, eller någon annan familjemedlem, utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars behandlas kränkande, samt barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna.
Paragrafen innehåller en övergripande bestämmelse som slår fast att barnets bästa alltid skall vara utgångspunkten för bedömningen när frågor om vårdnad m.m. avgörs. Paragrafen har behandlats i avsnitt 3.2 och kapitel 7.
Paragrafens första stycke innebär en förstärkning av barnperspektivet. Enbart och uteslutande barnets bästa skall vara avgörande vid alla beslut som rör vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge.
Genom ett tillägg har bestämmelsen gjorts tillämplig även på frågor om annan kontakt än umgänge.
Bedömningen av vad som är bäst för barnet skall ske utifrån ett barnperspektiv. Ett grundläggande element i ett barnperspektiv måste vara respekten för barnets fulla människovärde och integritet. Med integritet menas i detta sammanhang rätten till grundläggande mänskliga behov som mat, kläder, omvårdnad och hälsovård samt skydd mot övergrepp och kränkande behandling, men också att få sina åsikter
Författningskommentar SOU 2005:43
366
respekterade. Barn skall behandlas som kompetenta och resursstarka individer med rätt till delaktighet i alla beslut som rör dem.
Bedömningen skall grunda sig på en helhetsbedömning av barnets situation där barnets samtliga behov och omständigheterna i övrigt beaktas. Bedömningen av vad som är barnets bästa måste alltid göras individuellt inför varje beslut och bygga på kunskap och beprövad erfarenhet i kombination med att barnet självt får komma till tals. Vid bedömningen måste hänsyn tas till allt som rör barnets fysiska och psykiska välbefinnande och utveckling. Så långt det är möjligt skall därvid såväl långsiktiga som kortsiktiga effekter för barnet beaktas.
Om innehållet i en överenskommelse, som föräldrarna har lämnat in till domstolen för fastställelse eller till socialnämnden för godkännande, vid en objektiv granskning framstår som tvivelaktig ur ett barnperspektiv är det nödvändigt att domstolen/socialnämnden inte utan vidare tar överenskommelsen för god. Det krävs då ytterligare underlag för att kunna bedöma om omständigheterna i det enskilda fallet är sådana att det verkligen är bäst för barnet att förordna om en lösning som ter sig tveksam ur ett barnperspektiv. I dessa fall är det särskilt viktigt att hänsyn tas till barnets inställning. Kommer domstolen fram till att en överenskommen ordning inte kan anses förenlig med barnets bästa, skall överenskommelsen inte heller ligga till grund för domstolens avgörande. Det sistnämnda gäller även vid socialnämndens prövning av om föräldrarnas avtal skall godkännas.
Paragrafens andra stycke tar upp omständigheter som särskilt skall beaktas vid bedömningen av vad som är bäst för barnet.
Utan tvekan är det i de allra flesta fall bäst för barnet att ha en nära och god kontakt med båda sina föräldrar och det bör också vara utgångspunkten för domstolens och socialnämndens resonemang. Men barnets rätt till båda sina föräldrar får aldrig innebära att barnet riskerar att fara illa. Även om ett barn i de allra flesta fall mår bäst av att få träffa båda sina föräldrar får detta inte innebära att ett barn måste leva eller umgås med en förälder under alla förhållanden. Enligt första punkten i andra stycket skall sålunda, vid bedömningen av vad som är bäst för barnet, fästas avseende särskilt vid risken för att barnet far illa genom att barnet, eller någon annan familjemedlem, utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars behandlas kränkande.
Bestämmelsen stryker under en grundläggande utgångspunkt, nämligen att alla barn under alla omständigheter har en absolut rätt att aldrig någonsin behöva bli utsatta för våld, övergrepp eller annan
SOU 2005:43 Författningskommentar
367
kränkande behandling. Inget annat intresse kan rättfärdiga en sådan behandling.
Vid tillämpningen av bestämmelsen, om att det skall fästas avseende särskilt vid risken för att barnet far illa, är det i praktiken ofta två spörsmål som aktualiseras. Det ena är om det har förekommit några övergrepp. Det andra är vilken risk för att barnet kan komma att fara illa som kan föreligga.
Om man närmare skall gå in på den första frågan, nämligen om det har förekommit några övergrepp uppkommer sällan några problem om det finns en fällande dom avseende övergreppen. Inte heller torde problem uppkomma om den förälder som påstås ha begått övergreppen erkänner detta. Då kan domstolen gå direkt över på riskbedömningen. Annars, när domstolen skall ta ställning till påståenden om övergrepp, får saken prövas genom en sannolikhetsvärdering. Är skador dokumenterade eller finns det ögonvittnen eller annan utredning är det naturligtvis lättare att slå fast om övergrepp skett. Problemet är när ord står mot ord. Det blir då fråga om trovärdigheten hos parterna. Man kan inte blunda för att det förekommer att osanna påståenden om övergrepp tas till av en förälder för att smutskasta den andra föräldern och själv vinna fördel i en process.
Även om domstolen finner att påståendena om övergrepp inte är tillräckligt bevisade för en fällande dom i ett brottmål kan den ändå – efter en sannolikhetsvärdering – komma fram till att det föreligger en konkret fara för barnets säkerhet och trygghet. Att det skall föreligga en konkret fara innebär att risken skall grunda sig på faktiskt konstaterbara förhållanden. Det måste alltså inte vara visat att övergrepp eller andra kränkningar har skett för att domstolen skall beakta påståendena. Det räcker med att det gjorts sannolikt att sådana kan ha skett. Beviskraven får inte ställas lika högt som i ett brottmål, där det skall vara ställt utom rimligt tvivel att ett brott begåtts för att en fällande dom skall meddelas. I målet om vårdnad, boende eller umgänge handlar det om att ta ställning till om det finns en risk för att ett barn far illa, vilket ställer andra krav på bedömningen. Det räcker med att det finns konkreta omständigheter som talar för att övergrepp eller kränkningar förekommit för att domstolen skall beakta detta och göra en riskbedömning av hur detta kan komma att påverka barnet framöver. Det är svårt att närmare ange vilka krav som skall ställas på bevisningen, eftersom fallen kan se så olika ut. Men som regel bör någon form av stödbevisning för påståendena finnas för att de skall beaktas. Det måste vara mer sannolikt att övergrepp eller kränkningar skett än att det inte är det. Polisanmälningar
Författningskommentar SOU 2005:43
368
– nedlagda eller under utredning – väckta åtal och fällande eller friande domar är naturligtvis viktiga omständigheter vid prövningen av om övergrepp skett. Annan utredning kan vara vittnesförhör, barnpsykiatriska utredningar, barnavårdsutredningar och utdrag ur sjukjournaler.
Det är en allmänt omfattad uppfattning att våld, hot eller andra kränkningar inom familjen utgör en allvarlig hälsorisk för barn. Ur barnets synvinkel spelar det många gånger mindre roll om kränkningen varit mer allvarlig eller mindre allvarlig. Även våld som objektivt sett är mindre allvarligt kan vara skadligt för ett litet barn men framför allt kan barnet självt oftast inte avgöra hur allvarligt det är. Barn har dessutom i regel små möjligheter att själva bedöma hur stor risken är att själv drabbas av våld/hot/övergrepp, om sådant drabbar syskon eller en förälder. Kanske än mer viktigt är att barnets grundläggande trygghet rycks undan om en förälder, alltså en person som per definition och i barnets ögon faktiskt är en av barnets främsta trygghetsgivare, gör sig skyldig till något som i stället för trygghet utgör en oförklarlig och oförutsägbar fara eller hot. Det har då ingen betydelse om det är barnet självt eller någon annan familjemedlem som drabbas.
När det gäller att bedöma risken för att barnet far illa eller kan komma att fara illa bör man – som en allmän utgångspunkt – ha i minnet att det är svårt att värdera sannolikheten för framtida övergrepp och också svårt att värdera personliga och miljömässiga förhållanden. Därför måste domstolen noga beakta och redovisa sin bedömning av bakgrunden till övergreppen.
När det är barnet som har utsatts för övergrepp, blir arten och allvarligheten i övergreppet naturligtvis av särskilt stor betydelse. Frågeställningen blir mer komplex när det gäller övergrepp mot den andra föräldern och mycket blir då beroende av domstolens värdering av orsaken eller bakgrunden till övergreppen. Har övergreppen skett systematiskt under en längre tid, varit allvarliga eller har de riktats mot flera personer är det naturligtvis särskilt allvarligt, liksom om övergreppen är ett utslag av förövarens behov av att utöva makt och kontroll över sitt offer. Ett sådant beteende hos en förälder är svårföränderligt och innebär allmänt sett en större risk för att barnet skall fara illa. Om det däremot är fråga om en enstaka överilad handling kan risken för att barnet i framtiden kommer att fara illa eller själv drabbas av övergrepp när det vistas hos den föräldern vara mindre. Det har också stor betydelse när övergreppen har begåtts. Ligger de långt tillbaka i tiden och har förhållandet mellan föräldern och barnet fungerat väl efter detta behöver de inte alltid föra med
SOU 2005:43 Författningskommentar
369
sig att föräldern skall anses som olämplig som vårdnadshavare, boförälder eller umgängesförälder. Är det omvänt så att övergreppen nyligen har ägt rum och är förhållandet mellan barnet och föräldern osäkert är naturligtvis risken för att barnet far illa vid kontakten med föräldern större.
Har föräldern gjort sig skyldig till sexuella övergrepp mot ett barn eller t.ex. barnpornografibrott är det viktigt att ha klart för sig att sådana gränsöverskridande handlingar i de flesta fall är ett svårföränderligt beteende hos föräldern som sällan riktar sig mot ett specifikt barn. För föräldern behöver det inte ha någon betydelse om det är ett biologiskt barn, ett styvbarn eller ett barn utom familjen och inte heller om det barn som blivit utsatt varit av motsatt kön. Det går därför inte att dra den slutsatsen att barnet inte riskerar att fara illa på grund av att det hos föräldern skulle finnas en spärr mot att förgripa sig mot sina egna barn. I dessa fall måste huvudregeln vara att ett eventuellt umgänge sker i närvaro av ett umgängesstöd för barnet.
Det finns även andra situationer, än där våld/hot m.m. förekommit, då en förälder kan vara mindre lämplig som vårdnadshavare, boförälder eller umgängesförälder, t.ex. om en förälder är missbrukare eller är psykiskt sjuk. Förutom de fall där missbruket eller sjukdomen är sådant att barnet riskerar att utsättas för övergrepp kan det hända att föräldern brister i omsorgen om barnet. Föräldern kan ha så stora problem att han eller hon inte förmår ge barnet vad det behöver i form av omvårdnad, uppmärksamhet, kontakt och stimulans. Barnet kan också uppleva en otrygghet hos föräldern om förälderns beteende är oförutsebart. Givetvis måste sådana förhållanden också vägas in i bedömningen av om barnet riskerar att fara illa. I dessa fall blir det fråga om att bedöma vilka följder missbruket, sjukdomen eller störningen kan få för barnet. Vid bedömningen måste man ta hänsyn till hur långvarigt missbruket eller sjukdomen är och hur föräldern fungerar när han eller hon inte missbrukar eller är akut sjuk. Många missbrukare och psykiskt sjuka växlar mellan långa perioder av god omsorgsförmåga och perioder av missbruk eller sjukdomstillstånd. Det är också viktigt att ta hänsyn till de skyddande faktorer som kan finnas i form av andra personer i det sociala nätverket som kan stödja barnet.
Har den förälder som har begått övergrepp, eller annars uppträtt mindre lämpligt som förälder, genomgått någon behandling för sitt handlande i syfte att undvika en återupprepning är detta en omständighet som måste beaktas. Det är dock inte lätt att förändra ett livs-
Författningskommentar SOU 2005:43
370
långt beteende, åtminstone på kort sikt, varför domstolen kritiskt måste fråga sig om en terapeutisk eller annan behandling som en förälder genomgått verkligen kan motivera slutsatsen att risken för att barnet skall fara illa därmed har fallit bort eller reducerats. I sammanhanget måste det påpekas att umgänge med barnet aldrig får ses som en del i eller en förutsättning för en lyckad behandling av missbruk eller annan rehabilitering hos en förälder.
Anser den andra föräldern att barnet inte kommer att fara illa om det vistas hos den förälder som begått övergreppen eller kränkningarna, kan det tyda på att föräldern är lämplig som vårdnadshavare, boförälder eller umgängesförälder. Men domstolen måste ändå göra en självständig bedömning av om så är fallet. Domstolen kan inte förutsätta att den andra föräldern i alla fall har förmåga att bedöma vad som är bäst för barnet.
Barnets egen inställning måste givetvis tas på största allvar. Om ett barn är rädd för en förälder eller känner sig otrygg hos denna så spelar det egentligen ingen roll om det har förekommit några övergrepp eller inte. För barnet är det ingen skillnad om rädslan eller oviljan att träffa en förälder beror på att det blivit påverkat av den andra föräldern eller om det beror på självupplevda händelser. För barnet är rädslan eller oviljan i alla fall verklig. Motsätter sig ett barn bestämt att träffa den andra föräldern måste det respekteras. En annan sak är att det i de fall det finns en misstanke om att rädslan eller oviljan beror på påverkan från ena föräldern är viktigt att socialtjänsten, kanske med hjälp av barnpsykiatrin, tar tag i detta och försöker gå till botten med vad som ligger bakom barnets inställning. Domstolen får inte bortse från ett barns inställning utan att det gjorts ansträngningar för att utreda vad som ligger bakom denna. Är inte vårdnadsutredningen tillräcklig bör det begäras in en kompletterande utredning, eventuellt förenad med riktlinjer. Samtidigt måste det strykas under att man måste sätta in den inställning som barnet framfört i sitt sammanhang. Det är viktigt att beakta om det som framförts som barnets åsikt verkar vara ett uttryck för en mer tillfällig uppfattning eller om det är en genuin inställning från barnets sida. Barn kan ibland växla inställning, t.ex. beroende på vem det för tillfället vistas hos då samtalen med barnet äger rum. Barnet kan också uttrycka en viss åsikt av hänsyn till eller av rädsla för någon av föräldrarna. Slutligen bör det påpekas att – även om barnet uttryckt en bestämd uppfattning – det inte alltid är bäst för barnet att dess inställning följs. Det måste göras en bedömning av vad olika alternativ innebär för barnet på kort och på lång sikt.
SOU 2005:43 Författningskommentar
371
Andra punkten i andra stycket motsvarar den nuvarande bestämmelsens första punkt. Bestämmelsen anger att det vid bedömningen av vad som är barnets bästa även skall fästas avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda sina föräldrar.
2 b §
Vid avgörande enligt detta kapitel av frågor som rör vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge skall hänsyn tas till barnets inställning med beaktande av barnets ålder och mognad.
Paragrafen innehåller en övergripande bestämmelse som slår fast att hänsyn skall tas till barnets egen inställning när frågor om vårdnad m.m. avgörs. Paragrafen har behandlats i kapitel 8. Den motsvarar nuvarande 2 b § med den ändringen att hänsyn skall tas till barnets ”inställning” i stället för till barnets ”vilja”.
Genom ett tillägg har bestämmelsen gjorts tillämplig även på frågor om annan kontakt än umgänge.
Har barnet en bestämd uppfattning eller vilja – barnet vill exempelvis bo hos den ena föräldern – skall givetvis denna vilja, med hänsyn tagen till barnets ålder och mognad, beaktas. Men även om barnet inte ger uttryck för en bestämd uppfattning eller viljeinriktning av detta slag måste ändå barnets synpunkter, om sådana lämnas, beaktas. Inte sällan kan det vara så att barnet inte vill ta direkt ställning mellan föräldrarna men väl ger uttryck för i vilken skola som det vill gå, vilka fritidsaktiviteter som det vill ägna sig åt m.m. Härav kan indirekt följa exempelvis vilken förälder som barnet bör bo hos eller på vilket sätt ett umgänge bör resp. inte bör vara utformat för att barnets önskemål skall kunna tillgodoses.
I alla frågor som rör vårdnad, boende och umgänge är barnet huvudperson. Det är därför självklart att stor vikt skall läggas vid barnets egen inställning om hur det vill ha det. Samtidigt är det viktigt att barnet inte pressas att ta ställning. Barnet skall ges möjlighet att få komma till tals och uttrycka en inställning om det vill. Har barnet uttryckt en inställning om hur det vill ha det måste det väga tungt vid bedömningen av vad som är det bästa för barnet.
Den som har i uppgift att tala med ett barn i en vårdnadsutredning eller i en domstol måste vara lyhörd för de signaler som barnet ger. Det får aldrig krävas att barnet på något sätt bestämmer hur det skall bli framöver. Barnet skall få en möjlighet att uttrycka sina känslor inför vad olika alternativ kan innebära. Den som talar med barnet har
Författningskommentar SOU 2005:43
372
ett stort ansvar för att informera barnet om vad olika alternativ kan föra med sig och vilka konsekvenser ett eventuellt ställningstagande från barnets sida kan få. Barnet skall ges möjlighet att komma till tals, men vill barnet inte tala om sin situation med utredaren eller inte redovisa någon egentlig inställning måste det självfallet respekteras.
Det är också viktigt att påpeka att, även om barnet i princip alltid skall få möjlighet att komma till tals, det kan finnas situationer där det kan vara olämpligt att föra ett samtal med barnet för att utreda dess inställning. Så kan vara fallet om barnet mår psykiskt dåligt eller befinner sig i en stark lojalitetskonflikt mellan föräldrarna. Det kan också vara mindre lämpligt om barnet redan utretts i ett annat sammanhang (t.ex. en nyligen genomförd vårdnadsutredning, barnavårdsutredning eller barnpsykiatrisk utredning). Finns det annan utredning som visar barnets inställning finns det inget egenvärde i att även samtalsledaren eller vårdnadsutredaren talar särskilt med barnet och försöker få barnet att uttrycka en inställning. Det finns ”utredningströtta” barn och det är viktigt att barnet inte belastas för mycket. I vissa fall blir bedömningen av om samtal skall föras med barnet särskilt grannlaga och måste avgöras från fall till fall. Vid bedömningen av om samtal med barnet bör ske måste man utgå från den kännedom man har om det enskilda barnet och dess situation.
Det ställs alltså stora krav på att den som talar med barnet gör det med lyhördhet och respekt för barnet och dess situation. Det är viktigt att den som talar med barnet förhåller sig objektiv och inte tolkar in sin egen inställning i det barnet säger. Det är också viktigt att lyssna på barnets signaler och sätta samman dem med barnets situation, ålder och mognad, dvs. tolka det barnet säger på ett objektivt sätt.
Ibland kan det uppfattas så att barnet är påverkat av en förälder till att ha en viss inställning. För barnet behöver det dock inte ha någon egentlig betydelse om dess inställning grundar sig på förhållanden som har inträffat eller om den beror på att det blivit påverkat av en förälder. För barnet är inställningen i båda fallen lika verklig. En rädsla eller en ovilja som barnet kan hysa för en förälder är reell för barnet vare sig den är befogad eller obefogad. En annan sak är naturligtvis att det är viktigt att gå till botten med orsaken till rädslan eller oviljan och att hjälpa barnet att komma över den, inte minst om den inte grundar sig i verkliga förhållanden.
Det kan också vara så att barnet inte uttrycker det som det egentligen tänker och känner av rädsla för eller av hänsyn till någon av föräldrarna. Barn är ofta lojala mot sina föräldrar och vill att det skall
SOU 2005:43 Författningskommentar
373
vara ”rättvist”. Det är därför viktigt att sätta in det barnet säger i sitt sammanhang och väga in samtliga omständigheter vid bedömningen av hur barnets inställning skall tolkas och vilken vikt som skall läggas vid det barnet sagt.
Även mindre barn kan ha en åsikt om hur det vill ha det och det måste beaktas, låt vara att också andra faktorer som barnets ålder och mognad måste vägas in. Det går inte att slå fast en viss ålder för när ett barns inställning skall få betydelse vid bedömningen av vad som är barnets bästa. Huvudprincipen skall vara att barnet alltid ges möjlighet att komma till tals och att dess inställning beaktas. Barn har olika mognadsgrad och förutsättningar och det måste i varje enskilt fall göras en bedömning av dels om det är olämpligt att tala med barnet, dels vilken betydelse barnets eventuella inställning skall tillmätas.
5 §
Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem och vill någon av dem få ändring i vårdnaden, skall rätten förordna att vårdnaden skall vara gemensam eller anförtro vårdnaden åt en av föräldrarna. Avgörande skall vara enbart vad som är bäst för barnet. Rätten får besluta om gemensam vårdnad endast om det kan antas att föräldrarna kan samarbeta i frågor som rör barnet och inte båda föräldrarna motsätter sig gemensam vårdnad. Frågor om ändring i vårdnaden enligt första stycket prövas på talan av en av föräldrarna eller båda. I mål om äktenskapsskillnad får rätten utan yrkande anförtro vårdnaden om barnet åt en av föräldrarna, om gemensam vårdnad är uppenbart oförenlig med barnets bästa.
Paragrafen innehåller bestämmelser om domstolens prövning när en ändring av vårdnaden aktualiseras. Paragrafen har behandlats i avsnitt 4.2.
För att ytterligare betona att det enbart är barnets bästa som skall vara avgörande för hur frågan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge skall lösas, har bestämmelsen i 2 a § första stycket ändrats. Motsvarande ändring har gjorts i första stycket. Det är således enbart och uteslutande barnets bästa ur ett barnperspektiv som skall vara avgörande vid valet av vårdnadsform.
Vid prövningen av en vårdnadsfråga har domstolen till en början att beakta de grundläggande aspekter som anges i 2 a § och 2 b §. I 2 a § talas om risken för att barnet kan fara illa och om angelägenheten av att tillgodose barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. I 2 b § talas om betydelsen av barnets egen inställ-
Författningskommentar SOU 2005:43
374
ning. Redan en tillämpning av dessa bestämmelser kan leda till att exempelvis gemensam vårdnad inte kan komma ifråga.
Våld och övergrepp i hemmet innebär alltid en mycket allvarlig risk för barnets fysiska och psykiska hälsa. Detta gäller inte bara om våldet/hotet/övergreppet har riktat sig mot barnet självt utan även om det riktats mot ett av barnets syskon eller mot den andra föräldern. Av detta följer att om en förälder utsätter en familjemedlem för våld, trakasserier eller annan kränkande behandling bör gemensam vårdnad vara utesluten. Avsteg från denna princip får göras endast om en utredning visar att det inte finns risk för att barnet far illa och att gemensam vårdnad i övrigt är förenlig med barnets bästa. En bedömning av samtliga omständigheter måste naturligtvis göras så att det beslut som fattas i vårdnadsfrågan verkligen är det bästa för barnet.
Ett fall som lyckligtvis ytterst sällan aktualiseras är då den ena föräldern har dödat den andra föräldern. Att gärningsmannen i sådana fall som regel inte kan kvarstå som vårdnadshavare är uppenbart. Redan det förhållandet att vederbörande genom sin gärning berövat barnet dess ena vårdnadshavare och själv satt sig ur stånd att ta hand om barnet under en lång tid innebär att gärningsmannen på ett avgörande sätt brustit i sin grundläggande skyldighet som vårdnadshavare vad gäller omsorgen om barnet. Till detta kommer den uttalade faran för barnets psykiska hälsa och utveckling som handlandet – innefattande bl.a. ett fundamentalt svek mot barnet – kan medföra. En vårdnadshavare som avsiktligen dödar den andra vårdnadshavaren måste därför i princip alltid skiljas från vårdnaden. Men det kan finnas undantagsfall när så inte bör ske. Som exempel kan tas en förälder som tar livet av den andra föräldern, efter att systematiskt ha blivit misshandlad och kränkt av honom eller henne. I ett sådant fall kan barnets grundtrygghet trots allt finnas hos den förälder som dödat den andra föräldern och att då skilja barnet från den föräldern genom att ta ifrån honom eller henne vårdnadsansvaret vore inte att anlägga ett barnperspektiv. Som alltid måste bedömningen ske utifrån vad som är bäst för barnet.
Andra stycket har stramats upp genom att domstolen får besluta om gemensam vårdnad endast om det kan antas att föräldrarna kan samarbeta i frågor som rör barnet.
Gemensam vårdnad är oftast till barnets bästa. Men om en förälder motsätter sig gemensam vårdnad skall inte utgångspunkten vara att det måste komma fram särskilda omständigheter som talar emot gemensam vårdnad för att denna vårdnadsform inte skall komma till
SOU 2005:43 Författningskommentar
375
användning. Bedömningen skall inte bygga på en presumtion för vare sig den ena eller andra vårdnadsformen, utan göras nyanserad och grundas på vad som är bäst för barnet i just det fall som är föremål för prövning.
Gemensam vårdnad kan vara oförenlig med barnets bästa inte bara i de fall samarbetssvårigheterna mellan föräldrarna är så stora att föräldrarna över huvud taget inte kan samarbeta i frågor som rör barnet, utan också i de fall där det föreligger reella samarbetssvårigheter som går ut över barnet. Om en förälder genomgående motsätter sig den andra förälderns initiativ, om han eller hon hindrar åtgärder från den andra föräldern som ett led i att bekämpa, smutskasta och sabotera för denna är detta uppenbarligen till nackdel för barnet. Om över huvud taget föräldrarna saknar vilja och förmåga att sätta barnets behov och bästa i första rummet – före den egna konflikten – färgar detta omvårdnaden om barnet. En grundläggande förutsättning för gemensam vårdnad måste därför vara att det inte föreligger samarbetssvårigheter mellan föräldrarna som går ut över barnet.
Med att föräldrarna skall kunna samarbeta avses inte att föräldrarna måste vara helt överens i alla frågor som rör barnet. Gemensam vårdnad fungerar i de flesta fall bra för barnet även om föräldrarna har meningsskiljaktigheter i olika frågor. Men föräldrarna måste kunna hantera sina delade meningar på ett sätt som inte går ut över eller skadar barnet. Den gemensamma vårdnaden får inte bli ett medel att gjuta olja på föräldrarnas konflikt eller tas till för att undvika att en förälder inte skall bli utlämnad till den andra förälderns ”goda vilja”. Den gemensamma vårdnaden får inte heller bli ett sätt att skipa rättvisa mellan föräldrarna. Det är enbart och uteslutande barnets bästa ur ett barnperspektiv som skall vara avgörande vid valet av vårdnadsform.
14 a §
Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna, får rätten på talan av en av dem eller båda besluta vilken av föräldrarna barnet skall bo tillsammans med eller att barnet skall bo växelvis hos båda sina föräldrar. Avgörande skall vara enbart vad som är bäst för barnet. Föräldrarna får avtala om barnets boende. Avtalet skall gälla, om det är skriftligt och socialnämnden godkänner det. Avtalet skall godkännas, om det som har överenskommits är till barnets bästa.
Författningskommentar SOU 2005:43
376
Paragrafen innehåller bestämmelser om domstolens och socialnämndens prövning när frågan om barnets boende skall avgöras. Paragrafen har behandlats i avsnitt 5.2.
För att ytterligare betona att det enbart är barnets bästa som skall vara avgörande för hur frågan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge skall lösas har den övergripande bestämmelsen i 2 a § första stycket ändrats. Motsvarande ändring har gjorts i första stycket.
Bestämmelsen i första stycket har i sin tidigare lydelse ansetts innebära att domstolen även har en möjlighet att besluta att barnet skall bo hos var och en av föräldrarna, s.k. växelvis boende, om detta är bäst för barnet. För att undanröja eventuella tveksamheter i detta hänseende har detta nu kommit till direkt uttryck i lagtexten. Tillägget innebär ingen ändring i sak.
Växelvis boende är en boendeform som vid lämpliga förutsättningar kan fungera mycket väl och, som på ett sätt som sällan är möjligt om barnet bor hos en förälder och har umgänge med den andra, kan ge barnet en naturlig och otvungen kontakt med båda föräldrarna i vardagslivets olika skeenden. Men boendeformen ställer också särskilda krav.
En viktig fråga är givetvis barnets egen inställning. Vad barnet har för uppfattning om hur det vill att dess tillvaro skall vara utformad måste med stigande ålder och mognad tillmätas allt större, och efterhand avgörande, betydelse. Just frågan om boendet är ett spörsmål som barn många gånger kan ha klara och bestämda uppfattningar om.
Av betydelse är vidare om en förälder motsätter sig växelvis boende. En grundläggande förutsättning för att växelvis boende över huvud taget skall kunna övervägas är att föräldrarna kan samarbeta om barnets vårdnad och att de inte låter sina inbördes konflikter påverka barnets situation. Om föräldrarna inte kan samarbeta eller om det finns allvarliga konflikter dem emellan kan detta färga och förgifta förhållandet i det växelvisa boendet för barnet. I stället för att bli en tillgång för barnet kan det växelvisa boendet bli en källa till fortsatta konflikter, vilket negativt påverkar barnets hälsa. Det bör inte komma i fråga att förordna om växelvis boende för att ”tvinga” föräldrarna till samarbete eller hoppas på att ett växelvis boende skall kunna förmå föräldrarna att samarbeta.
I förmågan att samarbeta ligger att föräldrarna kan hantera det växelvisa boendet på ett flexibelt sätt. Barnets behov och bästa – om än tillfälligt – måste få komma i första rummet. Barn har under sin
SOU 2005:43 Författningskommentar
377
uppväxt behov av att det växelvisa boendet kan förändras från tid till annan. Det kan bero på exempelvis aktiviteter och kamratkontakter och handla om att komma eller gå någon dag tidigare eller senare eller om att under en period bo lite längre hos den ena föräldern. Om föräldrarna kan upprätthålla en sådan flexibilitet och inte hamna i en millimeterrättvisa främjas barnets psykiska hälsa och utveckling. Omvänt försämras den om allt måste gå enligt det uppgjorda schemat oberoende av hur verkligheten just för tillfället ser ut. Saknar föräldrarna förmåga och vilja till flexibilitet torde typiskt sett förutsättningar för växelvis boende inte föreligga. Det går aldrig att uppnå millimeterrättvisa vid växelvis boende. Denna boendeform har ingenting med fullständig likhet i barnets kontakter och relationer med föräldrarna att göra. Tvärtom är det nödvändigt att förhållandena för barnet successivt och beroende på barnets behov och önskemål kan utvecklas och förändras över tiden och att kontakten och vistelsen hos den ena eller andra föräldern från tid till annan kan få variera. Om föräldrarna saknar förståelse för detta och därmed inte kan vara tillräckligt flexibla är det en omständighet som talar emot växelvis boende.
Föräldrarna måste också bo förhållandevis nära varandra. Barns förmåga att hantera många relationer är mindre än vuxnas och barnets trygghet och utveckling beror bl.a. på att de kan bygga upp kontinuerliga relationer och få en överblick i tillvaron. En grundläggande förutsättning måste därför vara att barnet inte på grund av boendeförhållandena skall tvingas byta mellan olika förskolor. Ju äldre barnet blir desto mer ökar dess beroende av kamrater och aktiviteter utanför hemmet. Detta medför att barnet då oberoende av vem det bor hos måste kunna upprätthålla sina sociala kontakter och utöva sina aktiviteter. Faktorer av detta slag medför att det kan vara svårt med ett växelvis boende, om inte föräldrarna bor relativt nära varandra.
Om en förälder gör sig skyldig till våld eller annat övergrepp mot barnet eller den andra föräldern är i princip gemensam vårdnad utesluten och det saknas då också förutsättningar för växelvis boende.
Någon absolut åldersgräns för möjligheten att förordna om växelvis boende finns inte. Det säger sig självt att små barn inte under alltför långa perioder bör vara borta från den förälder som barnet har den starkaste anknytningen till. Alla barn behöver stabilitet och trygghet och det gäller naturligtvis särskilt de minsta barnen. Samtidigt måste man ha klart för sig att förhållandena mellan det ena fallet och det andra fallet kan skilja sig avsevärt. Har barnet vuxit upp enbart hos den ena föräldern är det nog så att ett växelvis boen-
Författningskommentar SOU 2005:43
378
de inte utan vidare kan vara det bästa för barnet även om barnet har nått en rätt hög ålder. Också om barnet har bott tillsammans med båda föräldrarna men den ena föräldern har varit barnets huvudsakliga trygghetsperson kan det om barnet är litet finnas anledning till restriktivitet med växelvis boende. Men om föräldrarna har delat på allt som rör barnet och tagit en lika stor del i barnets fostran och omsorg kan barnet ha en mycket stark anknytning till båda föräldrarna och det kan finnas förutsättningar för växelvis boende även beträffande små barn.
En annan faktor som måste vägas in i bedömningen är det enskilda barnets förutsättningar när det gäller dess boende. Det finns barn som mår bäst av att bo lika mycket hos båda sina föräldrar, medan andra barn i stället har stort behov av ett fast boende på ett ställe. Det gäller t.ex. barn med särskilda behov eller funktionshinder som är mycket beroende av struktur och fasta rutiner i vardagen.
Ytterst måste bedömningen av om växelvis boende bör komma ifråga bygga på förhållandena i det enskilda fallet.
Om föräldrarna inte är ense om växelvis boende är det oftast bäst för barnet att inte besluta om en sådan boendeform. Men barnets egen inställning har naturligtvis också stor betydelse vid bedömningen. Om barnet självt vill bo växelvis hos båda sina föräldrar och – baserat på sina egna erfarenheter – anser att det är den lösningen som fungerar bäst kan det, trots en förälders motstånd mot det, vara bäst för det enskilda barnet att besluta om växelvis boende. Så kan t.ex. vara fallet om barnet redan har bott växelvis hos båda sina föräldrar och har trivts med detta. En annan sak som kan ha betydelse vid bedömningen är bakgrunden till en förälders motstånd mot växelvis boende. Prövningen skall enbart utgå från vad som är bäst för barnet och inte ta hänsyn till t.ex. ekonomiska aspekter för föräldrarna.
Men även om föräldrarna är ense om växelvis boende är det inte självklart att detta är den bästa lösningen för barnet. Om det är så att innehållet i en överenskommelse vid en objektiv granskning framstår som tvivelaktig ur ett barnperspektiv bör överenskommelsen inte utan vidare tas för god. Det måste då krävas ytterligare underlag för att kunna bedöma om omständigheterna i det enskilda fallet är sådana att det verkligen är bäst för barnet att förordna om en lösning som typiskt sett ter sig tveksam ur ett barnperspektiv. I dessa fall måste det läggas särskilt stor vikt vid barnets egen inställning.
SOU 2005:43 Författningskommentar
379
15 §
Barnet skall ha rätt till umgänge eller annan kontakt än umgänge med en förälder som det inte bor tillsammans med. Barnets föräldrar har ett gemensamt ansvar för att barnets behov av umgänge eller annan kontakt än umgänge med en förälder som barnet inte bor tillsammans med så långt möjligt tillgodoses. Särskilt förordnade vårdnadshavare har ett motsvarande ansvar. Barnets vårdnadshavare har ett ansvar för att barnets behov av umgänge eller annan kontakt än umgänge med någon annan som står det särskilt nära så långt möjligt tillgodoses. Om barnet står under vårdnad av båda föräldrarna och skall umgås eller ha annan kontakt än umgänge med en förälder som det inte bor tillsammans med, skall den andra föräldern lämna sådana upplysningar om barnet som kan främja umgänget eller kontakten, om inte särskilda skäl talar mot det. Om barnet skall umgås eller ha annan kontakt än umgänge med en förälder som inte är vårdnadshavare eller med någon som står barnet särskilt nära, skall upplysningar enligt första meningen lämnas av vårdnadshavaren.
Paragrafen innehåller bestämmelser om barnets rätt till umgänge (första–tredje styckena) och om upplysningsplikt i samband med umgänge (fjärde stycket). Följdändringar har gjorts med hänsyn till att domstolen i framtiden skall kunna besluta om barnets rätt till annan kontakt än umgänge dels med en förälder som det inte bor tillsammans med, dels med någon annan som står barnet särskilt nära.
15 a §
Rätten skall besluta om umgänge eller annan kontakt än umgänge enbart efter vad som är bäst för barnet. Rätten får besluta om annan kontakt än umgänge endast om det finns särskilda skäl. Talan om umgänge och annan kontakt än umgänge mellan barnet och en förälder får föras av en förälder som vill umgås eller ha annan kontakt med sitt barn eller av socialnämnden. Om umgänge eller annan kontakt än umgänge begärs av någon annan, får talan föras av socialnämnden. Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem, får de avtala om barnets umgänge eller annan kontakt än umgänge med en förälder som barnet inte bor tillsammans med. Avtalet skall gälla, om det är skriftligt och socialnämnden godkänner det. Avtalet skall godkännas, om det som har överenskommits är till barnets bästa.
Paragrafen reglerar domstolens behandling av frågor om umgänge och föräldrars avtal om umgänge. Innehållet i nuvarande första stycket har delats upp och finns i förslagets första och andra stycke. Genom
Författningskommentar SOU 2005:43
380
tillägg har bestämmelserna gjorts tillämpliga även på frågor om annan kontakt än umgänge.
Första stycket innehåller bestämmelser om domstolens prövning av frågor om umgänge och annan kontakt än umgänge. För att ytterligare betona att det enbart är barnets bästa som skall vara avgörande för hur frågan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge skall lösas har den övergripande bestämmelsen i 2 a § första stycket ändrats. Motsvarande ändring har gjorts i första stycket. Detta har behandlats i avsnitt 6.2 och 6.3.
Vid den riskbedömning som enligt 2 a § skall göras kan domstolen, även om det allmänt finns en risk för att barnet kan fara illa, ändå komma till uppfattningen att barnet kommer att vara tryggt vid ett umgänge, nämligen om detta utformas på ett visst sätt. En möjlighet kan då vara att umgänget får utövas i närvaro av ett umgängesstöd. Det är dock viktigt att vara klar över att ett umgängesstöd aldrig är en övervakare eller eljest en person som fysiskt kan antas kunna förhindra övergrepp, bortförande eller andra kränkande handlingar. Ett umgängesstöd fyller en funktion bara i de fall då redan närvaron av en utomstående person – egentligen oberoende av vem denne är – med fog kan antas leda till att kränkande handlingar inte förekommer. Och så kan naturligtvis många gånger vara fallet. Men om man inte kan anta detta är ett umgängesstöd inget alternativ för att undanröja en föreliggande risk. Då krävs något annat arrangemang för att ett umgänge under trygga former skall kunna komma till stånd. Kan domstolen inte finna ett lämpligt arrangemang för att reducera eller minimera risken för att barnet far illa vid umgänge med en förälder blir konsekvensen att något umgänge inte kan äga rum.
Det öppnas en möjlighet för domstolen att besluta om annan kontakt än umgänge, t.ex. kontakt via brev, telefon, e-post och sms. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 6.6. För att domstolen skall kunna besluta om annan kontakt än umgänge krävs att det finns särskilda skäl. Bestämmelsen skall således tillämpas restriktivt. Särskilda skäl innebär att domstolen kan besluta om annan kontakt än umgänge endast i de fall ett ”vanligt” umgänge i någon egentlig utsträckning inte kan komma till stånd. Så kan vara fallet om föräldrarna bor långt ifrån varandra. Ett annat fall kan vara att en förälders rörelsefrihet är inskränkt till följd av sjukhus- eller fängelsevistelse eller liknande. Ytterligare ett tillämpningsområde är i de fall barnet och föräldern sedan en längre tid inte har någon kontakt alls eller endast en ringa kontakt. I sådana fall är det inte alltid till barnets bästa att domstolen beslutar om umgänge mellan barnet och den
SOU 2005:43 Författningskommentar
381
tidigare frånvarande föräldern, utan under en inledande period kan i stället ett beslut om annan kontakt framstå som bäst för barnet.
Vid sin prövning av en talan om annan kontakt än umgänge skall domstolen göra en motsvarande prövning som vid en talan om direkt umgänge. Domstolen skall alltså göra en prövning enbart utifrån barnets bästa och utifrån förhållandena i det enskilda fallet bedöma om omständigheterna är sådana att barnets bästa kan främjas av annan kontakt än umgänge. Om exempelvis anledningen till att en förälder inte kan ha ett direkt umgänge med barnet är att föräldern avtjänar ett fängelsestraff för våld eller övergrepp mot barnet kan risken för en skadlig påverkan av barnet vid brev- eller telefonkontakt eller annan liknande kontakt mellan föräldern och barnet vara påtaglig. I sådana fall kan risken för att barnet kan ta skada av kontakten väga så tungt att någon kontakt inte bör komma till stånd. Även under andra omständigheter kan det finnas risk för att barnet påverkas negativt av annan kontakt än umgänge och inte heller i sådana fall skall ett beslut om sådan kontakt fattas. Domstolen måste alltså göra en riskbedömning i samma utsträckning vid prövningen av om annan kontakt än umgänge skall beslutas, som vid direkt umgänge (se 2 a § FB).
En dom eller ett beslut om annan kontakt än umgänge är verkställbart enligt bestämmelserna i 21–21 a §§ och 21 kap. Ett beslut om verkställighet kan förenas endast med vite.
I andra stycket behandlas frågan om vem som får föra talan om umgänge och annan kontakt än umgänge. Det har införts en möjlighet för socialnämnden att väcka talan om umgänge och annan kontakt än umgänge mellan barnet och barnets förälder. Det har också införts en möjlighet för socialnämnden att väcka talan om annan kontakt än umgänge mellan ett barn och någon annan person än barnets förälder. Tidigare har socialnämnden endast haft möjlighet att väcka talan om umgänge mellan barnet och någon annan person än barnets förälder. Ändringen i bestämmelsen har behandlats i avsnitt 6.4–6.6.
Socialnämnden kan väcka talan om umgänge mellan barnet och barnets förälder i de fall nämnden, efter en utredning i frågan, finner att ett umgänge med hänsyn till barnets bästa behöver begränsas på något sätt eller helt upphöra. Det kan också vara så att nämnden gör den bedömningen att ett av domstolen förordnat umgängesstöd inte längre behöver medverka eller inte behöver medverka i den omfattning som domstolens avgörande föreskriver. Innan det kan bli aktuellt för socialnämnden att väcka talan i frågan, bör nämnden
Författningskommentar SOU 2005:43
382
verka för att föräldrarna enas om t.ex. att ett umgängesstöds uppdrag skall avslutas. I andra fall är det inte lämpligt med en samförståndslösning och i sådana fall bör socialnämnden verka för att umgängesföräldern själv tar sitt ansvar och låter hänsynen till barnet avgöra hur och när umgänge skall ske. Gör inte umgängesföräldern detta, bör socialnämnden verka för att barnets andra förälder väcker talan i umgängesfrågan. Om ingen av föräldrarna agerar bör socialnämnden göra en prövning av om den själv skall väcka talan i umgängesfrågan, t.ex. angående villkoren för umgängets utövande. En sammanvägning av vad som ur ett barnperspektiv är bäst för barnet måste alltid ske. Vad som nu sagts gäller även frågor om annan kontakt än umgänge.
Socialnämnden har också getts möjlighet att väcka talan om annan kontakt än umgänge mellan ett barn och någon annan person än barnets förälder. Även i dessa fall har socialnämnden att i första hand verka för att en överenskommelse i frågan nås.
Bestämmelsen i tredje stycket om föräldrars möjlighet att träffa avtal om umgänge motsvarar nuvarande andra stycket med det tillägget att bestämmelsen har utsträckts till att gälla även frågor om annan kontakt än umgänge.
15 c §
I samband med att rätten beslutar om umgänge mellan ett barn och en förälder som barnet inte bor tillsammans med, får rätten, om barnet har behov av det, förordna att det vid umgänget skall medverka en person som utses av socialnämnden eller annan lämplig person (umgängesstöd). Rätten får också förordna om annan lämplig åtgärd om barnet har behov av det. Rätten får förordna om sådana åtgärder som avses i första stycket och som socialnämnden skall medverka till endast om nämnden förklarar att den kan åta sig uppdraget. Sedan rätten har beslutat om en åtgärd som socialnämnden skall medverka till, skall nämnden verka för att åtgärden kommer till stånd. Socialnämndens beslut i frågan får inte överklagas.
Paragrafen är ny och har behandlats i avsnitt 6.4.
Enligt första stycket får domstolen, om barnet har behov av det, förordna att det vid umgänget mellan barnet och en förälder skall medverka en person som utses av socialnämnden eller annan lämplig person. Detta är i och för sig ingen nyhet, eftersom domstolen redan i dag har denna möjlighet. Det nya är att det nu införs en skyldighet för domstolen att låta socialnämnden yttra sig i frågan (se paragrafens andra stycke). Den person som utses kallas enligt gällande
SOU 2005:43 Författningskommentar
383
ordning för kontaktperson. För att skilja mellan personer som utses av socialnämnden efter förordnande av domstol och personer som utses av socialnämnden i andra fall skall de förstnämnda i framtiden kallas umgängesstöd.
Vid prövningen av frågan om umgängesstöd skall förordnas måste domstolen alltid göra en bedömning av om det enskilda barnet verkligen har behov av att ett umgängesstöd medverkar på något sätt vid umgänget. Denna prövning av om behov finns måste avse såväl ändamålet med umgängesstödet som formen för umgängesstödets medverkan. Barnet kan ha behov av att ett umgängesstöd medverkar när föräldrarnas konfliktnivå är på den nivån att det behövs ett umgängesstöd vid hämtning och lämning av barnet, för att barnet skall slippa uppleva konfrontationer mellan föräldrarna. Barnet kan också ha behov av att ett umgängesstöd är närvarande under umgänget om barnet av någon anledning känner en oro över umgänget. Denna oro kan t.ex. vara ett resultat av att något umgänge inte skett under förhållandevis lång tid men också bottna i att den förälder som barnet bor hos känner en oro – befogad eller inte – över att umgänge kommer till stånd (se t.ex. NJA 1995 s. 727). Det kan därför i vissa fall finnas behov av att ett umgängesstöd i vart fall inledningsvis medverkar vid umgänget för att skapa trygghet för barnet och därmed undanröja dess oro. Ytterligare fall då barnet kan ha behov av att ett umgängesstöd är närvarande under umgänget kan vara att umgängesförälderns omsorgsförmåga är bristande eller att det finns risk för det. Domstolen får dock inte förordna om umgängesstöd endast av den anledningen att umgängesföräldern i sig behöver stöd, utan ett sådant behov får lösas av socialnämnden med stöd av bestämmelserna om kontaktperson i 3 kap. 6 § SoL. I sammanhanget är det viktigt att stryka under att ett umgängesstöd inte är en övervakare eller på annat sätt en person som rent fysiskt kan förväntas kunna hindra ett bortförande eller någon annan kränkande handling. Om barnet inte kan antas vara tryggt om inte något sådant skydd erbjuds, är umgängesstöd inte något alternativ. I regel torde då inte återstå annat än att inte förordna om umgänge.
Det är viktigt att domstolen tydligt redovisar sina överväganden i frågan på grund av att socialnämnden skall ha möjlighet att utse ”rätt” person för uppdraget. Finns inte tydliga överväganden i domen finns också en risk för att socialnämnden inte har möjlighet att engagera ett umgängesstöd med hänsyn till att uppdraget är oklart.
Enligt bestämmelsen får domstolen också förordna om annan lämplig åtgärd om barnet har behov av det. Annan lämplig åtgärd
Författningskommentar SOU 2005:43
384
kan vara att umgänge skall ske t.ex. på en öppen förskola eller s.k. ”pappis”. Med ”pappis” avses en verksamhet som inriktar sig på att få igång ett fungerande umgänge mellan barnet och pappan. Vad som sagts ovan om umgängesstöd gäller också frågor om andra lämpliga åtgärder.
Enligt andra stycket får domstolen förordna om ett umgängesstöd som skall utses av socialnämnden eller annan lämplig åtgärd som socialnämnden skall medverka till endast om nämnden förklarar att den kan åta sig uppdraget. Detta innebär att domstolen måste begära in ett yttrande från socialnämnden innan domstolen förordnar om någon åtgärd. Socialnämnden skall i sitt yttrande redovisa om den har möjlighet att ställa upp med ett umgängesstöd eller medverka till en annan åtgärd på det sätt och under de tider som domstolen har för avsikt att besluta om. Har socialnämnden i sitt yttrande angett t.ex. att den inte har möjlighet att utse ett umgängesstöd över huvud taget eller endast i begränsad omfattning, måste domstolen utgå ifrån detta i sin bedömning av frågan om umgänge. Detta kan leda till att domstolen beslutar att något umgänge för närvarande inte kan äga rum. I en sådan situation kan i stället möjligheten att besluta om annan kontakt än umgänge övervägas.
Tredje stycket behandlar socialnämndens formella hantering av frågan om umgängesstöd och annan lämplig åtgärd. Domstolen kan inte ålägga socialnämnden att utse ett umgängesstöd eller medverka till annan åtgärd, men socialnämnden är enligt bestämmelsen skyldig att, efter domstolens beslut i frågan, verka för att en av domstolen beslutad åtgärd kommer till stånd. Den prövning socialnämnden skall göra i ärendet omfattar endast frågan om nämnden har möjlighet att utse en person som åtar sig det uppdrag som domstolen har beslutat om eller att medverka till annan åtgärd som har beslutats. Socialnämnden skall således vid behandlingen av frågan om t.ex. utseende av ett umgängesstöd utgå från att umgänge skall äga rum i den utsträckning och på det sätt som domstolen har beslutat och att detta är i överensstämmelse med barnets bästa. Det ankommer sålunda inte på nämnden att göra en egen bedömning av lämpligheten av det beslutade umgänget och låta en sådan bedömning inverka på frågan om utseende av umgängesstöd. Socialnämnden skall ta upp en fråga om umgängesstöd eller annan åtgärd på eget initiativ och i det ärendet blir barnet part. Föräldrarnas inställning till att ett umgängesstöd skall medverka vid umgänget saknar betydelse. Däremot kan föräldrarnas inställning ha betydelse i frågan om vem som skall utses till umgängesstöd. Det är viktigt att den person som socialnämnden utser
SOU 2005:43 Författningskommentar
385
som umgängesstöd så långt det är möjligt har båda föräldrarnas och särskilt barnets förtroende. Socialnämndens beslut i frågan om umgängesstöd eller annan lämplig åtgärd kan inte överklagas.
17 §
Frågor om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge tas upp av rätten i den ort där barnet har sitt hemvist. Sådana frågor kan tas upp även i samband med äktenskapsmål. Om det inte finns någon behörig domstol, tas frågorna upp av Stockholms tingsrätt. Frågor om vårdnad som avses i 4, 5, 7, 8 och 10 §§ samt 10 b § andra stycket samt frågor om boende, umgänge och annan kontakt än umgänge handläggs i den ordning som är föreskriven för tvistemål. Frågan om fördelning av resekostnader enligt 15 b § skall anses som en del av frågan om umgänge. Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem och är föräldrarna överens i saken, får de väcka talan genom gemensam ansökan. Övriga frågor om vårdnad handläggs i den ordning som gäller för domstolsärenden. I mål om vårdnad och boende kan underhållsbidrag för barnet yrkas utan stämning. Mål och ärenden om vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge skall i tingsrätt och hovrätt, om det inte möter hinder, handläggas av lagfarna domare som särskilt har utsetts av domstolen att handlägga sådana mål och ärenden. Detsamma skall gälla i fråga om nämndemän som anlitas för tjänstgöring i sådana mål och ärenden.
I paragrafen finns processuella bestämmelser. Följdändringar har gjorts i första och andra styckena med hänsyn till att domstolarna i framtiden skall kunna besluta om annan kontakt än umgänge (se 15 a §).
Femte stycket är nytt och har behandlats i avsnitt 11.9. De domare som handlägger mål och ärenden om vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge skall vara särskilt utsedda av domstolen. Bestämmelsen är tillämplig i både tingsrätt och hovrätt och omfattar såväl lagfarna domare som nämndemän. Genom att handläggningen av dessa mål och ärenden koncentreras till vissa domare kommer kompetensen och erfarenheten hos dessa domare att öka. Möjligheten att låta ett mål eller ärende om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge handläggas av annan domare än den som särskilt utsetts är avsedd att användas restriktivt, i fall där det inte är praktiskt möjligt för den domaren att själv handlägga målet eller ärendet, t.ex. vid sjukdom.
Författningskommentar SOU 2005:43
386
17 a §
Föräldrar kan enligt 5 kap. 3 § socialtjänstlagen (2001:453) få hjälp att träffa avtal om vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge. Socialnämnden i den kommun där barnet är folkbokfört prövar om ett avtal mellan föräldrarna enligt 6 §, 14 a § andra stycket eller 15 a § tredje stycket skall godkännas. Vid sin prövning av föräldrarnas avtal skall socialnämnden se till att frågor om vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge blir tillbörligt utredda. Utan hinder av sekretess enligt 7 kap. 4 § första stycket sekretesslagen (1980:100) är en annan socialnämnd som har tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för frågans bedömning skyldig att lämna sådana upplysningar på begäran av den socialnämnd som skall pröva avtalet. Socialnämndens beslut enligt andra stycket får inte överklagas.
Paragrafen innehåller bestämmelser om förfarandet vid föräldrars avtal om vårdnad m.m. och vid socialnämndens prövning av sådana avtal. Genom ett tillägg i första och tredje styckena har bestämmelserna gjorts tillämpliga även på frågor om annan kontakt än umgänge. Som en följd av att föräldrars möjlighet att träffa avtal om umgänge och annan kontakt än umgänge numera regleras i 15 a § tredje stycket har hänvisningen i andra stycket ändrats.
18 §
Föräldrar kan enligt 5 kap. 3 § socialtjänstlagen (2001:453) genom samarbetssamtal få hjälp att nå enighet i frågor om vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge. I mål om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge får rätten uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att i barnets intresse anordna samarbetssamtal i syfte att nå enighet mellan föräldrarna. Om rätten lämnar uppdrag enligt andra stycket, kan den förklara att målet skall vila under en viss tid. Detsamma gäller om samarbetssamtal redan har inletts och fortsatta samtal kan antas vara till nytta. Om det finns särskilda skäl, kan rätten förlänga den utsatta tiden.
Paragrafen innehåller bestämmelser om samarbetssamtal. Genom ett tillägg i första och andra styckena har bestämmelserna gjorts tillämpliga även på frågor om annan kontakt än umgänge.
SOU 2005:43 Författningskommentar
387
18 a §
Rätten skall, om det inte är olämpligt med hänsyn till målets beskaffenhet och andra omständigheter, verka för att föräldrarna når fram till en samförståndslösning som är i enlighet med barnets bästa.
Paragrafen är ny och har behandlats i avsnitt 11.1.1. Domstolens ansvar för att parterna i möjlig och lämplig mån når en samförståndslösning betonas. Bestämmelsen innehåller en presumtion, som innebär att domstolen som huvudregel skall ta upp frågan om en samförståndslösning. Domstolen får aldrig verka för att en samförståndslösning ingås ”till varje pris”. Om den ena föräldern har gjort sig skyldig till våld eller annat övergrepp mot den andra föräldern, barnet eller något syskon till barnet finns det i regel inte några förutsättningar för en samförståndslösning. Det finns också andra skäl som kan medföra att det inte är lämpligt att försöka få föräldrarna att enas i frågorna rörande barnet. Det är barnet och barnets bästa som skall stå i fokus. Domstolen får således inte medverka till samförståndslösningar som handlar om ”rättvisa” mellan föräldrarna eller andra lösningar som domstolen inte anser har barnet i fokus. Det kan dock från barnets utgångspunkter finnas ett egenvärde i att uppnå samförståndslösningar därigenom att barnet kan få lugn och ro i sin tillvaro, slippa att bli ett slagträ i konflikter mellan föräldrarna, få en bra kontakt med båda föräldrarna etc. Det är dock bara barnets bästa som är av betydelse i detta sammanhang.
18 b §
Om det är lämpligt att särskild medling äger rum, får rätten uppdra åt lämplig person att försöka få föräldrarna att nå en samförståndslösning som är i enlighet med barnets bästa. Rätten kan lämna den som får uppdrag närmare anvisningar om vad han eller hon skall iaktta vid uppdragets fullgörande. Den som har fått ett uppdrag enligt första stycket skall inom den tid som rätten bestämmer lämna denna en redogörelse för de åtgärder som har vidtagits. Tiden får inte sättas längre än fyra veckor. Rätten får dock förlänga tiden, om det finns förutsättningar för att föräldrarna kommer överens.
Paragrafen är ny och har behandlats i avsnitt 11.1.2.
Domstolen skall i första hand själv försöka ena föräldrarna (se 18 a §). Lyckas inte detta får domstolen, om bedömningen görs att det trots domstolens försök kan finnas utrymme för en överenskommelse, förordna om medlare. Att beakta vid den bedömningen är att
Författningskommentar SOU 2005:43
388
en medlare oftast har möjlighet att gå längre i sina medlingsförsök än vad domstolen kan. Om domstolen anser att det inte är lämpligt att gå vidare med ytterligare försök att få föräldrarna att enas skall uppdrag om medling inte lämnas. En bedömning måste göras från fall till fall. Ett förordnande om medling förutsätter i och för sig inte samtycke från föräldrarnas sida. Vid lämplighetsbedömningen måste dock beaktas att det kan vara svårt för en medlare att utföra sitt uppdrag om en förälder direkt motsätter sig att medlare förordnas.
Hur medlarens arbete skall bedrivas får medlaren, i samråd med domstolen, bedöma från fall till fall. Domstolen kan dock lämna medlaren närmare anvisningar om hur uppdraget skall fullgöras. Medlaren skall aktivt verka för att samförstånd nås samtidigt som barnets bästa alltid skall stå i fokus vid medlingen. Ett led i att finna en samförståndslösning mellan föräldrarna kan vara att medlaren, om t.ex. umgänge mellan förälder och barn inte kommit till stånd under en period, försöker få igång ett försöksumgänge under en kortare period, för att det skall bli möjligt att göra en utvärdering av umgänget. Det är viktigt att medlaren, tillsammans med föräldrarna och om möjligt barnet, noga överväger både tid och plats för ett umgänge. Ett annat viktigt led kan vara att föräldrar och barn under en närmare bestämd period får pröva på ett boende eller ett på visst sätt utformat umgänge.
Medlarens uppdrag skall som regel vara avslutat inom fyra veckor. Domstolen får, efter framställan från medlaren, besluta om en kortare förlängning av tiden. En sådan förlängning får meddelas om den bedömningen görs att det finns goda förutsättningar att föräldrarna inom en kortare tid når en samförståndslösning. I samband med att medlarens uppdrag avslutas skall han eller hon lämna en redogörelse till domstolen för de åtgärder som han eller hon har vidtagit.
När det gäller frågan om vem som bör kunna komma ifråga för medlingsuppdrag måste, mot bakgrund av målens karaktär, personen ha förmåga att sätta barnets bästa i främsta rummet. Vidare måste personen ha förmåga att kunna hantera en känslig situation och också kunna vinna förtroende hos föräldrarna. Dessutom krävs att personen har kunskap om den familjerättsliga lagstiftningen. I vissa mål kan det vara lämpligt att förordna domare eller advokater med erfarenhet av mål om vårdnad m.m. som medlare. De personer som tidigare förordnades som medlare i verkställighetsmål i länsrätten, många gånger familjerättssekreterare och socialkonsulenter vid länsstyrelserna, kan också komma ifråga. När det gäller familjerättssekreterare är det dock viktigt att det inte finns risk för en jävs-
SOU 2005:43 Författningskommentar
389
situation med hänsyn till om det tidigare har gjorts en vårdnadsutredning avseende föräldrarna och barnet eller om det skulle bli aktuellt med en vårdnadsutredning i det aktuella målet.
Beslutet att förordna medlare kan inte överklagas särskilt.
18 c §
En medlare som har förordnats enligt 18 b § har rätt till skälig ersättning för arbete, tidsspillan och utlägg som uppdraget har krävt. Kostnaderna för utförande av uppdraget betalas av allmänna medel. Frågan om ersättning prövas av rätten.
Paragrafen, som har behandlats i avsnitt 11.1.2, är ny. Enligt bestämmelsen har medlaren rätt till skälig ersättning för arbete, tidsspillan och utlägg. Ersättningen till medlaren betalas av allmänna medel och utan någon återbetalningsskyldighet för föräldrarna. Domstolen prövar ersättningsfrågan. Domstolens beslut om ersättning till medlaren kan, i motsats till beslut om förordnande av medlare, överklagas särskilt (se 20 kap. 11 §).
19 §
Rätten skall se till att frågor om vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge blir tillbörligt utredda. Innan rätten avgör ett mål eller ärende om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge skall socialnämnden ges tillfälle att lämna upplysningar. Gäller sekretess för parts eller barnets personuppgifter skall socialnämnd som regeringen bestämmer ges tillfälle att lämna upplysningarna. Har nämnden tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för frågans bedömning är nämnden skyldig att lämna rätten sådana upplysningar. Om det behövs utredning utöver vad som sägs i andra stycket, får rätten uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att utse någon att verkställa den. Gäller sekretess för parts eller barnets personuppgifter skall uppdraget lämnas till socialnämnd som regeringen bestämmer. Rätten får fastställa riktlinjer för utredningen och bestämma en viss tid inom vilken utredningen skall vara slutförd. Om det behövs, får rätten förlänga denna tid. Rätten skall se till att utredningen bedrivs skyndsamt. Den som verkställer utredning skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för rätten. Utredaren skall, om det inte är olämpligt eller obehövligt, lämna förslag till beslut. Utan hinder av sekretess enligt 7 kap. 4 § första stycket sekretesslagen (1980:100) är en annan socialnämnd som har tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för utredningen skyldig att lämna sådana upplysningar på begäran av den som verkställer en utredning.
Författningskommentar SOU 2005:43
390
Barnet får höras inför rätten, om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras.
Paragrafen reglerar domstolens utredningsskyldighet i frågor om vårdnad m.m.
I första och andra styckena har, genom tillägg, bestämmelserna gjorts tillämpliga även på annan kontakt än umgänge.
Innan domstolen avgör ett mål eller ärende skall socialnämnden ges tillfälle att lämna upplysningar. Behövs utredning utöver dessa upplysningar får domstolen uppdra åt socialnämnden att utse någon att verkställa den. Normalt vänder sig domstolen i dessa fall till socialnämnden i den kommun där barnet är folkbokfört. De nya bestämmelserna i andra och tredje styckena innebär att, om sekretess gäller för parts eller barnets personuppgifter, domstolen skall vända sig till annan socialnämnd. Vilken eller vilka socialnämnder som domstolen kan vända sig till i dessa fall bestäms av regeringen. Bestämmelserna har behandlats i avsnitt 11.8.
Fjärde stycket har kompletterats med en bestämmelse om att den som verkställer en vårdnadsutredning skall lämna förslag till beslut i de frågor som utretts, om det inte är olämpligt eller obehövligt. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 10.3.1. Det är viktigt att utredarens rekommendation till beslut är väl motiverat och att utredaren också lämnar en konsekvensbeskrivning, dvs. för ett resonemang om vad olika alternativ kan innebära för barnet på kort och på lång sikt.
Genom ett nytt femte stycke har det införts en möjlighet för den som verkställer en vårdnadsutredning att ta del av upplysningar från en annan socialnämnd. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 10.3.2.
Samma möjlighet som socialnämnden har i dag när det gäller att inhämta upplysningar från en annan socialnämnd med anledning av att ett avtal mellan föräldrarna skall godkännas, gäller enligt den nya bestämmelsen för den som verkställer en vårdnadsutredning. Om en annan socialnämnd har upplysningar att lämna, skall den sålunda ges tillfälle till det innan vårdnadsutredningen färdigställs. Av femte stycket framgår att den andra socialnämnden är skyldig att – utan hinder av sekretess enligt 7 kap. 4 § första stycket sekretesslagen (1980:100) – lämna upplysningar på begäran av den som verkställer en vårdnadsutredning. Detta innebär att s.k. socialtjänstsekretess inte hindrar att uppgifter lämnas till den som verkställer en utredning (se 14 kap. 1 § sekretesslagen). Däremot bryts inte s.k. familje-
SOU 2005:43 Författningskommentar
391
rådgivningssekretess igenom av upplysningsskyldigheten (7 kap. 4 § andra stycket sekretesslagen).
Av det sagda framgår att det, om någon av föräldrarna är bosatt i en annan kommun, kan vara lämpligt att den som verkställer en vårdnadsutredning tar kontakt med socialnämnden i den kommunen. Om barnet nyligen flyttat till kommunen, blir det också aktuellt att ta kontakt med socialnämnden i barnets tidigare hemvistkommun.
20 §
Om det finns beaktansvärda skäl, får rätten i mål eller ärenden om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge besluta om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge för tiden till dess att frågan har avgjorts genom en dom eller ett beslut som har vunnit laga kraft eller föräldrarna har träffat ett avtal om frågan och avtalet har godkänts av socialnämnden. Om det finns skäl för det får rätten också besluta om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge att gälla under en närmare bestämd period (prövotid). Rätten skall besluta enbart efter vad som är bäst för barnet. Innan beslut enligt första stycket meddelas skall motparten få tillfälle att yttra sig i frågan. Rätten kan inhämta upplysningar från socialnämnden i frågan. Gäller sekretess för parts eller barnets personuppgifter skall rätten inhämta upplysningarna från socialnämnd som regeringen bestämmer. Innan socialnämnden lämnar upplysningar till rätten skall den ha ett samtal med föräldrarna och, om det inte är olämpligt, med barnet. Beslut enligt första stycket får när som helst ändras av rätten. Har rätten meddelat ett beslut som ännu gäller när målet eller ärendet skall avgöras, skall rätten ompröva beslutet.
Paragrafen reglerar s.k. interimistiska beslut. Genom ett tillägg har det införts en möjlighet för domstolen att besluta interimistiskt även i en fråga om annan kontakt än umgänge.
I första stycket, som har behandlats i avsnitt 11.4, har domstolens möjlighet att meddela interimistiska beslut begränsats på det sättet att domstolen får besluta interimistiskt i en fråga endast om det finns beaktansvärda skäl. Domstolen är således inte alltid skyldig att fatta ett interimistiskt beslut, utan ett sådant bör fattas om det absolut är påkallat men inte annars. Ett fall där det kan vara nödvändigt att domstolen fattar ett interimistiskt beslut är att det har framkommit misstankar om våld eller andra övergrepp som inte kan lämnas utan avseende och det finns anledning anta att ett interimistiskt beslut om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge behövs för att barnet inte skall fara illa. Ett annat fall kan vara att det finns risk för att barnet olovligen kommer att föras bort. Också i
Författningskommentar SOU 2005:43
392
andra, mera ”vardagliga”, situationer kan det finnas fall då ett interimistiskt beslut behövs. Exempelvis kan föräldrarna ha flyttat till skilda orter och frågan om barnets boende, och därmed skolgång m.m., måste lösas. Det finns emellertid frågor som inte kan anses så angelägna att få lösta genast att en domstol skall behöva fatta ett interimistiskt beslut. Särskilt kan detta gälla frågor om upplösning av en gemensam vårdnad. Yrkandet skall i sådana fall över huvud taget inte tas upp till prövning för tillfället utan begäran om ett interimistiskt beslut skall avslås av domstolen.
Första stycket har kompletterats med en bestämmelse om att domstolen kan förordna om interimistiska prövoperioder. Detta innebär att domstolen kan ge föräldrarna möjlighet att pröva en preliminär överenskommelse under en närmare bestämd period. Föräldrar och barn får under denna period möjlighet att testa en viss lösning för att se om den också i praktiken kan tillgodose barnets bästa.
För att ytterligare betona att det enbart är barnets bästa som skall vara avgörande för hur frågan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge skall lösas har den övergripande bestämmelsen i 2 a § första stycket ändrats. Motsvarande ändring har gjorts i första stycket.
Andra stycket har kompletterats med en bestämmelse som gäller mål och ärenden där part eller barnet har skyddade personuppgifter. Innan domstolen meddelar ett interimistiskt beslut kan den inhämta upplysningar från socialnämnden i frågan. Normalt vänder sig domstolen till socialnämnden i den kommun där barnet är folkbokfört. Den nya bestämmelsen innebär att, om sekretess gäller för parts eller barnets personuppgifter, domstolen skall vända sig till annan socialnämnd. Vilken eller vilka socialnämnder som domstolen kan vända sig till bestäms av regeringen. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 11.8.
Andra stycket har även kompletterats med en bestämmelse om att socialnämnden, innan den lämnar upplysningar till domstolen, skall ha ett samtal med föräldrarna och, om det inte är olämpligt, med barnet. Denna bestämmelse har behandlats i avsnitt 8.6 och 10.2.
I andra och tredje styckena har i övrigt endast redaktionella ändringar gjorts. Nuvarande andra stycket andra meningen har flyttats till tredje stycket. Som en följd av att frågan om verkställighet av ett interimistiskt beslut skall prövas inom ramen för det pågående målet om vårdnad m.m. har i tredje stycket bestämmelsen om att interimistiska beslut får verkställas på samma sätt som en dom som har vunnit laga kraft tagits bort.
SOU 2005:43 Författningskommentar
393
21 §
I mål eller ärenden om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge kan rätten, i samband med att den meddelar dom i saken och om det finns särskilda skäl, på yrkande av en part förelägga motparten vid vite att lämna ifrån sig barnet eller fullgöra det som ålagts honom eller henne. Beslut om föreläggande enligt första stycket får överklagas endast i samband med överklagande av domen om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge. Frågor om utdömande av förelagt vite prövas av rätten på ansökan av den part som har begärt föreläggandet. Ärenden enligt detta stycke handläggs enligt lagen (1996:242)om domstolsärenden.
Paragrafen innehåller bestämmelser om vitesförelägganden i domar om vårdnad m.m.
Genom ett tillägg i första stycket har det införts en möjlighet för domstolen att, i samband med att den meddelar dom om annan kontakt än umgänge, förelägga part att vid vite fullgöra det som ålagts honom eller henne i domen. Som en följd av att frågan om verkställighet av ett interimistiskt beslut skall prövas inom ramen för det pågående målet om vårdnad m.m. gäller bestämmelsen inte längre interimistiska beslut, utan enbart domstolens domar.
En följdändring har gjorts i andra stycket. Som en följd av att verkställighetsfrågor skall handläggas av allmän domstol i stället för förvaltningsdomstol anges i tredje stycket att rätten, dvs. allmän domstol, prövar frågor om utdömande av förelagt vite. I ett tillägg anges att sådana ärenden skall handläggas enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden.
21 a §
I mål eller ärenden om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge kan rätten, i samband med att den meddelar beslut som avses i 20 § första stycket, på yrkande av en part förordna om verkställighet av beslutet. Rätten kan förelägga motparten vid vite att lämna ifrån sig barnet eller fullgöra det som ålagts honom eller henne. Om målet eller ärendet gäller vårdnad, boende eller umgänge får rätten i stället besluta att barnet skall hämtas genom polismyndighetens försorg. Härvid gäller 21 kap. 6 § andra–fjärde styckena, 9 § och 10 § andra och tredje styckena i tillämpliga delar. Har rätten beslutat om vite eller hämtning kan rätten förordna att beslutet skall gälla omedelbart. I fråga om beslut enligt första stycket gäller i tillämpliga delar vad som sägs i 20 § andra och tredje styckena.
Författningskommentar SOU 2005:43
394
Paragrafen är ny och har behandlats i avsnitt 12.3. Bestämmelsen innebär att frågan om verkställighet av ett interimistiskt beslut skall prövas av allmän domstol inom ramen för det pågående målet eller ärendet om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge. Frågan om det interimistiska beslutet skall verkställas skall, på yrkande av part, alltid tas upp och avgöras i samband med prövningen av det interimistiska yrkandet. Förordnar domstolen om verkställighet, får den förelägga vite eller besluta om hämtning av barnet. Domstolen är inte bunden av parts yrkande när det gäller valet av tvångsmedel.
För vissa interimistiska beslut kan det vara en fördel om domstolen också beslutar i frågan om verkställigheten av beslutet. Så kan vara fallet när domstolen fattar ett interimistiskt beslut på grund av att det t.ex. har framkommit misstankar om våld eller andra övergrepp som inte kan lämnas utan avseende och det finns anledning anta att ett interimistiskt beslut om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge behövs för att barnet inte skall fara illa. Ett annat fall kan vara att det finns risk för att barnet olovligen kommer att föras bort. Även om inget framkommit som i sig talar för att beslutet inte kommer att efterföljas, kan det i dessa situationer innebära en psykologisk press på en förälder att följa beslutet, men även en tidsmässig fördel, om beslutet om verkställighet fattas samtidigt som beslutet i frågan om t.ex. vårdnad. En annan situation då ett interimistiskt beslut behövs kan vara då föräldrarna har flyttat till skilda orter och frågan om barnets boende, och därmed skolgång m.m., måste lösas. I fråga om sådana mer ”vardagliga” situationer är det inte alltid nödvändigt för domstolen att, i samband med det interimistiska beslutet, också besluta om verkställigheten av det.
En annan form av interimistiska beslut är de som går ut på att föräldrarna under en viss bestämd prövotid får testa en viss lösning. I dessa fall torde det sällan komma i fråga att domstolen också beslutar om verkställighet av beslutet.
För det fall domstolen inte har beslutat att det interimistiska beslutet skall förenas med något tvångsmedel, kan parterna återkomma med en begäran om detta i det pågående vårdnadsmålet. Visar det sig att det interimistiska beslutet inte har efterlevts, kan domstolen fatta beslut om tvångsmedel. Samma gäller om domstolen visserligen har beslutat att det interimistiska beslutet t.ex. skall förenas med ett vitesföreläggande, men det interimistiska beslutet trots detta inte har efterlevts. Domstolen skall i ett sådant fall pröva om ytterligare viten är meningsfulla eller om förordnande om hämtning skall meddelas.
SOU 2005:43 Författningskommentar
395
Hämtning kan endast beslutas i vissa fall och under särskilda förutsättningar (se 21 kap. 6 §).
I och med att frågan om verkställighet avgörs i samband med det interimistiska beslutet (dvs. i vårdnadsmålet) är det rättegångsbalkens bestämmelser som gäller i fråga om handläggningen.
22 §
I mål eller ärenden om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge gäller i fråga om rättegångskostnader andra och tredje styckena i stället för 18 kap.1–7 §§rättegångsbalken. Vardera parten skall bära sin rättegångskostnad. En part kan dock förpliktas att helt eller delvis ersätta motparten dennes rättegångskostnad, om han eller hon har förfarit på ett sådant sätt som avses i 18 kap. 3 eller 6 § rättegångsbalken eller om det annars finns särskilda skäl. Skall en part enligt andra stycket helt eller delvis ersätta motpartens rättegångskostnad och har partens ställföreträdare, ombud eller biträde förfarit på ett sådant sätt som avses i 18 kap. 3 eller 6 § rättegångsbalken och därigenom vållat kostnaden helt eller delvis, kan han eller hon förpliktas att tillsammans med parten ersätta kostnaden. Rätten kan besluta om detta även om någon part inte yrkar det. Denna paragraf tillämpas också när målet eller ärendet handläggs i högre rätt.
Paragrafen innehåller bestämmelser om fördelningen av rättegångskostnader i mål eller ärenden om vårdnad, boende och umgänge. Dessa rättegångskostnadsregler har gjorts tillämpliga även på mål om annan kontakt än umgänge.
20 kap. Vissa gemensamma bestämmelser om rättegången
1 §
I mål om faderskap, vårdnad, boende, umgänge, annan kontakt än umgänge och underhåll tillämpas 14 kap.17 och 18 §§äktenskapsbalken. Vid handläggning som sker enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden består tingsrätten av en lagfaren domare. Om det finns särskilda skäl med hänsyn till ärendets beskaffenhet, får tingsrätten dock bestå av en lagfaren domare och tre nämndemän. I ärenden enligt 6 kap. 21 § tredje stycket samt 21 och 22 kap. skall tingsrätten, vid avgörande av ärendet i sak, bestå av en lagfaren domare och tre nämndemän, om inte ärendet är av enkel beskaffenhet.
Författningskommentar SOU 2005:43
396
Paragrafen innehåller bestämmelser om rättegången i mål och ärenden enligt föräldrabalken.
De lagrum i äktenskapsbalken som hänvisas till i första stycket innehåller bestämmelser om domstols sammansättning samt överläggning och omröstning. Genom ett tillägg har dessa bestämmelser gjorts tillämpliga även på mål om annan kontakt än umgänge.
Andra stycket har kompletterats med en bestämmelse om domstolens sammansättning i ärenden om utdömande av vite (6 kap. 21 § tredje stycket), ärenden om verkställighet (21 kap.) och ärenden om överflyttning av barn (22 kap.). Tingsrätten skall vid avgörande av ett sådant ärende i sak bestå av en lagfaren domare och tre nämndemän, om inte ärendet är av enkel beskaffenhet. Förslaget har behandlats i avsnitt 12.4.5 och 12.8.
11 §
Beslut som tingsrätten har meddelat under rättegången i frågor som avses i 6 kap. 18 c, 20 eller 21 a §, 7 kap. 15 §, 10 kap. 16 eller 17 § eller 11 kap. 18 § eller 23 § tredje stycket skall överklagas särskilt.
Paragrafen innehåller bestämmelser om vilka av de beslut som tingsrätten har meddelat under rättegången som skall överklagas särskilt. Genom tillägget har bestämmelsen gjorts tillämplig även på beslut enligt 6 kap. 18 c § om ersättning till medlare och beslut enligt 6 kap. 21 a § om verkställighet av interimistiska beslut.
21 kap. Om verkställighet av domar eller avtal om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge
1 §
Avgörande enligt detta kapitel för alla frågor som rör verkställighet skall vara enbart vad som är bäst för barnet. Verkställighet av vad allmän domstol har bestämt i dom om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge söks hos tingsrätten i den ort där barnet har sitt hemvist. Har domen inte vunnit laga kraft och är det inte särskilt medgivet att verkställighet ändå får ske, får rätten inte vidta åtgärder enligt 6–7 §§. Verkställighet av avtal enligt 6 kap. 6 §, 14 a § andra stycket och 15 a § tredje stycket söks hos tingsrätten i den ort där barnet har sitt hemvist. Vad som i detta kapitel föreskrivs om verkställighet av dom som vunnit laga kraft gäller även ett sådant avtal.
SOU 2005:43 Författningskommentar
397
Om det inte finns någon behörig domstol, tas frågan om verkställighet enligt andra och tredje styckena upp av Stockholms tingsrätt.
I första stycket finns en övergripande bestämmelse. Denna har behandlats i avsnitt 12.5.1. En motsvarande bestämmelse finns i nuvarande 21 kap. 1 § första stycket, men i den föreslagna bestämmelsen betonas barnets bästa ytterligare. I bestämmelsen slås fast att avgörande för alla frågor som rör verkställighet skall vara enbart vad som är bäst för barnet. Detta gäller såväl vid prövningen av frågan om verkställighet som vid själva verkställighetsförfarandet. Att barnets bästa skall vara avgörande innebär inte att det i verkställighetsprocessen kan bli fråga om en ren omprövning av själva domen/avtalet om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge.
I andra–fjärde styckena regleras forumfrågan. Frågor om verkställighet av domar och avtal om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge prövas av allmän domstol. Skälen till varför handläggningen av dessa frågor flyttas från förvaltningsdomstolarna har utvecklats närmare i avsnitt 12.4.1. Forumregeln är utformad som den forumregel som gäller för mål enligt 6 kap. FB, vilket har behandlats i avsnitt 12.7.
2 §
Ärenden enligt detta kapitel handläggs enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden. Ärenden enligt detta kapitel skall i tingsrätt och hovrätt, om det inte möter hinder, handläggas av lagfarna domare som särskilt har utsetts av domstolen att handlägga sådana ärenden. Detsamma skall gälla i fråga om nämndemän som anlitas för tjänstgöring i sådana ärenden.
I första stycket, som har behandlats i avsnitt 12.4.4, anges att samtliga ärenden enligt 21 kap. handläggs enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden. Det innebär att ärendelagens bestämmelser om bl.a. sammanträde och överklagande gäller.
Andra stycket har behandlats i avsnitt 11.9. De domare som handlägger ärenden om verkställighet skall vara särskilt utsedda av domstolen. Bestämmelsen är tillämplig i både tingsrätt och hovrätt och omfattar såväl lagfarna domare som nämndemän. Genom att handläggningen av dessa ärenden koncentreras till vissa domare kommer kompetensen och erfarenheten hos dessa domare att öka. Möjligheten att låta ett ärende om verkställighet handläggas av annan domare än den som särskilt utsetts är avsedd att användas restriktivt, i fall där
Författningskommentar SOU 2005:43
398
det inte är praktiskt möjligt för den domaren att själv handlägga ärendet, t.ex. vid sjukdom.
3 §
Om det mellan parterna pågår ett mål eller ärende om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge vid domstol och ansökan om verkställighet gäller samma sak, får ansökan om verkställighet inte upptas till prövning.
Paragrafen har behandlats i avsnitt 12.2. Bestämmelsen medför att parternas möjligheter att föra processer parallellt upphör. Om en part ansöker om verkställighet av t.ex. en vårdnadsdom under tiden som det pågår ett nytt vårdnadsmål mellan parterna skall domstolen i verkställighetsärendet inte ta upp ansökan om verkställighet till prövning, utan skall i stället avvisa den. Samma gäller om vårdnadsdomen är föremål för prövning i högre instans. Inte heller skall prövningen av en ansökan om verkställighet rörande t.ex. vårdnaden fortsätta om part under tiden väcker en ny talan i vårdnadsfrågan. I sådana fall får domstolen avskriva ansökan om verkställighet från vidare handläggning.
4 §
Rätten kan vägra verkställighet, om något tillfälligt hinder finns mot det.
Paragrafen har behandlats i avsnitt 12.2. Domstolen skall vid verkställighetsprövningen beakta endast sådana invändningar mot verkställighet som tar sikte på själva genomförandet av verkställigheten vid ett eller flera specifika tillfällen. Detta innebär att domstolen, om det saknas skäl att inte godta invändningen, kan vägra verkställighet om det finns något tillfälligt hinder mot det som har bestämts i domen eller avtalet, t.ex. att barnet vill följa med på en resa eller delta i ett läger, som äger rum under den tid umgänge skall ske. Att barnet tillfälligt är sjukt kan också medföra att domstolen bör avslå en ansökan om verkställighet. Det kan även finnas andra förhållanden som är av tillfällig natur och som bör föranleda att verkställighet vägras vid ett eller flera tillfällen. När det gäller att bedöma om det föreligger ett tillfälligt hinder eller inte måste domstolen också pröva om invändningen är berättigad eller inte. Se även 5 §.
SOU 2005:43 Författningskommentar
399
Det förhållandet att motparten i verkställighetsärendet inte vägrar att lämna barnet ifrån sig eller t.o.m. medverkar till att överlämnande sker utgör inte en förutsättning för att ansökan om verkställighet skall tas upp till sakprövning. Domstolen kan således inte vägra verkställighet enbart på en sådan grund. Sådana omständigheter får domstolen beakta vid utformningen av beslutet om själva verkställigheten eller vid fördelningen av rättegångskostnaderna.
5 §
Åberopar part bevis eller omständighet som inte har prövats genom den dom eller det avtal som avses i 1 § och är det av hänsyn till barnets bästa påkallat att den fråga som ansökan om verkställighet avser prövas på nytt, skall rätten bereda parterna och socialnämnden tillfälle att inom tre veckor väcka talan om ändring i frågan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge. Om det inte finns någon domstol vid vilken parterna och socialnämnden kan beredas tillfälle att väcka talan, får rätten inte besluta om verkställighet. Väcks sådan talan skall ärendet om verkställighet avskrivas. Väcks inte sådan talan skall ansökan om verkställighet prövas utan avseende på den omständighet som föranlett rätten att bereda parterna och socialnämnden tillfälle att väcka talan om ändring. Innan ansökan prövas skall rätten inhämta upplysningar från socialnämnden i frågan.
Paragrafen har behandlats i avsnitt 12.2.
Enligt första stycket skall domstolen under vissa förutsättningar bereda parterna tillfälle att inom tre veckor väcka talan om ändring i det avgörande eller avtal som ligger till grund för ansökan om verkställighet. Förutsättningarna för att domstolen skall göra en sådan hänvisning är dels att part åberopar bevis eller omständighet som inte har prövats genom det underliggande avgörandet/avtalet, dels att domstolen anser att det av hänsyn till barnets bästa är påkallat att den fråga som ansökan om verkställighet avser prövas på nytt. Domstolen måste således i två led göra en prövning av om den invändning som part har framställt är av sådan karaktär att hänvisning till att väcka talan bör ske.
Prövningen avseende det första ledet (om part har åberopat bevis eller omständighet som inte har prövats genom avgörandet/avtalet) kan medföra att omständigheter som har inträffat efter domen eller avtalet kan föranleda att domstolen hänvisar parterna att väcka talan om ändring i domen eller avtalet. Exempelvis kan det vara så att barnet efter domen eller avtalet har ändrat sin inställning t.ex. i frågan om boendet eller till att träffa en umgängesförälder. Ett annat exempel
Författningskommentar SOU 2005:43
400
är att en förälder efter tingsrättens dom eller föräldrarnas avtal begår kränkande handlingar mot barnet eller någon annan familjemedlem. En invändning, som på samma underlag redan har prövats av domstolen i t.ex. vårdnadsmålet, kan inte föranleda domstolen i verkställighetsärendet att hänvisa parterna att väcka talan. Grundläggande är att avgörandet om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge inte får göras till föremål för en ”ren” omprövning. Däremot kan en omständighet som visserligen förelåg vid domstolens prövning i vårdnadsmålet, men som då inte var känd för den domstolen och därför inte kunde beaktas, medföra att domstolen i verkställighetsärendet hänvisar parterna att väcka talan om ändring. Även en omständighet som visserligen kunde beaktas vid prövningen i vårdnadsmålet men som där, i brist på närmare utredning, lämnades utan avseende, kan medföra att domstolen i verkställighetsärendet hänvisar parterna att väcka talan om ändring, om part åberopar nya bevis för påståendet. Det är inte fråga om att domstolen i verkställighetsärendet, för bedömningen av om hänvisning skall ske, skall pröva riktigheten eller tillförlitligheten av bevisningen utan om den typiskt sett är sådan att den kan antas motivera förnyade överväganden i vårdnadsmålet.
Prövningen avseende det andra ledet (om det av hänsyn till barnets bästa är påkallat att den fråga som ansökan om verkställighet avser prövas på nytt) innebär att inte alla invändningar, som tar sikte på det underliggande avgörandet eller avtalet, kan medföra att en hänvisning sker, utan det måste finnas en viss substans i invändningen. Det blir inte aktuellt att pröva invändningen i sak, utan att pröva huruvida invändningen – för det fall den tillmäts avseende i målet om t.ex. vårdnad – typiskt sett kan antas leda till att en ändring i det underliggande avgörandet eller avtalet bör övervägas. Parternas egen inställning i fråga om hänvisning bör ske eller inte har i sig inte någon avgörande betydelse redan av det skälet att parterna – även om domstolen inte anser att hänvisning bör ske – kan väcka talan om ändring.
I vissa fall kan det uppstå gränsdragningsproblem mellan invändningar som inte har någon bärkraft på det underliggande avgörandet/avtalet och invändningar som har det. Ett exempel kan vara att det förs fram omständigheter som visar att det finns risk för att barnet far illa vid ett visst umgängestillfälle därför att umgängesföräldern har återfallit i alkoholmissbruk. Detta kan leda till att domstolen anser att hinder mot verkställighet vid det aktuella tillfället föreligger, men att förhållandet också är sådant att det kanske skulle kunna motivera en omprövning av det underliggande avgörandet/avtalet.
SOU 2005:43 Författningskommentar
401
En lämplig ordning torde i sådana fall kunna vara att, ifall det är tveksamt om hänvisning skall ske men det står klart att verkställighet annars bör vägras, domstolen väljer att vägra verkställighet. Aktualiseras sedan samma problematik vid nya umgängestillfällen kan det vara naturligt att, åtminstone om invändningen förs fram flera gånger, anse att det för barnets bästa är påkallat med en ny prövning av det underliggande avgörandet/avtalet och därför hänvisa parterna att väcka talan på nytt.
För det fall domstolen bereder parterna tillfälle att väcka talan om ändring bör domstolen i avvaktan på detta inte vidta någon åtgärd (se dock 8 §).
I 6 kap. 17 § anges vilken svensk domstol som är behörig att ta upp en talan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge. Om domstolen finner att en hänvisning att väcka talan bör ske, men det inte finns någon domstol vid vilken parterna och socialnämnden kan beredas tillfälle att väcka sådan talan, får domstolen inte besluta om verkställighet. I sådana fall skall ansökan om verkställighet avslås. Skälet till varför en sådan bestämmelse behövs har utvecklats närmare i avsnitt 12.10.1.
Om talan väcks skall domstolen enligt andra stycket avskriva verkställighetsärendet från vidare handläggning. För det fall part inte väcker talan om ändring i vårdnaden, boendet, umgänge eller kontakten skall domstolen fortsätta handläggningen av verkställighetsärendet. Ansökan om verkställighet skall sedan prövas utan avseende på den omständighet som föranlett domstolen att bereda parterna tillfälle att väcka talan om ändring. Det kan inte uteslutas att en part framställer flera invändningar och att vissa av dessa utgör hinder av tillfälligt slag, medan andra kan ge anledning att ändra det avgörande/avtal ansökan om verkställighet avser. För det fall domstolen hänvisar parterna att väcka talan, men sådan talan inte väcks, är domstolen i verkställighetsprocessen inte förhindrad att pröva de invändningar, som inte föranledde domstolen att hänvisa parterna till att väcka talan. Det är därför lämpligt att domstolen i sitt hänvisningsbeslut anger vilken eller vilka omständigheter som medförde att domstolen beredde parterna tillfälle att väcka talan.
För det fall en part inte väcker talan om ändring i t.ex. vårdnaden fastän detta är befogat, har socialnämnden möjlighet att väcka talan. Socialnämnden skall, samtidigt som parterna, beredas tillfälle att väcka talan om ändring. Det kanske är så att det är olämpligt att barnet t.ex. får umgås med en förälder i enlighet med ett tidigare domstolsavgörande men att den andra föräldern nöjer sig med att invända
Författningskommentar SOU 2005:43
402
detta i verkställighetsprocessen och inte väcker någon talan om ändring i avgörandet. För att säkerställa att barnet i sådana och liknande fall inte riskerar att fara illa bör socialnämnden, om den anser att det är bäst för barnet, väcka talan om ändring i frågan om t.ex. umgänge. Väcker varken socialnämnden eller parterna talan om ändring skall domstolen pröva ansökan om verkställighet. Innan ansökan prövas skall domstolen inhämta upplysningar från socialnämnden i frågan. Socialnämnden skall i yttrandet redovisa skälen till varför den inte väcker talan om ändring.
6 §
Förordnar rätten om verkställighet, får den även utan yrkande förelägga vite eller, när fråga är om vårdnad, boende eller umgänge, besluta att barnet skall hämtas genom polismyndighetens försorg. Hämtning får dock beslutas endast i de fall och under de förutsättningar som anges i andra och tredje styckena. Är det fråga om en dom om vårdnad eller boende, får rätten besluta om hämtning av barnet, om verkställighet annars inte kan ske eller om hämtning är nödvändig för att undvika att barnet lider allvarlig skada. Är det fråga om en dom om umgänge mellan barnet och en förälder som barnet inte bor tillsammans med, får rätten besluta om hämtning av barnet, om verkställighet annars inte kan ske och barnet har ett särskilt starkt behov av umgänge med föräldern. Frågor om utdömande av förelagt vite prövas av rätten på ansökan av den part som har begärt verkställigheten.
Paragrafen, som har behandlats i avsnitt 12.8, har sin motsvarighet i nuvarande 21 kap. 3 §.
Genom ett tillägg i första stycket klargörs att domstolen inte är bunden av parts yrkande i frågan om tvångsmedel. Det framgår också att hämtning inte kan beslutas i fråga om en dom om annan kontakt än umgänge.
Andra och tredje styckena är oförändrade i förhållande till gällande rätt.
Som en följd av att handläggningen av frågor om verkställighet flyttas från förvaltningsdomstol anges i fjärde stycket att rätten, dvs. allmän domstol, prövar frågor om utdömande av vite. Handläggningen av sådana frågor sker enligt bestämmelserna i lagen (1996:242) om domstolsärenden (jfr 2 §).
SOU 2005:43 Författningskommentar
403
7 §
Förordnar rätten om verkställighet får den, om det finns särskilda skäl, för att underlätta att barnet överflyttas föreskriva att barnet tillfälligt skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt. Rätten får förordna att beslutet skall verkställas genom polismyndighetens försorg. Förordnar rätten om verkställighet av en dom om umgänge eller annan kontakt än umgänge, kan rätten, när det påkallas av förhållanden som har inträffat efter domen och om det finns synnerliga skäl, vidta mindre ändringar av vad som har bestämts om villkor eller tidpunkt för umgänget eller kontakten.
Första stycket har behandlats i avsnitt 12.9. Paragrafen, som delvis har sin motsvarighet i nuvarande 21 kap. 4 § andra stycket, innehåller bestämmelser om omhändertagande av barn. Domstolen får, om det finns särskilda skäl, i samband med att den förordnar om verkställighet besluta att barnet tillfälligt skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt. Ändamålet med omhändertagandet är liksom enligt gällande rätt att skapa gynnsamma betingelser för överflyttningen. Bestämmelsen bör tillämpas restriktivt och endast mycket kortvariga omhändertaganden kan komma i fråga. Domstolen får förordna att polismyndigheten skall verkställa beslutet. Domstolen måste göra en bedömning i varje enskilt fall om det är nödvändigt att omhändertagandet sker genom polismyndighetens försorg.
Andra stycket har behandlats i avsnitt 12.5.2. Bestämmelsen ger domstolen vissa möjligheter att, när nya förhållanden har inträffat, ändra vad som har bestämts om villkor eller tidpunkt för umgänget eller kontakten. Bestämmelsen har sin motsvarighet i nuvarande 21 kap. 4 § tredje stycket med det tillägget att den även omfattar annan kontakt än umgänge. Tillämpningsområdet har också begränsats i förhållande till gällande rätt.
Om det framstår som onödigt att en part i annat fall måste väcka ny talan i frågan om umgänget eller kontakten, får vissa mindre justeringar i domen eller avtalet göras i verkställighetsärendet. Det kan t.ex. vara så att barnet börjar skolan. Har tingsrätten i vårdnadsmålet förordnat att hämtning och lämning av barnet skall ske vid förskolan, kan domstolen i verkställighetsärendet i stället förordna att hämtning och lämning skall ske vid barnets skola. Samma sak gäller i fråga om smärre justeringar av tidpunkterna för hämtning och lämning, t.ex. kan tidpunkterna för barnets skoldag förändras. Även tiden för själva umgänget får i vissa fall ändras. Närmast kan detta komma i
Författningskommentar SOU 2005:43
404
fråga i de fall där tiden för ett beslutat umgänge passerat innan verkställighetsbeslutet har meddelats, vilket t.ex. kan bli fallet när det gäller beslutat umgänge under sommartid. Detta kan också gälla när domstolen i umgängesmålet har beslutat om en upptrappning av umgänget, men tiderna för upptrappningen passerats utan att sådan skett. I dessa fall kan domstolen förlägga den beslutade upptrappningen till en efterföljande tidsperiod. Enbart i nu beskrivna eller liknande fall får jämkning ske, vilket således innebär att bestämmelsen kan tillämpas enbart i undantagsfall. Som regel bör också föräldrarna vara ense om justeringen. Om det för domstolen framstår som mer eller mindre uppenbart att en jämkning kan ske utan närmare utredning, kan domstolen dock justera domen eller avtalet även om föräldrarna är oense.
De ändringar som domstolen beslutar om får endast betydelse i det aktuella verkställighetsärendet och innebär således inte en definitiv ändring av den dom eller det avtal som ansökan om verkställighet grundar sig på.
8 §
Föreligger i ett ärende omedelbar fara för att barnet förs ur landet eller är saken av annan anledning brådskande, kan rätten, även om hänvisning enligt 5 § första stycket har skett, omedelbart förordna att barnet skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt. Rätten får förordna att beslutet skall verkställas genom polismyndighetens försorg. Har rätten meddelat ett beslut enligt första stycket som ännu gäller när ärendet skall avgöras, skall rätten ompröva beslutet.
Paragrafen, som har behandlats i avsnitt 12.9, innehåller bestämmelser om interimistiska omhändertaganden av barn. Paragrafen har sin motsvarighet i nuvarande 21 kap. 10 § första stycket med vissa tillägg och ändringar. Om det föreligger omedelbar fara för att barnet förs ur landet eller om saken av annan anledning är brådskande får domstolen besluta att barnet omedelbart skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt. Bestämmelsen bör tillämpas restriktivt och endast mycket kortvariga omhändertaganden kan komma i fråga. Domstolen får besluta att polismyndigheten skall verkställa beslutet. Domstolen måste göra en bedömning i varje enskilt fall om det är nödvändigt att omhändertagandet sker genom polismyndighetens försorg.
Domstolen har möjlighet att ingripa interimistiskt även i de fall domstolen har berett parterna tillfälle att väcka talan om ändring enligt
SOU 2005:43 Författningskommentar
405
5 § första stycket. Exempelvis kan den situationen uppkomma att det samtidigt som det är till barnets bästa att en ny talan i frågan om t.ex. vårdnaden väcks, finns en överhängande risk för att barnet far illa om barnet inte flyttas från den förälder som det för närvarande vistas hos. Domstolen kan då besluta om ett kortare omhändertagande av barnet.
Om ett beslut om omhändertagande fortfarande gäller när ärendet skall avgöras, t.ex. avskrivas på grund av att talan om ändring har väckts, skall omhändertagandebeslutet enligt andra stycket omprövas. Det torde endast i undantagsfall finnas anledning för domstolen att besluta om ett fortsatt omhändertagande i ytterligare några dagar.
9 §
Hämtning, omhändertagande och annan åtgärd som rör barnet skall utföras på ett sätt som är så skonsamt som möjligt för barnet. Vid hämtning och omhändertagande skall någon som kan vara till stöd för barnet närvara. Finns det ett sådant umgängesstöd som avses i föräldrabalken eller en sådan kontaktperson för barnet som avses i socialtjänstlagen (2001:453) bör denne anlitas. Om möjligt skall också en barnläkare, barnpsykiater eller barnpsykolog medverka. Om barnet på grund av sjukdom inte bör flyttas eller om det möter något annat särskilt hinder, skall hämtningen eller omhändertagandet uppskjutas.
Paragrafen motsvarar i sak nuvarande 21 kap. 9 § FB med tillägg om att även omhändertagande av barn omfattas av bestämmelsen.
I andra stycket markeras att inte bara kontaktpersoner som utsetts med stöd av SoL utan även umgängesstöd som utsetts med stöd av FB bör närvara vid hämtning och omhändertagande.
10 §
18 kap. rättegångsbalken skall tillämpas i fråga om rättegångskostnader. Avskrivs ärendet i enlighet med 5 § andra stycket eller på grund av att parterna ingått en samförståndslösning får rätten dock förordna att vardera part skall bära sin kostnad. Kostnader för hämtning eller omhändertagande av barn betalas av allmänna medel. Rätten får efter vad som är skäligt besluta att en part som har föranlett kostnad för hämtning eller omhändertagande av barn skall helt eller delvis betala kostnaden till staten. Beslut i frågor enligt första och andra styckena fattas av rätten.
Paragrafen har behandlats i avsnitt 12.5.1.
Författningskommentar SOU 2005:43
406
I första stycket anges att rättegångsbalkens bestämmelser om rättegångskostnader som huvudregel skall tillämpas i ärenden om verkställighet. För att risken för att drabbas av rättegångkostnader inte skall motverka att parterna träffar överenskommelser även på verkställighetsstadiet, gäller en särskild regel för de fall ett ärende avskrivs på grund av att parterna har kommit överens. I sådant fall har domstolen möjlighet att förordna att vardera part skall bära sin kostnad. Motsvarande möjlighet har domstolen för det fall ett ärende avskrivs på grund av att en part, efter hänvisning av domstolen i verkställighetsärendet, väcker talan i frågan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge. Domstolen är således inte skyldig att i dessa situationer förordna att vardera part skall bära sin kostnad, utan omständigheterna kan i vissa fall motivera en annan fördelning.
Enligt andra stycket, som i sak motsvarar delar av nuvarande 21 kap. 13 § andra stycket, regleras vem som skall betala kostnader för hämtning eller omhändertagande av barn. Angående bestämmelser om hämtning av part, se 20 kap. 2 c §.
I tredje stycket anges att beslut som gäller kostnader enligt paragrafen fattas av domstolen.
11 §
Beslut, som inte avser utdömande av vite, ersättning för parts kostnader eller parts skyldighet att betala kostnader till staten, gäller omedelbart, om inte annat förordnas.
Paragrafen har behandlats i avsnitt 12.5.1. Bestämmelsen innebär att domstolens beslut i ärenden om verkställighet som huvudregel gäller omedelbart. Detta gäller dock inte beslut som avser utdömande av vite, ersättning för parts kostnader eller parts skyldighet att betala kostnader till staten. Domstolen har möjlighet att förordna att ett beslut som gäller omedelbart enligt bestämmelsen inte skall gälla omedelbart. Om ett beslut som gäller omedelbart överklagas kan högre rätt förordna om inhibition.
SOU 2005:43 Författningskommentar
407
22 kap. Om överflyttning av barn i andra fall än enligt domstolsavgörande eller avtal
1 §
Avgörande enligt detta kapitel för alla frågor som rör överflyttning av barn skall vara enbart vad som är bäst för barnet. Om dom eller avtal som avses i 21 kap. 1 § inte föreligger, kan barnets vårdnadshavare, när barnet vistas hos någon annan, begära att tingsrätten i den ort där barnet har sitt hemvist beslutar om åtgärd för att barnet skall överflyttas till vårdnadshavaren. Om det inte finns någon behörig domstol, tas frågan om överflyttning upp av Stockholms tingsrätt.
I första stycket finns en övergripande bestämmelse. Denna har behandlats i avsnitt 12.5.1. En motsvarande bestämmelse finns i nuvarande 21 kap. 1 § första stycket, men i den föreslagna bestämmelsen betonas barnets bästa ytterligare. I bestämmelsen slås fast att avgörande för alla frågor som rör överflyttning skall vara enbart vad som är bäst för barnet. Detta gäller såväl vid prövningen av frågan om överflyttning som vid själva överflyttningsförfarandet.
Andra stycket har sin motsvarighet i nuvarande 21 kap. 7 § första stycket. I bestämmelsen anges att kapitlet omfattar de fall där barnet befinner sig hos annan än sin vårdnadshavare och det inte finns en dom eller ett av socialnämnden godkänt avtal som reglerar vårdnadsfrågan. Så kan t.ex. vara fallet om mamman ensam har vårdnaden om barnet enligt 6 kap. 3 §. Paragrafen är också tillämplig om en dom eller ett av socialnämnden godkänt avtal visserligen finns, men ansökan om åtgärd riktar sig mot annan än parten i det avgjorda målet eller i avtalet. I stycket regleras också forumfrågan. Frågor om överflyttning av barn i andra fall än enligt domstolsavgörande eller avtal prövas av allmän domstol. Skälen till varför handläggningen av dessa frågor flyttas från förvaltningsdomstolarna har utvecklats närmare i avsnitt 12.4.2. Forumregeln är utformad som den forumregel som gäller för mål enligt 6 kap. (se avsnitt 12.7).
2 §
Ärenden enligt detta kapitel handläggs enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden. Ärenden enligt detta kapitel skall i tingsrätt och hovrätt, om det inte möter hinder, handläggas av lagfarna domare som särskilt har utsetts av domstolen att handlägga sådana ärenden. Detsamma skall gälla i fråga om nämndemän som anlitas för tjänstgöring i sådana ärenden.
Författningskommentar SOU 2005:43
408
I första stycket, som har behandlats i avsnitt 12.4.4, anges att samtliga ärenden enligt 22 kap. handläggs enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden. Det innebär att ärendelagens bestämmelser om bl.a. sammanträde och överklagande gäller.
Andra stycket har behandlats i avsnitt 11.9. De domare som handlägger ärenden om överflyttning skall vara särskilt utsedda av domstolen. Bestämmelsen är tillämplig i både tingsrätt och hovrätt och omfattar såväl lagfarna domare som nämndemän. Genom att handläggningen av dessa ärenden koncentreras till vissa domare kommer kompetensen och erfarenheten hos dessa domare att öka. Möjligheten att låta ett ärende om överflyttning handläggas av annan domare än den som särskilt utsetts är avsedd att användas restriktivt, i fall där det inte är praktiskt möjligt för den domaren att själv handlägga ärendet, t.ex. vid sjukdom.
3 §
Ansökan om överflyttning får inte upptas till prövning om det mellan parterna pågår ett mål eller ärende rörande vårdnad om barnet vid domstol. Ansökan om överflyttning får inte heller upptas till prövning, om ett flyttningsförbud enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga föreligger beträffande barnet.
Paragrafen har behandlats i avsnitt 12.5.3.
Första stycket saknar motsvarighet i gällande rätt och medför att det inte längre är möjligt för en part att föra parallella processer. Om en part ansöker om överflyttning av barnet under tiden som det pågår ett vårdnadsmål mellan parterna får domstolen inte ta upp ansökan om överflyttning till prövning, utan skall i stället avvisa den. Inte heller skall prövningen av en ansökan om överflyttning fortsätta om part under tiden väcker talan i vårdnadsfrågan. I sådana fall får domstolen avskriva ansökan om överflyttning från vidare handläggning.
Andra stycket motsvarar nuvarande 21 kap. 7 § tredje stycket.
4 §
Rätten kan vägra att vidta den begärda åtgärden, om det av hänsyn till barnets bästa är påkallat att frågan om vårdnaden prövas av domstol. Har barnet fyllt tolv år, får begärd åtgärd inte vidtas mot dess vilja utom då rätten finner det nödvändigt av hänsyn till barnets bästa. Detsamma gäller, om barnet ännu inte har fyllt tolv år men har nått en sådan mognad att dess vilja bör beaktas på motsvarande sätt.
SOU 2005:43 Författningskommentar
409
Rätten får även i andra fall vägra att vidta den begärda åtgärden, om det finns en risk som inte är ringa för att barnets kroppsliga eller själsliga hälsa skadas.
Paragrafen har behandlats i avsnitt 12.5.3. Första stycket motsvarar nuvarande 21 kap. 7 § andra stycket, andra stycket motsvarar nuvarande 21 kap. 5 § och tredje stycket motsvarar nuvarande 21 kap. 6 § andra stycket.
5 §
Bestämmelserna i 1–4 §§ gäller också när vårdnaden utövas gemensamt av föräldrar eller särskilt förordnade vårdnadshavare och en av dem utan något beaktansvärt skäl egenmäktigt fört bort eller håller kvar barnet samt den andra begär rättelse.
Paragrafen, som har behandlats i avsnitt 12.4.2, motsvarar nuvarande 21 kap. 8 § med vissa språkliga ändringar. Bestämmelsen omfattar de fall där föräldrarna (eller särskilt förordnade vårdnadshavare) har gemensam vårdnad om barnet på grund av lag (t.ex. 6 kap. 3 § första stycket) och den ena föräldern, utan något beaktansvärt skäl, egenmäktigt för bort eller håller kvar barnet och den andra föräldern begär rättelse.
6 §
Innan rätten förordnar om överflyttning, får den uppdra åt tjänsteman inom socialtjänsten att verka för att den som har hand om barnet frivilligt skall överlämna barnet till den part som har begärt överflyttning. Sådant uppdrag får även lämnas åt någon annan lämplig person. Den som har fått ett uppdrag enligt första stycket skall inom den tid som rätten bestämmer lämna denna en redogörelse för de åtgärder som har vidtagits och vad som i övrigt har kommit fram. Tiden får inte sättas längre än två veckor. Rätten får dock förlänga tiden, om det finns förutsättningar för att nå en frivillig fullgörelse.
Paragrafen har behandlats i avsnitt 12.5.3. Den har sin motsvarighet i nuvarande 21 kap. 2 §. Vissa språkliga justeringar har gjorts.
7 §
Förordnar rätten att barnet skall överflyttas, får den även utan yrkande förelägga vite eller besluta att barnet skall hämtas genom polismyndighetens försorg. Hämtning får dock beslutas endast om överflytt-
Författningskommentar SOU 2005:43
410
ning annars inte kan ske eller hämtning är nödvändig för att undvika att barnet lider allvarlig skada. Frågor om utdömande av förelagt vite prövas av rätten på ansökan av den part som har begärt överflyttning.
Paragrafen, som har behandlats i avsnitt 12.8, har sin motsvarighet i nuvarande 21 kap. 3 §.
Genom ett tillägg i första stycket klargörs att domstolen inte är bunden av parts yrkande i frågan om tvångsmedel.
Som en följd av att handläggningen av frågor om överflyttning flyttas från förvaltningsdomstol anges i andra stycket att rätten, dvs. allmän domstol, prövar frågor om utdömande av vite. Handläggningen av sådana frågor sker enligt bestämmelserna i lagen (1996:242) om domstolsärenden (jfr 2 §).
8 §
Om det finns särskilda skäl, får rätten för att underlätta att barnet överflyttas föreskriva att barnet tillfälligt skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt. Rätten får förordna att beslutet skall verkställas genom polismyndighetens försorg.
Paragrafen har behandlats i avsnitt 12.9. Den har delvis sin motsvarighet i nuvarande 21 kap. 4 § andra stycket och innehåller bestämmelser om omhändertagande av barn. Domstolen får, om det finns särskilda skäl, i samband med att den förordnar om överflyttning besluta att barnet tillfälligt skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt. Ändamålet med omhändertagandet är liksom enligt gällande rätt att skapa gynnsamma betingelser för överflyttningen. Bestämmelsen bör tillämpas restriktivt och endast mycket kortvariga omhändertaganden kan komma i fråga. Domstolen får förordna att polismyndigheten skall verkställa beslutet. Domstolen måste göra en bedömning i varje enskilt fall om det är nödvändigt att omhändertagandet sker genom polismyndighetens försorg.
9 §
Föreligger i ett ärende fara för att barnet förs ur landet eller är saken av annan anledning brådskande, kan rätten omedelbart förordna att barnet skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt. Rätten får förordna att beslutet skall verkställas genom polismyndighetens försorg.
SOU 2005:43 Författningskommentar
411
Kan ett beslut enligt första stycket inte avvaktas, får polismyndigheten, oavsett om något ärende är anhängigt, vidta sådana omedelbara åtgärder som kan ske utan skada för barnet. När en sådan åtgärd vidtas skall om möjligt närvara en barnläkare, barnpsykiater eller barnpsykolog. Om möjligt skall också företrädare för socialtjänsten eller i förekommande fall ett sådant umgängesstöd som avses i föräldrabalken eller en sådan kontaktperson för barnet som avses i socialtjänstlagen (2001:453) närvara. Åtgärden skall genast anmälas till rätten, som utan dröjsmål prövar om den skall bestå.
Paragrafen, som har behandlats i avsnitt 12.9, innehåller bestämmelser om interimistiska omhändertaganden av barn.
Första stycket har sin motsvarighet i nuvarande 21 kap. 10 § första stycket med vissa tillägg och ändringar. Domstolen får, om det föreligger omedelbar fara för att barnet förs ur landet eller om saken av annan anledning är brådskande, besluta att barnet omedelbart skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt. Bestämmelsen bör tillämpas restriktivt och endast mycket kortvariga omhändertaganden kan komma i fråga. Domstolen får besluta att polismyndigheten skall verkställa beslutet. Domstolen måste göra en bedömning i varje enskilt fall om det är nödvändigt att omhändertagandet sker genom polismyndighetens försorg.
Andra stycket motsvarar i sak nuvarande 21 kap. 10 § andra stycket. Det markeras att inte bara kontaktpersoner som utsetts med stöd av SoL utan även umgängesstöd som utsetts med stöd av FB om möjligt skall närvara när en sådan åtgärd som avses i bestämmelsen vidtas.
10 §
Hämtning, omhändertagande och annan åtgärd som rör barnet skall utföras på ett sätt som är så skonsamt som möjligt för barnet. Vid hämtning och omhändertagande skall någon som kan vara till stöd för barnet närvara. Finns det ett sådant umgängesstöd som avses i föräldrabalken eller en sådan kontaktperson för barnet som avses i socialtjänstlagen (2001:453) bör denne anlitas. Om möjligt skall också en barnläkare, barnpsykiater eller barnpsykolog medverka. Om barnet på grund av sjukdom inte bör flyttas eller om det möter något annat särskilt hinder, skall hämtningen eller omhändertagandet uppskjutas.
Paragrafen motsvarar i sak nuvarande 21 kap. 9 § med tillägg om att även omhändertagande av barn omfattas av bestämmelsen.
Författningskommentar SOU 2005:43
412
I andra stycket markeras att inte bara kontaktpersoner som utsetts med stöd av SoL utan även umgängesstöd som utsetts med stöd av FB bör närvara vid hämtning och omhändertagande.
11 §
Vid muntlig förhandling får barnet höras inför rätten, om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras.
Paragrafen, som har behandlats i avsnitt 12.5.1, motsvarar nuvarande 21 kap. 12 § andra stycket.
12 §
18 kap. rättegångsbalken skall tillämpas i fråga om rättegångskostnader. Återkallar part sin ansökan på grund av att parterna ingått en samförståndslösning får rätten dock förordna att vardera part skall bära sin kostnad. Kostnader för utförande av uppdrag enligt 6 § första stycket andra meningen och för hämtning eller omhändertagande av barn betalas av allmänna medel. Rätten får efter vad som är skäligt besluta att en part som har föranlett kostnad för hämtning eller omhändertagande skall helt eller delvis betala kostnaden till staten. Beslut i frågor enligt första och andra styckena fattas av rätten.
Paragrafen har behandlats i avsnitt 12.5.1.
I första stycket anges att rättegångsbalkens bestämmelser om rättegångskostnader som huvudregel skall tillämpas i ärenden om överflyttning. För att risken för att drabbas av rättegångkostnader inte skall motverka att parterna träffar överenskommelser, gäller en särskild regel för de fall ett ärende avskrivs på grund av att parterna har kommit överens. I sådant fall har domstolen möjlighet att förordna att vardera part skall bära sin kostnad. Domstolen är således inte skyldig att i denna situation förordna att vardera part skall bära sin kostnad, utan omständigheterna kan i vissa fall motivera en annan fördelning.
Enligt andra stycket, som i sak motsvarar delar av nuvarande 21 kap. 13 § andra stycket, regleras vem som skall betala kostnader för uppdrag som utförts av annan person än tjänsteman inom socialtjänsten och kostnader för hämtning eller omhändertagande av barn. Angående bestämmelser om hämtning av part, se 20 kap. 2 c §.
SOU 2005:43 Författningskommentar
413
I tredje stycket anges att beslut som gäller kostnader enligt paragrafen fattas av domstolen.
13 §
Rätten kan förordna att beslut som inte avser utdömande av vite, ersättning för parts kostnader eller parts skyldighet att betala kostnader till staten skall gälla omedelbart.
Paragrafen, som har behandlats i avsnitt 12.5.1, motsvarar nuvarande 21 kap. 14 §.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2007 och i fråga om 20 kap. 11 § i sin lydelse enligt prop. 2004/05:131 den dag regeringen bestämmer.
2. Mål om verkställighet och överflyttning enligt 21 kap. föräldrabalken i dess äldre lydelse, vilka före ikraftträdandet har inletts vid den länsrätt som enligt bestämmelserna i 21 kap.1 och 7 §§föräldrabalken i deras äldre lydelse då var behörig, skall handläggas där även efter ikraftträdandet. Handläggningen och prövningen i målet skall ske enligt de upphävda bestämmelserna i 21 kap. föräldrabalken. Om det pågår ett mål eller ärende om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge mellan parterna i allmän domstol och rör målet om verkställighet eller överflyttning samma sak, skall förvaltningsdomstolen avskriva målet från vidare handläggning.
De nya bestämmelserna föreslås träda i kraft den 1 januari 2007 med undantag för 20 kap. 11 § i sin lydelse enligt prop. 2004/05:131. Sistnämnda bestämmelse föreslås upphöra att gälla den dag regeringen bestämmer (se kapitel 13).
Mål om verkställighet och överflyttning som har anhängiggjorts vid länsrätt före ikraftträdandet av lagändringarna skall bli föremål för fortsatt handläggning vid den domstol där ansökan tagits upp. De upphävda bestämmelserna i 21 kap. skall tillämpas i sådana mål. Om det pågår ett mål eller ärende om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge mellan parterna i allmän domstol och rör målet om verkställighet eller överflyttning samma sak, skall dock förvaltningsdomstolen avskriva målet från vidare handläggning. Några övergångsbestämmelser i övrigt finns inte, vilket innebär att bestämmelserna, i den mån processrättsliga regler inte utgör hinder
Författningskommentar SOU 2005:43
414
mot det, tillämpas även i mål som har inletts före ikraftträdandet (se kapitel 13).
15.2 Förslaget till lag om ändring i äktenskapsbalken
14 kap. Äktenskapsmål och mål om underhåll
5 §
I mål om äktenskapsskillnad får domstolen pröva frågor om underhållsbidrag, vårdnad om barn, barns boende, umgänge med barn, annan kontakt än umgänge med barn, rätt att bo kvar i makarnas gemensamma bostad till dess att bodelning sker och förbud att besöka varandra. Yrkanden i sådana frågor framställs i den ansökan genom vilken talan om äktenskapsskillnad väcks. Har sådan talan redan väckts, får yrkandena framställas muntligen inför domstolen eller skriftligen utan särskild stämning. I målet får även prövas frågan om förordnande av bodelningsförrättare.
Domstolen får i äktenskapsmål pröva frågor om bl.a. vårdnad om barn. Som en följd av att domstolen i fortsättningen skall kunna besluta om annan kontakt än umgänge har första stycket ändrats så att domstolen i äktenskapsmål kan pröva även en sådan fråga.
7 §
I mål om äktenskapsskillnad får domstolen, för tiden till dess att frågan har avgjorts genom dom som har vunnit laga kraft, på yrkande av någon av makarna
1. bestämma vem av makarna som skall ha rätt att bo kvar i makarnas gemensamma bostad, dock längst för tiden till dess att bodelning har skett,
2. förordna om skyldighet för den ena maken att utge bidrag till den andra makens underhåll. I sådant mål får domstolen också, för tiden till dess att skillnadsfrågan har avgjorts genom dom som har vunnit laga kraft, på yrkande av någon av makarna förbjuda makarna att besöka varandra. Ett beslut enligt första stycket får verkställas på samma sätt som en dom som har vunnit laga kraft. Ett beslut enligt andra stycket gäller på samma sätt som en dom som har vunnit laga kraft. Beslut enligt första eller andra stycket får dock när som helst ändras av domstolen. Överträder någon ett förbud enligt andra stycket, tillämpas 24 § lagen (1988:688) om besöksförbud.
SOU 2005:43 Författningskommentar
415
I mål om äktenskapsskillnad får domstolen dessutom, med tillämpning av bestämmelserna i föräldrabalken, förordna om vad som skall gälla i fråga om vårdnad, boende, umgänge, annan kontakt än umgänge och bidrag till barns underhåll för tiden till dess att sådan fråga har avgjorts genom en dom som har vunnit laga kraft eller föräldrarna har träffat ett avtal om frågan och, i de fall det krävs för att avtalet skall gälla, avtalet har godkänts av socialnämnden.
Enligt paragrafen kan domstolen i äktenskapsmål meddela interimistiska beslut beträffande de frågor som anges i 5 §. Genom ett tillägg till femte stycket får domstolen i äktenskapsmål meddela interimistiska beslut även om annan kontakt än umgänge.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
Denna lag träder i kraft den 1 januari 2007 och i fråga om 18 kap. 3 a § i sin lydelse enligt prop. 2004/05:131 den dag regeringen bestämmer.
De nya bestämmelserna föreslås träda i kraft den 1 januari 2007 med undantag för 18 kap. 3 a § i sin lydelse enligt prop. 2004/05:131. Sistnämnda bestämmelse föreslås upphöra att gälla den dag regeringen bestämmer (se kapitel 13). Några särskilda övergångsbestämmelser finns inte. Det innebär att de nya bestämmelserna tillämpas även i mål som inletts före ikraftträdandet.
15.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område
9 §
Ansökan om verkställighet görs hos kronofogdemyndigheten eller, i fall som avses i 6 §, hos tingsrätten. Till ansökningen skall fogas
1. om ansökningen rör verkställighet av en dom eller av ett beslut som avses i 5 § 5, av vederbörande myndighet bestyrkt avskrift av exekutionstiteln samt bevis att denna har vunnit laga kraft eller, i fråga om icke lagakraftvunnen dom, bevis att den utan hinder därav får verkställas i den stat där den har meddelats,
2. om ansökningen rör verkställighet av en förlikning, bestyrkt avskrift av förlikningen och bevis att denna får verkställas i den stat där den har ingåtts,
Författningskommentar SOU 2005:43
416
3. om ansökningen rör verkställighet av ett skuldebrev som avses i 5 § 3 och 4, bestyrkt avskrift av skuldebrevet och bevis att detta kan utgöra grund för verkställighet utan rättegång i den stat där gäldenären undertecknat skuldebrevet samt bevis att denne vid tidpunkten för undertecknandet hade hemvist i den staten,
4. om ansökningen rör verkställighet av ett avgörande som avses 6 §, bestyrkt avskrift av exekutionstiteln och bevis att den kan utgöra grund för verkställighet i den stat där den har upprättats. Handling, som är avfattad på annat språk än danska, norska eller svenska, skall vara åtföljd av bestyrkt översättning till något av dessa språk, om inte kronofogdemyndigheten eller tingsrätten medger undantag.
I paragrafens första stycke regleras forumfrågan. Ansökan om verkställighet i frågor som rör bl.a. vårdnad och umgänge görs hos tingsrätt. Skälen till varför handläggningen av dessa frågor flyttas från förvaltningsdomstolarna har utvecklats närmare i avsnitt 12.10.2.
I tredje stycket har en följdändring gjorts.
12 §
Verkställighet, som sökes hos tingsrätten, sker enligt vad som är föreskrivet om verkställighet av svensk domstols avgörande i motsvarande fall.
En följdändring har gjorts i paragrafen med anledning av att handläggningen av frågor om verkställighet av bl.a. domar om vårdnad och umgänge flyttas till allmän domstol.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2007.
2. Mål enligt denna lag, vilka före ikraftträdandet har inletts vid den länsrätt som enligt bestämmelsen i 9 § lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område i dess äldre lydelse då var behörig, skall handläggas där även efter ikraftträdandet. Handläggningen och prövningen i målet skall ske enligt de upphävda bestämmelserna i 21 kap. föräldrabalken.
De nya bestämmelserna föreslås träda i kraft den 1 januari 2007.
Mål enligt denna lag som har anhängiggjorts vid länsrätt före ikraftträdandet av lagändringarna skall bli föremål för fortsatt handläggning vid den domstol där ansökan tagits upp. De upphävda bestämmelserna i 21 kap. FB skall tillämpas i sådana mål.
SOU 2005:43 Författningskommentar
417
15.4 Förslaget till lag om ändring i lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn
13 §
Ansökan om verkställighet av ett avgörande som avses i 5 § eller om överflyttning av barn enligt 11 § görs hos Stockholms tingsrätt.
Paragrafen reglerar forumfrågan. Ansökan om verkställighet eller överflyttning skall göras hos Stockholms tingsrätt. Skälen till varför handläggningen av dessa frågor flyttas från förvaltningsdomstolarna och till Stockholms tingsrätt har utvecklats närmare i avsnitt 12.6.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2007.
2. Mål enligt denna lag, vilka före ikraftträdandet har inletts vid den länsrätt som enligt bestämmelsen i 13 § lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn i dess äldre lydelse då var behörig, skall handläggas där även efter ikraftträdandet. Handläggningen och prövningen i målet skall i tillämpliga delar ske enligt de upphävda bestämmelserna i 21 kap. föräldrabalken.
De nya bestämmelserna föreslås träda i kraft den 1 januari 2007.
Mål enligt denna lag som har anhängiggjorts vid länsrätt före ikraftträdandet av lagändringarna skall bli föremål för fortsatt handläggning vid den domstol där ansökan tagits upp. De upphävda bestämmelserna i 21 kap. FB skall i tillämpliga delar tillämpas i sådana mål.
15.5 Förslaget till lag om ändring i socialtjänstlagen (2001:453)
5 kap. Särskilda bestämmelser för olika grupper
1 §
Socialnämnden skall – verka för att barn och ungdom växer upp under trygga och goda förhållanden,
Författningskommentar SOU 2005:43
418
– i nära samarbete med hemmen främja en allsidig personlighetsutveckling och en gynnsam fysisk och social utveckling hos barn och ungdom, – med särskild uppmärksamhet följa utvecklingen hos barn och ungdom som har visat tecken till en ogynnsam utveckling, – aktivt arbeta för att förebygga och motverka missbruk bland barn och ungdom av alkoholhaltiga drycker, andra berusningsmedel eller beroendeframkallande medel samt dopningsmedel, – i nära samarbete med hemmen sörja för att barn och ungdom som riskerar att utvecklas ogynnsamt får det skydd och stöd som de behöver och, om hänsynen till den unges bästa motiverar det, vård och fostran utanför det egna hemmet, – i sin omsorg om barn och ungdom tillgodose det särskilda behov av stöd och hjälp som kan finnas sedan ett mål eller ärende om vårdnad, boende, umgänge, annan kontakt än umgänge eller adoption har avgjorts, – verka för att en åtgärd som avses i 6 kap. 15 c § föräldrabalken kommer till stånd.
Paragrafen innehåller bestämmelser om socialnämndens omsorg om barn och ungdom.
Genom ett tillägg till nuvarande sista ledet kommer socialnämndens skyldighet att ge stöd och hjälp att gälla även sedan ett mål eller ärende om annan kontakt än umgänge har avgjorts.
I paragrafen föreslås ett nytt sista led. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 6.5. Genom bestämmelsen markeras socialnämndens skyldighet att verka för att en åtgärd enligt 6 kap. 15 c § FB som domstolen har beslutat om kommer till stånd och sker på det sätt som domstolen har bestämt. Se vidare 6 kap. 15 c § FB.
1 b §
I fråga om socialnämndens skyldigheter och vad socialnämnden i övrigt har att beakta när det gäller barn som berörs av mål och ärenden enligt 6, 21 och 22 kap. föräldrabalken finns särskilda bestämmelser i dessa kapitel.
Paragrafen är ny. Den innehåller en upplysning till socialnämnden om att den har vissa skyldigheter när det gäller barn som berörs av mål och ärenden enligt 6, 21 och 22 kap. FB. I dessa kapitel anges också annat som socialnämnden har att beakta.
SOU 2005:43 Författningskommentar
419
3 §
Kommunen skall sörja för – att föräldrar kan erbjudas samtal under sakkunnig ledning i syfte att nå enighet i frågor som gäller vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge (samarbetssamtal) samt – att föräldrar får hjälp att träffa avtal enligt 6 kap. 6 §, 14 a § andra stycket eller 15 a § tredje stycket föräldrabalken. Kommunen skall sörja för att familjerådgivning genom kommunens försorg eller annars genom lämplig yrkesmässig rådgivare kan erbjudas dem som begär det. Med familjerådgivning avses i denna lag en verksamhet som består i samtal med syfte att bearbeta samlevnadskonflikter i parförhållanden och familjer.
Genom ett tillägg till paragrafens första stycke utsträcks kommunens skyldighet att sörja för att föräldrar kan erbjudas samarbetssamtal till att avse även frågor om annan kontakt än umgänge.
Som en följd av att föräldrars möjlighet att träffa avtal om umgänge och annan kontakt än umgänge numera regleras i 6 kap. 15 a § tredje stycket FB har hänvisningen i andra ledet ändrats.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
Denna lag träder i kraft den 1 januari 2007.
De nya bestämmelserna föreslås träda i kraft den 1 januari 2007. Några särskilda övergångsbestämmelser finns inte. De nya bestämmelserna skall alltså tillämpas från ikraftträdandet.
421
Reservationer och särskilda yttranden
Reservation av ledamöterna Stefan Tornberg (c), Kjell Eldensjö (kd) och Solveig Hellquist (fp)
Föräldrarnas krav på rättvisa har alltför ofta kommit i fokus i stället för deras ansvar att som vårdnadshavare erbjuda barnet omvårdnad och skydd. Därför är det nödvändigt att tydligare sätta barnets situation och perspektiv i fokus vid alla beslut som rör vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge. Enbart och uteslutande barnets bästa ur ett barnperspektiv skall vara avgörande.
Tyvärr visar de granskningar, enkäter och hearingar som kommittén genomfört, att tillämpningen av dagens lagstiftning inte i tillräcklig omfattning utgått från vad som är bäst för barnet. Därför är kommitténs förslag i betänkandet mycket angelägna. Barnets bästa sätts i fokus. De risker för barnet – som våld och andra övergrepp i barnets närhet utgör – tydliggörs. Uttryckliga krav ställs på att domare skall ha mer fortbildning och bättre kompetens om barns situation och utveckling.
Det är också viktigt att antalet processer kring barnet minimeras, genom att större kraft ägnas åt att göra rätt från början – såväl i samarbetssamtal, vårdnadsutredningar som i domstolarnas avgöranden. Vi delar kommitténs bedömningar och förslag i huvudsak, men vill anmäla avvikande mening på två områden:
Växelvis boende mot en förälders vilja
Det ska inte vara möjligt att döma till växelvis boende mot en förälders vilja. Förutsättningen för att växelvis boende ska vara bra för barnet är att föräldrarna kan samarbeta och inte låter sina inbördes konflikter påverka barnets situation. Därför måste föräldrarna kunna hantera frågan om växelvis boende på ett flexibelt sätt. Vi anser inte att detta går att förena med en dom mot en förälders vilja. Det växel-
Reservationer och särskilda yttranden SOU 2005:43
422
visa boendet riskerar i sådana fall att bli en källa till fortsatta konflikter, vilket påverkar barnet negativt.
Kostnadskonsekvenserna för rättsväsendet och kommunerna
Vi delar uppfattningen att de ändringar som föreslås främst kommer att leda till kostnadsökningar initialt, men anser dock att förslagen även på sikt kommer att innebära kostnader. De krav som kommitténs förslag ställer på ökade insatser från socialnämnderna och på domares kompetensutveckling kommer enligt vår mening inte att helt kunna kompenseras ekonomiskt av ett bättre beslutsunderlag och en effektivare domstolsprocess. Redan idag kan vi konstatera att de besparingskrav som riktats mot rättsväsendet har resulterat i t.ex. inställda seminarier för domare i vårdnadsmål. Kommunerna måste i enlighet med finansieringsprincipen kompenseras fullt ut för de kostnadsökningar som socialnämndernas utökade uppgifter medför. Staten måste också fullt ut svara för de kostnader som uppstår för de socialnämnder som regeringen utser enligt den föreslagna forumregeln där någon förälder eller barnet har skyddade personuppgifter.
SOU 2005:43 Reservationer och särskilda yttranden
423
Reservation av ledamoten Cecilia Magnusson (m)
Inledningsvis vill jag framföra att arbetet i 2002 års vårdnadskommitté präglats av ett gott samarbetsklimat, en mycket stark fokusering på barnperspektivet samt vad som är bäst för barnet i varje del av vårdnadsprocessen. Jag står bakom huvuddelen av utredningens förslag. Ett antal frågor anser jag emellertid borde ha lösts på ett annat sätt än vad majoriteten föreslår, och jag redogör nedan för mina ställningstaganden.
Jag beklagar att den parlamentariska kommittén inte tillåtits arbeta självständigt i ordets rätta bemärkelse. Styrning från departementets sida har varit påträngande, särskilt genom tillkomsten av tilläggsdirektiven 2005:35. Det synes mindre väl valt att genom snävt hållna tilläggsdirektiv i ett sent skede av utredningen vilja styra utredningens slutsatser.
Kapitel 5 Växelvis boende mot en förälders vilja
Genom 1998 års reform infördes en bestämmelse som innebär att domstolen, under förutsättning att föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet, kan besluta om vem av föräldrarna som barnet skall bo tillsammans med. Bestämmelsen har genom praxis kommit att innebära att domstolen har möjlighet att besluta att barnet skall bo hos var och en av föräldrarna, så kallat växelvis boende. Barnets bästa skall vara avgörande för ett sådant beslut. Kommittén vill nu att denna möjlighet skall komma till direkt uttryck i lagtexten.
Jag anser inte att man bör skriva in möjligheten att besluta om växelvis boende i lagtexten. Dels är rättsläget klarlagt genom praxis, så tveksamheter kring detta torde vara ytterst ovanliga. Dels – och detta är min främsta invändning – bör växelvis boende mot en förälders vilja endast komma ifråga i yttersta undantagsfall. Jag vill här understryka vikten av barnperspektivet. Växelvis boende skall endast komma i fråga då föräldrarna kan komma överens kring det vardagliga, liksom övriga frågor som kan vara förenade med barnets boende, tillsyn och vård. Vidare skall barnet uttryckligen ha uttalat att det vill bo hos bägge föräldrarna – naturligtvis förutsatt att barnet uppnått en sådan mognad att dess egen vilja kan tillmätas rimligt hänsyn.
Jag reserverar mig därför emot att det tas in en uttrycklig lagregel om växelvis boende i lagtexten.
Reservationer och särskilda yttranden SOU 2005:43
424
Kapitel 9.3 Ekonomiska frågor i vårdnadsprocesser
Vårdnadstvister är behäftade med en rad komplicerade frågeställningar om föräldrarnas ekonomiska ansvar för barnet. Kommittén vill inte uttala sig till förmån för samarbetssamtal kring de ekonomiska frågorna, utan nöjer sig med att konstatera att det både finns för- och nackdelar med ett sådant system.
Det är min uppfattning att en helhetssyn på vårdnadstvister och deras lösning också måste ta i beaktande föräldrarnas ekonomiska ansvar. Detta särskilt då problem med och meningsskiljaktigheter kring ekonomin ligger bakom en stor andel skilsmässor. Kommittén anser att ett förslag om ekonomiska samarbetssamtal skulle fordra alltför stora resurstillskott till kommunerna. Statens ekonomiska tillkortakommanden får dock inte stå över behovet av en helhetslösning vid vårdnadsavgöranden.
Jag reserverar mig därför till förmån för att kommunerna skall erbjuda föräldrar samarbetssamtal om barnets försörjning.
Kapitel 12 Medling i verkställighetsmål
Kommittén vill se en ökad användning av medling tidigt i vårdnadsprocessen. Jag instämmer helt i det. Jag är däremot tveksam till att helt utmönstra medlingsinstitutet ur verkställighetsprocessen.
Det förefaller mindre väl genomtänkt att stänga dörren till medling inom verkställighetsmål. Verkställighetsprocesser kan utgöra extrema situationer av slag som är svåra att föreställa sig. I dessa svåra situationer utgör medling ett humant och effektivt verktyg, en ventil, i syfte att så långt det är möjligt undvika tillämpningen av tvångsmedel. Medling kan ge tvistande föräldrar en sista möjlighet att komma överens. Min uppfattning är att barnperspektivet bör genomsyra även verkställighetsprocessen. Om det finns den minsta chans att domstolen kan undvika att tillämpa tvångsmedel, som exempelvis polishämtning, så anser jag att möjligheten till medling skall tas tillvara för att skydda barnen. Det är alltid till barnens bästa om föräldrarna kan förmås att komma överens, även om det bara är på en enda punkt i verkställigheten av vårdnaden eller umgänget.
Jag reserverar mig därför emot att ta bort möjligheten till medling inom verkställighetsprocessen.
SOU 2005:43 Reservationer och särskilda yttranden
425
Kapitel 14 Kostnads- och konsekvensanalys
Rättsväsendet är i dag underfinansierat sedan många år. Det är min uppfattning att för att kommitténs förslag skall kunna genomföras krävs att rättsväsendet tillförs ytterligare ekonomiska resurser. Kommitténs förslag måste tillåtas kosta pengar för att de skall bli effektiva och fungera i praktiken.
Resurser kommer att krävas för utbildning av framför allt domare. Det kan konstateras att ingen utbildning av domare i vårdnadsmål har skett under 2003 eller 2004 av besparingsskäl. Även nämndemän är i stort behov av kompetensutveckling. Det borde i vårdnadsmål ställas lika höga krav på nämndemännen som i ungdomsmål. Det måste tillskjutas resurser till ut- och fortbildning av dem som har att döma och besluta i vårdnadsmål, särskilt med hänsyn till målens karaktär av ”icke-juridiska” i så måtto att stora krav ställs på kunskaper i barnpsykologi bl.a. Tillgången på medlare måste också säkras samt att medlarna måste ges kontinuerlig kompetensutveckling.
Kommunernas socialtjänst kommer att behöva betydande resurstillskott för att kommitténs förslag skall få genomslag. Om barnens rätt att komma till tals skall kunna förverkligas, i alla vårdnadsmål, krävs ökade personella resurser och kompetensutvecklingsinsatser. Det samma gäller behovet att ytterligare höja kvaliteten på vårdnadsutredningarna samt skärpta förslag på uppföljning av vårdnadsavtal och samarbetssamtal.
Som ovan nämnts avstår kommittén från förslag om samarbetssamtal om ekonomiska frågor därför att de befaras bli för dyrbara för staten.
Jag anser sammanfattningsvis att kommittén borde ha gjort en mer realistisk kostnadsanalys av förslagen och gjort en skarp skrivning om vikten av att tillföra de resurser som krävs för att barnperspektivet skall få genomslag i vårdnadsprocesser.
Reservationer och särskilda yttranden SOU 2005:43
426
Reservation av ledamoten Bitte Engzell (v)
Jag bedömer att kommittén med det presenterade förslaget lyckats ta viktiga steg framåt för att stärka barnets bästa ur ett barnperspektiv i vårdnads-, boende- och umgängeskonflikter. Flera viktiga lagändringar föreslås med fokus på barnets bästa i ett barnperspektiv. Till exempel kräver vi särskilt utsedda och utbildade domare och nämndemän för denna typ av mål och bättre underlag från socialtjänstens familjerätter. Detta brådskar. När det gäller socialtjänstens utbildning och kompetens kan den många gånger uppnå bättre kvalitet ganska enkelt genom till exempel sammanslagningar av små familjerätter i stora kommuner som Stockholm och genom utökat samarbete mellan mindre kommuner. Det finns för många exempel på barn och mödrar som inte tas på allvar eller blir trodda av socialtjänsten när de berättar om övergreppssituationer. Mer än 100 kvinnor lever i dag gömda med sina barn på grund av att varken socialtjänst eller domstolar tagit deras rädsla på allvar.
Kommittén slår fast att hot, våld eller kränkande behandling av någon familjemedlem är ett övergrepp mot barnet och utesluter gemensam vårdnad.
Kommittén gör också bedömningen att gemensam vårdnad eller växelvis boende inte är möjligt om föräldrarna är djupt oeniga, eftersom det förutsätter ett gott samarbete mellan föräldrarna.
Kvinno- och barnfridsperspektivet har erfarenhetsmässigt inte tillräckligt tillgodosetts med nuvarande lagstiftning. Samhällets könsmaktsordning skrivs inte ut explicit i kommitténs förslag. Det är ändå den kunskapen som måste ligga till grund för riskbedömningar i vårdnadsprocesser för att skydda barnet.
Begreppet umgängessabotage ska utmönstras ur texterna.
Ordet umgängessabotage presumerar att en part saboterar ett umgänge mellan ett barn och en förälder. Domstolarna ser ofta negativt på den förälder som vägrar den andre umgänge utifrån påstått våld, hot eller övergrepp som ej kunnat styrkas eller bevisas. Men den oro som förmår en förälder att hindra umgänge sker oftast i syfte att skydda barnet – vilket är en skyldighet enligt föräldrabalken – och bör bedömas därefter, både språkligt och faktiskt.
SOU 2005:43 Reservationer och särskilda yttranden
427
Domstolarna ska göra en systematisk riskanalys i det förelagda kommittéförslaget och som metod vill jag särskilt nämna Nya Zeelands ”16 B Guardian Ship Act”.
Lagstiftaren (och jag delar den uppfattningen) anser att den övervägande delen av barn till separerade föräldrar mår bäst av att föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet. Idag har 95 % av tidigare gifta föräldrar och 86 % av före detta sammanboende föräldrar gemensam vårdnad om gemensamma barn. Siffrorna betyder inte självklart att lösningen alltid är den bästa ur ett barnperspektiv eftersom våldshändelser i familjen inte alltid kommer till myndigheternas kännedom. Barn i familjer där en part önskar ensam vårdnad på grund av våld/sexuella övergrepp/kränkningar/hot bör därför alltid särskilt uppmärksammas. Det kan nämnas att ingen svensk forskning bedrivs angående hur vanligt det är med att våld förevarit innan en vårdnadstvist. Sådana forskningsresultat finns från Danmark och Storbritannien. Dessa visar att mannens våld är en del av orsaken i 1/4 av skilsmässorna i Danmark och 1/3 i Storbritannien. Det är rimligt att anta att Sverige inte skiljer sig avsevärt från dessa länder. Det betyder i så fall att våld i svenska familjer inte endast drabbar ett fåtal barn. Ska en dom därför kunna fattas om gemensam vårdnad mot en förälders vilja, krävs det att riskbedömningen görs med stor noggrannhet och lyhördhet. För att säkerställa detta finns flera möjligheter, det viktiga är att det görs systematiskt och Nya Zeelands metod är beprövad och anses fungera väl.
Domstolen bör även åläggas att skriva ett barnprotokoll där varje beslut motiveras utifrån vad som är bäst för barnet.
Min förhoppning är att samtliga domar så småningom skrivs som ”barnprotokoll” men innan vi kommit dithän bedömer jag att domstolarna som stöd för att hålla fokus på barnets bästa ur barnperspektiv ska redogöra särskilt för detta i varje dom.
Reservationer och särskilda yttranden SOU 2005:43
428
Barnet bör i alla tvister om vårdnad, boende och umgänge erhålla ett eget juridiskt ombud för att säkerställa var fokus ska ligga i rättegången.
I dag har föräldrarna ombud som stöd i mål som gäller vårdnadstvister. För att barnets bästa ur ett barnperspektiv alltid ska finnas med vid rättegången är det nödvändigt att barnet har ett eget ombud. På så sätt är barnet synligt under processen.
Samtliga domar i vårdnadsmål ska kunna överklagas till hovrätten.
Kommitténs majoritet föreslår, liksom regeringen för olika typer av tvisteärenden i domstol, att prövningstillstånd ska krävas i vårdnadsmål. Syftet att minimera onödigt processande är vällovligt för att barn ska undvika att leva med långdragna processer. Min bedömning är dock att lagstiftaren bör avvakta med prövningstillstånd i denna typ av ärenden tills man kunnat utvärdera hur den nya vårdnadslagstiftningen tillämpas. Jag ser det också som särskilt viktigt att domstolarna alltid informerar parterna om möjligheten till inhibition vid en överklagan.
Bestämmanderätten vid gemensam vårdnad ska även fortsättningsvis vara gemensam som kommittén föreslår, med 2 undantag. Varje vårdnadshavare ska, som regeringen skriver i ett direktivförslag, ges rätt att bestämma själv när det gäller barnets behov av hälso- och sjukvård – BUP – och stöd enligt LSS.
Föräldrar med gemensam vårdnad kan enskilt blockera att ett barns behov av kontakt med hälso- och sjukvården tillgodoses. Mest aktuellt är ofta BUP, men kan även handla om rehabilitering, särskild skolgång med mera för barn med funktionshinder. När det gäller BUP kan bakgrunden vara en moders oro för att barnet utsatts av fadern för otillbörliga handlingar. (När det gäller behov av BUPkontakt är det sällsynt att LVU kan tillgripas.) Jag delar kommitténs uppfattning att bara det faktum att en vårdnadshavare nekar sitt barn att träffa en barnpsykolog visar på brister i omsorgsförmågan – men det finns ingen garanti för att detta skulle komma till socialtjänstens kännedom eller att en myndighet eller part skulle initiera en vårdnadsprocess, särskilt inte om föräldrarna fortfarande
SOU 2005:43 Reservationer och särskilda yttranden
429
är gifta eller sambo. Skulle behov av en behandling inte finnas kan BUP avgöra detta. Insats enligt LSS beviljas inte om inte behov föreligger.
Det bör klart uttalas att mål om vårdnad, boende och umgänge, om det inte är uppenbart onödigt, ska hållas genom muntliga förhandlingar.
Kommittén föreslår att verkställighetsmål ska handläggas enligt Lagen om domstolsärenden, som inte klart uttalar att målet ska avgöras i muntlig förhandling. Jag bedömer att det är av stor vikt att säkerställa att parterna har rätt att påkalla muntlig förhandling.
Samma domare ska inte handha ett mål som kommer upp på nytt.
Ett vårdnadsmål som följs av ett verkställighetsmål som hänvisas till ett nytt vårdnadsmål kan vara delikat för samma domare att handlägga. En domare ska inte ompröva sitt eget beslut. Ingen part ska behöva tvivla på domarens opartiskhet. Därför är det viktigt att i görligaste mån undvika att samma domare dömer i ett nytt vårdnadsmål med samma parter. Jäv regleras enligt Rättegångsbalken men kan i denna typ av ärenden behöva kompletteras med en särskild skrivning.
Hämtning av barn ska endast kunna tillgripas om det finns risk för barnet som inte är ringa om hämtning ej verkställs. Det ska krävas synnerliga skäl för att hämtning med polis ska kunna ske. Hämtning till umgänge ska ej få ske mot barnets uttalade vilja.
När det gäller verkställighet genom polishämtning av barn föreslår kommittén inte förändringar. Detta finner jag oacceptabelt. Med beaktande av kommitténs ställningstagande till förmån för att lyssna på barnets inställning finner jag det också anmärkningsvärt att detta inte ska gälla vid det faktiska umgängets verkställighet och föreslår alltså en skärpning av barnperspektivet i denna del.
Reservationer och särskilda yttranden SOU 2005:43
430
Särskilt yttrande av ledamöterna Stefan Tornberg (c), Kjell Eldensjö (kd), Solveig Hellquist (fp), Cecilia Magnusson (m) och Ann-Catrin Bergman (mp)
Utifrån ett barnperspektiv anser vi att det finns goda skäl att införa en ordning med möjlighet att utse ett särskilt ombud för barn i mål om vårdnad, boende och umgänge. Särskilt viktigt är det för barn som lever i familjer där det finns misstankar om våld eller andra övergrepp, att genom ett oberoende ombud kunna framföra sin inställning i t.ex. frågan om umgänge.
Frågan diskuteras i departementspromemorian ”Utövandet av barns rättigheter i familjerättsprocesser” (Ds 2002:13) som också föreslår att domstolen, om det finns synnerliga skäl, får förordna ett särskilt biträde för barnet i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge. Vår uppfattning är att barn som berörs av tvister om vårdnad, boende och umgänge vid behov ska ha rätt till ett särskilt ombud.
Barns rätt att komma till tals i vårdnadsmål behandlas i kommitténs betänkande. Förslaget om möjligheten att utse ett särskilt ombud för barn i dessa mål ligger i linje med kommitténs övriga ställningstaganden och borde därför ha fått ett tydligt stöd i betänkandet. Särskilt som den ovan nämnda departementspromemorian enligt uppgift kommer att behandlas av Justitiedepartementet i samband med behandlingen av detta betänkande.
SOU 2005:43 Reservationer och särskilda yttranden
431
Särskilt yttrande av experten Christer Eiserman
Jag reserverar mig mot kommitténs förslag att i nu aktuella mål och ärenden införa prövningstillstånd i ledet mellan tingsrätt och hovrätt. Jag åberopar de omständigheter som redovisats i Advokatsamfundets yttrande över ”Hovrättsprocessen i framtiden”, Ds 2001:36 och menar att begreppet barnets bästa bör tolkas så att några begränsningar i överklaganderätten inte bör införas.
Bilaga 1
433
Kommittédirektiv
Vårdnad, boende och umgänge
Dir. 2002:89
Beslut vid regeringssammanträde den 27 juni 2002.
Sammanfattning av uppdraget
En parlamentarisk kommitté skall utvärdera 1998 års reform om vårdnad, boende och umgänge. Kommittén skall särskilt undersöka
– hur socialnämnderna har klarat av sina nya arbetsuppgifter, – vad reformen har inneburit för strävandena att föra bort vård-
nadsfrågor från domstolarna och underlätta för föräldrar att i så stor utsträckning som möjligt komma överens, – hur de nya reglerna om gemensam vårdnad och boende tilläm-
pas och vilka följder reformen i denna del har fått.
Kommittén skall även utvärdera 1996 års reform om barns rätt att komma till tals.
Kommittén skall därutöver göra en översyn av reglerna om verkställighet i 21 kap. föräldrabalken. En av kommitténs huvuduppgifter är att överväga om verkställigheten även i framtiden skall handläggas av allmän förvaltningsdomstol eller om handläggningen i stället bör flyttas till allmän domstol eller någon statlig förvaltningsmyndighet. Vidare skall kommittén överväga om man genom att utveckla medlingsinstitutet eller på annat sätt kan uppmuntra samförståndslösningar. En annan uppgift är att utreda om dagens regler om tvångsmedel och verkställighetshinder är lämpliga och ändamålsenliga. Också frågan om barnets rätt att komma till tals i verkställighetsmål skall uppmärksammas.
Även vissa andra frågor om vårdnad, boende och umgänge skall utredas.
Bilaga 1 SOU 2005:43
434
Bakgrund
1998 års vårdnadsreform
Den 1 oktober 1998 ändrades föräldrabalkens regler om vårdnad, boende och umgänge (prop. 1997/98:7, bet. 1997/98:LU12). Ändringarna syftade till att betona vikten av samförståndslösningar och underlätta för föräldrar att i så stor utsträckning som möjligt komma överens. Ett annat syfte med reformen var att bereda vägen för en ökad användning av gemensam vårdnad.
Ett viktigt inslag var en satsning på socialnämndernas arbete. Föräldrar som är överens kan numera reglera vårdnad, boende och umgänge genom avtal som godkänns av socialnämnden. Ett avtal som godkänts av nämnden gäller och kan verkställas som ett lagakraftvunnet domstolsavgörande. Föräldrarna kan få hjälp av kommunen att ingå ett sådant avtal.
Genom reformen vidgades domstolens möjlighet att besluta om gemensam vårdnad. Domstolen kan nu besluta om gemensam vårdnad även om en förälder motsätter sig detta. En förutsättning är dock att gemensam vårdnad är bäst för barnet. Principen att föräldrar med gemensam vårdnad skall kunna enas i frågor som rör barnet modifierades något. Sålunda infördes en möjlighet att besluta om umgänge också när föräldrarna har gemensam vårdnad. Det blev vidare möjligt att vid gemensam vårdnad besluta vem av föräldrarna som barnet skall bo tillsammans med, vilket anses innebära att domstolen även kan besluta att barnet skall bo hos var och en av föräldrarna (s.k. växelvis boende).
I december 1998 gav regeringen Socialstyrelsen i uppdrag att redovisa konsekvenserna av reformen och dess påverkan på socialtjänstens familjerättsliga arbete. Socialstyrelsen redovisade uppdraget i en skrivelse i april 2001. Som ett led i Regeringskansliets arbete med att följa upp 1998 års reform hölls i juni 2001 en hearing med berörda myndigheter och organisationer.
1996 års reform om barns rätt att komma till tals
Den 1 januari 1996 infördes i föräldrabalken uttryckliga bestämmelser om barns rätt att komma till tals i mål och ärenden om vårdnad och umgänge (prop. 1994/95:224, bet. 1995/96:LU2).
Ändringarna innebar att domstolen vid bedömningen av barnets bästa skall ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets
Bilaga 1
435
ålder och mognad. Den som gör en utredning i mål om vårdnad och umgänge skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för domstolen.
Genom 1998 års vårdnadsreform gjordes bestämmelserna om barns rätt att komma till tals tillämpliga även på mål om barns boende och vid socialnämndens prövning av föräldrarnas avtal. Samtidigt markerades att barnets vilja inte endast är en omständighet att beakta vid bedömningen av barnets bästa utan också något som ibland bör beaktas fristående.
Verkställighet enligt 21 kap. föräldrabalken
Verkställighet av avgöranden om vårdnad, boende och umgänge regleras i 21 kap. föräldrabalken. Bestämmelserna är tillämpliga även för verkställighet av vissa utländska avgöranden. Mål om verkställighet prövas av allmän förvaltningsdomstol.
Domstolen får uppdra åt en lämplig person (s.k. medlare) att verka för att den som har hand om barnet frivilligt fullgör sina skyldigheter. Misslyckas detta, skall domstolen besluta om verkställighet.
Verkställighet får vägras, om det är uppenbart att förhållandena har ändrats sedan den allmänna domstolens avgörande eller socialnämndens godkännande av föräldrarnas avtal och det av hänsyn till barnets bästa är påkallat att frågan prövas på nytt. Verkställighet får vägras också när det finns en risk som inte är ringa för att barnets själsliga eller kroppsliga hälsa skadas. Har barnet fyllt tolv år, får verkställighet inte ske mot dess vilja utom då domstolen finner det nödvändigt av hänsyn till barnets bästa. Detsamma gäller om barnet inte har fyllt tolv år men har nått en sådan mognad att dess vilja bör beaktas på motsvarande vis.
Beslutar domstolen om verkställighet, får den förelägga vite eller besluta att barnet skall hämtas genom polismyndighetens försorg.
Behovet av en utredning
1998 års vårdnadsreform och 1996 års reform om barns rätt att komma till tals
Såväl 1998 års vårdnadsreform som 1996 års reform om barns rätt att komma till tals har varit i kraft under ett antal år. Tiden är nu mogen att låta utvärdera reformerna.
Bilaga 1 SOU 2005:43
436
Verkställighet enligt 21 kap. föräldrabalken
Någon egentlig översyn av verkställighetsreglerna har inte gjorts sedan de infördes i föräldrabalken i slutet av 1960-talet. Genom de ändringar som har gjorts under de senaste årtiondena i föräldrabalken har sambandet mellan verkställighetsreglerna och vårdnadsreglerna delvis gått förlorat. Ett exempel är att reglerna om verkställighet fortfarande bygger på att gemensam vårdnad uppkommer direkt på grund av lag. En allmän översyn av verkställighetsreglerna bör nu göras, varvid vissa frågor bör uppmärksammas särskilt.
Även andra frågor bör utredas
Vid behandlingen av 1998 års vårdnadsreform tillkännagav riksdagen att möjligheten att från samhällets sida hjälpa föräldrar att nå överenskommelser om barnets försörjning borde övervägas tillsammans med vissa frågor om umgängesavdrag (se bet. 1997/98:LU12, rskr. 1997/98:230). Riksdagen har också tillkännagett att en analys bör göras av möjligheten att införa en automatisk prövning av vårdnadsfrågan i fall där den ena föräldern gjort sig skyldig till grov brottslighet mot den andra föräldern (bet. 2001/02:LU9, rskr. 2001/02:146). Det framstår som lämpligt att de frågor som riksdagen tagit upp övervägs i detta sammanhang.
I bl.a. frågor och interpellationer i riksdagen och i utredningsbetänkanden har framförts synpunkter på och förslag till ändringar i regelsystemet. Även vissa av dessa frågor bör utredas nu.
Uppdraget
En kommitté med parlamentarisk förankring skall tillkallas och får följande uppdrag.
En utvärdering av 1998 års vårdnadsreform
Kommitténs huvuduppgift är att undersöka hur de nya reglerna om vårdnad m.m. tillämpas av domstolar och socialnämnder. På grundval av undersökningen skall kommittén ta ställning till om reglerna bör ändras i något avseende för att reformens grundläggande syften skall uppnås, nämligen att underlätta för föräldrar att i så stor
Bilaga 1
437
utsträckning som möjligt komma överens, att bereda vägen för en ökad användning av gemensam vårdnad och att betona principen om barnets bästa.
Utvärderingen skall inriktas på hur socialnämnderna har klarat av sina nya arbetsuppgifter och vad reformen har inneburit för strävandena att föra bort vårdnadsfrågorna från domstolarna. Har de nya reglerna blivit det instrument för att nå samförståndslösningar som avsetts? En annan huvudfråga är vilka följder de nya reglerna om gemensam vårdnad och boende har fått. Det skall särskilt uppmärksammas hur de tillämpas när det har förekommit övergrepp eller misstanke om detta. Skulle det visa sig att möjligheten för domstolarna att besluta om växelvis boende mot en förälders vilja har fått negativa effekter, skall kommittén överväga om möjligheten bör begränsas eller avskaffas.
En närliggande fråga är beslutanderätten inom ramen för gemensam vårdnad. Kommittén skall överväga om de regler om beslutsfattande som i dag gäller vid gemensam vårdnad är lämpligt utformade mot bakgrund av förutsättningarna att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja. Kommittén skall uppmärksamma de problem som Kommittén mot barnmisshandel har pekat på när det gäller att tillförsäkra barn psykiatrisk vård och behandling (se SOU 2001:72). Kommittén skall eftersträva att regelsystemet blir så utformat att gemensam vårdnad fungerar i det dagliga livet utan att alltför stora avsteg görs från principen att föräldrar med gemensam vårdnad skall kunna enas om det som rör barnet. Det är viktigt att bestämmelserna står i samklang med den familjerättsliga regleringen i övrigt; även föräldrar som bor tillsammans kan ha svårigheter att komma överens. Bestämmanderätten vid gemensam vårdnad bör så långt det är möjligt och lämpligt vara densamma för föräldrar som bor tillsammans som för särlevande föräldrar.
En utgångspunkt beträffande gemensam vårdnad är att det inte skall ske en återgång till den ordning som gällde före 1998 års reform och som innebar att en förälders motstånd mot gemensam vårdnad i sig uteslöt den vårdnadsformen.
En utvärdering av 1996 års reform om barns rätt att komma till tals
Kommittén skall undersöka hur domstolar och socialnämnder tillämpar de nya bestämmelserna från år 1996, med de ändringar som gjordes år 1998. På grundval av undersökningen skall kommittén
Bilaga 1 SOU 2005:43
438
överväga om reglerna bör ändras för att syftet med reformen skall uppnås, nämligen att skapa garantier för att barn får komma till tals och att barnets vilja blir beaktad i tillbörlig utsträckning. Det skall också övervägas om det finns anledning att ytterligare stärka barnets rätt att komma till tals.
Att komma till tals är dock en rättighet för barnet, inte någon skyldighet. I samband med 1996 års reform betonades vikten av att reglerna inte verkar så att barnet utsätts för obehörig påverkan eller så att det pressas att ta ställning. Kommittén skall särskilt analysera vilka konsekvenser reformen fått med avseende på barnets bästa. Har den lett till att berättigade skyddsintressen satts åt sidan eller har den fått andra oönskade effekter? Om kommittén kommer fram till att så är fallet, skall kommittén överväga hur reglerna kan ändras för att bättre ta till vara barnets intressen.
En översyn av verkställighetsreglerna i 21 kap. föräldrabalken
Kommittén skall göra en allmän översyn av verkställighetsreglerna. Kommittén skall därvid undersöka hur reglerna tillämpas och ta ställning till i vad mån de bör ändras. Utgångspunkterna för kommitténs överväganden skall vara att allmän domstols och socialnämnds beslut om vårdnad m.m. skall följas, att verkställighet skall ske skyndsamt och att samförståndslösningar skall sökas.
Kommittén skall särskilt uppmärksamma följande frågor. En första fråga är vilket organ som skall pröva verkställighet av avgöranden om vårdnad m.m., överflyttning av barn och vite. Domstolsutredningen föreslog i sitt betänkande Domstolarna inför 2000-talet (SOU 1991:106) att verkställigheten skulle handläggas av tingsrätterna i stället för av länsrätterna. Kommittén skall redovisa de skäl som talar för och emot att handläggning sker vid allmän domstol eller statlig förvaltningsmyndighet i stället för som i dag vid allmän förvaltningsdomstol samt ta ställning till om målen bör flyttas bort från förvaltningsdomstolarna. Anser kommittén att verkställighetsfrågorna bör prövas vid allmän domstol eller statlig förvaltningsmyndighet, skall det lämnas förslag på hur målen bör handläggas och vilka organisationsändringar som bör göras. En särskild fråga är i så fall hur lekmannainflytandet alltjämt kan tillgodoses.
Allmän förvaltningsdomstol har ganska stora möjligheter att vägra verkställighet, och det kan ifrågasättas om dagens ordning i
Bilaga 1
439
praktiken inte innebär att det kan bli fråga om en omprövning av allmän domstols avgörande. Kommittén skall överväga om de nuvarande reglerna kan stramas upp utan att skyddet för barnet för den skull sätts åt sidan. En fråga som särskilt bör uppmärksammas är om möjligheten att vägra verkställighet vid ändrade förhållanden bör vara kvar eller om det är tillräckligt att den som inte är nöjd med avgörandet kan få det omprövat i allmän domstol.
Senare års reformer har syftat till att bana väg för samförståndslösningar. Föräldrar uppmuntras i dag att försöka lösa frågor som rör barnet innan en process inleds i domstol. Ju tidigare samarbetssamtal eller andra åtgärder kommer till stånd, desto lättare har föräldrarna att komma överens. Det är naturligt att nu gå vidare med inriktning på samförståndslösningar i de fall då allmän domstols avgörande inte följs och verkställighet söks. Erfarenheterna visar att medling vanligen är ett bra sätt att lösa tvister på verkställighetsstadiet. Kommittén skall överväga hur medlingsinstitutet kan utvecklas och förbättras. Frågor som skall uppmärksammas är om den tidsfrist inom vilken ett medlingsuppdrag som regel skall slutföras bör förlängas och om det i vissa svåra fall bör vara möjligt att utse flera medlare. En annan fråga som skall tas upp är om det bör vara möjligt att vid verkställighet utse medlaren eller någon annan person att under viss kortare tid närvara när umgänge utövas. Det skall också utredas om medlingsuppdraget bör inriktats på att få föräldrarna att nå samförståndslösningar i stället för att som i dag ta sikte på att få en tredskande part att rätta sig efter allmän domstols dom eller ett godkänt avtal (se 21 kap. 2 § föräldrabalken).
Inte minst för barnets skull är det angeläget att allmän domstols avgöranden följs och kan genomdrivas. I dag kan två typer av tvångsmedel vara aktuella vid verkställighet: vite och polishämtning. Vite är inte alltid ett effektivt medel, och hämtning kan ofta vara en för barnet mycket ingripande åtgärd. Det är möjligt att andra åtgärder skulle vara lämpligare för att förmå den som har hand om barnet att fullgöra sina skyldigheter och bättre tillgodose barnets bästa. Det skall utredas vilka tvångsmedel som bör finnas och vilka förutsättningar som bör gälla för dem.
Verkställigheten har många gånger föregåtts av en process i allmän domstol. Om barnet har fått komma till tals då, torde det som regel saknas anledning att undersöka barnets vilja också vid verkställigheten (se prop. 1994/95:224 och prop. 1997/98:7). Ibland kan det dock ha förflutit så lång tid att barnets inställning kan ha ändrats. Inte minst i dessa fall är det viktigt att barnet får göra sin
Bilaga 1 SOU 2005:43
440
röst hörd. Kommittén skall överväga om det behövs några lagändringar eller andra åtgärder för att tillförsäkra barnet rätten att komma till tals vid verkställigheten.
Kommittén skall vidare överväga om verkställighetsreglerna bör ändras för att bättre samordnas med vårdnadsreglerna. Kommittén skall därutöver göra en språklig och redaktionell översyn av verkställighetsreglerna.
I detta sammanhang skall kommittén också utreda om mål om överflyttning av barn enligt lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn bör föras samman till ett eller några beslutande organ. Antalet sådana mål är få och genom att föra samman dem skulle möjligen den kompetens som behövs lättare kunna upprätthållas. Samtidigt är den principiella ordningen att länsrätterna har generell kompetens som första instans och att ”specialforum” bör undvikas i möjligaste mån. Avvikelse från denna princip kan tänkas om tillräckligt starka skäl talar för det. Enbart det förhållandet att det rör sig om ett begränsat antal mål har dock i andra sammanhang inte ansetts vara ett sådant skäl (se prop. 1993/94:133 s. 32 och 1999/2000:142 s. 48). I Regeringskansliet pågår i övrigt en översyn av 1989 års lag.
Andra frågor som skall utredas
Domstolsprocesser om vårdnad
Familjedomstolar och expertledamöter i familjemål har tidigare övervägts och avvisats. Det har inte framkommit något som föranleder att kommittén bör överväga dessa frågor på nytt. Samtidigt är det viktigt att domstolarna har tillgång till ett fullgott beslutsunderlag och till den särskilda sakkunskap som kan behövas i vårdnadsmålen.
Domstolen ansvarar för att frågor om vårdnad blir tillbörligt utredda. Kommittén skall bedöma om domstolarna och socialnämnderna i dag får tillgång till allt det beslutsunderlag som kan behövas. Om förhållandena inte anses tillfredsställande, skall kommittén föreslå hur domstolarna och socialnämnderna kan få tillgång till bättre underlag. Det är dock angeläget att barn- och ungdomspsykiatrins resurser inte tas i anspråk i alltför stor utsträckning och
Bilaga 1
441
att målen inte onödigt drar ut på tiden (jfr bet. 1999/2000:LU15 s. 6).
Domstolen kan uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att utse någon att göra en vårdnadsutredning. Som regel görs utredningen av en tjänsteman vid socialnämndens förvaltning. Kommittén skall ta ställning till om den som gör en sådan utredning bör få ta del av uppgifter från andra socialnämnder än den han eller hon är knuten till. En möjlighet att ta in uppgifter från andra socialnämnder finns när det gäller nämndens prövning av föräldrars avtal (se 6 kap. 17 a § föräldrabalken). Motsvarande bestämmelser saknas dock när det gäller den som gör en vårdnadsutredning (jfr JO 2000/01:317 och 332 samt RÅ 1986 not 622). Även möjligheten att vid en utredning få tillgång till uppgifter från hälso- och sjukvården bör ses över (jfr JO:s beslut den 12 juni 2001 i ärende 2435-2000).
Kommittén skall – mot bakgrund av den kritik som i vissa sammanhang riktats mot domstolarna (se bl.a. Barnombudsmannens årsrapporter 2000 och 2002) – undersöka och beskriva vilken kompetens i vårdnadsfrågor som finns hos domarna och vilken kompetensutveckling som pågår. Anser kommittén att det finns brister, skall det övervägas hur domarnas kompetens kan stärkas ytterligare.
Det är möjligt att jämsides driva både en vårdnadsprocess och en process om verkställighet. I undantagsfall kan detta leda till att ett slutligt avgörande kan dröja till dess sex olika domstolar har uttalat sig. Domar i vårdnadsmål vinner dessutom inte rättskraft på vanligt sätt. Domstolen har vissa möjligheter att komma till rätta med upprepade processer, t.ex. meddela dom utan att utfärda stämning och ålägga en part som inlett rättegång utan anledning att stå för motpartens rättegångskostnader. I en departementspromemoria föreslås krav på prövningstillstånd vid överklagande från tingsrätt till hovrätt (Ds 2001:36). Kommittén skall överväga om det behövs ytterligare lagändringar, och i så fall vilka, för att komma till rätta med långvariga och upprepade domstolsprocesser. Något förbud mot omprövning av ett vårdnadsavgörande kan inte komma i fråga. Däremot skall det utredas om det är möjligt och lämpligt att inskränka rätten till omprövning, t.ex. på så sätt att en talan inte får tas upp till prövning förrän en viss minsta tid har förflutit från det frågan senast avgjordes eller genom ett krav på väsentligen ändrade förhållanden. En annan åtgärd som skall övervägas är att inskränka rätten att överklaga interimistiska beslut. Även andra åtgärder är tänkbara. En utgångspunkt skall vara att barnets intressen skall tas
Bilaga 1 SOU 2005:43
442
om hand på bästa sätt och att de krav rättssäkerheten ställer inte får sättas åt sidan.
Samförståndslösningar om barnets försörjning
1998 års vårdnadsreform inriktades, som framgått, på att underlätta för föräldrar att nå samförståndslösningar när det gäller vårdnad, boende och umgänge. Under riksdagsbehandlingen uttalade lagutskottet i sitt av riksdagen godkända betänkande att ett system där man eftersträvar samförstånd mellan föräldrarna även när det gäller deras underhållsskyldighet borde övervägas närmare (bet. 1997/98:LU12 s. 56). I det sammanhanget borde det enligt riksdagen även undersökas vilka förutsättningar som finns att med förändrade beräkningsmetoder, bl.a. i fråga om villkoren för avdragsrätten och dygnsberäkningen vid umgängesavdrag, åstadkomma förenklingar i tillämpnings- och administrativt hänseende. Frågan att låta samarbetssamtalen omfatta också barnets försörjning har under senare tid tagits upp av Familjeutredningen (SOU 2001:24 s. 197) och av Domstolsverket i verkets utvärdering av rättshjälpslagen (Dv-rapport 2001:6 s. 93 f. och 98 f.).
Kommittén skall överväga de frågor om barnets försörjning och umgängesavdrag som sålunda tagits upp. Kommittén skall särskilt ta ställning till om kommunerna i framtiden bör vara skyldiga att erbjuda samarbetssamtal även beträffande barnets försörjning och om de bör vara skyldiga att hjälpa föräldrar att träffa avtal om underhåll.
Umgänge
Det är viktigt för barn att ha kontakt också med andra närstående än föräldrarna, t.ex. mor- och farföräldrar. Det är i första hand barnets vårdnadshavare som ansvarar för att barnets behov av umgänge med andra närstående tillgodoses. Rätten att väcka talan i domstol om sådant umgänge ligger i dag på socialnämnden. Kommittén skall undersöka hur socialnämndens möjlighet att föra talan används i praktiken samt överväga om det finns anledning att ändra reglerna så att vissa närstående ges möjlighet att själva föra talan om umgänge i domstol under vissa förutsättningar. Kommitténs utgångspunkt skall vara att domstolsprocesser om umgänge så långt möjligt bör undvikas. Även de krav som den europeiska konventionen den 4 november 1950 om skydd för de mänskliga rättig-
Bilaga 1
443
heterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) ställer när det gäller skydd för familjelivet och rätten till en rättvis rättegång skall uppmärksammas (se bl.a. Scozzari och Giunta mot Italien, Europadomstolens dom den 13 juli 2000 och Fidler mot Österrike, Europakommissionens beslut den 3 december 1997).
Möjlighet att besluta om annan kontakt än direkt umgänge, t.ex. genom brev, fax och telefon, finns i bl.a. Danmark och Finland. Sådan kontakt skulle kunna vara värdefull för barnet och stärka barnets rätt när direkt umgänge inte är lämpligt och när det är svårt att få till stånd ett regelbundet direkt umgänge, t.ex. därför att barnet bor långt från den ena föräldern. Frågan om att i Sverige införa en möjlighet för domstol att besluta om sådan kontakt övervägdes i samband med 1998 års vårdnadsreform. Det saknades dock då underlag för att bedöma hur regleringen slagit ut i andra länder och några regler föreslogs därför inte.
Kommittén skall redogöra för de erfarenheter som finns av regler om annan form av kontakt samt ta ställning till om det bör införas en möjlighet för domstol att besluta om annan kontakt och, i så fall, vad som bör gälla för detta. Det arbete med en konvention om umgänge med barn som just avslutats inom Europarådet skall därvid beaktas.
Situationer där ett umgänge ställer särskilda krav
När det gäller föräldrar som gjort sig skyldiga till övergrepp, men också när det gäller föräldrar som t.ex. lider av allvarliga psykiska störningar eller missbrukar alkohol eller narkotika, ställer ett eventuellt umgänge särskilda krav. Detsamma gäller i de fall där en förälder som barnet bor tillsammans med har skyddade personuppgifter. Särskilda krav med avseende på umgänget kan även finnas när den ena föräldern genom beslut om besöksförbud har förbjudits kontakta den andra föräldern. För att socialnämnden skall få vetskap om sådana situationer och kunna hjälpa till så att barnet kan få sitt behov av umgänge tillgodosett infördes år 2001 en särskild anmälningsskyldighet till socialnämnden för åklagare och domstol (4 a § förordningen [1988:691] om tillämpning av lagen [1988:688] om besöksförbud). En domstol eller en åklagare som meddelar beslut om besöksförbud skall genast underrätta socialnämnden, om den som beslutet avses skydda och den mot vilken beslutet avses gälla har gemensamma barn under 18 år.
Bilaga 1 SOU 2005:43
444
Kommittén skall undersöka i vilken utsträckning socialtjänsten hjälper till för att underlätta umgänget i situationer där den ena föräldern meddelats besöksförbud och i andra situationer där umgänget ställer särskilda krav. Kommittén skall överväga om ytterligare åtgärder behöver vidtas för att i förekommande fall underlätta umgänget i de aktuella situationerna och för att skapa garantier för att umgänget sker under betryggande former. Kommittén skall i detta sammanhang uppmärksamma de oklarheter som Justitieombudsmannen har pekat på när det gäller medverkan av kontaktperson (se JO:s beslut den 25 april 2002 i ärende 3159-1999).
Våld i hemmet
Kommittén skall undersöka hur barnets bästa i dag tillgodoses i de fall där en förälder gjort sig skyldig till allvarlig brottslighet mot den andra föräldern, framför allt våldsbrott (jfr bet. 2001/02:LU9). På grundval av den gjorda undersökningen skall kommittén överväga om några åtgärder bör vidtas för att bättre ta hand om barnets behov och intressen. Kommittén skall därvid ta ställning till om det bör införas en automatisk prövning av vårdnaden eller umgänget när en förälder begått vissa brottsliga handlingar mot den andre.
Det ingår inte i kommitténs uppdrag att föreslå en lagändring som innebär att en förälder automatiskt förlorar vårdnaden i sådana situationer.
I anslutning till våld i hemmet har en annan fråga väckts, nämligen den om talerätt. I dag kan socialnämnden väcka talan om överflyttning av vårdnaden. Det kan inte helt uteslutas att det skulle kunna ha positiva effekter och utgöra ett värdefullt bidrag till strävandena att stärka barnets rätt om man lät även andra göra det. När en tvist hamnar i domstol blir dock förhållandet mellan dem som agerar lätt mer konfliktfyllt än vad det annars skulle vara. Det är inte heller lämpligt att ge var och en som anser sig stå barnet nära en möjlighet att inleda en domstolsprocess. Kommittén skall överväga om en talerätt för närstående likväl bör införas och, i så fall, ange vilka förutsättningar som bör gälla för detta.
Folkbokföring
Enligt folkbokföringslagen (1991:481) skall en person folkbokföras där han eller hon regelmässigt tillbringar sin dygnsvila. Den som kan anses bosatt på fler än en fastighet anses vara bosatt på den
Bilaga 1
445
fastighet där han eller hon sammanlever med sin familj eller med hänsyn till övriga omständigheter får anses ha sitt egentliga hemvist. Detta gäller också för barn.
Ett domstolsbeslut eller ett godkänt avtal om barnets boende får inte någon avgörande betydelse för barnets folkbokföring (prop. 1997/98:7 s. 58). Detta kan göra det svårt för föräldrarna att förutse de ekonomiska effekterna av ett beslut eller ett avtal om barnets boende. Barnets folkbokföring har betydelse bl.a. för vem av föräldrarna som har rätt att uppbära det särskilda bidraget för hemmavarande barn inom bostadsbidraget. Kritik har också riktats mot den praxis som utvecklats och som innebär att ett barn ibland alltjämt skall vara folkbokfört på den fastighet där familjen bodde innan föräldrarna separerade, trots att barnet till övervägande del vistas hos den förälder som flyttat därifrån.
Någon avgörande betydelse bör inte heller i framtiden i folkbokföringssammanhang tillmätas en dom eller ett avtal om barnets boende. Mot bakgrund av den kritik som framförts skall kommittén dock kartlägga gällande praxis och lämna förslag till åtgärder för att öka förutsebarheten när det gäller folkbokföringen. Det är möjligt att förutsebarheten skulle kunna förbättras genom information till föräldrarna och genom utbildningsinsatser. En del av de problem som kan finnas särskilt vid växelvis boende kan eventuellt åtgärdas genom ändringar i andra regelsystem (så har skett genom ändrade regler om underhållsstöd vid växelvis boende, prop. 1999/2000:118).
Det ingår inte i kommitténs uppdrag att överväga dubbel folkbokföring av barn som bor växelvis hos föräldrarna.
Skrivelser och brev
Ett flertal skrivelser och brev har kommit in till Justitiedepartementet de senaste åren med synpunkter på nuvarande lagstiftning på området. De ärenden som finns i departementet skall i den mån det bedöms lämpligt och i samråd med kommitténs ordförande överlämnas till kommittén.
Övrigt
Kommittén skall i första hand behandla de frågor som har tagits upp ovan. Kommittén är oförhindrad att ta upp även andra närliggande frågor om det bedöms motiverat. Arbetet skall ha ett
Bilaga 1 SOU 2005:43
446
barnperspektiv: frågorna skall ses med barnets ögon och barnet skall sättas i fokus.
Kommittén skall redovisa och beakta gällande rätt och pågående lagstiftningsarbete i Norden. Kommittén skall redogöra för effekterna för den nordiska rättslikheten av de förslag som läggs fram. Kommittén skall också uppmärksamma den studie av regelsystemen i Australien, Kanada och Storbritannien som Nordiska ministerrådet genomför och som skall redovisas vid utgången av år 2002.
Kommittén skall i sitt arbete följa och beakta den fortsatta beredningen av de förslag som läggs fram i departementspromemorian Utövandet av barns rättigheter i familjerättsprocesser (Ds 2002:13) och i departementspromemorian Ytterligare åtgärder för att motverka våld i nära relationer (Ds 2001:73). Även det pågående arbetet med en översyn av lagen om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn skall beaktas.
Kommittén skall föreslå de författningsändringar som behövs. Förslagens ekonomiska konsekvenser skall redovisas enligt vad som anges i 14 och 15 §§kommittéförordningen (1998:1474), varvid särskild vikt skall läggas vid att redovisa förslag till finansiering i de delar förslagen innebär ökade kostnader eller minskade intäkter för det allmänna.
Uppdraget skall redovisas senast den 1 november 2004.
(Justitiedepartementet)
Bilaga 2
447
Kommittédirektiv
Tilläggsdirektiv till 2002 års vårdnadskommitté (Ju 2002:09)
Dir. 2004:167
Beslut vid regeringssammanträde den 2 december 2004.
Förlängd tid för uppdraget
Med stöd av regeringens bemyndigande den 27 juni 2002 (dir. 2002:89) tillkallade chefen för Justitiedepartementet en parlamentarisk kommitté med uppdrag att bl.a. utvärdera 1998 års reform om vårdnad, boende och umgänge. Kommittén, som har antagit namnet 2002 års vårdnadskommitté, skulle enligt direktiven redovisa resultatet av arbetet senast den 1 november 2004.
Tiden för redovisning av uppdraget förlängs, vilket innebär att utredningen skall redovisa resultatet av sitt arbete senast den 31 mars 2005.
(Justitiedepartementet)
Bilaga 3
449
Kommittédirektiv
Tilläggsdirektiv till 2002 års vårdnadskommitté (Ju 2002:09)
Dir. 2005:35
Beslut vid regeringssammanträde den 31 mars 2005.
Sammanfattning av uppdraget
Kommittén skall lämna förslag på hur en reglering kan utformas som underlättar hanteringen av problem när det gäller beslutsfattandet vid gemensam vårdnad.
Tiden för redovisning av uppdraget förlängs till senast den 31 maj 2005.
Bakgrund
Regeringen beslutade den 27 juni 2002 direktiv till en parlamentarisk kommitté med uppdrag att bl.a. utvärdera 1998 års reform om vårdnad, boende och umgänge (dir. 2002:89). Kommittén, som har antagit namnet 2002 års vårdnadskommitté, skulle enligt direktiven redovisa resultatet av arbetet senast den 1 november 2004. Genom tilläggsdirektiv den 2 december 2004 förlängdes tiden för redovisning av uppdraget till den 31 mars 2005 (dir. 2004:167).
En fråga som kommittén enligt direktiven särskilt skall överväga är om gällande regler om beslutanderätten vid gemensam vårdnad är lämpligt utformade mot bakgrund av förutsättningarna att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja. Utgångspunkten är i dag att vårdnadshavarna skall kunna enas i alla frågor som rör barnet. Detta gäller också om föräldrarna lever isär. Undantag gäller om en av vårdnadshavarna till följd av frånvaro, sjukdom eller annan orsak är förhindrad att ta del i sådana beslut om vårdnaden som inte utan olägenhet kan skjutas upp. I så fall bestämmer under vissa förutsättningar den andra föräldern ensam (6 kap. 13 § föräldrabalken). Det har ansetts ligga i sakens natur att en av vårdnadshavarna ensam får besluta om den dagliga omsorgen om barnet, t.ex. om mat, kläder och sovtider (jfr prop. 1975/76:170 s. 178).
Bilaga 3 SOU 2005:43
450
Beslutanderätten vid gemensam vårdnad har även tidigare varit föremål för överväganden. I samband med 1998 års vårdnadsreform föreslog Vårdnadstvistutredningen att det skulle införas en uttrycklig bestämmelse om att den vårdnadshavare som barnet bor tillsammans med ensam får besluta i frågor om den dagliga omsorgen (SOU 1995:79). Regeringen lade dock inte fram något förslag i dessa delar, bl.a. med hänvisning till att behovet av en reglering inte ansågs vara tillräckligt stort. Lagutskottet delade regeringens uppfattning men förutsatte att regeringen följde frågan och, om det fanns anledning, skulle återkomma till riksdagen med förslag på området (prop. 1997/98 s. 54 f., bet. 1997/98:LU12 s. 37). Frågor som rör beslutanderätten vid gemensam vårdnad har vidare tagits upp i departementspromemorian Gemensam vårdnad för ogifta föräldrar (Ds 1999:57). Promemorian är föremål för beredning i Regeringskansliet.
Kommittén om barnmisshandel har i betänkandet Barnmisshandel – Att förebygga och åtgärda (SOU 2001:72) särskilt behandlat barns rätt till psykiatrisk vård. Kommittén ansåg att kravet på enighet mellan vårdnadshavarna får negativa konsekvenser när det gäller barns möjligheter att få psykiatrisk behandling efter att ha blivit utsatta för övergrepp i hemmet.
Även i andra sammanhang har gjorts gällande att kravet på enighet mellan vårdnadshavarna ibland kan leda till problem, inte minst mot bakgrund av att en domstol numera kan döma till gemensam vårdnad mot en förälders vilja. Bland annat har frågor som rör barnomsorg, barnets skolgång och barnets möjlighet att få tillgång till hälso- och sjukvård uppmärksammats.
Uppdraget
I syfte att förbättra förutsättningarna för gemensam vårdnad och för att säkerställa ett brett beredningsunderlag får kommittén i uppdrag att – oavsett sina ställningstaganden i övrigt när det gäller gemensam vårdnad – lämna förslag på hur en reglering kan utformas som underlättar hanteringen av problem när det gäller beslutsfattandet vid gemensam vårdnad. Kommittén skall uppmärksamma frågor som rör barnets skolgång och barnets möjlighet att få tillgång till hälso- och sjukvård samt andra vårdnadsfrågor där kravet på gemensam beslutanderätt kan innebära svårigheter.
Bilaga 3
451
En ordning som skall prövas är att utöka möjligheterna till tvistlösning i domstol av frågor som inryms i vårdnaden. En annan ordning är att ge domstol möjlighet att dela upp vårdnadshavarnas uppgifter mellan föräldrarna. Alternativt skulle någon annan myndighet kunna utses att besluta när föräldrarna inte kan enas. Ytterligare en möjlighet som skall övervägas är att i lag ge en av vårdnadshavarna rätt att besluta ensam i fler frågor än i dag. I vart fall när det gäller barnets tillgång till hälso- och sjukvård skulle en annan möjlighet kunna vara att varje vårdnadshavare ges rätt att bestämma själv. Även andra lösningar kan tänkas.
Kommittén skall föreslå de författningsändringar som behövs. Tiden för redovisning av uppdraget förlängs, vilket innebär att kommittén skall redovisa resultatet av sitt arbete senast den 31 maj 2005.
(Justitiedepartementet)
Vårdnad – Boende – Umgänge
Barnets bästa,
föräldrars ansvar
Del B
Betänkande av 2002 års vårdnadskommitté
Stockholm 2005
SOU och Ds kan köpas från Fritzes kundtjänst. För remissutsändningar av SOU och Ds svarar Fritzes Offentliga Publikationer på uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning.
Beställningsadress: Fritzes kundtjänst 106 47 Stockholm Orderfax: 08-690 91 91 Ordertel: 08-690 91 90 E-post: order.fritzes@nj.se Internet: www.fritzes.se
Svara på remiss. Hur och varför. Statsrådsberedningen, 2003. – En liten broschyr som underlättar arbetet för den som skall svara på remiss.
Broschyren är gratis och kan laddas ner eller beställas på http://www.regeringen.se/remiss
Tryckt av Elanders Gotab AB Stockholm 2005
ISBN 91-38-22360-0 ISSN 0375-250X
455
Innehåll
Del A
Förkortningar och ordförklaringar ......................................... 23
Sammanfattning ................................................................ 25
Summary .......................................................................... 41
Författningsförslag ............................................................. 59
1 Förslag till lag om ändring i föräldrabalken ........................... 59
2 Förslag till lag om ändring i äktenskapsbalken ...................... 79
3 Förslag till lag om ändring i lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område ................................................................ 82
4 Förslag till lag om ändring i lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn..................... 84
5 Förslag till lag om ändring i socialtjänstlagen (2001:453) ..... 85
1 Kommitténs uppdrag och arbete .................................. 87
1.1 Kommitténs uppdrag............................................................... 87
1.2 Kommitténs arbete .................................................................. 88
1.3 Kommitténs egna undersökningar.......................................... 89 1.3.1 Inledning ....................................................................... 89 1.3.2 Enkäten till socialnämnder........................................... 90
Innehåll SOU 2005:43
456
1.3.3 Genomgången av domar avseende vårdnad, boende och umgänge ....................................................90 1.3.4 Genomgången av utredningar avseende vårdnad, boende och umgänge ....................................................92 1.3.5 Genomgången av domar avseende verkställighet och överflyttning...........................................................93 1.3.6 Diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare...................................................94 1.3.7 Hearingar.......................................................................94
1.4 Annat material ..........................................................................95
2 Inledning ................................................................... 97
2.1 Utvecklingen av reglerna om vårdnad m.m. ...........................97
2.2 Barnet .....................................................................................100
2.3 Föräldrarna .............................................................................101
2.4 Våld i nära relationer ..............................................................102
3 Barnet i fokus .......................................................... 103
3.1 Barnets behov och föräldrars ansvar .....................................103
3.2 Barnets bästa ...........................................................................105
4 Vårdnad................................................................... 107
4.1 Gällande rätt ...........................................................................107
4.2 Gemensam vårdnad mot en förälders vilja............................108 4.2.1 Bedömningen av när gemensam vårdnad är till barnets bästa skall vara nyanserad och inte bygga på presumtioner ..........................................................108 4.2.2 Samarbetssvårigheter ..................................................114 4.2.3 Familjevåld...................................................................116
4.3 Automatisk prövning av vårdnadsfrågan m.m......................121
4.4 Vårdnadens innebörd, bestämmanderätten ..........................125 4.4.1 Inledning......................................................................125 4.4.2 Tidigare överväganden ................................................126
Innehåll
457
4.4.3 Några frågor som vårdnadshavarna måste besluta gemensamt om ............................................................ 127 4.4.4 Konsekvenser för barnet om föräldrarna inte kan enas .............................................................................. 134 4.4.5 Reglerna om bestämmanderätten bör inte ändras .... 135
4.5 Tilläggsdirektiv avseende bestämmanderätten ..................... 143 4.5.1 Bakgrund och utgångspunkter................................... 143 4.5.2 Lagstadgad kompetensfördelning mellan föräldrarna................................................................... 144 4.5.3 Annan myndighet än domstol avgör frågan.............. 146 4.5.4 Varje vårdnadshavare ges rätt att bestämma själv ..... 146 4.5.5 Domstolen fattar ett materiellt beslut i tvistefrågan.................................................................. 147 4.5.6 Domstolen fördelar kompetensen mellan föräldrarna................................................................... 148
5 Boende ................................................................... 157
5.1 Gällande rätt ........................................................................... 157
5.2 Växelvis boende...................................................................... 157
6 Umgänge................................................................. 165
6.1 Gällande rätt ........................................................................... 165
6.2 Umgänget är till för barnet ................................................... 166
6.3 Umgängessabotage och umgängesvägran............................. 168
6.4 Umgängesstöd och annan lämplig åtgärd............................. 171 6.4.1 Domstolens bedömning ............................................. 171 6.4.2 Socialnämndens formella hantering........................... 177
6.5 Situationer där umgänget ställer särskilda krav.................... 180
6.6 Annan kontakt än umgänge .................................................. 185
6.7 Närståendes talerätt om umgänge ........................................ 191
7 Risken för att barnet far illa ...................................... 197
7.1 Gällande rätt ........................................................................... 197
Innehåll SOU 2005:43
458
7.2 Risken för att barnet far illa skall beaktas särskilt................197
7.3 En sannolikhetsbedömning skall göras.................................200
7.4 Riskbedömningen...................................................................203
7.5 Även vårdnadsutredaren skall göra en riskbedömning ........207
8 Barnets rätt att komma till tals och påverka................. 209
8.1 Gällande rätt ...........................................................................209
8.2 Barnets inställning ..................................................................209
8.3 Barnets ålder och mognad......................................................214
8.4 Samarbetssamtal och barnets inställning ..............................215
8.5 Avtal mellan föräldrarna och barnets inställning .................217
8.6 Snabbupplysningar och barnets inställning ..........................219
8.7 Vårdnadsutredningar och barnets inställning.......................221
9 Samförståndslösningar .............................................. 225
9.1 Allmänt om samförståndslösningar ......................................225
9.2 Närmare om samförståndslösningar vid socialtjänsten .......227
9.3 Ekonomiska frågor.................................................................231 9.3.1 Samarbetssamtal om barnets försörjning och avtal om underhåll.......................................................231 9.3.2 Föräldrars underhållsskyldighet.................................234 9.3.3 Barnets folkbokföring.................................................237
10 Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag.......... 241
10.1 Gällande rätt ...........................................................................241
10.2 Snabbupplysningar .................................................................242
10.3 Vårdnadsutredningar..............................................................245 10.3.1 Allmänt om vårdnadsutredningar ..............................245 10.3.2 Sekretessbrytande regler.............................................250
Innehåll
459
11 Domstolsprocessen................................................... 257
11.1 Samförståndslösningar vid domstol...................................... 257 11.1.1 Domaren skall verka för att en samförståndslösning nås ............................................ 257 11.1.2 Medling i mål om vårdnad, boende och umgänge .... 261
11.2 Allmänt om långvariga och upprepade processer ................ 265
11.3 Handläggningen i stort vid tingsrätt..................................... 269 11.3.1 Handläggningsåtgärder .............................................. 269 11.3.2 Rättegångskostnadsansvar m.m................................. 270
11.4 Interimistiska beslut .............................................................. 272
11.5 Omprövning........................................................................... 275
11.6 Prövningstillstånd .................................................................. 278
11.7 Forumfrågor ........................................................................... 280 11.7.1 Syskon med olika hemvist.......................................... 280 11.7.2 Skyddade personuppgifter ......................................... 281
11.8 Partsinsynen och skyddade personuppgifter ....................... 282 11.8.1 Utrednings- och upplysningsansvarig socialnämnd................................................................. 282 11.8.2 Referenspersoner ........................................................ 285
11.9 Domares kompetens .............................................................. 286
12 Verkställighet och överflyttning .................................. 291
12.1 Inledning................................................................................. 291
12.2 Verkställighetsprocessen renodlas ........................................ 293 12.2.1 Hinder mot verkställighet.......................................... 294 12.2.2 Hänvisning att väcka talan om ändring ..................... 298 12.2.3 Motpartens inställning ............................................... 303 12.2.4 Medlingsinstitutet....................................................... 304 12.2.5 Avgöranden om överlämnande av barn..................... 304
12.3 Verkställighetsprocessen integreras så långt som möjligt i vårdnadsprocessen ............................................................... 305
Innehåll SOU 2005:43
460
12.4 Verkställighet av domar och avtal samt överflyttning av barn skall prövas av allmän domstol......................................308 12.4.1 Handläggande organ i frågor om verkställighet........309 12.4.2 Handläggande organ i frågor om överflyttning av barn ..............................................................................314 12.4.3 Jävsfrågan.....................................................................317 12.4.4 Tillämplig förfarandelag..............................................318 12.4.5 Lekmannainflytandet ..................................................319
12.5 Förfaranderegler m.m. i ärenden om verkställighet av domar och avtal samt ärenden om överflyttning av barn i andra fall................................................................................320 12.5.1 Gemensamma frågeställningar ...................................320 12.5.2 En särskild regel om jämkning i ärenden om verkställighet ...............................................................328 12.5.3 Särskilda regler för ärenden om överflyttning ..........331
12.6 Överflyttningslagen ...............................................................333
12.7 Forumfrågor ...........................................................................337
12.8 Tvångsmedel ...........................................................................339
12.9 Omhändertagande..................................................................345
12.10 De svenska reglerna om verkställighet i internationella förhållanden ............................................................................349 12.10.1 Bryssel II-förordningen .............................................349 12.10.2 Lagen (1977:595) om erkännande och verk-
ställighet av nordiska domar på privaträttens
område ........................................................................355
13 Ikraftträdande och övergångsbestämmelser ................. 357
14 Kostnads- och konsekvensanalys ................................ 359
15 Författningskommentar ............................................. 365
15.1 Förslaget till lag om ändring i föräldrabalken.......................365
15.2 Förslaget till lag om ändring i äktenskapsbalken .................414
Innehåll
461
15.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område .............................................................. 415
15.4 Förslaget till lag om ändring i lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn ..... 417
15.5 Förslaget till lag om ändring i socialtjänstlagen (2001:453) .............................................................................. 417
Reservationer och särskilda yttranden ................................ 421
Bilagor
1 Kommittédirektiv 2002:89 .......................................................... 433
2 Tilläggsdirektiv 2004:167............................................................. 447
3 Tilläggsdirektiv 2005:35............................................................... 449
Del B
Förkortningar och ordförklaringar ....................................... 473
Bakgrund
1 Barnets bästa .......................................................... 477
1.1 Barnets bästa i främsta rummet............................................. 477
1.2 Vad är barnets bästa? ............................................................. 478
2 Vårdnad .................................................................. 481
2.1 Gällande rätt ........................................................................... 481
2.2 Gemensam vårdnad mot en förälders vilja ........................... 482 2.2.1 Förarbetena till 1998 års reform rörande gemensam vårdnad ..................................................... 482 2.2.2 Hur många föräldrar har gemensam resp. ensam vårdnad? ...................................................................... 484
Innehåll SOU 2005:43
462
2.2.3 Avgöranden från HD och hovrätterna ......................485 2.2.4 Något om Socialstyrelsens genomgång av domar från år 1999 och år 2002..............................................487
2.3 Bestämmanderätten inom ramen för gemensam vårdnad....487 2.3.1 Gällande rätt ................................................................487 2.3.2 Tidigare behandling av frågan ....................................488 2.3.3 Vad ingår i den dagliga omsorgen? ............................490
2.4 Automatisk prövning av vårdnads- eller umgängesfrågan...497 2.4.1 Gällande rätt ................................................................497 2.4.2 Uttalande från riksdagen ............................................498 2.4.3 Överväganden av LVU-utredningen..........................498
2.5 Talerätt om överflyttning av vårdnaden................................499 2.5.1 Gällande rätt ................................................................499 2.5.2 Socialstyrelsens skrivelse om socialtjänstens handläggning ...............................................................500 2.5.3 Överväganden av LVU-utredningen..........................501 2.5.4 Ett beslut av JO...........................................................502
3 Boende.................................................................... 505
3.1 Gällande rätt ...........................................................................505
3.2 Växelvis boende ......................................................................506 3.2.1 Växelvis boende eller umgänge?.................................506 3.2.2 Hur många barn bor växelvis?....................................507 3.2.3 Vilka förutsättningar bör föreligga för att växelvis boende skall vara till barnets bästa? ...........................507
4 Umgänge ................................................................. 513
4.1 Barnets rätt till umgänge med en förälder ............................513 4.1.1 Gällande rätt ................................................................513 4.1.2 Allmänt ........................................................................514 4.1.3 Risken för att barnet far illa skall beaktas..................515 4.1.4 Umgänget skall anpassas individuellt ........................515 4.1.5 Umgängesvägran .........................................................516 4.1.6 Umgängessabotage .....................................................517 4.1.7 Avgöranden från HD och hovrätterna ......................517 4.1.8 Synpunkter på små barns umgänge med en förälder.........................................................................520
Innehåll
463
4.2 Barnets rätt till umgänge med närstående ............................ 521 4.2.1 Gällande rätt................................................................ 521 4.2.2 Tidigare behandling av frågan .................................... 522
4.3 Situationer där ett umgänge ställer särskilda krav................ 523 4.3.1 Socialnämndens skyldigheter ..................................... 523 4.3.2 Besöksförbud .............................................................. 523 4.3.3 Skyddade personuppgifter ......................................... 524 4.3.4 Kontaktperson ............................................................ 525
4.4 Annan kontakt än umgänge .................................................. 528 4.4.1 Gällande rätt................................................................ 528 4.4.2 Överväganden av Vårdnadstvistutredningen ............ 528
5 Risken för att barnet far illa ...................................... 531
5.1 Gällande rätt ........................................................................... 531
5.2 Barn som riskerar att fara illa ................................................ 531
5.3 Närmare om bestämmelsen om att risken för att barnet far illa skall beaktas ................................................................ 533
5.4 Avgöranden från HD............................................................. 535
5.5 Något om lagstiftningen i Nya Zeeland ............................... 537 5.5.1 Innehållet i 16 B Guardianship Act (fritt översatt) ...................................................................... 537 5.5.2 Kommentar till lagstiftningen.................................... 538
5.6 BO:s genomgång av domar från år 2002 .............................. 539
6 Barnets rätt att komma till tals .................................. 543
6.1 Gällande rätt ........................................................................... 543
6.2 Barnets inställning.................................................................. 544
6.3 Barnets ålder och mognad ..................................................... 545
6.4 Avgöranden från HD och hovrätterna ................................. 546 6.4.1 Barnets vilja har följts ................................................. 546 6.4.2 Barnets vilja har inte följts ......................................... 547
6.5 Närmare om barns möjlighet att komma till tals................. 548
Innehåll SOU 2005:43
464
6.5.1 Samarbetssamtal ..........................................................548 6.5.2 Föräldrars avtal............................................................549 6.5.3 Snabbupplysningar......................................................550 6.5.4 Vårdnadsutredningar ..................................................550 6.5.5 Hörande av barnet inför domstol ..............................552
7 Samförståndslösningar .............................................. 555
7.1 Samarbetssamtal .....................................................................555 7.1.1 Gällande rätt ................................................................555 7.1.2 Något om handläggningen av samarbetssamtal ........556 7.1.3 Obligatoriska samarbetssamtal?.................................559 7.1.4 Rapport från Socialstyrelsen angående samarbetssamtal ..........................................................559
7.2 Avtal om vårdnad, boende och umgänge..............................561
7.3 Statistiska uppgifter................................................................563 7.3.1 Antal samarbetssamtal ................................................563 7.3.2 Antalet godkända avtal ...............................................564 7.3.3 Uppgifter om antalet vårdnadstvister finns inte .......565
7.4 Samarbetssamtal om barnets försörjning och avtal om underhåll .................................................................................565 7.4.1 Gällande rätt ................................................................565 7.4.2 Förarbetena till 1998 års reform rörande avtal..........566 7.4.3 Tidigare behandling av frågorna.................................567
7.5 Föräldrars underhållsskyldighet ............................................570 7.5.1 Gällande rätt ................................................................570 7.5.2 Tidigare behandling av frågan om umgängesavdrag ..........................................................572
7.6 Folkbokföring och bidrag......................................................573 7.6.1 Gällande rätt ................................................................573 7.6.2 Kartläggning av praxis.................................................575 7.6.3 Något om bidragssystemen........................................576
8 Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag.......... 579
8.1 Gällande rätt ...........................................................................579
8.2 Snabbupplysningar .................................................................580
Innehåll
465
8.3 Vårdnadsutredningar ............................................................. 581 8.3.1 Allmänt om vårdnadsutredningar.............................. 581 8.3.2 Sekretessbrytande regler ............................................ 583
8.4 Hörande av barnet inför domstol ......................................... 586
9 Domstolsprocessen................................................... 587
9.1 Långvariga och upprepade domstolsprocesser..................... 587 9.1.1 Gällande rätt................................................................ 587 9.1.2 Tidigare behandling av vissa frågor............................ 591
9.2 Forum ..................................................................................... 597 9.2.1 Gällande rätt................................................................ 597 9.2.2 Överväganden av Personsäkerhetsutredningen ........ 598
9.3 Partsinsyn och skyddade personuppgifter ........................... 600
9.4 Domares kompetens i vårdnadsfrågor.................................. 602 9.4.1 Gällande rätt................................................................ 602 9.4.2 Uttalanden från riksdagen och BO ........................... 602 9.4.3 Specialisering av domare............................................. 604 9.4.4 Pågående kompetensutveckling................................. 604
10 Verkställighet och överflyttning .................................. 607
10.1 Från utsökningslagen till föräldrabalken .............................. 607
10.2 Gällande rätt ........................................................................... 610 10.2.1 Ansökan om verkställighet eller överflyttning ......... 610 10.2.2 Medling........................................................................ 611 10.2.3 Förutsättningar för verkställighet och överflyttning ............................................................... 613 10.2.4 Tvångsmedel ............................................................... 622 10.2.5 Förfaranderegler m.m................................................. 627
10.3 Tidigare behandling av frågan om handläggande organ....... 631 10.3.1 Utredningen om barnens rätt .................................... 631 10.3.2 Domstolsutredningen ................................................ 634
10.4 Överflyttningslagen ............................................................... 637 10.4.1 Gällande rätt................................................................ 637 10.4.2 Tidigare behandling av frågan om behörig domstol........................................................................ 638
Innehåll SOU 2005:43
466
11 Internationella konventioner m.m. .............................. 641
11.1 Barnkonventionen ..................................................................641
11.2 Europakonventionen..............................................................644
11.3 Bryssel II-förordningen m.m.................................................652
11.4 Den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter ...............................................................................655
11.5 Den europeiska konventionen om umgänge med barn .......657
11.6 1980 års Haagkonvention och 1980 års Europarådskonvention..............................................................................658
12 Nordisk rätt.............................................................. 659
12.1 Danmark .................................................................................659 12.1.1 Vårdnad och umgänge ................................................659 12.1.2 Verkställighet av avtal och avgöranden om vårdnad och umgänge .................................................671
12.2 Finland ....................................................................................674 12.2.1 Vårdnad, boende och umgänge ..................................674 12.2.2 Verkställighet av avtal och avgöranden om vårdnad, boende och umgänge ...................................681
12.3 Island ......................................................................................687 12.3.1 Vårdnad och umgänge ................................................687 12.3.2 Verkställighet av avtal och avgöranden om vårdnad och umgänge .................................................694
12.4 Norge ......................................................................................696 12.4.1 Vårdnad, boende och umgänge ..................................696 12.4.2 Verkställighet av avtal och avgöranden om vårdnad, boende och umgänge ...................................710
Innehåll
467
Kommitténs egna undersökningar
13 Enkät till socialnämnder om deras arbete ................... 715
13.1 Enkäten................................................................................... 715
13.2 Svaren från socialnämnderna/stadsdelsnämnderna.............. 716 13.2.1 Sammanställningen av svaren..................................... 716 13.2.2 Samarbetssamtal.......................................................... 716 13.2.3 Avtal om vårdnad, boende och umgänge .................. 721 13.2.4 Utredningar om vårdnad, boende och umgänge ...... 725 13.2.5 Barnsamtal inför snabbupplysningar ......................... 730 13.2.6 Situationer där umgänget ställer särskilda krav ........ 731 13.2.7 Umgänge med närstående .......................................... 733 13.2.8 Kunskap och utbildning ............................................. 733 13.2.9 Övriga synpunkter...................................................... 734
14 Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge ................................................................. 739
14.1 Det granskade materialet....................................................... 739 14.1.1 249 tingsrättsdomar från första halvåret 2002 .......... 739 14.1.2 135 domar eller beslut från hovrätterna .................... 739 14.1.3 Specialgranskning avseende övergrepp...................... 740 14.1.4 Något om domarnas innehåll m.m. ........................... 740
14.2 Tingsrättsdomarna ................................................................. 741 14.2.1 Allmänt........................................................................ 741 14.2.2 Bakgrunden i målen .................................................... 742 14.2.3 Barnen.......................................................................... 749 14.2.4 Vårdnad ....................................................................... 753 14.2.5 Boende......................................................................... 757 14.2.6 Umgänge ..................................................................... 761 14.2.7 Särskilt förordnade vårdnadshavare........................... 764 14.2.8 Övriga beslut i domarna............................................. 765
14.3 Hovrättsdomarna................................................................... 765 14.3.1 Hur många mål prövades av hovrätten? .................... 765 14.3.2 Bakgrunden i målen .................................................... 766 14.3.3 Barnen.......................................................................... 768 14.3.4 De fastställda domarna ............................................... 770 14.3.5 De ändrade domarna................................................... 770
Innehåll SOU 2005:43
468
14.3.6 Det återförvisade målet...............................................772
15 Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp................................................................. 775
15.1 Inledning .................................................................................775
15.2 Allvarligare våld/hot mot den andra föräldern .....................777 15.2.1 Inledning......................................................................777 15.2.2 Gemensam vårdnad.....................................................777 15.2.3 Ensam vårdnad för mamman......................................781 15.2.4 Ensam vårdnad för pappan .........................................785 15.2.5 Enbart umgänge ..........................................................787
15.3 Lindrigare våld/hot mot den andra föräldern .......................788 15.3.1 Inledning......................................................................788 15.3.2 Gemensam vårdnad.....................................................789 15.3.3 Ensam vårdnad för mamman......................................792
15.4 Våld/hot mot barnet ..............................................................793 15.4.1 Inledning......................................................................793 15.4.2 Gemensam vårdnad.....................................................794 15.4.3 Ensam vårdnad för mamman......................................796 15.4.4 Ensam vårdnad för pappan .........................................797 15.4.5 Enbart umgänge ..........................................................798
15.5 Sexuella övergrepp mot barnet ..............................................798 15.5.1 Inledning......................................................................798 15.5.2 Gemensam vårdnad.....................................................799 15.5.3 Ensam vårdnad för mamman......................................801 15.5.4 Ensam vårdnad för pappan .........................................802
15.6 Sexuella övergrepp mot annan än barnet ..............................804 15.6.1 Inledning......................................................................804 15.6.2 Gemensam vårdnad.....................................................804
15.7 Sammanfattning av tingsrättsdomarna..................................806
15.8 Sammanfattning av hovrättsdomarna....................................807
15.9 Något om beviskravet ............................................................808
Innehåll
469
16 Genomgång av utredningar avseende vårdnad, boende och umgänge ........................................................... 809
16.1 50 vårdnadsutredningar ......................................................... 809
16.2 Barnets möjlighet att komma till tals.................................... 810 16.2.1 Hur gamla var barnen? ............................................... 810 16.2.2 Träffade utredaren barnet?......................................... 810 16.2.3 Hur bildade sig utredaren en uppfattning om barnet och barnets inställning? .................................. 812 16.2.4 Redovisades barnets inställning i vårdnadsutredningen? ................................................ 813 16.2.5 Utredarens bedömning............................................... 816 16.2.6 Tingsrättens bedömning ............................................ 818
16.3 Beslutsunderlaget ................................................................... 819 16.3.1 Tid mellan utredning och dom .................................. 819 16.3.2 Fanns annan utredning tillgänglig?............................ 820
17 Genomgång av domar avseende verkställighet och överflyttning ............................................................ 821
17.1 Det granskade materialet....................................................... 821
17.2 Barnen..................................................................................... 822
17.3 Ansökan om verkställighet eller överflyttning .................... 823
17.4 Medling................................................................................... 825
17.5 Motpartens invändningar ...................................................... 825
17.6 Förutsättningar för verkställighet och överflyttning .......... 827 17.6.1 Domstolarnas beslut................................................... 827 17.6.2 Särskilt om barnets vilja ............................................. 828 17.6.3 Särskilt om ändrade förhållanden .............................. 831 17.6.4 Särskilt om barnets kroppsliga och själsliga hälsa..... 831 17.6.5 Jämkning och komplettering m.m............................. 832
17.7 Tvångsmedel........................................................................... 833
17.8 Förfaranderegler m.m. ........................................................... 835 17.8.1 Läkarundersökning..................................................... 835 17.8.2 Förhandling................................................................. 835 17.8.3 Rättegångskostnader .................................................. 836
Innehåll SOU 2005:43
470
17.8.4 Omedelbar verkställighet ...........................................837 17.8.5 Omprövning................................................................837
17.9 Prövningen i kammarrätten ...................................................837
18 Diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare.............................................................. 841
18.1 Allmänt ...................................................................................841
18.2 Vårdnad ...................................................................................841 18.2.1 Gemensam vårdnad mot en förälders vilja ................841 18.2.2 Bestämmanderätten ....................................................842 18.2.3 Automatisk prövning av vårdnadsfrågan...................842 18.2.4 Talerätt för närstående om vårdnadsöverflyttning ...843
18.3 Växelvis boende ......................................................................843
18.4 Umgänge.................................................................................843 18.4.1 Talerätt för närstående om umgänge .........................843 18.4.2 Situationer där umgänget ställer särskilda krav.........844 18.4.3 Annan kontakt än umgänge .......................................845
18.5 Risken för att barnet far illa...................................................845
18.6 Barnets rätt att komma till tals ..............................................846 18.6.1 Samarbetssamtal ..........................................................846 18.6.2 Snabbupplysningar......................................................847 18.6.3 Vårdnadsutredningar ..................................................847
18.7 Samförståndslösningar ...........................................................848 18.7.1 Samarbetssamtal ..........................................................848 18.7.2 Avtal.............................................................................850 18.7.3 Allmänt om samförståndslösningar ...........................850 18.7.4 Ekonomiska frågor m.m. ............................................851 18.7.5 Folkbokföring .............................................................852
18.8 Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag ................852 18.8.1 Snabbupplysningar......................................................852 18.8.2 Vårdnadsutredningar ..................................................853 18.8.3 Annat beslutsunderlag ................................................854 18.8.4 Vårdnadsutredarens tillgång till beslutsunderlag ......855
Innehåll
471
18.9 Domstolsprocessen................................................................ 855 18.9.1 Långvariga och upprepade processer ......................... 855 18.9.2 Domares kompetens................................................... 856
18.10 Verkställighet och överflyttning ........................................... 857
19 Hearingar ................................................................ 861
19.1 Allmänt ................................................................................... 861
19.2 Vårdnad................................................................................... 861 19.2.1 Gemensam vårdnad mot en förälders vilja ................ 861 19.2.2 Bestämmanderätten .................................................... 862
19.3 Växelvis boende...................................................................... 862
19.4 Umgänge ................................................................................ 863 19.4.1 Barnets rätt till umgänge med närstående ................. 863 19.4.2 Annan kontakt än umgänge ....................................... 863
19.5 Risken för att barnet far illa .................................................. 864
19.6 Barns rätt att komma till tals................................................. 865
19.7 Samförståndslösningar........................................................... 866
19.8 Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag ................ 867
19.9 Domstolsprocessen................................................................ 867
19.10 Verkställighet och överflyttning ........................................... 868
20 Förteckning över domar och vårdnadsutredningar ........ 869
20.1 Allmänt ................................................................................... 869
20.2 Förteckning över tingsrättsdomar och vårdnadsutredningar ............................................................................. 869
20.3 Förteckning över länsrättsdomar.......................................... 876
473
Förkortningar och ordförklaringar
barnkonventionen Förenta Nationernas konvention om barnets rättigheter bet. betänkande BO Barnombudsmannen boförälder en förälder som barnet varaktigt bor tillsammans med BrB Brottsbalken dir. direktiv Ds departementsserien DV Domstolsverket Europakonventionen Europeiska konventionen den 4 november 1950 angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna FB Föräldrabalken HD Högsta domstolen JK Justitiekanslern JO Riksdagens ombudsmän JuU Justitieutskottet kap. kapitel LU Lagutskottet LVU Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga NJA Nytt Juridiskt Arkiv, avdelning I prop. proposition
Förkortningar och ordförklaringar SOU 2005:43
474
RB Rättegångsbalken RH Rättsfall från hovrätterna rskr. riksdagsskrivelse RÅ Regeringsrättens årsbok SfU Socialförsäkringsutskottet SkU Skatteutskottet SoL Socialtjänstlagen (2001:453) SOSFS Socialstyrelsens författningssamling SoU Socialutskottet SOU Statens offentliga utredningar UbU Utbildningsutskottet umgängesförälder en förälder som barnet inte varaktigt bor tillsammans med ÄktB Äktenskapsbalken överflyttningslagen Lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn
BAKGRUND
477
1 Barnets bästa
1.1 Barnets bästa i främsta rummet
Principen om att hänsyn skall tas till barnets bästa har sedan länge varit vägledande i lagstiftningen om vårdnad m.m.
Genom 1998 års reform infördes en uttrycklig bestämmelse som slår fast att barnets bästa skall komma i främsta rummet när frågor om vårdnad, boende och umgänge avgörs (6 kap. 2 a § första stycket FB). Det innebar inte någon förändring i gällande rätt, men den nya bestämmelsen markerar tydligare att barnets bästa alltid skall finnas med som en utgångspunkt för bedömningen och att de mer preciserade bestämmelserna i 6 kap. FB tar sitt avstamp i denna allmänna regel. Genom den nya bestämmelsen knöts också regleringen av frågor om vårdnad, boende och umgänge tydligt till Förenta Nationernas konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen). Artikel 3 i konventionen föreskriver att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn (se vidare kapitel 11 om Internationella konventioner).
Barnets bästa skall således komma i främsta rummet vid alla avgöranden av frågor om vårdnad, boende och umgänge. Det gäller såväl för domar och beslut av domstol som för beslut av socialnämnden att godkänna eller inte godkänna avtal som föräldrarna träffat.
Bestämmelsen om att domstolen vid bedömningen av frågor om vårdnad, boende och umgänge skall ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad har getts en fristående placering och har inte inarbetats i 2 a §. Härigenom markeras att barnets vilja inte endast är en omständighet att beakta vid bedömningen av barnets bästa utan ibland bör beaktas fristående från den bedömningen (jfr prop. 1981/82:168 s. 66, prop. 1994/95:224 s. 32 f. och SOU 1997:116 s. 133 f.). Frågor om vårdnad, boende och umgänge skall alltid avgöras efter vad som är bäst för barnet. Men man kan tänka sig situationer där det är mycket svårt att avgöra vad som är bäst för barnet och där barnets vilja bör, som en fristående omständig-
Barnets bästa SOU 2005:43
478
het, bli avgörande för domstolens ställningstagande (prop. 1997/98:7 s. 103, bet. LU12 s. 16, rskr. 229–230).
1.2 Vad är barnets bästa?
I lagen finns inte bestämt angett vad som skall anses vara barnets bästa. Det låter sig inte göras att en gång för alla precisera innebörden av ett sådant begrepp. Som många gånger framhållits måste barnets bästa avgöras i varje enskilt fall utifrån en bedömning av de individuella förhållandena. Vid bedömningen måste hänsyn tas till allt som rör barnets fysiska och psykiska välbefinnande och utveckling. Så långt det är möjligt skall därvid såväl kortsiktiga som långsiktiga effekter för barnet beaktas. Det säger sig självt att det ofta är nära nog omöjligt att objektivt slå fast vad som är bäst för barnet. I sådana fall blir det till sist domstolens resp. socialnämndens uppfattning, antaganden och bedömningar som blir avgörande.
I 6 kap. 1 § FB finns en uppräkning av ett barns grundläggande behov. Där sägs att ett barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Barnet skall behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling. I 6 kap. 2 a § FB anges vidare att vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall fästas avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Domstolen och socialnämnden skall också beakta risken för att barnet utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa.
Att vissa omständigheter nämns särskilt är i första hand ett uttryck för att dessa omständigheter aldrig får glömmas bort vid bedömningen. Men det är också ett uttryck för vad lagstiftaren särskilt velat fästa uppmärksamheten på. Däremot behöver inte de angivna omständigheterna nödvändigtvis betyda mer än andra viktiga förhållanden i ett enskilt fall.
Barnkonventionen innehåller inte heller någon definition av vad som är barnets bästa. Den kommitté som tillsattes för att klarlägga hur barnkonventionens anda och innebörd kommer till uttryck i svensk lagstiftning och praxis (Barnkommittén) rekommenderade att bedömningen av barnets bästa görs genom att kombinera den kunskap om barn som vetenskap och beprövad erfarenhet ger med att låta barnen själva komma till tals. Barnkommittén konstaterade vidare att bestämmelserna i 6 kap. FB sätter barnet i fokus samt att
SOU 2005:43 Barnets bästa
479
bestämmelserna, till skillnad mot barnkonventionens artikel 3 om att barnets bästa skall vägas mot andra intressen, anger att barnets bästa står över alla andra intressen (SOU 1997:116 s. 135 och 163).
481
2 Vårdnad
2.1 Gällande rätt
Ett barn står under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem, om inte domstolen har anförtrott vårdnaden åt en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare. Vårdnaden om barnet består till dess att barnet har fyllt arton år eller dessförinnan ingår äktenskap (6 kap. 2 § första stycket FB).
En vårdnadshavare skall ansvara för barnets personliga förhållanden och skall se till att barnets behov av omvårdnad, trygghet och en god fostran blir tillgodosedda. Vårdnadshavaren svarar även för att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till dess ålder, utveckling och övriga omständigheter samt skall bevaka att barnet får tillfredsställande försörjning och utbildning. I vårdnaden ingår också att ha uppsikt över barnet eller vidta andra lämpliga åtgärder så att barnet inte orsakar skada för någon annan (6 kap. 2 § andra stycket FB).
Ett barn står från födelsen under vårdnad av båda föräldrarna, om dessa är gifta med varandra. Döms det till äktenskapsskillnad mellan föräldrarna står barnet även därefter under båda föräldrarnas vårdnad, om inte den gemensamma vårdnaden upplöses. Är föräldrarna inte gifta med varandra vid födelsen, blir mamman ensam vårdnadshavare. Om föräldrarna senare ingår äktenskap med varandra får de automatiskt gemensam vårdnad om barnet, om inte domstolen dessförinnan anförtrott vårdnaden åt en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare (6 kap. 3 § FB).
Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem, kan domstol genom dom eller föräldrarna själva genom skriftligt avtal, som godkänts av socialnämnden, besluta om ändring i vårdnaden (6 kap. 4 § första stycket, 5 och 6 §§ FB). Står barnet under vårdnad av endast en av föräldrarna, kan föräldrarna under vissa förutsättningar i stället få gemensam vårdnad genom registrering hos skattemyndigheten efter gemensam anmälan (6 kap. 4 § andra stycket FB).
Vårdnad SOU 2005:43
482
Genom 1998 års reform infördes en möjlighet för domstol att vägra upplösa den gemensamma vårdnaden eller att förordna om sådan vårdnad mot en förälders vilja. En förutsättning för ett sådant förordnande är att gemensam vårdnad är bäst för barnet. En annan förutsättning är att inte båda föräldrarna motsätter sig gemensam vårdnad (6 kap. 5 § FB).
2.2 Gemensam vårdnad mot en förälders vilja
2.2.1 Förarbetena till 1998 års reform rörande gemensam vårdnad
I den av riksdagen antagna propositionen 1997/98:7 anges bl.a. följande. På det hela taget torde det råda en stor enighet om att gemensam vårdnad i de flesta fall är att föredra framför ensam vårdnad. Det kan dock, enligt regeringen, inte komma i fråga att helt utmönstra möjligheterna till ensam vårdnad. Det finns fall där en förälder är olämplig som vårdnadshavare. Så kan vara fallet om föräldern har gjort sig skyldig till våld mot barnet eller den andra föräldern. Det kan också vara så att konflikten mellan föräldrarna är så svår och djup att det är omöjligt för dem att samarbeta i frågor som rör barnet. Ofta är det då bäst för barnet att en av föräldrarna är ensam vårdnadshavare. Målet bör vara att föräldrar har gemensam vårdnad i samtliga fall då den vårdnadsformen är bäst för barnet. Möjligheten att döma till gemensam vårdnad mot en förälders vilja måste dock användas med stor försiktighet och lyhördhet. Många gånger kommer, enligt regeringen, avgörandet i vårdnadsfrågan att bli detsamma som med de förut gällande reglerna, men domstolen ges en något större handlingsfrihet än tidigare för att barnets bästa skall kunna tillgodoses.
I propositionens författningskommentar anges vidare: Bestämmelsen möjliggör i och för sig för domstolen att förordna en förälder som vårdnadshavare mot hans eller hennes vilja. Om en förälder uttryckligen förklarar att han eller hon inte vill ha del i vårdnaden om barnet, får det dock som regel antas att en sådan lösning inte är förenlig med barnets bästa. – Domstolens ställningstagande skall grundas på vad som är bäst för barnet. Detta får prövas mot bakgrund av förhållandena i det enskilda fallet. – Att det nu öppnas en möjlighet för domstolarna att besluta om gemensam vårdnad mot den ena förälderns vilja får, enligt regeringen, självfallet inte leda till att den förälderns motstånd mot gemensam vårdnad negligeras. Detta mot-
Vårdnad
483
stånd kan bero på en vällovlig önskan att skydda barnet. Om det finns risk för att barnet far illa vid gemensam vårdnad, skall domstolen givetvis beakta det. – I propositionen erinras om vad som anfördes i samband med de ändringar som genomfördes i 6 kap. FB år 1991 beträffande vilken betydelse som bör tilläggas det förhållandet att en förälder motsätter sig gemensam vårdnad. Där anfördes följande.
Med utgångspunkt i att gemensam vårdnad typiskt sett kan gagna ett barns intresse ligger det typiskt sett också ofta närmast till hands för en förälder som vill sätta barnets bästa i centrum att sträva efter gemensam vårdnad. En förälders motstånd mot gemensam vårdnad kan därför vara ett tecken på att intresset och ambitionen hos den föräldern att söka upprätthålla en nära och god kontakt mellan barnet och den andra föräldern är mindre. Men motståndet kan naturligtvis också bottna i andra orsaker. Det kan bero på en strävan hos föräldern att skydda barnet mot att fara illa. Det kan ha sin grund i sådana förhållanden som hustrumisshandel eller ständiga trakasserier från en makes sida, förhållanden som kan göra det svårt eller omöjligt med en vårdnadsform som förutsätter enighet i frågor som rör barnet. I det enskilda fallet måste bedömningen därför vara mycket lyhörd och noggrant inriktas på de omständigheter och behov som föreligger i just det fallet.
Detta uttalande äger, enligt propositionen, alltjämt giltighet; en förälders motstånd mot gemensam vårdnad måste bedömas utifrån förutsättningarna i det enskilda fallet. – Att den ena föräldern utsatt barnet eller den andra föräldern för övergrepp kan göra gemensam vårdnad olämplig. Barnets möjligheter till en trygg uppväxtmiljö påverkas uppenbarligen av förhållandet mellan föräldrarna. Av betydelse kan också vara hur den förälder som barnet bor hos upplever sitt och barnets förhållande till den andra föräldern. En förälder som misshandlats eller utsatts för andra övergrepp av den andra föräldern och som lever i ett tillstånd av oro eller till och med skräck för den andra föräldern kan vid gemensam vårdnad vara dåligt rustad att tillgodose sitt barns behov av trygghet och omsorg. Det gäller även om samarbetet mellan föräldrarna ytligt sett synes fungera. Däremot anser regeringen inte att övergrepp inom familjen alltid bör utesluta gemensam vårdnad. Det måste som alltid bli beroende av en prövning i det enskilda fallet (prop. 1997/98:7 s. 49–51 och 106–107. Se även prop. 1990/91:8 s. 34).
Lagutskottet anförde härutöver att frågan om vem som har den rättsliga vårdnaden om barnet är ur barnets perspektiv i och för sig inte ensamt avgörande för hur kontakten mellan barnet och dess föräldrar kommer att utvecklas. I stället är för de flesta barn det
Vårdnad SOU 2005:43
484
viktigaste att ha en bra kontakt med både sin mor och sin far och att slippa konflikter mellan föräldrarna. Ett gemensamt rättsligt ansvar kan dock många gånger bidra till att främja goda förhållanden mellan barnet och dess föräldrar och medverka till ett ökat engagemang från båda föräldrarnas sida i angelägenheter som rör barnet. I andra, mer sällsynta, fall kan gemensam vårdnad i stället vara konfliktskapande och förstärka redan befintliga misshälligheter föräldrarna emellan. När det gäller tillämpningen av den föreslagna nya bestämmelsen om gemensam vårdnad underströk därför lagutskottet särskilt att lagändringen inte får medföra att det mer eller mindre schablonmässigt beslutas om gemensam vårdnad även mot en förälders önskemål. Om den som motsätter sig gemensam vårdnad anför vägande skäl för sin ståndpunkt är det oftast, enligt utskottet, lämpligast att inte gå emot den personens vilja. Har motståndet sin grund i sådana förhållanden som misshandel eller trakasserier eller andra former av övergrepp från den andra förälderns sida, torde det nämligen vara bäst för barnet att den ena föräldern får ensam vårdnad. Utskottet framhöll som sin mening att i de fall där den ena föräldern utsätter en familjemedlem för våld, trakasserier eller annan kränkande behandling, gemensam vårdnad mot en förälders vilja bör vara utesluten (bet. 1997/98:LU12 s. 30 f., rskr. 229–230).
2.2.2 Hur många föräldrar har gemensam resp. ensam vårdnad?
På uppdrag av Socialdepartementet för Statistiska centralbyrån (SCB) sedan några år tillbaka statistik om barn och deras familjer. Från deras rapport ”Barn och deras familjer 2003” (publicerad 2004-12-01) har följande uppgifter hämtats. Statistiken bygger på uppgifter från utgången av år 2003.
De flesta föräldrar, 89 procent, har gemensam vårdnad om sina barn. Ensam vårdnad om barnen har oftast mammorna (drygt 9 procent). Endast 1 procent av papporna har ensam vårdnad. När det gäller de yngre barnen, de under 5 år, har 95 procent av föräldrarna gemensam vårdnad om sina barn. Beträffande de yngre barnen har knappt 5 procent av mammorna och mindre än 1 procent av papporna ensam vårdnad.
År 2003 berördes nästan 50 000 barn av en separation mellan föräldrarna. Uppgiften gäller barn till gifta föräldrar och barn till sambor med gemensamma barn. Det är dubbelt så vanligt att barn till sambor
Vårdnad
485
upplever en separation mellan föräldrarna som att barn till gifta gör det. De flesta föräldrar har gemensam vårdnad om sina barn efter separationen. Tre månader efter separationsåret (dvs. i mars 2004) gällde gemensam vårdnad för 96 procent av barnen till föräldrar som varit gifta och 89 procent av barnen till föräldrar som varit sambor.
2.2.3 Avgöranden från HD och hovrätterna
Här redogörs för några avgöranden från HD och från hovrätterna som belyser domstolarnas syn på frågan om val av vårdnadsform efter reformen år 1998.
I ett avgörande från HD anförtroddes vårdnaden om tre barn föräldrarna gemensamt, eftersom inga särskilda skäl talade emot det. Enligt HD måste 1998 års ändringar i 6 kap. FB anses innebära att lagstiftningen numera förutsätter att gemensam vårdnad normalt är till barnets bästa. Endast när det framkommer särskilda omständigheter som talar mot gemensam vårdnad eller om båda föräldrarna motsätter sig gemensam vårdnad skall, enligt HD, vårdnaden anförtros åt en förälder ensam. I det aktuella fallet framgick av vårdnadsutredningen att båda föräldrarna var engagerade och kompetenta föräldrar och enligt utredaren fanns förutsättningar för gemensam vårdnad. HD ansåg att båda föräldrarna fick anses lämpliga som vårdnadshavare. Visserligen förelåg meningsskiljaktigheter mellan föräldrarna som gjorde att samarbetet om barnen inte löpte friktionsfritt. Enligt HD var dessa dock långtifrån av sådant slag att de skulle medföra att domstolen inte borde förordna om gemensam vårdnad mot den ena förälderns vilja (NJA 1999 s. 451).
I ett annat avgörande från HD anförtroddes mamman ensam vårdnaden om två barn, eftersom det rådde en så svår och djup konflikt mellan föräldrarna att det var omöjligt för dem att samarbeta i frågor som rörde barnen. I samband med föräldrarnas separation misshandlade pappan mamman. Han dömdes till villkorlig dom med samhällstjänst samt ålades besöksförbud gentemot mamman. Enligt HD kan en sådan särskild omständighet som medför att en förälder är olämplig som vårdnadshavare vara att denne gjort sig skyldig till våld mot barnet eller den andra föräldern. En annan omständighet som enligt HD kan tala mot gemensam vårdnad är att konflikten mellan föräldrarna är så svår och djup att det är omöjligt för dem att samarbeta i frågor som rör barnet. Det misshandelsbrott som pappan dömts för hade begåtts i en upprörd situation ett och ett
Vårdnad SOU 2005:43
486
halvt år tidigare när pappan skulle hämta barnen inför ett umgängestillfälle. Misshandeln kunde enligt HD inte anses innebära att pappan vid prövningstillfället var olämplig som vårdnadshavare. Misshandeln fick emellertid ses som ett exempel på de svårigheter föräldrarna haft att lösa och samtala om de problem som rörde barnen. Utredningen i målet visade att dessa svårigheter hade fortsatt och det fanns inget som tydde på att relationen mellan föräldrarna kunde komma att förbättras inom den närmaste överblickbara tiden. Sammantaget ansåg HD att det rådde en så svår och djup konflikt mellan föräldrarna att det var omöjligt för dem att samarbeta i frågor som rörde barnen (NJA 2000 s. 345).
I ett hovrättsavgörande anförtroddes vårdnaden om två barn föräldrarna gemensamt trots att samarbetsproblem förelåg. Barnen vistades nio av fjorton dagar hos mamman och resten av dagarna hos pappan. Den omständigheten ansågs av hovrätten tala för att gemensam vårdnad skulle vara en för barnen lämplig ordning. Hovrätten fann emellertid också att föräldrarna hade en obearbetad konflikt och att de därför hade betydande svårigheter att över huvud taget kommunicera med varandra. Detta skulle enligt hovrätten tala mot gemensam vårdnad. Samtidigt ansåg hovrätten att den obefintliga kommunikationen mellan föräldrarna var mycket destruktiv för barnen och därmed ägnad att skada dem. Om mamman även fortsättningsvis fick ensam vårdnad om barnen bedömde hovrätten att det fanns en påtaglig risk för att föräldrarna inte skulle inse vikten av att de för barnens skull måste börja samarbeta. Ett påtvingat gemensamt rättsligt ansvar skulle förhoppningsvis kunna leda till att föräldrarna växte in i föräldrarollen och, eventuellt med hjälp av familjerådgivning eller motsvarande, började samarbeta på ett sätt som gagnade barnen (RH 1999:13).
I ett annat hovrättsavgörande anförtroddes mamman ensam vårdnad om två barn på grund av de djupa motsättningar som fanns mellan föräldrarna, vilket gick ut över barnen. Hovrätten ansåg att båda föräldrarna var lämpliga som vårdnadshavare och framhöll att utredningen visade att barnen höll mycket av sina föräldrar och hade stort behov av att vara tillsammans med dem. Det stod dock, enligt hovrätten, klart att barnen utsattes för ett stort psykiskt lidande av de djupa motsättningar som rådde mellan föräldrarna. Det stod också klart att domstolsbeslut bara i marginellt hänseende kunde påverka och förbättra detta. Tingsrättens förhoppning att föräldrarna i framtiden skulle kunna samarbeta bättre hade inte infriats. Tvärtom hade konflikten enligt hovrätten drabbat en kärnfråga i förhållandet
Vårdnad
487
mellan parterna; ett av barnen och i någon mån även det andra hade börjat motsätta sig att vistas hos mamman. Enligt hovrätten gav utredningen i målet underlag för slutsatsen att detta berodde på att de påverkats av pappan och hans negativa uppfattning om mammans nye partner. Den långvariga och bestående konflikten mellan föräldrarna gjorde det enligt hovrättens mening olämpligt med gemensam vårdnad. Mamman tillerkändes vårdnaden, bl.a. därför att hon ansågs vara den som bäst främjade umgänget med den andra föräldern (RH 1999:100).
2.2.4 Något om Socialstyrelsens genomgång av domar från år 1999 och år 2002
Socialstyrelsen fick regeringens uppdrag att följa upp 1998 års förändringar i föräldrabalken. Av denna orsak begärdes alla domar in som meddelats efter huvudförhandling och som rörde vårdnad, boende och/eller umgänge år 1999 och år 2002. Antalet mål var 661 resp. 505 (med reservation för okänt bortfall). Målen berörde 1 068 barn år 1999 och 786 barn år 2002. Samtliga domar från år 2002 ingår i studien, medan uppgifterna från år 1999 baseras på ett slumpmässigt urval på tio procent av domarna.
I nästan tre fjärdedelar av målen var vårdnaden huvudfrågan. Mammorna fick ensam vårdnad om 43 resp. 44 procent av barnen de båda åren. Andelen barn som papporna fick ensam vårdnad om var 15 resp. 10 procent. Domstolen beslutade om gemensam vårdnad mot en förälders vilja i 42 resp. 46 procent av målen. Särskilt förordnad vårdnadshavare utsågs för 10 barn vartdera året.
Resultaten av Socialstyrelsens undersökning har redovisats i lägesbeskrivningen ”Glimtar av barn från vårdnads-, boende- och umgängesdomar 1999 respektive 2002” (november 2004).
2.3 Bestämmanderätten inom ramen för gemensam vårdnad
2.3.1 Gällande rätt
Att ha vårdnaden om ett barn innebär att ha det rättsliga ansvaret för barnets person. Vårdnadshavaren har rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. I takt med barnets stigande ålder och utveckling skall vårdnadshavaren ta
Vårdnad SOU 2005:43
488
allt större hänsyn till barnets synpunkter och önskemål. När vårdnaden tillkommer föräldrarna gemensamt skall dessa utöva sina rättigheter och skyldigheter gentemot barnet tillsammans. Om den ena vårdnadshavaren är frånvarande, sjuk eller på annat sätt förhindrad att ta del i beslut som rör vårdnaden, tillkommer bestämmanderätten den andra vårdnadshavaren ensam, om beslutet inte kan skjutas upp utan olägenhet. Beslut som är av ingripande betydelse för barnets framtid får dock inte fattas av den ena vårdnadshavaren ensam, om inte barnets bästa uppenbarligen kräver detta (6 kap. 11 § och 13 § FB).
Genom 1998 års vårdnadsreform infördes en möjlighet för domstol att besluta om barnets boende och umgänge med den förälder det inte bor tillsammans med, även då föräldrarna har gemensam vårdnad. I övrigt förutsätter gemensam vårdnad i princip att vårdnadshavarna själva kan enas i frågor som är av ingripande betydelse för barnets framtid. När det gäller alla de vardagliga beslut som måste fattas vid vården av barnet – beslut som hör till den dagliga omsorgen – är det dock naturligt att bestämmanderätten utövas av än den ena och än den andra föräldern, beroende på vilken av dem som vid tillfället är till hands eller på hur de annars har kommit överens om att organisera vårdnadsansvaret. Vad som ingår i den dagliga omsorgen är ibland svårt att avgöra. En del av de vanligaste gränsdragningsproblemen tas upp i avsnitt 2.3.3.
2.3.2 Tidigare behandling av frågan
Frågan om att införa en särskild reglering i föräldrabalken av bestämmanderätten vid utövandet av vårdnaden övervägdes i anslutning till 1998 års vårdnadsreform. Vårdnadstvistutredningen (SOU 1995:79) föreslog att det skulle införas en uttrycklig bestämmelse om att den vårdnadshavare som barnet bor tillsammans med, ensam får besluta i frågor om den dagliga omsorgen. Till den dagliga omsorgen var, enligt utredningen, att hänföra t.ex. beslut om barnets mat och kläder, sovtider och fritidssysselsättning. Ett klart övervägande antal remissinstanser tillstyrkte Vårdnadstvistutredningens förslag eller lämnade det utan erinran. Några remissinstanser, däribland Socialstyrelsen, påpekade dock att det inte är helt lätt att i alla lägen avgöra vad som är att hänföra till den dagliga omsorgen och delade inte heller utredningens uppfattning i detta avseende. – Regeringen gjorde bedömningen att det inte framkommit att den föreslagna bestämmelsen skulle behövas i praktiken. Inte heller borde det, en-
Vårdnad
489
ligt regeringens uppfattning, komma i fråga att i lagen försöka precisera vad som hör till den dagliga omsorgen, eftersom en sådan regel lika gärna kunde komma att skapa eller förstärka tvister som att lösa dem. Något lagförslag lades därför inte fram i dessa delar. – Lagutskottet anförde för sin del att för att den av Vårdnadstvistutredningen föreslagna bestämmelsen skulle införas borde det krävas att det föreligger ett reellt behov av en sådan lagreglering och att regleringen kan göras så klar och tydlig att den löser de gränsdragningsproblem som kan finnas. Utskottet delade regeringens uppfattning att någon uttrycklig lagreglering inte framstod som nödvändig, men förutsatte att regeringen följde frågan och, om anledning därtill skulle föreligga, återkom till riksdagen med förslag på området (prop. 1997/98:7 s. 54 f., bet. LU12 s. 37, rskr. 229–230).
Vårdnadstvistutredningen diskuterade också möjligheten att ge domstol rätt att besluta om en uppdelning av vårdnadshavarnas uppgifter mellan föräldrarna. Utredningen ställde sig dock negativ till en sådan reglering, eftersom den skulle innebära att föräldrarna kunde återkomma till domstolen med yrkande om uppdelning av vårdnadshavarnas uppgifter i en mängd olika sammanhang. Detta skulle inte stämma överens med lagstiftarens målsättning att föräldrar så långt möjligt själva skall komma överens i frågor om barnet. Regering och riksdag var av samma mening (prop. 1997/98:7 s. 51, bet. LU12, rskr. 229–230).
Frågan har härefter övervägts av Justitiedepartementet i samband med att frågan om automatisk gemensam vårdnad för ogifta föräldrar utreddes. I departementspromemorian ”Gemensam vårdnad för ogifta föräldrar” pekas på vissa problem som en sådan lagreglering skulle kunna föranleda och görs bedömningen att nuvarande bestämmelser om vårdnadshavarens beslutanderätt i frågor om utövandet av vårdnaden inte bör ändras. Bland annat anförs att gemensam vårdnad bygger på att föräldrarna tillsammans skall organisera utövandet av vårdnaden och samarbeta till barnets bästa. Detta samarbete låter sig inte detaljregleras och det främjas inte av att en förälder får större inflytande på den andra förälderns bekostnad. En uppdelning av uppgifter mellan vårdnadshavarna skulle vidare, enligt promemorian, gå stick i stäv mot de senaste årens lagstiftningsambitioner att främja samarbetslösningar mellan föräldrar; antalet tvister mellan föräldrar inför domstol skulle sannolikt öka. Det pekas också på att det kan vara svårt att avgöra vem av föräldrarna barnet skall anses bo tillsammans med och dra en gräns mellan situationer när barnet bor växelvis hos båda föräldrarna och då barnet bor hos en
Vårdnad SOU 2005:43
490
förälder och har ett omfattande umgänge med den andra föräldern (Ds 1999:57 s. 81 f.).
Frågan om barns och ungdomars rätt till psykiatrisk vård och behandling togs upp av Kommittén mot barnmisshandel. Enligt kommittén hade det visat sig att lagstiftningen om gemensam vårdnad fått konsekvenser när det gäller barns möjligheter att få psykiatrisk vård och behandling efter att ha blivit utsatta för misshandel eller något annat övergrepp i hemmet. Enligt kommittén avvisas inte sällan dessa barn från barn- och ungdomspsykiatrin om den vårdnadshavare som misstänks ha gjort sig skyldig till övergreppet eller övergreppen inte ger sitt tillstånd till behandling. Kommittén mot barnmisshandel menade att barnets intresse av att få vård och behandling generellt sett borde väga tyngre än vårdnadshavarens rätt att besluta i dessa fall. Kommittén föreslog att frågan skulle behandlas i samband med översynen av 1998 års vårdnadsreform (SOU 2001:72 s. 269).
2.3.3 Vad ingår i den dagliga omsorgen?
Allmänt
Vilka beslut som hör till den dagliga omsorgen kan ibland vara svårt att avgöra. I förarbetena anges som exempel barnets mat och kläder, sovtider och hur barnet skall tillbringa sin fritid (prop. 1975/76:170 s. 178).
Beslut om barnomsorg har av bl.a. JO ansetts tillhöra sådant som normalt torde ingå i den dagliga omsorgen, medan beslut om barnets skolgång och bosättning tillhör sådant som föräldrarna gemensamt måste besluta om. Detsamma gäller beslut om ingripande åtgärder inom hälso- och sjukvården och utfärdande av pass. I det följande behandlas dessa frågor närmare.
Fritid och ferier
Beslut om hur barnet skall tillbringa sin fritid brukar räknas till den dagliga omsorgen (prop. 1975/76:170 s. 178). Också Vårdnadstvistutredningen gjorde bedömningen att frågor om hur barnet skall tillbringa sin fritid och sina ferier hör till den dagliga omsorgen. De flesta remissinstanser instämde i bedömningen eller lämnade den utan invändning. Socialstyrelsen ansåg dock i sitt remissyttrande att
Vårdnad
491
beslut om huruvida barnet skall få delta i en farofylld fritidsaktivitet eller en längre ferievistelse inte är att hänföra till den dagliga omsorgen (prop. 1997/98:7 s. 54).
Barnomsorg
När det gäller barnomsorg har JO gjort bedömningen att mycket talar för att frågan om var barnet skall gå i förskola i normalfallet bör kunna hänföras till den dagliga omsorgen. Den vårdnadshavare som barnet bor hos skulle därmed ha beslutanderätten i den frågan. JO konstaterar emellertid att rättsläget är oklart och att det finns behov av ett klargörande i frågan (JO:s beslut den 2 oktober 1998, dnr 2680–1997 och 2851–1997).
I ett senare beslut från år 2002 vidhåller JO sin tidigare ståndpunkt att valet av barnomsorg i normalfallet torde kunna hänföras till den dagliga omsorgen. Men det aktuella ärendet rörde ett barn som var folkbokfört i Trelleborgs kommun och efter ansökan från endast den ena av vårdnadshavarna hade kommunen slutit avtal med en stadsdelsnämnd i Stockholm om att tillhandahålla en förskoleplats åt barnet. JO anför därvid att frågan om ett barns bosättning är av sådan art att den kräver båda vårdnadshavarnas samtycke. Även om valet av förskola i Stockholm inte förändrade barnets bosättning i folkbokföringshänseende, måste beslutet att välja förskola i Stockholms kommun ändå ha inneburit att barnet skulle komma att tillbringa en stor del av sin tid i Stockholm. En sådan förändring av barnets vistelseort kan givetvis ha stor betydelse för barnets förhållanden, bl.a. när det gäller möjligheterna till umgänge med den andra föräldern. JO ifrågasätter om inte en vårdnadshavares val av en förskola som är belägen på ett sådant avstånd från bosättningskommunen som i förevarande fall, bör anses vara av så ingripande betydelse för barnet att det inte längre är fråga om ett sådant normalfall som får anses innefattas i begreppet daglig omsorg. Det skulle därmed enligt huvudregeln i 6 kap. 13 § FB krävas ett beslut av vårdnadshavarna gemensamt (JO:s beslut den 24 januari 2002, dnr 3285–2000).
Enligt JO kan alltså avståndet vara en sådan omständighet som gör att beslutet faller utanför vad som anses vara daglig omsorg. I departementspromemorian Ds 1999:57 uttalas att även när det gäller val av barnomsorg med någon särskild – t.ex. religiös eller pedago-
Vårdnad SOU 2005:43
492
gisk – inriktning är det tveksamt om det kan anses ingå i den dagliga omsorgen (s. 79).
Beträffande barns deltagande i förskoleklass, se nedan under ”Skolgång”.
Boende
Om föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet kan domstolen sedan den 1 oktober 1998 besluta att barnet skall bo hos den ena av föräldrarna. Även om beslutet avser vem av föräldrarna som barnet skall bo hos och inte var barnet skall bo, anses inte boföräldern ha rätt att flytta med barnet om den andra vårdnadshavaren motsätter sig detta.
Den förälder med gemensam vårdnad om ett barn under femton år som utan beaktansvärt skäl bortför barnet kan dömas för egenmäktighet med barn (7 kap. 4 § BrB). I övrigt drabbas emellertid knappast en förälder, som mot den andras vilja flyttar med barnet inom landet, av någon rättslig påföljd. Har ett barn blivit olovligen bortfört eller kvarhållet, kan det dock bli aktuellt med åtgärder enligt reglerna i 21 kap. FB för att återföra barnet.
En förälder som utan godtagbara skäl flyttar långt bort med barnet kan riskera att få stå för en större del av resekostnaderna vid umgänge. I RH 2000:16 ansågs dock den omständigheten att en av föräldrarna flyttat utan att samråda med den andra sakna betydelse vid bedömningen av om resekostnaderna skulle fördelas på ett annat sätt än efter den ekonomiska förmågan.
En fråga som hör samman med barnets boende är folkbokföringen. Skatteverket fattar beslut om folkbokföringen och beslutet kan endast överklagas gemensamt av föräldrarna, om de har gemensam vårdnad. Frågan om folkbokföring behandlas närmare i avsnitt 7.6.
Skolgång
Beslut om barnets skolgång är så ingripande att det inte kan hänföras till den dagliga omsorgen. Den ena föräldern får därför som regel inte ensam bestämma om detta. Föräldrars oenighet i denna fråga får dock inte leda till att barnet inte blir skolplacerat.
I Sverige råder skolplikt. Enligt 4 kap. 5 § skollagen (1985:1100) skall barnets hemkommun (folkbokföringskommun) sörja för att
Vårdnad
493
utbildning kommer till stånd för var och en som enligt lagen har rätt och skyldighet att gå i grundskolan. Vid fördelningen av elever på olika skolor skall kommunen bl.a. beakta vårdnadshavares önskemål om att deras barn skall tas emot i en viss skola (4 kap. 6 § tredje stycket skollagen). Huvudregeln är alltså att hemkommunen skall svara för barnets utbildning. Men det finns undantag från denna regel. I 4 kap. 8 § skollagen stadgas att en kommun i sin grundskola även skall ta emot en elev för vars grundskoleutbildning kommunen inte är skyldig att sörja, om eleven med hänsyn till sina personliga förhållanden har särskilda skäl att få gå i den kommunens grundskola. Om sådana särskilda skäl föreligger kan kommunen ta emot en elev även mot en vårdnadshavares vilja. Enligt 4 kap. 8 a § skollagen har en kommun också rätt att, efter önskemål av vårdnadshavare, i sin grundskola ta emot elev från en annan kommun. Den mottagande kommunen har rätt till ersättning för sina kostnader för elevens utbildning från barnets hemkommun.
På grund av skolplikten blir frågor om barnets skolgång aktuella först om någon av vårdnadshavarna vill att barnet skall gå i en annan skola än den som erbjuds av barnets hemkommun. JO har under de senaste åren utrett ett flertal ärenden som rört skolors agerade i fall där vårdnadshavare varit oeniga om barns skolgång. Enligt JO måste skolan känna till och kunna belägga de förhållanden som motiverar att barnet skall tas emot i skolan. Det innebär bl.a. att en skola måste kontrollera uppgifterna i folkbokföringen om vem eller vilka som är vårdnadshavare för barnet och klarlägga dennes eller deras inställning till inskrivning i en viss skola. (JO:s ämbetsberättelse 2001/02 s. 397 och JO:s beslut den 12 april 2002, dnr 372–2001). Även när det gäller placering enligt 4 kap. 8 § skollagen krävs, enligt JO, självfallet att skolan har kännedom om de närmare omständigheterna i ärendet. En annan sak är att det är kommunen som självständigt har att ta ställning till om det i en uppkommen situation föreligger sådana särskilda skäl som kan föranleda en placering med stöd av denna bestämmelse (JO:s ämbetsberättelse 2002/03 s. 362 och JO:s beslut den 16 april 2004, dnr 2996–2002 och 4441–2003).
Ett ärende rörde tre barn som var folkbokförda i Uppsala. Mamman flyttade med barnen till Göteborg och barnen skrevs – mot pappans vilja – in i en skola i Göteborg. I beslutet anmärker JO följande: Om det i ett visst fall föreligger sådana särskilda skäl som kan föranleda en placering med stöd av 4 kap. 8 § skollagen är en sådan bedömningsfråga som JO i princip inte uttalar sig om. Vad som här
Vårdnad SOU 2005:43
494
kan diskuteras är emellertid om det har förelegat en sådan situation att det över huvud taget har funnits förutsättningar för att tillämpa 4 kap. 8 § skollagen. Som sådana särskilda skäl som åsyftas i bestämmelsen räknas bl.a. mobbning och andra allvarliga konfliktsituationer. Andra exempel på särskilda skäl kan vara att ett barn är familjehemsplacerat i en annan kommun än hemkommunen. Det framstår, enligt JO, under alla förhållanden som märkligt om huvudprincipen att vårdnadshavare skall vara överens om barnets bosättning och skolgång skulle kunna kringgås och sättas ur spel genom en sådan tillämpning av 4 kap. 8 § skollagen som det här varit fråga om. I praktiken skulle detta inte sällan kunna innebära att skolan, som förväntas hålla sig neutral till eventuella vårdnadstvister mellan barns föräldrar, tvärtom blir inblandade i tvisten på ett otillbörligt sätt genom att medverka till att en vårdnadshavare genom sitt agerande kan framtvinga en skolplacering mot den andra vårdnadshavarens vilja. Ytterst är detta en fråga om var barnet skall bo och det är något som, om vårdnadshavarna inte är överens, skall avgöras av domstol. Rättsläget synes, enligt JO, inte helt klart och ingen kritik riktas därför mot skolledningen i den anmälda skolan (JO:s beslut den 29 januari 2004, dnr 3281–2002. Se också JO:s beslut den 11 november 2004, dnr 3117–2002).
Den sexårsverksamhet som tidigare bedrevs inom ramen för förskolan bildade den 1 januari 1998 en ny skolform inom det offentliga skolväsendet för barn och ungdomar som fick benämningen förskoleklass. När det gäller placering av elever i förskoleklass är såväl Skolverket som JO av den meningen att beslutet är av så ingripande betydelse för barnet att ett gemensamt beslut av vårdnadshavarna krävs. Skälet härtill är att förskoleklassen är en skolform och att val av skola i förskoleklassen ofta styr valet av grundskola. Den omständigheten att förskoleklassen, till skillnad från grundskolan, inte är obligatorisk ändrar inte detta ställningstagande (Skolverkets beslut den 4 december 2003, dnr 51–2002:3774 samt JO:s beslut den 30 januari 2004, dnr 3180–2002 och den 17 februari 2004, dnr 2160–2002).
Hälso- och sjukvård
Som tidigare nämnts togs frågan om barns och ungdomars rätt till psykiatrisk vård och behandling upp av Kommittén mot barnmisshandel. Kommittén menade att barnets intresse av att få vård och
Vårdnad
495
behandling generellt sett borde väga tyngre än vårdnadshavarens rätt att besluta i dessa fall (SOU 2001:72 s. 269).
Fråga om skyldighet att inhämta vårdnadshavares samtycke innan psykiatrisk behandling av ett minderårigt barn inleds har nyligen prövats av JO. När det gäller åtgärder inom hälso- och sjukvården måste det, enligt JO, i många fall anses tillräckligt att samråd sker med den ena vårdnadshavaren. Man får utgå från att den vårdnadshavare som initierar vårdkontakten informerar den andra vårdnadshavaren. Samråd med den andra vårdnadshavaren skall dock som regel ske om det finns någon särskild anledning att misstänka att denne inte samtycker till behandlingen eller om det är fråga om åtgärder av ingripande beskaffenhet för barnets framtid. I det aktuella fallet hade i remissen till barnpsykiatrin angetts att misstanke förelåg om kvinnomisshandel, barnmisshandel och sexuella övergrepp. Frågan om psykiatrisk behandling torde, enligt JO, i ett sådant fall få anses vara av ingripande betydelse för barnets framtid. Endast om barnets bästa uppenbarligen kräver det, t.ex. på grund av att situationen är akut, kan hälso- och sjukvårdspersonalen underlåta att inhämta samtycke från den andra vårdnadshavaren. En särskild omständighet var dessutom att det var barnets pappa som misstänktes för misshandeln. Oavsett om det fanns grund för dessa misstankar eller ej kan man, enligt JO, med fog ifrågasätta om hälso- och sjukvårdspersonalen av det skälet kunnat underlåta att efterhöra hans inställning. Det fanns sålunda anledning för personalen att misstänka dels att det förelåg en intressekonflikt mellan barnets mamma och barnets pappa, dels att pappan kunde ha synpunkter på vilka insatser som skulle vidtas inom hälso- och sjukvården. Enligt JO:s mening var detta en sådan situation där personalen borde ha kontaktat pappan för att efterhöra hans inställning till planerade insatser (JO:s ämbetsberättelse 2003/04 s. 314).
Kan föräldrarna inte komma överens i frågor som rör barnets personliga förhållanden och finns det en påtaglig risk för att barnets hälsa eller utveckling skadas, kan det ytterst bli aktuellt för socialnämnden att besluta om åtgärder med stöd av LVU eller väcka talan om ändring i vårdnaden enligt 6 kap. 7 § FB.
Vårdnad SOU 2005:43
496
Pass
Enligt 7 § passlagen (1978:302) skall en passansökan avslås om barnets vårdnadshavare inte lämnat medgivande till att pass utfärdas. Enligt bestämmelsen finns dock en möjlighet att göra undantag från denna ordning, om det föreligger synnerliga skäl. Synnerliga skäl kan enligt förarbetena anses föreligga t.ex. om en av föräldrarna vistas i annat land och det är uppenbart att dennes medgivande annars skulle ha lämnats. Det betonades att om det står klart för passmyndigheten att en vårdnadshavare direkt motsätter sig att pass utfärdas för barnet, bör det endast under helt speciella omständigheter komma i fråga att pass ändå utfärdas (prop. 1977/78:156 s. 43 f.).
Inom Justitiedepartementet har frågan övervägts om utfärdande av pass till barn under arton år. I en departementspromemoria (Ds 2004:8) föreslås att det skall krävas särskilda skäl – inte som i dag synnerliga skäl – för att ett pass skall kunna utfärdas när en vårdnadshavare motsätter sig att pass utfärdas till ett barn. Motsvarande skall gälla om en vårdnadshavare begär att den underåriges pass skall återkallas. I promemorian anförs att utgångspunkten självfallet är att grundregeln i föräldrabalken om gemensamma beslut vid gemensam vårdnad skall tillämpas i fråga om pass till underårig även i framtiden. I undantagsfall kan det dock finnas skäl att utfärda ett sådant pass trots att den ena vårdnadshavaren motsätter sig detta. Det kan bli aktuellt när det klart framgår att passfrågan endast utnyttjas som verktyg i vårdnadshavarnas interna konflikt. Vid sådant förhållande och då det är fråga om en kortare utlandsresa med familjen eller exempelvis barnets skolklass, kan särskilda skäl att utfärda pass anses föreligga. – Passmyndigheten bör, enligt promemorian, noga kontrollera hur bo- och umgängesfrågan är reglerad innan pass utfärdas. Finns det en konkret risk att barnet olovligen förs ut ur landet, skall pass, enligt förslaget, inte heller i framtiden utfärdas (s. 67–72 och 80–81).
Vårdnad
497
2.4 Automatisk prövning av vårdnads- eller umgängesfrågan
2.4.1 Gällande rätt
Om ett barn står under vårdnad av båda föräldrarna och en av dem dör, skall den andra föräldern ensam ha vårdnaden om barnet (6 kap. 9 § första stycket FB). Den efterlevande föräldern får således automatiskt ensam vårdnaden.
Om en förälder, som har gemensam vårdnad om barnet, vid utövandet av vårdnaden brister i omsorgen om barnet på ett sätt som medför bestående fara för barnets hälsa eller utveckling – i fortsättningen ”brister i omsorgen” – skall domstolen anförtro vårdnaden åt den andra föräldern ensam. Förutsättningen för detta är dock att inte också denna förälder brister i omsorgen om barnet (6 kap. 7 § andra stycket FB).
Står barnet under vårdnad av endast en av föräldrarna och den föräldern dör eller den föräldern brister i omsorgen om barnet, skall vårdnaden anförtros åt den andra föräldern, eller, om det är lämpligare, åt en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare (6 kap. 9 § andra stycket resp. 7 § andra stycket FB). I nämnda situationer anses den förälder som inte är vårdnadshavare ha ett försteg framför andra att få vårdnaden om barnet.
När det gäller en vårdnadshavare som brister i omsorgen om sitt barn kan socialnämnden med stöd av LVU ansöka hos länsrätt om vård om det på grund av fysisk eller psykisk misshandel, otillbörligt utnyttjande, brister i omsorgen eller något annat förhållande i hemmet finns en påtaglig risk för att den unges hälsa eller utveckling skadas (2 § LVU). Om barnet genom socialnämndens försorg har placerats i ett annat hem än det egna, skall nämnden i princip arbeta för en återförening av barnet till föräldrarna. Kan emellertid en återförening inte komma till stånd trots långvariga och omfattande insatser från nämndens sida, kan det bli nödvändigt för socialnämnden att hos domstol ansöka om överflyttning av vårdnaden enligt 6 kap. 7 § FB (se vidare om detta i avsnitt 2.5).
Vårdnad SOU 2005:43
498
2.4.2 Uttalande från riksdagen
När det gäller frågor kring vårdnaden om barn i familjer där den ena föräldern gjort sig skyldig till viss form av brottslighet mot den andra föräldern, har sådana frågor tagits upp vid flera tillfällen av lagutskottet.
Lagutskottet har avstyrkt motionsyrkanden både om att en förälder som begått ett grovt våldsbrott mot den andra föräldern automatiskt bör fråntas vårdnaden och om att en förälder som gjort sig skyldig till misshandel av den andra föräldern och är dömd för detta brott inte skall kunna komma i fråga som vårdnadshavare. Däremot har lagutskottet inte uteslutit att en ordning med en automatisk prövning av vårdnadsfrågan i fall där den ena föräldern har begått vissa grova brottsliga handlingar mot den andra föräldern, skulle kunna innebära en förstärkning av barnets rätt och främja barnets bästa. Enligt utskottet väcker emellertid förslaget en rad frågor, inte minst av rättslig natur, som behöver bli föremål för en fördjupad analys innan utskottet kan ta definitiv ställning i frågan (bet. 2001/02:LU9 s. 24).
På grundval av lagutskottets förslag gjorde riksdagen ett tillkännagivande till regeringen om automatisk vårdnadsprövning när den ena föräldern gjort sig skyldig till grov brottslighet mot den andra föräldern. Enligt riksdagen borde regeringen utreda om en sådan ordning innebär en förstärkning av barnets rätt och främjar barnets bästa. Riksdagen ansåg att frågan borde behandlas vid den kommande utvärderingen av 1998 års föräldrabalksreform (rskr. 2001/02:146).
2.4.3 Överväganden av LVU-utredningen
LVU-utredningen (SOU 2000:77) tog upp frågan om LVU automatiskt borde vara tillämplig till följd av att en förälder dödat den andra föräldern. Enligt utredningen är LVU emellertid en skyddslag och frågan om lagen är tillämplig måste besvaras utifrån en bedömning av förhållandena i det enskilda fallet. Utredningen ansåg att det förhållandet att den ena föräldern dödat den andra inte generellt kan utgöra en förutsättning för omhändertagande enligt LVU. Enligt utredningens bedömning bör dock socialnämnden efter en sådan händelse – särskilt om föräldern är frihetsberövad under lång tid och därför inte aktivt kan bevaka barnets intressen – bedöma om talan skall väckas om att vårdnaden om barnet skall anförtros
Vårdnad
499
någon annan. Utredningen hänvisade här till hovrättsfallet RH 1990:127. I det rättsfallet hade en man berövat sin hustru livet och för detta dömts till ett långvarigt fängelsestraff. Hovrätten anförtrodde vårdnaden om makarnas två barn åt en särskilt förordnad vårdnadshavare med stöd av bestämmelsen i 6 kap. 7 § FB, dvs. på grund av att föräldern ansågs brista i omsorgen om barnen. Enligt hovrätten innebar mannens gärning att barnen förlorade sin mamma och sitt hem och att mannen hade satt sig ur stånd att ta hand om barnen under en lång tid. Hovrätten fann mot bakgrund av bestämmelserna om en vårdnadshavares grundläggande skyldigheter att mannen härigenom hade brustit i omsorgen om barnen. Enligt hovrätten framgick det av de i målet hörda barnpsykologernas uppgifter att bristerna i omsorgen innebar bestående fara för barnens psykiska hälsa och utveckling.
2.5 Talerätt om överflyttning av vårdnaden
2.5.1 Gällande rätt
Reglerna om talerätt i mål om vårdnad bygger på uppfattningen att vårdnaden är en rättighet och en skyldighet för föräldrarna. Därför är det normalt bara föräldrarna som är parter och har talerätt i dessa mål. I vissa mål om vårdnad har emellertid socialnämnden talerätt. Det gäller bl.a. när en förälder brister i omsorgen om barnet (6 kap. 7 § FB) och, under vissa förutsättningar, när barnet är placerat i annat enskilt hem än föräldrahemmet (6 kap. 8 § FB). Om en ensam vårdnadshavare dör skall socialnämnden anmäla till domstol att barnet står utan vårdnadshavare.
När det gäller en vårdnadshavare som brister i omsorgen om sitt barn kan socialnämnden med stöd av LVU ansöka hos länsrätt om vård om det på grund av fysisk eller psykisk misshandel, otillbörligt utnyttjande, brister i omsorgen eller något annat förhållande i hemmet finns en påtaglig risk för att den unges hälsa eller utveckling skadas (2 § LVU). Om barnet genom socialnämndens försorg har placerats i ett annat hem än det egna, skall nämnden i princip arbeta för en återförening av barnet till föräldrarna. Kan emellertid en återförening inte komma till stånd trots långvariga och omfattande insatser från nämndens sida, kan det bli nödvändigt för socialnämnden att hos domstol ansöka om överflyttning av vårdnaden enligt 6 kap. 7 § FB. Det är i och för sig inte nödvändigt att ett beslut om vård
Vårdnad SOU 2005:43
500
enligt LVU har meddelats för att socialnämnden skall kunna ansöka om vårdnadsöverflyttning, men enligt förarbetena torde det höra till undantagsfallen att en fråga om att flytta över vårdnaden i dessa fall tas upp utan en föregående placering enligt LVU. I förarbetena har vidare angetts att en överflyttning av vårdnaden inte bör ske annat än om det finns någon annan, lämplig person som är villig att utöva vårdnaden och som barnet har ett så gott förhållande till att barnet självt kan eller rimligen bör acceptera denne som vårdnadshavare. Ett beslut om att omedelbart skilja en förälder från vårdnaden om ett barn redan när förälderns olämplighet kommer till myndighetens kännedom kan därför i allmänhet meddelas bara om den andra föräldern är lämplig att ensam ta över ansvaret för barnet. I övriga fall torde det många gånger vara nödvändigt att barnet har bott en tid i ett familjehem för att man skall kunna avgöra hur denna placering har utfallit (prop. 1981/82:168 s. 68, bet. 1982/83:LU17 s. 20, rskr. 131).
En förälder kan i vissa fall bli fråntagen vårdnaden om sitt barn även om föräldern inte har brustit i omsorgen om barnet. Det gäller om barnet efter en långvarig placering i ett familjehem har rotat sig där. Om det är uppenbart bäst för barnet att det rådande förhållandet får bestå och att vårdnaden flyttas över till den eller dem som har tagit emot barnet eller någon av dem, skall domstolen, efter ansökan av socialnämnden, utse denne eller dessa att utöva vårdnaden om barnet (6 kap. 8 § FB). Bestämmelsens främsta syfte är att förhindra att barn som har rotat sig i ett familjehem blir uppryckta från en miljö där de funnit sig till rätta och känner en större samhörighet och känslomässig förankring än i det tidigare hemmet (prop. 1981/82:168 s. 70).
Sedan den 1 juli 2003 skall socialnämnden, när ett barn har varit placerat i samma familjehem under tre år, särskilt överväga om det finns skäl att ansöka om överflyttning av vårdnaden enligt 6 kap. 8 § FB (6 kap. 8 § andra stycket SoL och 13 § fjärde stycket LVU).
2.5.2 Socialstyrelsens skrivelse om socialtjänstens handläggning
Om socialnämnden får veta att någon åtgärd behöver vidtas i fråga om vårdnad eller förmynderskap för en underårig, skall den göra framställan eller ansökan om det hos den domstol till vilken ärendet hör (5 kap. 2 § socialtjänstförordningen). I Socialstyrelsens skrivelse
Vårdnad
501
till regeringen, som överlämnats till kommittén, påpekas att det i bestämmelsen inte anges vilken socialnämnd som är ansvarig att göra framställan eller ansökan. Enligt Socialstyrelsen har detta i praktiken visat sig leda till osäkerhet om vilken nämnd som skall ansvara för denna uppgift, eftersom flera kommuner kan komma i fråga. Socialstyrelsen föreslår att frågan om vilken socialnämnd som är ansvarig regleras. Eftersom dessa bedömningar skall utgå från barnets behov och barnets bästa anser Socialstyrelsen att det naturliga är att det är socialnämnden i barnets vistelsekommun som är ansvarig. Vid vårdnadsöverflyttningar är det i regel placeringskommunen som har bäst kännedom om barnet och därför anser Socialstyrelsen att det i de fallen är den kommunen som bör vara ansvarig.
2.5.3 Överväganden av LVU-utredningen
LVU-utredningen (SOU 2000:77) gav Socialstyrelsen i uppdrag att genomföra en undersökning om vårdnadsöverflyttningar enligt 6 kap. 7–9 §§ FB för barn som bor i familjehem. Undersökningen byggde bl.a. på en totalundersökning av antalet prövningar om vårdnadsöverflyttningar åren 1997–1999. I genomsnitt prövades årligen närmare 50 sådana ärenden (50 barn), vilket kan jämföras med att 2 700 barn var placerade i familjehem sedan minst fem år den första november 1998. LVU-utredningen konstaterade att möjligheterna att flytta över vårdnaden till familjehemsföräldrar utnyttjas mycket sällan. Enligt utredningen visar Socialstyrelsens undersökning att vårdnadsöverflyttningar inte används som ett verktyg för att ge barn större trygghet och visshet om var de skall bo i framtiden, utan snarare är ett sätt att bekräfta en rådande situation. Skäl som enligt utredningen hade angetts till varför många socialnämnder inte tar initiativ till en överflyttning av vårdnaden är att man är orolig över att de biologiska föräldrarna skall släppa kontakten med sina barn, att man saknar kunskap och erfarenhet av att arbeta med vårdnadsöverflyttningar, att man inte vill döma ut vårdnadshavarna eller att vårdnadsöverflyttningar bryter mot traditionen i vården. Utredningen föreslog i betänkandet att det skulle framgå av både SoL och LVU att socialnämnden skall bedöma om det finns skäl att ansöka om vårdnadsöverflyttning enligt 6 kap. FB.
Den 1 juli 2003 infördes, som nyss nämnts, nya bestämmelser i SoL och LVU, som innebär att socialnämnden, när ett barn har varit placerat i samma familjehem under tre år, särskilt skall överväga om
Vårdnad SOU 2005:43
502
det finns skäl att ansöka om överflyttning av vårdnaden enligt 6 kap. 8 § FB (6 kap. 8 § andra stycket SoL och 13 § fjärde stycket LVU). De skäl som hade redovisats av LVU-utredningen angående varför ansökningar om överflyttning av vårdnaden förekommer i så liten utsträckning ansågs av regering och riksdag inte vara tillräckligt starka ur ett barnperspektiv. Genom en överflyttning av vårdnaden ansågs bättre möjligheter skapas för kontinuitet och trygghet i vården. Det uttalades också att socialtjänsten noga bör väga skäl för och emot och noga motivera och dokumentera det ställningstagande man kommer fram till. Det ansågs vara av vikt att alltid beakta hur barnets umgänge med de biologiska föräldrarna har sett ut och hur det fungerat. Det betonades särskilt att det är det enskilda barnets bästa som skall vara avgörande (prop. 2002/03:53, bet. SoU15, rskr. 225).
2.5.4 Ett beslut av JO
Ett i massmedierna uppmärksammat fall gäller en då treårig flicka, vars pappa hade dömts för mord på flickans mamma till fängelse i tio år. Föräldrarna hade före dödsfallet haft gemensam vårdnad om flickan. Socialnämnden placerade flickan med pappans samtycke i ett familjehem utanför släktingnätverket. I anmälningar till JO klagade bl.a. flickans moster på att socialnämnden inte hade placerat flickan hos släktingar på mammans sida.
JO konstaterade att de alternativ som står till buds i en sådan här situation är antingen att placera barnet i familjehem eller att ansöka om vårdnadsöverflyttning enligt 6 kap. 7 § FB, dvs. på grund av brister i omsorgen. En sådan åtgärd som att flytta över vårdnaden, menade JO, låter sig inte helt enkelt göras i fall där barnet ännu inte har placerats i familjehem och där den andra föräldern inte kan överta vårdnadsansvaret. JO framhöll att det däremot ofta kan vara befogat att nämnden under ett senare skede, t.ex. efter det att en familjehemsplacering pågått under en längre tid och utfallit positivt, väcker frågan om att överflytta vårdnaden om barnet till familjehemsföräldrarna. JO anförde vidare att det i de flesta fall sannolikt är så att det är till fördel om barnet kan placeras hos släktingar eller andra närstående eftersom en sådan placering normalt innebär att barnet kan behålla det nätverk som redan finns omkring det. Emellertid går det enligt JO inte att helt bortse ifrån att det finns fall där det kan befaras att en placering hos anhöriga kan medföra att barnets kontakter med andra närstående försvåras. Så kan enligt
Vårdnad
503
JO vara fallet bl.a. om det föreligger konflikter mellan dessa grupper eller om förhållandet mellan dem annars är ansträngt. JO riktade inte någon kritik mot socialnämnden för att den i det inledande skedet av handläggningen valde att inte väcka talan om vårdnadsöverflyttning, utan i stället påbörjade arbetet med att ordna en familjehemsplacering för flickan.
JO kunde inte heller dra någon annan slutsats av den utredning som gjorts av socialtjänsten än att socialtjänsten de facto fullgjort sin skyldighet att utreda förutsättningarna för en placering av flickan hos någon av sina släktingar. Nämnden placerade alltså flickan i ett familjehem utanför släktingnätverket, bl.a. på grund av att den inte ansåg att det kunde vara till gagn för flickan att, i den konfliktfyllda situation som rådde, placeras i släktinghem. Eftersom pappan samtyckte till placeringen aktualiserades i och med det inte någon tillämpning av LVU. JO framhöll att hon inte hade gjort några andra iakttagelser än att nämndens handläggning präglats av en vilja att komma fram till den lösning som kunde antas vara bäst för flickan (JO:s ämbetsberättelse 2001/02 s. 204 f.).
505
3 Boende
3.1 Gällande rätt
Möjligheterna för domstol att vägra att upplösa den gemensamma vårdnaden och förordna om gemensam vårdnad mot en förälders vilja innebär att det kan behövas en möjlighet till tvistlösning för vissa frågor som inryms i vårdnaden. En sådan fråga gäller hos vem av föräldrarna barnet skall bo. Genom 1998 års reform infördes därför en bestämmelse som innebär att domstolen – under förutsättning att föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet – kan besluta om vem av föräldrarna som barnet skall bo tillsammans med. Avgörande skall vara vad som är bäst för barnet. Föräldrarna kan vidare avtala om boendet. Avtalet gäller om det är skriftligt och har godkänts av socialnämnden. Socialnämnden skall godkänna ett sådan avtal om det som har överenskommits är till barnets bästa (6 kap. 14 a § FB).
Bestämmelsen anses även innefatta en möjlighet för domstol att besluta att barnet skall bo hos var och en av föräldrarna, s.k. växelvis boende. Domstolen kan besluta om växelvis boende också mot en förälders vilja.
Några av rättsföljderna av att barnet bor växelvis hos föräldrarna är bl.a. att ingen av föräldrarna normalt kan åläggas att betala underhållsbidrag till barnet, eftersom barnet är bosatt hos båda föräldrarna (7 kap. 2 § FB). Varje förälder anses vid växelvis boende fullgöra sin underhållsskyldighet genom att svara för de direkta kostnaderna för barnet under den tid som barnet vistas hos honom eller henne. Däremot kan var och en av föräldrarna ha rätt till ett halvt underhållsstöd om barnet bor växelvis hos dem båda (8 § lagen [1996:1030] om underhållsstöd). Om barnet bor växelvis hos föräldrarna kan vidare inte umgänge regleras och reglerna om fördelning av resekostnader gäller inte.
Vid beslut om barnets boende skall barnets bästa vara avgörande för domstolens bedömning. Domstolen skall fästa avseende särskilt
Boende SOU 2005:43
506
vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna, och risken för att barnet utsätts för övergrepp m.m. skall beaktas. Vidare gäller att hänsyn skall tas till barnets vilja med beaktande av dess ålder och mognad. Även andra omständigheter som rör barnets fysiska och psykiska välbefinnande och utveckling skall självfallet också beaktas. För att kunna göra en bedömning av vad som är till barnets bästa måste domstolen i regel införskaffa utredning i någon form. Vad som är nödvändigt i fråga om utredning får avgöras från fall till fall. Givetvis behöver utredningen så gott som alltid vara mer omsorgsfull om föräldrarna är oense i boendefrågan än om de är ense. I domstolens officialprövningsplikt ligger visserligen att domstolen även vid enighet skall fatta sitt beslut efter vad som är bäst för barnet. När föräldrarna är överens har domstolen dock, enligt förarbetena till lagstiftningen, normalt inte anledning att ifrågasätta överenskommelsen. Är föräldrarna ense om hur boendefrågan skall lösas, kan den lösning som de valt i allmänhet antas vara bäst för barnet (prop. 1997/98:7 s. 56, bet. LU12 s. 37 f., rskr. 229–230).
3.2 Växelvis boende
3.2.1 Växelvis boende eller umgänge?
Av lagstiftningen framgår inte när ett barn skall anses bo växelvis hos var och en av föräldrarna. I dag används begreppet växelvis boende endast i lagen (1996:1030) om underhållsstöd.
Med växelvis boende avses att barnet vistas ungefär lika mycket och har ett varaktigt boende hos båda föräldrarna. Var gränsen mellan växelvis boende och umgänge går är beroende på omständigheterna i det enskilda fallet.
HD har i en dom från år 1998 uttalat att det normalt är fråga om umgänge, och inte varaktigt boende, när barnet vistas hos den ena föräldern endast en tredjedel av tiden. Även om skillnaden mellan vistelsetiderna hos de båda föräldrarna är mindre bör bedömningen ofta bli densamma, om det inte finns faktorer som klart pekar i en annan riktning. Detta gäller i särskilt hög grad när barnet den övervägande delen av tiden vistas hos en förälder som är ensam vårdnadshavare och därmed har hela ansvaret för barnets personliga förhållanden. Faktorer utöver vistelsetiden som kan få betydelse vid bedömningen är var barnet är folkbokfört, hur barnets boende är
Boende
507
ordnat, var barnet förvarar sina tillhörigheter och hur barnets försörjning har fördelats mellan föräldrarna (NJA 1998 s. 267).
3.2.2 Hur många barn bor växelvis?
Det finns inga säkra uppgifter om hur många barn som bor växelvis hos båda föräldrarna. Men i Statistiska Centralbyråns Undersökningar av levnadsförhållanden (ULF) 2001–02 uppskattas cirka 18 procent av barnen till separerade föräldrar ha ett växelvis boende (17 procent av flickorna och 20 procent av pojkarna).
1
Bland de övriga
barnen bor 60 procent mestadels hos sin mamma och 22 procent mestadels hos sin pappa.
Enligt ULF-undersökningen är det vanligast bland de växelvis boende barnen att bo varannan vecka hos mamma och varannan vecka hos pappa. Bland de äldre barnen blir det vanligare med längre perioder och då oftast tvåveckorsperioder. Det är inte många som byter varje dag, men det förekommer.
3.2.3 Vilka förutsättningar bör föreligga för att växelvis boende skall vara till barnets bästa?
Inledning
Frågan om hur barn påverkas av att bo växelvis hos båda föräldrarna har tagits upp i flera sammanhang. Fördelar med ett växelvis boende som framhållits är bl.a. att barnet får behålla ett kontinuerligt vardagsliv med båda föräldrarna, att det inte behöver längta och att det har bättre tillgång till båda föräldrarna. En annan viktig aspekt är att barnet mer sällan drabbas av lojalitetskonflikter genom att ingen av föräldrarna favoriseras. Farhågor som förts fram mot växelvis boende är bl.a. att det kan bli rättviseaspekter eller ekonomiska hänsyn som styr föräldrarnas val av boendeform för barnet, i stället för hänsynen till barnets bästa. Vidare att barnet kan bli splittrat av att inte ha en fast punkt och att det kan innebära praktiska svårigheter för barnet som hindrar det från att ha naturliga och lättillgängliga kamratrelationer och fritidsintressen.
1
I ULF-undersökningen 1992–93 uppskattades att andelen barn som bodde växelvis var cirka
4 procent.
Boende SOU 2005:43
508
I det följande redogörs för några studier/utlåtanden som bl.a. behandlar frågan om vilka förutsättningar som bör föreligga för att växelvis boende skall vara till barnets bästa.
Barnpsykiatriskt utlåtande i Ds 1999:57
Regeringen gav, inom ramen för utredningsuppdraget rörande automatisk gemensam vårdnad, i uppdrag till den barnpsykiatriske experten Torgny Gustavsson att belysa frågan om växelvis boende ur barnets perspektiv. Förutom att överväga vilka för- och nackdelar som växelvis boende kan ha för barnet låg i uppdraget att belysa frågan huruvida växelvis boende bör undvikas om barnet understiger en viss ålder och i vilka situationer växelvis boende kan vara olämpligt eller mindre lämpligt. Små barns påverkan av växelvis boende var en fråga som särskilt skulle belysas av experten. Uppdraget redovisades i en bilaga till departementspromemorian ”Gemensam vårdnad för ogifta föräldrar” (Ds 1999:57). Nedan följer ett utdrag ur utlåtandet.
Det finns i dag knappast någon forskning, som utvisar effekter av s.k. växelvis boende. De uppgifter som finns tyder på att sådant boende snarast har gynnsamma effekter och upplevs positivt av barnet. Det är dock rimligt att tro att detta, åtminstone till en del, är effekter av att när det prövats så har det skett med föräldrar som varit över hövan duktiga på att samarbeta om och prioritera sina barns behov. Å andra sidan finns inga uppgifter eller data som talar för att växelvis boende skulle vara negativt ur barnets synpunkt. Från barnpsykologisk-utvecklingspsykologisk och teoretisk utgångspunkt kan man dock föra vissa resonemang:
• Det mycket lilla barnet, dvs. barn under tre års ålder, har ännu ej uppnått s.k. objektkonstans och är osäkert beträffande kontinuitet, konstans och varaktighet. I denna ålder är barn därför för sin utveckling beroende av en stabil situation, återkommande och igenkännbara rutiner och trygga, stabila primära (föräldra)relationer. Detta talar för att växelvis boende ej är att rekommendera för de allra yngsta.
• Barn är under hela sin uppväxt beroende av sin omgivning, av sina kamrater, sin igenkända miljö, sina invanda möjligheter. Växelvis boende bör därför förutsätta att föräldrarna anpassar sitt boende så att de bor nära varandra och så att barnet kan behålla sin miljö, sina kamrater, sina vanor på ett för åldern naturligt sätt, när det byter bostad. Om olika arrangemang med skjutsningar etc. måste till för att det enkla vardagslivet skall fungera, så kommer det att hämma barnets möjligheter och utveckling. För skolbarn är det givetvis en
Boende
509
förutsättning att barnet går i samma skola oberoende av om det bor hos mamma eller pappa.
• För barn i förskole- och lågstadieåldern är hemmiljön och föräldrakontakten mycket viktig, under det att kamratrelationer och möjligheter att ta del av fritidsaktiviteter, föreningsliv och liknande är av stor vikt för tonåringen. Ett växelvis boende som innebär byte av miljö är därför mer påfrestande för tonåringen.
• Växelvis boende skall vara till för barnets behov och inte för att skapa rättvisa mellan föräldrar. Om det senare skulle vara fallet, så drabbas barnet genom att det blir en bricka i ett spel och barnets önskningar om flexibilitet i det växelvisa boendet blir lätt en ammunition i detta spel.
• Ur ett barnperspektiv är det självklart att barnets boende och inte minst växelvis boende inte borde vara något som bestämdes en gång för alla, utan att det finns möjlighet att förändra boendet i enlighet med de behov som barnet har i olika skeden av sin uppväxt och utveckling.
Socialstyrelsens kunskapsöversikt ”Växelvis boende”
I mars 1999 gav riksdagen, med anledning av motionsyrkanden, regeringen till känna att studier snarast bör genomföras beträffande hur små barn påverkas vid växelvis boende. Enligt tillkännagivandet borde också utredas hur föräldrar bäst kan informeras och stödjas så att barnets behov får styra hur boendet och umgänget utformas (bet. 1998/99:SoU6, rskr. 171). Med anledning av riksdagens tillkännagivande gav regeringen i december 1999 Socialstyrelsen i uppdrag att genomföra studier och sammanställa kunskap om hur små barn påverkas av växelvis boende samt att utreda hur berörda parter bäst kan få information och stöd så att barnets bästa kan tillgodoses. Uppdraget redovisades i kunskapsöversikten ”Växelvis boende” som överlämnades till regeringen i början av april 2001. En reviderad upplaga av kunskapsöversikten har kommit ut år 2004. Översikten utarbetades av en grupp vid Socialstyrelsens Individ- och familjeenhet. Gruppen hade en referensgrupp knuten till sig bestående av forskare, psykologer, familjerättssekreterare, läkare och BO, alla med särskild kunskap om barn. Sammanfattningsvis kan nämnas följande slutsatser ur denna översikt.
Sammanställningar av forskning visar att det inte går att dra några entydiga slutsatser om vilken boendeform som är bäst för barn till separerade föräldrar, samt om – och i så fall när – det är lämpligt att barn bor växelvis hos båda föräldrarna. Det mesta av forskningen är inte
Boende SOU 2005:43
510
relevant för svenska förhållanden eller bygger på ett speciellt urval av barn och föräldrar. När det gäller anknytningen mellan barn och föräldrar finns det inte särskilt mycket forskning som är tillämplig på frågan om växelvis boende. Det mesta pekar dock på att mycket små barn (under första levnadsåret) i regel mår bäst av att ha en någorlunda kontinuerlig kontakt, utan längre avbrott, med åtminstone en vårdande vuxen. Det finns också goda skäl att tro att anknytningen till den andra föräldern inte behöver ta skada av att hans eller hennes samvarotid med barnet inte är lika stor från början, utan ökar successivt. När det gäller små barn är det också rimligt att anta att korta och täta byten är bättre än att barnet växlar mellan föräldrarna under längre perioder. Förhoppningsvis ökar möjligheten att föräldrarna kan komma fram till en god lösning för barnet om de kan känna sig trygga med att chansen till en djup och nära relation med barnet på sikt inte är beroende av att de delar allting lika från första början. Växelvis boende kan fungera bra för vissa barn och föräldrar men inte för andra. Det kan fungera bra under en period men inte under en annan. Utgångspunkten måste alltid vara barnets behov och inte de vuxnas. Mot växelvis boende talar stora konflikter mellan föräldrarna. Deras förmåga till gott samarbete kan ses som en viktig förutsättning, liksom att det finns utrymme för flexibilitet utifrån barnets behov. Vidare är det en förutsättning att föräldrarna bor tillräckligt nära varandra så att barnet kan behålla sina kamrater och sin sociala närmiljö i övrigt. Förskola och skola är viktiga inslag i barns liv. Barn kan inte gå i två skolor och inte heller i två förskolor. Barn har svårare än vuxna att upprätthålla många relationer samtidigt. Att närvara i olika grupper varannan vecka gör att man inte är riktigt med i det som händer på någotdera stället. Med stigande ålder blir barnet mer och mer beroende av att ha nära till kamrater och fritidsaktiviteter. Ytterligare förutsättningar för växelvis boende är att föräldrarna själva kommit fram till denna lösning – inte att den valts efter andras ingripande eller påtryckningar – samt att de ekonomiska frågorna som följer med denna boendeform inte skapar konflikter. De föräldrar som har goda erfarenheter av växelvis boende och anser att det fungerar bra för barnen karaktäriseras av att de ansträngt sig för att ha barnets bästa i fokus och att sätta sina egna behov och konflikter åt sidan. De ser sig alltid som föräldrar, oavsett om barnet är närvarande eller inte, ser att den andra föräldern är viktig för barnet och uppmuntrar kontakten dem emellan. Det finns utrymme för flexibilitet – föräldrarna kan hjälpas åt att hitta lösningar utifrån barnets behov och behöver inte strikt hålla sig till principen om att barnen skall vara hos dem varannan vecka.
Boende
511
Riksförsäkringsverkets rapport ”Underhållsstöd vid växelvis boende”
År 2001 trädde nya regler i kraft som gjorde det möjligt för föräldrar att få maximalt ett halvt underhållsstöd var om barnet bor växelvis hos dem båda (8 § lagen [1996:1030] om underhållsstöd). I samband med att Riksförsäkringsverket utvärderade reformen genomfördes en intervjuundersökning med 31 föräldrar som valt växelvis boende och 29 föräldrar som inte valt denna boendeform. Endast i ett fall var det växelvisa boendet ett resultat av ett domstolsutslag. Följande framkom vid intervjuerna (Rapporten ”Underhållsstöd vid växelvis boende”, RFV analyserar 2003:1).
Under vilka omständigheter fungerar växelvis boende bra och när fungerar det mindre bra? De intervjuade personerna som har barnen boende växelvis är i allmänhet nöjda med lösningen och tycker att det fungerar bra för såväl föräldrar som barn. Det går dock, enligt rapporten, att urskilja ett antal faktorer som är väsentliga för att det växelvisa boendet ska upplevas som lyckat. Det mest kritiska är att föräldrarna kan samarbeta och att relationen dem emellan inte är alltför infekterad. Intervjupersonerna uppger att det är viktigt att kunna samarbeta vad gäller skola, förskola, dyrare inköp av kläder och utrustning samt veckopeng. De föräldrar som upplever att växelvis boende är problematiskt för dem själva och för barnet har i allmänhet svårare att samarbeta. Föräldrarna uppger också att skillnader i synen på uppfostran skapar problem, det upplevs som mycket påfrestande att uppfostra barnen om den andra föräldern har andra principer. Flera intervjuade föräldrar upplever det också som svårt att dela rättvist på utgifterna för barnet. Att avgöra vad barnet behöver och vem som ska göra inköp av kläder och utrustning, när inköpen ska göras och vad det får kosta, kan skapa konfliktsituationer mellan föräldrarna. Det finns också exempel där föräldrarna är nöjda, men där barnen inte upplevs vara tillfreds med växelvis boende. I dessa fall handlar det om att barnen inte trivs med den andra föräldern eller den andra förälderns nya partner, eller att barnet blir oroligt av att regelbundet byta bostad. I vissa fall har man avbrutit växelvis boende och övergått till att barnet bor enbart hos en av föräldrarna. Orsakerna till detta kan vara att en av föräldrarna flyttat eller bildat ny familj. I andra fall handlar det om äldre barn som upplever flyttandet som jobbigt och opraktiskt och därmed föredrar att bo hos en av föräldrarna. Även för små barn har växelvis boende avbrutits då föräldrarna ansett att barnet inte mått bra av att växla bostad. I något fall beskrivs huvudorsaken vara att barnet var ”mammigt” och inte trivdes hos pappan.
Boende SOU 2005:43
512
Forskningssammanställningen ”Separationsbarns boende”
I tidskriften Nordisk Sosialt Arbeid nr 3/1996 publicerades en forskningssammanställning som gjorts av Lars Tornstam, professor i sociologi. I arbetet granskades undersökningar som jämfört effekterna, vad gäller anpassning och utveckling, av skilda vårdnads- och boendeformer för barn till separerade föräldrar. Till största delen bestod materialet av nordamerikanska undersökningar.
I flera undersökningar hade man funnit bl.a. att barn med växelvis boende visade gynnsammare utveckling, högre tillfredsställelse, bättre anpassning, bättre jag-styrka och självkänsla samt att de hade färre konflikter med sina föräldrar än barn där ena föräldern hade ensam vårdnad. De barn som bodde växelvis hade också bättre tillgång till båda föräldrarna och var mer nöjda med kontakten med båda föräldrarna.
I det avslutande avsnittet ”Policyrekommendationer och praktiska råd” anges bl.a. att kontraindikationer mot växelvis boende kan vara en hög konfliktnivå och olika former av olämplighet hos den ena av föräldrarna. Föräldrarna måste kunna kommunicera öppet om det man anser vara bäst för barnet. Vidare att det för mindre barn kan vara bäst att börja med tätare växlingar mellan föräldrarna för att senare övergå till vecka/vecka eller längre tidsintervall. Det pekas också på att föräldrarna bör bo nära varandra.
513
4 Umgänge
4.1 Barnets rätt till umgänge med en förälder
4.1.1 Gällande rätt
Barnet har rätt till umgänge med den förälder som det inte bor tillsammans med. Barnets föräldrar har ett gemensamt ansvar för att barnets behov av umgänge med en förälder som barnet inte bor tillsammans med så långt möjligt tillgodoses. Särskilt förordnade vårdnadshavare har ett motsvarande ansvar (6 kap. 15 § första och andra stycket FB).
Om barnet står under vårdnad av båda föräldrarna och skall umgås med en förälder som det inte bor tillsammans med, skall den andra föräldern lämna sådana upplysningar om barnet som kan främja umgänget, om inte särskilda skäl talar mot det (6 kap. 15 § fjärde stycket FB).
Domstolen skall besluta om umgänge efter vad som är bäst för barnet. Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall det – liksom beträffande frågor rörande vårdnad och boende – fästas särskilt avseende vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Risken för att barnet utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa skall beaktas. Hänsyn skall också tas till barnets egna vilja med beaktande av barnets ålder och mognad (6 kap. 2 a § andra stycket, 2 b § och 15 a § första stycket FB).
Domstolen kan besluta om villkor för umgänget om det behövs för att det skall fungera väl. Sådana villkor kan t.ex. vara att en kontaktperson skall närvara vid umgänget eller vid hämtning och lämning av barnet eller att umgänget endast får ske på en viss plats.
Talan om umgänge får föras av en förälder som vill umgås med sitt barn. Enligt rättsfallet RH 2000:99 har även boföräldern rätt att föra talan om begränsning av ett tidigare beslutat umgänge. Föräldrarna kan vidare avtala om umgänget. Avtalet gäller om det är
Umgänge SOU 2005:43
514
skriftligt och det har godkänts av socialnämnden. Socialnämnden skall godkänna ett sådant avtal om det som har överenskommits är till barnets bästa (6 kap. 15 a § FB).
Om barnet bor tillsammans med endast en förälder, skall den föräldern ta del i kostnaderna för de resor som föranleds av barnets behov av umgänge med den andra föräldern (6 kap. 15 b § FB).
4.1.2 Allmänt
Umgänget är till för barnet. Det är barnets intresse och behov av umgänge som skall tillgodoses. En förälder har således inte någon absolut rätt till umgänge med sitt barn och barnet har i princip ingen plikt att umgås med en förälder. I praktiken kan dock ett barn inte motsätta sig umgänge om sådant bedöms vara till barnets bästa. En dom om umgänge kan verkställas mot ett yngre barns vilja och, i vissa fall, även mot ett äldre barns vilja.
Ett beslut om umgänge skall grunda sig på vad som är bäst för barnet. Prövningen skall göras med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Hänsyn måste tas till bl.a. barnets ålder och mognad, barnets anknytning till umgängesföräldern och föräldrarnas förhållande till varandra. Om umgänget blir en konfliktskapande faktor mellan föräldrarna finns det stor risk för att barnet tar skada. Domstolen får i sådana fall göra en avvägning mellan å ena sida barnets behov och intresse av att få umgås med föräldern och å andra sidan barnets behov av trygga uppväxtförhållanden (prop. 1981/82:168 s. 75, bet. 1982/83:17, rskr. 131).
Barnets egen önskan skall också tillmätas betydelse i förhållande till dess ålder och mognad.
Det är föräldrarnas gemensamma ansvar att barnets behov av umgänge med den förälder det inte bor tillsammans med tillgodoses, oberoende av om de har gemensam vårdnad eller inte. Den förälder som barnet bor tillsammans med har ett ansvar för att underlätta för barnet och uppmuntra barnet att umgås med den andra föräldern. Även den förälder som barnet inte bor tillsammans med har ett ansvar för att barnets behov av umgänge med honom eller henne blir tillgodosett.
Umgänge
515
4.1.3 Risken för att barnet far illa skall beaktas
Utgångspunkten för reglerna om umgänge är att det är viktigt att barnet har kontakt med båda föräldrarna även om dessa inte bor tillsammans. Men även om det är viktigt för ett barn att ha nära och goda relationer till båda föräldrarna fastän dessa bor isär, är det givetvis också viktigt för barnet att inte fara illa när barnet umgås med en förälder som det inte bor tillsammans med. Intresset av att förhindra det senare får inte offras för att tillgodose det förra. Bedömningen skall, enligt förarbetena, inte utgå från att en förälder i princip har rätt till umgänge med mindre att det kan slås fast att föräldern är olämplig därtill. Det är barnets och inte förälderns bästa som skall vara avgörande. I förarbetena har det framhållits att det inte behöver vara ställt utom allt tvivel att förhållanden kommer att inträffa som kan leda till att barnet far illa för att det skall inverka på beslutet om umgänge. Det räcker med att det föreligger konkreta omständigheter som talar för att det finns en risk för det (prop. 1992/93:139 s. 26 f. och 37, bet. LU22 s. 20 f., rskr. 259).
Även i förarbetena till 1998 års vårdnadsreform underströks det att det inte alltid är bäst för barnet att umgås med den förälder som det inte bor tillsammans med. Ibland kan det vara bäst för barnet om något umgänge inte alls äger rum eller om umgänge kommer till stånd först när barnet nått en mogen ålder. Så kan, enligt förarbetena, vara fallet om föräldern gjort sig skyldig till övergrepp mot barnet eller den andra föräldern. I sådana fall kan umgänge vara direkt skadligt för barnet. Därmed inte sagt att umgänge bör uteslutas i alla fall där det förekommit övergrepp. Det måste som alltid bli beroende av en individuell prövning med utgångspunkt från vad som är bäst för barnet. Detta uttalande har lagutskottet upprepat även i ett senare betänkande (prop. 1997/98:7 s. 48 och 115, bet. LU12 s. 41, rskr. 229–230, bet. 2001/02:LU09, rskr. 146).
4.1.4 Umgänget skall anpassas individuellt
I 1998 års lagstiftningsarbete pekas på betydelsen av att umgängesfrågan bedöms med utgångspunkt i det enskilda fallet och vikten av att umgänget blir individuellt anpassat och flexibelt. Också HD har tagit avstånd från schablonmässigt bestämda umgängestider och framhållit betydelsen av att prövningen företas under beaktande av omständigheterna i det särskilda fallet (se avsnitt 4.1.7). Även i tidigare
Umgänge SOU 2005:43
516
lagstiftningsärenden har det framhållits att en större flexibilitet och anpassning till förhållandena i det enskilda fallet är önskvärd vid avgörande av umgängesfrågor. Detta understryks av det tillägg om hänsynstagande till barnets vilja med beaktande av dess ålder och mognad som infördes genom den lagstiftning som trädde i kraft år 1996 (prop. 1997/98:7 s. 63, bet. LU12, rskr. 229–230. Se också prop. 1990/91:8 s. 38, bet. LU13 s. 21, rskr. 53).
4.1.5 Umgängesvägran
Utövandet av umgänge med barn vållar ibland praktiska problem. I vissa fall kan barnet vilja träffa den förälder som barnet inte bor hos, medan denne själv inte är intresserad av att umgås med barnet (s.k. umgängesvägran).
Frågan om sanktioner, t.ex. föreläggande av vite, i de fall där föräldern undandrar sig umgänge eller inte umgås med barnet i den utsträckning som är planerat togs upp i den av riksdagen godkända propositionen 1997/98:7. Regeringen anför där följande. Det är viktigt för barnet att ha nära och goda relationer med båda sina föräldrar. Det finns dock en risk att ett umgänge som måste tvingas fram med sanktioner verkar i fel riktning vad gäller relationerna. Även av andra orsaker framstår det som mindre lämpligt att införa sanktioner för att tvinga en förälder att umgås med sitt barn. En förälders ovilja eller vägran att umgås med sitt barn kan ha sin grund i en rad olika omständigheter som kan innebära att ett framtvingat umgänge inte skulle vara till gagn för barnet. Regeringen anser därför att en förälders skyldighet att umgås med sitt barn inte bör sanktioneras. Med de föreslagna lagändringarna understryks emellertid, enligt regeringen, betydelsen av att den förälder som barnet inte bor hos också medverkar till att umgänge kommer till stånd. Även om ingen sanktion införs kan en uttrycklig regel om förälderns ansvar inverka positivt. Den kan också utgöra ett stöd för en förälder som vill umgås med sitt barn men som möter motstånd från den andra föräldern liksom för en förälder som arbetar för att få till stånd ett umgänge mellan sitt barn och den andra föräldern (prop. s. 60 f.).
Umgänge
517
4.1.6 Umgängessabotage
När den förälder som barnet bor tillsammans med, utan godtagbara skäl, genom olika åtgärder försvårar eller omöjliggör för barnet att träffa den andra föräldern brukar man tala om umgängessabotage.
Bestämmelser syftande till att motverka umgängessabotage infördes i föräldrabalken redan år 1991. I föräldrabalken slås uttryckligen fast att barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna skall ges en särskilt framträdande plats vid bedömningen av frågor om vårdnad och – med nu gällande lagstiftning – boende. I lagstiftningsärendet behandlades även frågan om ett straffrättsligt ansvar för umgängessabotage med anledning av motioner i ämnet. Det ansågs därvid att det skulle föra alltför långt att också införa en sådan sanktion (prop. 1990/91:8, bet. LU13 s. 23, rskr. 53).
Frågan om umgängessabotage berörs också i prop. 1997/98:7. När det gäller sådant sabotage finns det, enligt regeringens mening, skäl att inta en sträng hållning. Om en förälder utan godtagbara skäl för sitt handlande motarbetar ett umgänge mellan barnet och den andra föräldern, kan detta vara ett tecken på att vårdnaden eller boendet kan behöva ändras. Att därutöver införa sanktioner mot umgängessabotage är, enligt regeringens mening, inte påkallat. Att exempelvis dra in underhållsstödet till barnet vid umgängessabotage bör inte komma ifråga. En sådan sanktion skulle ytterst drabba barnets försörjning. Lagutskottet instämde i denna bedömning (prop. s. 61, bet. LU12 s. 43, rskr. 229–230).
4.1.7 Avgöranden från HD och hovrätterna
Umgänget skall vara individuellt anpassat
I ett rättsfall från HD gällde tvisten omfattningen av en pappas umgänge med en sjuårig dotter utöver helger och skollov. HD menade att umgängets omfattning skall utgå från vad som är bäst för barnet och med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. HD menade vidare att det inte kan komma i fråga att utgå från schablonmässigt bestämda umgängestider. Enligt HD måste det vara av värde att umgänge inte bara sker under semestrar och helger utan också under vardagar. Vardagsumgänge är ofta svårt att få till stånd på grund av t.ex. föräldrarnas bostadsförhållanden, förvärvsarbete och barnets skolgång. I det aktuella fallet var dock förutsättningarna för ett vardagsumgänge mycket goda, eftersom föräldrarna bodde endast
Umgänge SOU 2005:43
518
några minuters promenadväg från varandra. Det saknades därför, enligt HD, skäl att inte tillerkänna pappan sådant umgänge (NJA 1988 s. 559).
Risken för att barnet far illa
Två rättsfall från HD som behandlar frågan om umgänge skall vägras med hänsyn till risken för att barnet far illa redovisas i avsnitt 5.4.
Umgängesvägran
I ett hovrättsavgörande var fråga om hovrätten skulle upphäva tingsrättens interimistiska umgängesbeslut eftersom umgängesföräldern inte hade kommit och hämtat barnen i enlighet med beslutet. Hovrätten anförde i sitt beslut att barn bör förberedas inför ett umgängestillfälle och om det då inte blir något umgänge är detta störande för barnet. Enligt hovrätten är, om ett sådant händelseförlopp upprepas gång efter gång, ett beslutat umgänge inte förenligt med barnets bästa. Med hänsyn till detta och då det inte fanns något som talade för att mamman skulle hindra pappan att umgås med sina barn om han så önskade, fann hovrätten att tingsrättens beslut nu inte kunde anses förenligt med barnens bästa och därför skulle upphävas (RH 1997:59).
Umgängessabotage
I ett rättsfall från HD fick mamman ensam behålla vårdnaden om en pojke trots att hon vägrat honom umgänge med pappan, utifrån sin principiella övertygelse att ett barn endast bör få umgås med den förälder som det bor hos. HD, som ändrade hovrättens dom, ansåg att det – trots mammans umgängessabotage – för närvarande inte var förenligt med pojkens bästa att vårdnaden flyttades över till pappan. Pojken var vid tiden för HD:s dom tre och ett halvt år gammal och hade inte träffat pappan på tre år. Två justitieråd var skiljaktiga och ansåg att pappan ensam skulle anförtros vårdnaden (NJA 1998 s. 675).
I ytterligare ett rättsfall fann HD att mamman under många år hade saboterat umgänget, bl.a. med hänvisning till barnets vilja. Detta ansågs inte acceptabelt, men att flytta över vårdnaden från mamman till pappan skulle innebära en stor omvälvning med ovissa
Umgänge
519
följder för flickan, som bott hos sin mamma i nio år och endast vid enstaka tillfällen träffat pappan. Trots att mamman ansågs ha brustit i sitt ansvar som vårdnadshavare när det gällde flickans umgänge med sin pappa menade HD att det därför inte var förenligt med barnets bästa att överföra vårdnaden till pappan (NJA 1992 s. 666).
I ett annat rättsfall från HD anförtroddes pappan vårdnaden på grund av att mamman saboterat umgänget. Flickan hade under de senaste fyra åren bott hos sin mamma och haft sporadiskt umgänge med pappan. Tiden före domen i HD hade emellertid umgänget fungerat väl och pappan och dottern hade en god relation. Även om en vårdnadsöverflyttning skulle innebära en stor omställning för flickan fanns det, enligt HD, all anledning att räkna med att hon skulle klara den omställningen (NJA 1989 s. 335).
Ett hovrättsavgörande gällde vårdnaden om en tioårig flicka, som de senaste fyra åren bott hos mamman. Flickan flyttades över från mamman till pappan på grund av umgängessabotage. Efter föräldrarnas separation bodde flickan växelvis hos föräldrarna. Mamman anmälde till polisen att pappan kunde misstänkas ha förgripit sig på dottern sexuellt och år 1995 väcktes åtal mot honom för sexuellt utnyttjande av underårig. Åtalet ogillades. Efter detta hade flickan endast sporadisk kontakt med pappan. I ett barnpsykiatriskt utlåtande från år 1997 gjordes bedömningen att flickan hade en stark och övervägande bindning till mamman och en djup känslomässig förankring hos henne. Vidare framgick att flickan uttryckte övervägande negativa känslor i förhållande till pappan. Tingsrätten anförtrodde mamman vårdnaden om flickan. – Hovrätten noterade att mammans påståenden om sexuella övergrepp inte vunnit något stöd av utredningen i målet och lämnade påståendena utan avseende. När det gällde kontakten mellan flickan och pappan anmärkte hovrätten att mamman inte endast varit passiv utan att hon också på olika sätt aktivt försvårat för pappan att få kontakt med dottern och motarbetat hans försök att få umgås med flickan. Det barnpsykiatriska utlåtandet fick, enligt hovrätten, ses i belysning av att flickan vid undersökningstillfället inte träffat pappan på drygt två år och att mammans påståenden om sexuella övergrepp då stod i fokus. Vad som framkommit i målet tydde, menade hovrätten, på att flickan i mammans närvaro kunde ge uttryck för ovilja att träffa pappan men också att hon, t.ex. i skolan, gett uttryck för motsatt uppfattning. Hovrätten fann inte grund för att anta annat än att flickan ville ha en nära och god kontakt även med pappan. Mamman hade genom att motarbeta en sådan kontakt utan godtagbara skäl brustit i sitt
Umgänge SOU 2005:43
520
föräldraansvar. Hovrätten ansåg vidare att det fick anses framgå att mamman även i framtiden skulle agera på samma sätt som dittills. Föräldrarna bodde nära varandra och en överflyttning av vårdnaden till pappan skulle därmed inte behöva innebära någon förändring för flickan i fråga om t.ex. skolgång och kamratumgänge. Enligt hovrätten fanns det ingen anledning att anta annat än att de problem som kunde uppstå var av övergående natur och de fick anses vara ett pris värt att betala för att i ett längre perspektiv skapa förutsättningar för flickan att kunna ha en god och nära relation med båda föräldrarna (RH 1999:74).
4.1.8 Synpunkter på små barns umgänge med en förälder
BO undersökte domar från fem tingsrätter från år 1998 som rörde umgängestvister med barn i ålderskategorin upp till tre år. 62 domar ingick i studien, men endast i 10 fall var föräldrarna oense om umgänget. BO fann att det vanligaste umgänget som beslutades var umgänge under veckosluten, i de flesta fall varannan helg. När det gällde sommarumgänge var det inte ovanligt med beslut om umgänge i fyra veckor. I undersökningen lämnar BO följande kommentarer när det gäller små barns umgänge med en förälder.
Vid bedömningen av frågor kring vårdnad och umgänge måste hänsyn tas till barnets ålder och mognadsgrad samt till den känslomässiga kontakten med umgängesföräldern, stabiliteten i relationen till den förälder barnet bor hos och hur djup konflikten är föräldrarna sinsemellan och hur de hanterar den. Andra faktorer som kan vägas in är äldre syskon som omfattas av samma umgängesförordnande och statusen på föräldrarnas tidigare förhållande. Det kan exempelvis vara skillnad om båda föräldrarna tidigare bott tillsammans med barnet eller om barnet sällan har träffat den andra föräldern. Med tanke på det lilla barnets bristande förmåga att hålla fast minnesbilder finns det en annan viktig omständighet som måste tas med i bedömningen. Det handlar om att upprepade avbrott i kontakten med den förälder barnen normalt bor tillsammans med kan innebära en stor psykisk påfrestning för vissa barn. Detta gäller framför allt de minsta barnen som haft sparsam eller ingen kontakt med den andra föräldern. Generellt kan, enligt BO, sägas att umgänge med de minsta barnen bör ske ofta men under kortare tider. Detta är en viktig faktor vid bedömningen av exempelvis övernattningar hos umgängesföräldern. Även den situationen där barnet fortfarande ammas bör vägas in. När det gäller de allra minsta barnen, upp till 1–1 ½ år, bör de helst bo på ett ställe och umgänge ske under dagtid. Veckoslutsumgänge under en hel helg, exempelvis två eller tre övernattningar, kan vara för lång tid
Umgänge
521
för ett litet barn, men detta beror på omständigheterna i det särskilda fallet. Om umgänget innebär boende hos umgängesföräldern bör det vara under en eller två nätter, t.ex. en helg. Längre tids boende, som ett par veckor under semestrar, bör beslutas med försiktighet. Avslutningsvis pekar BO på att ovanstående riktlinjer endast kan betraktas som allmänna. Barnets umgänge med den förälder som det inte bor tillsammans med skall beslutas efter barnets bästa i det specifika fallet och inte efter önskemål från föräldrarna om att ha barnet likvärdigt hos sig. Frågor om vårdnad och umgänge med barnet har inte i första hand med rättvisa mellan föräldrar att göra.
Överläkaren i barn- och ungdomspsykiatri Torgny Gustavsson har i ett utlåtande, som fanns med som bilaga till departementspromemorian (Ds 1999:57), angett följande.
Bra umgänge för barn är nästan alltid det umgänge som föräldrar kan enas om, eftersom barnet då upplever samverkande och nöjda föräldrar. I empirisk forskning finns inga hållpunkter för att en sorts umgänge skulle vara bättre än en annan, men givetvis kan man också här anlägga teoretiska aspekter. De synpunkter som angivits angående växelvis boende (se avsnitt 3.2.3, vår anm.), är i de flesta avseenden giltiga också rörande umgänge. Det konventionella varannanhelgsumgänget är inte lämpat för små barn utan objektkonstans. Umgänget för de allra minsta barnen, de under två till tre år, utformas därför bäst om de har ett stadigt boende hos och daglig kontakt med en vårdare samt träffar den andra föräldern tätt, dvs. flera gånger i veckan. Från teoretisk utgångspunkt har hävdats att umgängesschemata, som innebär längre tid hos mamman, med ett glesare umgänge men under längre tid hos pappan, jämförelsevis skulle vara bättre. Det är viktigt att komma ihåg att dessa teoretiska aspekter långt ifrån är oemotsagda och dessutom inte utvärderats empiriskt. Sådant umgänge ställer ju dessutom stora krav på umgängesföräldern och kan därför bli en hindrande faktor för samverkan. Det är givetvis också så att barn tjänar på att träffa umgängesföräldern frekvent och i vardagen, så att relationen växer ur alla de naturliga situationer runt omhändertagande, tillsyn, uppfostran, stimulans och lust, men också konflikt och trötthet, som hör vardagen till.
4.2 Barnets rätt till umgänge med närstående
4.2.1 Gällande rätt
Barnets vårdnadshavare har ett ansvar för att barnets behov av umgänge med någon annan som står det särskilt nära så långt möjligt tillgodoses (6 kap. 15 § tredje stycket FB). Personer som står barnet särskilt nära kan vara t.ex. far- och morföräldrar, tidigare fosterföräldrar eller styvföräldrar. Begärs umgänge av någon annan än en
Umgänge SOU 2005:43
522
förälder som vill umgås med sitt barn, får talan om sådant umgänge föras endast av socialnämnden (6 kap. 15 a § första stycket FB).
När bestämmelsen om umgänge med annan än förälder infördes år 1983 ansågs det mindre lämpligt att var och en som ansåg sig stå barnet särskilt nära skulle kunna föra talan vid domstol om umgänge. Genom att anförtro behörigheten att föra talan åt socialnämnderna, som innan en umgängesprocess inleds får göra en utredning och bedömning av om det tilltänkta umgänget är till fördel för barnet, ansågs garantier skapas för att frågan inte onödigtvis kom till domstol. Det antogs dock att det endast i sällsynta undantagsfall kunde finnas anledning för socialnämnden att föra talan (prop. 1981/82:168 s. 43 och 76, bet. LU 1982/83:17 s. 24–25, rskr. 131).
4.2.2 Tidigare behandling av frågan
Frågan om närståendes talerätt i frågor om umgänge togs åter upp i anslutning till 1998 års vårdnadsreform. Regeringen var då inte beredd att föreslå någon lagändring, men med hänsyn till frågans vikt och till de svårigheter som kan finnas vid tillämpningen fanns det enligt regeringen anledning att följa utvecklingen (prop. 1997/98:7 s. 61–62). Även lagutskottet, som noterade att regeringen fortsättningsvis skulle följa frågan, motsatte sig i sitt av riksdagen godkända betänkande att en självständig talerätt för mor- och farföräldrar infördes (bet. 1997/98:LU12 s. 44–45, rskr. 229–230).
Motioner angående frågan om mor- och farföräldrar skall ges självständig talerätt i umgängesfrågor har behandlats och avstyrkts av lagutskottet vid ett flertal tillfällen (senast i det av riksdagen godkända betänkandet 2004/05:LU10 med hänvisning till 2002 års vårdnadskommittés arbete). I ett annat av riksdagen godkänt betänkande, 2001/02:LU09, uttalade lagutskottet att de skäl som tidigare åberopats för den gällande ordningen alltjämt hade bärighet. I den mån bristande umgänge med barnets nära anhöriga berodde på att vårdnadshavaren inte tog sitt ansvar var det enligt utskottets mening en viktig uppgift för socialtjänsten att försöka få vårdnadshavaren att se till barnets behov. Med hänsyn till frågans vikt och till de svårigheter som kan finnas vid tillämpningen fanns det enligt utskottets mening emellertid anledning för regeringen att följa utvecklingen. Utskottet förutsatte att så skulle ske utan något formellt tillkännagivande från riksdagens sida (bet. s. 26–27, rskr. 146).
Umgänge
523
4.3 Situationer där ett umgänge ställer särskilda krav
4.3.1 Socialnämndens skyldigheter
Socialnämnden är i dag skyldig att medverka till ett barns umgänge med en förälder som barnet inte bor tillsammans med. Till socialnämndens uppgifter hör nämligen att svara för råd, stöd och annat bistånd till familjer och enskilda som behöver det (3 kap. 1 § SoL). I socialnämndens skyldigheter ingår också bl.a. att verka för att barn och ungdom växer upp under trygga och goda förhållanden och att i nära samarbete med hemmen sörja för att barn och ungdom som riskerar att utvecklas ogynnsamt får det skydd och stöd som de behöver. Socialnämnden är även skyldig att i sin omsorg om barn och ungdom tillgodose det särskilda behov av stöd och hjälp som kan finnas sedan ett mål eller ärende om vårdnad, boende och umgänge har avgjorts (5 kap. 1 § SoL). Tanken med sistnämnda bestämmelse var att stryka under betydelsen av att nämnden inte tar sin hand från ett vårdnads- eller umgängesärende bara därför att frågan om vårdnad resp. umgänge har avgjorts. I förarbetena framhålls att inte minst när det gäller möjligheten att få till stånd ett i praktiken fungerande umgänge kan tidigt insatta stödåtgärder hindra att de svårigheter som kan finnas växer föräldrarna över huvudet (prop. 1990/91:8 s. 53, LU13, rskr. 53).
4.3.2 Besöksförbud
I vissa fall ställer ett umgänge särskilda krav. Det kan gälla när föräldrar t.ex. gjort sig skyldiga till övergrepp, lider av allvarliga psykiska störningar eller missbrukar alkohol eller narkotika. Det kan även gälla när den ena föräldern genom beslut om besöksförbud har förbjudits att besöka eller på annat sätt ta kontakt med den andra föräldern.
Reglerna om besöksförbud utgår från förutsättningen att ett besöksförbud i princip gäller generellt, dvs. omfattar alla typer av kontakter. Ett besöksförbud skall emellertid förses med de begränsningar och undantag som är påkallade med hänsyn till förhållandena i det enskilda fallet (3 § lagen [1988:688] om besöksförbud). Det kan t.ex. röra sig om tillåtna kontakter som föranleds av frågor rörande gemensamma barn. Oavsett vilka undantag som är upptagna i själva beslutet omfattar dock ett meddelat besöksförbud aldrig kontakter som med hänsyn till särskilda omständigheter är uppenbart befogade
Umgänge SOU 2005:43
524
(1 § fjärde stycket lagen [1988:688] om besöksförbud). För att undantagsregeln skall vara tillämplig krävs att det är fråga om en objektivt sett klart befogad kontakt, vilket t.ex. kan vara fallet om parternas gemensamma barn insjuknar akut (prop. 1987/88:137 s. 42).
I propositionen Stöd till brottsoffer anges att det är angeläget att beslut om besöksförbud anpassas efter parternas förhållanden, särskilt när de har gemensamma barn. Om hänsyn inte tas till att det finns barn i förhållandet kan besöksförbudet i praktiken även innebära ett umgängesförbud, trots att förbudet inte omfattar barnen. Det kan dock vara svårt att urskilja vad som är uppenbart befogade kontakter, dvs. tillåtna överträdelser av ett besöksförbud. Enligt vad som anges i propositionen utnyttjar åklagarna sällan bestämmelsen om begränsningar och undantag. Om man redan från början anger vad som är befogade kontakter torde senare tillämpningsproblem många gånger kunna undvikas. Oavsett hur ett besöksförbud utformas torde det emellertid innebära problem av olika slag när parterna har gemensamma barn. För att socialnämnden skall få vetskap om att en förälder har meddelats besöksförbud och kunna hjälpa till så att barnet kan få sitt behov av umgänge tillgodosett infördes därför år 2001 en bestämmelse om att domstol och åklagare genast skall underrätta socialnämnden om besöksförbudet, om den mot vilket beslutet avses gälla och den som beslutet avses skydda har gemensamma barn under 18 år (4 a § [1988:691] om tillämpningen av lagen [1988:688] om besöksförbud, prop. 2000/01:79 s. 45–46, bet. JuU20, rskr. 205).
Sedan den 1 september 2003 är det möjligt att meddela besöksförbud också avseende en gemensam bostad. Ett skäl till att införa ett sådant besöksförbud angavs vara behovet av att skydda de barn som växer upp i familjer där våld förekommer. Även om inte alla dessa barn själva utsätts för fysiskt våld så far det stora flertalet ändå mycket illa (prop. 2002/03:70 s. 30, bet. JuU17, rskr. 224).
4.3.3 Skyddade personuppgifter
Särskilda krav avseende umgänget kan finnas när en förälder, som barnet bor tillsammans med, har skyddade personuppgifter. Det finns i dag tre olika typer av åtgärder inom folkbokföringen som syftar till att skydda hotade personer.
Det första steget på en trappa av skyddsåtgärder är markering för särskild sekretessprövning (s.k. sekretessmarkering eller spärrmarke-
Umgänge
525
ring). Sekretessmarkering anger att särskild försiktighet bör iakttas vid bedömningen av om uppgifter om personen i fråga bör lämnas ut, eftersom uppgifterna kan omfattas av sekretess. Sekretessmarkering är alltså avsedd att ge myndigheten en varningssignal vid utlämnande av uppgifter som normalt sker utan särskild sekretessprövning. För att markeringen skall få avsedd effekt bör den omfatta samtliga medlemmar i den förföljdes hushåll.
Det andra steget på trappan är kvarskrivning (16 § folkbokföringslagen [1991:481]). En person som av särskilda skäl kan antas bli utsatt för brott, förföljelser eller allvarliga trakasserier på annat sätt, får vid flyttning medges att vara folkbokförd på den gamla folkbokföringsorten, s.k. kvarskrivning. Kvarskrivning får medges endast om den enskildes behov av skydd inte kan tillgodoses genom besöksförbud eller på annat sätt. Kvarskrivning torde ofta aktualiseras för en trakasserad person sedan gärningsmannen har dömts för någon form av brott (prop. 1997/98:9 s. 46, bet. SkU5, rskr. 76). Kvarskrivning får även avse den utsatte personens medflyttande familj.
Det sista steget på trappan är fingerade personuppgifter (lagen [1991:483] om fingerade personuppgifter). En folkbokförd person som riskerar att bli utsatt för allvarlig brottslighet som riktar sig mot dennes liv, hälsa eller frihet kan få medgivande att använda andra personuppgifter om sig själv än de verkliga, s.k. fingerade personuppgifter. Med allvarlig brottslighet avses gärningar som i vart fall har ett straffvärde om 6–8 månader. Vid brottslighet som upprepats flera gånger kan eventuellt ett något lägre straffvärde accepteras, t.ex. om brottsligheten har varit särskilt besvärande för målsäganden (prop. 1997/98:9 s. 56). Medgivande att använda fingerade personuppgifter får inte lämnas, om personen kan beredas tillräckligt skydd genom kvarskrivning eller på annat sätt. Ett medgivande att använda fingerade personuppgifter får också ges åt en familjemedlem till den utsatte, om personerna varaktigt bor tillsammans.
4.3.4 Kontaktperson
Om det behövs för barnets trygghet och säkerhet kan domstolen, när den beslutar om umgänge, uppställa vissa villkor för umgängets utövande, t.ex. att umgänget skall ske i närvaro av en av socialnämnden utsedd person (kontaktperson). Domstolen kan inte ålägga kommunen att utse en kontaktperson som skall medverka vid umgänget. Om domstolen har förordnat om kontaktperson har social-
Umgänge SOU 2005:43
526
nämnden vid behandlingen av frågan om utseende av en sådan person att utgå från att umgänge skall äga rum i den utsträckning och på det sätt som domstolen beslutat och att detta är i överensstämmelse med barnets bästa. Det ankommer sålunda inte på nämnden att göra en egen bedömning av lämpligheten av det beslutade umgänget och låta en sådan bedömning inverka på frågan om utseende av kontaktperson (se NJA 1987 s. 15).
Om umgänge inte kan komma till stånd i enlighet med domstolens förordnande beroende på att nämnden inte utser någon kontaktperson, kan detta få till följd att umgängesfrågan måste omprövas med utgångspunkt i den ändrade förutsättningen att nämndens medverkan inte kan påräknas. Både HD och JO har framhållit vikten av att domstolens förordnande om kontaktperson föregås av en kontakt med socialnämnden (NJA 1987 s. 15 och JO:s beslut den 30 augusti 1994, dnr 43-1994).
I sammanhanget kan nämnas att regering och riksdag har övervägt och avvisat frågan om lagstiftning rörande domstols möjlighet att ålägga en kommun att utse en kontaktperson vid umgänge. Det i praktiken största problemet torde vara att det kan vara svårt för socialnämnden att finna lämpliga personer som är beredda att åta sig uppdraget som kontaktperson vid umgänge och denna fråga ansågs inte kunna lösas lagstiftningsvägen (prop. 1997/98:7 s. 76, bet. LU12 s. 46, rskr. 229–230).
I Socialstyrelsens allmänna råd (SOSFS 2003:14) ges rekommendationer om socialnämndens handläggning av ärenden om kontaktpersoner vid umgänge. I de allmänna råden anges att uppdraget bör vara skriftligt, detaljerat och tydligt och att det bl.a. annat bör framgå vad syftet med insatsen är, vad kontaktpersonen skall vara vaksam på och vilka förhållningsregler som skall gälla i det enskilda fallet. Socialstyrelsens handbok Vårdnad, boende och umgänge innehåller också ett avsnitt om kontaktpersoner som behandlar bl.a. kraven på kontaktpersoner (kontaktpersonens kompetens är beroende av vilken insats som behövs) och själva uppdraget (skriftligt, detaljerat och tydligt).
JO har i ett ärende konstaterat att det saknas särskilda bestämmelser i FB och i SoL som visar hur socialnämnden i formellt hänseende skall behandla frågan om kontaktperson vid umgänge i enlighet med ett domstolsavgörande. Enligt JO finns det inte heller någon annan bestämmelse som visar hur nämnden skall handlägga frågor av förevarande slag. JO angav att hon i sin granskningsverksamhet har uppmärksammat att socialnämnderna ofta löser frågan genom
Umgänge
527
att meddela ett beslut om bistånd enligt SoL. Enligt JO synes en sådan lösning inte vara helt invändningsfri eftersom det ligger i sakens natur att socialnämnden i förevarande situation måste kunna förordna en kontaktperson även mot någon av de berördas vilja, dvs. i strid med de grundläggande principerna för SoL:s tillämpning. Vidare anförde JO följande.
Frågan om hur socialnämndens handläggning såvitt nu är i fråga förhåller sig till socialtjänstlagens bestämmelser är inte helt enkel, särskilt när det gäller hur principerna om frivillighet och självbestämmande i socialtjänstlagen skall förenas med rättspraxis enligt vilken nämnden har att utgå från att umgänge skall äga rum i den utsträckning och på det sätt som domstolen har beslutat. Socialstyrelsens redovisning i remissvaret och erfarenheterna från min egen granskningsverksamhet ger vid handen att framför allt två olika handlingsmönster kan urskiljas när det gäller socialnämndernas handläggning. Vissa socialnämnder tar upp frågan om kontaktperson på eget initiativ, dvs. utan ansökan, medan andra inleder en utredning först efter att någon av eller båda föräldrarna inkommer med en ansökan. I det sist nämnda fallet förekommer det, om en ansökan inte inkommer, att socialnämnden tar kontakt med föräldrarna och uppmanar dem att ge in en sådan. Oavsett vilket alternativ socialnämnden väljer får handläggningen av frågan anses utgöra ett ärende som innefattar myndighetsutövning mot enskild. Denna slutsats löser emellertid inte andra frågor kring handläggningen, t.ex. när det gäller partsställningen i ärendet. Om socialnämnden handlägger ärendet som ett biståndsärende utan ansökan, ligger det nära till hands att betrakta barnet som biståndstagare och part i ärendet. Därmed skulle vårdnadshavaren vara den som företräder barnet. Med hänsyn till att socialtjänstlagen bygger på frivillighet torde vårdnadshavaren ha möjlighet att avböja den ifrågavarande insatsen och (numera) överklaga ett biståndsbeslut om beslutet går barnet emot. Om ärendet handläggs som ett biståndsärende utan ansökan, men med vårdnadshavaren eller den umgängesberättigade föräldern angiven som biståndstagare, är det sannolikt den angivna biståndstagaren som har möjlighet att (numera) överklaga nämndens beslut om beslutet går honom eller henne emot. För det fall socialnämnden kräver att en ansökan inlämnas uppkommer frågan om vad som sker om en ansökan inte inkommer. I sådant fall synes det inte vara möjligt att förordna en kontaktperson. I övrigt uppkommer i ”ansökningsfallen” huvudsakligen samma frågor som när socialnämnden inte kräver en ansökan. När det gäller partsfrågan är det i ”ansökningsfallen” naturligt att se sökanden som part, i varje fall om ansökan hanteras inom ramen för ett biståndsärende. … Om ärendet handläggs med stöd av socialtjänstlagens regelsystem för biståndsärenden, kan detta – som framgått – leda till att parten i biståndsärendet disponerar över frågan om kontaktperson. Enligt föräldrabalken skall emellertid frågan om umgänge bestämmas av allmän domstol för det fall föräldrarna inte kan komma överens i frågan. Om
Umgänge SOU 2005:43
528
någon av föräldrarna i praktiken skulle ha möjlighet att avböja kontaktperson när ärendet behandlas av socialnämnden, skulle detta innebära en inskränkning av domstolarnas och socialnämndernas möjligheter att tillgodose barnets behov av en nära och god kontakt med båda sina föräldrar (JO:s beslut den 25 april 2002, dnr 3159–1999).
4.4 Annan kontakt än umgänge
4.4.1 Gällande rätt
I samband med 1998 års lagstiftningsarbete uttalades att det var tveksamt om ett beslut om umgänge kan omfatta annan kontakt än direkt umgänge (prop. 1997/98:7 s. 64, bet. LU12, rskr. 229–230).
Såvitt kommittén känner till har denna fråga – om annan kontakt än umgänge kan fastställas av domstol – prövats av domstol i två fall. Både Hovrätten för Västra Sverige och Hovrätten över Skåne och Blekinge har förklarat att det enligt gällande bestämmelser inte är möjligt för domstol att förordna om kontakt per telefon mellan barn och förälder (Hovrättens för Västra Sverige beslut den 25 november 1998 i mål Ö 2157–98 och Hovrättens över Skåne och Blekinge dom den 17 november 2003 i mål T 2410–01). I båda fallen hade resp. tingsrätt förordnat om kontakt per telefon mellan den ena föräldern och barnet under vissa närmare bestämt angivna tidpunkter.
4.4.2 Överväganden av Vårdnadstvistutredningen
Vårdnadstvistutredningen ansåg att det var tveksamt om svensk lag ger någon möjlighet att besluta om annan kontakt än fysiskt umgänge mellan barnet och den förälder som barnet inte bor tillsammans med. Enligt utredningens uppfattning borde det införas en uttrycklig möjlighet för domstol att i särskilda fall besluta om annan kontakt än direkt umgänge, t.ex. kontakt genom brev, telefon eller liknande. En sådan möjlighet skulle, enligt utredningen, kunna säkerställa att ett barn som bor långt ifrån sin ena förälder får tillgång till viss kontakt med denna. Utredningen ansåg vidare att en regel om kontakt skulle kunna tillämpas även i de fall en direkt kontakt mellan barnet och en förälder kunde vara skadlig. Enligt utredningens uppfattning skulle en bestämmelse om annan kontakt än umgänge inte kunna göras till föremål för tvångsverkställighet, men kunde emellertid antas ha viss psykologisk effekt (SOU 1995:79 s. 97).
Umgänge
529
De flesta remissinstanser tillstyrkte utredningens förslag eller lämnade det utan erinran. Några remissinstanser avstyrkte förslaget bl.a. med hänsyn till att de ansåg att annan kontakt än umgänge inte lämpade sig för detaljreglering och inte överensstämde med de allmänna strävandena att underlätta för föräldrar att nå samförståndslösningar.
Även regeringen var – som framgått – tveksam till om ett beslut om umgänge kan omfatta annan kontakt än direkt umgänge. Regeringen menade att den kritik som hade riktats mot förslaget hade skäl för sig och ansåg att man inte heller kunde bortse från risken för att alltför detaljerade föreskrifter kunde minska samarbetsviljan mellan föräldrarna. Dessutom konstaterade regeringen att det inte fanns något underlag för att bedöma hur regleringen hade slagit ut i de nordiska grannländerna. Någon bestämmelse om annan kontakt än umgänge föreslogs därför inte. Lagutskottet förutsatte i sitt av riksdagen godkända betänkande att regeringen fortsättningsvis skulle följa utvecklingen i de nordiska länder som hade en motsvarande reglering och, om det skulle visa sig ändamålsenligt, överväga förslag till lagreglering (prop. 1997/98:7 s. 64, bet. LU12 s. 45, rskr. 229–230).
531
5 Risken för att barnet far illa
5.1 Gällande rätt
I 6 kap. 1 § FB sägs bl.a. att barn skall behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling.
I 6 kap. 2 a § FB anges vidare att vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall fästas avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Risken för att barnet utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa skall beaktas.
5.2 Barn som riskerar att fara illa
I den av riksdagen godkända propositionen ”Stärkt skydd för barn i utsatta situationer m.m.” anges att ”ett barn riskerar att fara illa och barnets personliga utveckling riskerar att skadas när det utsätts för fysiskt eller psykiskt våld, sexuella övergrepp, kränkningar eller när den som vårdar barnet försummar att tillgodose barnets grundläggande behov”. I exemplifieringen till denna definition anges bl.a. att fysiskt våld innebär att ett barn av någon annan orsakas kroppsskada, sjukdom, smärta eller blir försatt i vanmakt eller annat liknande tillstånd. Psykiskt våld betyder att ett barn systematiskt, oftast under lång tid utsätts för nedvärderande omdömen, nedbrytande behandling eller avsiktligt känslomässigt lidande. Även en enstaka allvarlig företeelse kan innebära att ett barn riskerar att fara illa. Att ett barn tvingas bevittna (se eller höra) våld i sin närmiljö eller leva i en miljö där våld och hot förekommer ofta kan också göra att ett barn far psykiskt illa. Sexuella övergrepp mot barn innefattar alla former av sexuella handlingar som påtvingas ett barn av en annan person. Sexuella övergrepp innebär att personen utnyttjar barnets beroendeställning, att handlingen utgår från den personens behov, att handlingen
Risken för att barnet far illa SOU 2005:43
532
kränker barnets integritet, att handlingen sker mot barnets vilja eller är en handling som barnet inte kan förstå, inte är moget för eller inte kan ge informerat samtycke till. Kränkning innebär att barnets psykiska hälsa skadas eller äventyras, oftast under lång tid, genom att en person i ord eller handling behandlar barnet på ett nedlåtande sätt eller angriper barnets personlighet. Att utsätta ett barn för fysiskt eller psykiskt våld eller sexuella övergrepp är alltid kränkande. Fysisk försummelse innebär att barnets vårdnadshavare, oftast under lång tid, skadar eller äventyrar ett barns fysiska hälsa eller utveckling genom att underlåta att ge barnet god fysisk omsorg. Psykisk försummelse är när barnets psykiska hälsa skadas eller äventyras, oftast under lång tid, genom att ett barns grundläggande behov av t.ex. uppmärksamhet, tillhörighet, fostran, vägledning, stimulans och utveckling inte tillgodoses (SOU 2001:72 s. 115 f., prop. 2002/03:53 s. 47 f., bet. SoU15, rskr. 225).
Barnets situation när det förekommer våld i hemmet tas också upp i den av riksdagen godkända propositionen ”Ytterligare åtgärder för att motverka våld i nära relationer”. I propositionen hänvisas till flera undersökningar om barns förhållanden i dessa sammanhang. Som exempel kan nämnas att enligt Rädda Barnens beräkningar växer mellan 85 000 och 190 000 barn upp i familjer där våld ingår som en del av vardagen (rapporten ”och han sparkade mamma … ”, från år 1999). Kommittén mot barnmisshandel gjorde vidare en uppskattning av hur många barn som bevittnar våld i sitt hem, ofta utan att själva bli misshandlade samtidigt. Enligt kommittén indikerar dess studier att ungefär 10 procent av alla barn upplevt våld i hemmet åtminstone någon gång och att ungefär 5 procent upplever det ofta (SOU 2001:72 s. 128). Enligt propositionen visar undersökningarna att barns svåraste upplevelser är knutna till tystnaden och hemlighållandet av våldet och övergreppen, liksom till att ingen har ingripit. Tystnaden kring övergreppen medför att barnens traumatiska upplevelser osynliggörs och ogiltiggörs. De bär ensamma på sin börda. Många barn sade sig uppleva att de själva var orsaken till våldet genom att de hade varit huvudpersoner i en tidigare konflikt samma dag som deras mamma blev misshandlad. Gemensamt var också att barnen kände ansvar för att skydda mamman. De kunde försöka påverka våldet indirekt genom att själva börja bråka eller bli besvärliga och därigenom dra till sig pappans uppmärksamhet. Lite äldre barn kunde ingripa aktivt. För en del barn blossade ett psykosomatiskt sjukdomssymptom upp när spänningen mellan föräldrarna
SOU 2005:43 Risken för att barnet far illa
533
ökade. Andra barn hade ständiga fysiska besvär (prop. 2002/03:70 s. 17–18, bet. JuU17, rskr. 224).
5.3 Närmare om bestämmelsen om att risken för att barnet far illa skall beaktas
Förarbetena till bestämmelsen
Bestämmelsen om att bl.a. risken för att barnet far illa skall beaktas infördes år 1993 och den gällde då avgöranden om umgänge, men numera gäller den alla avgöranden rörande vårdnad, boende och umgänge. I förarbetena uttalades bl.a. att bestämmelsen om att barnets behov av kontakt med båda föräldrarna skall ges en särskilt framträdande plats vid valet av vårdnadshavare (dåvarande 6 kap. 6 a § FB) på sina håll kommit att uppfattas så att vårdnadshavaren skulle vara skyldig att medverka till umgänge även när detta riskerar att skada barnet. Så är, enligt förarbetena, naturligtvis inte fallet och ett klarläggande ansågs därför vara på sin plats. Även om det är viktigt för ett barn att ha nära och goda relationer till båda föräldrarna fastän dessa bor isär, är det givetvis också viktigt för barnet att inte fara illa när barnet umgås med en förälder som det inte bor tillsammans med. Intresset av att förhindra det senare får inte offras för att tillgodose det förra. Bedömningen skall, enligt förarbetena, inte utgå från att en förälder i princip har rätt till umgänge med mindre att det kan slås fast att föräldern är olämplig därtill. Det är barnets och inte förälderns bästa som skall vara avgörande. Det framhölls att det inte behöver vara ställt utom allt tvivel att förhållanden kommer att inträffa som kan leda till att barnet far illa för att det skall inverka på beslutet om umgänge. Det räcker med att det föreligger konkreta omständigheter som talar för att det finns en risk för det (prop. 1992/93:139 s. 26 f. och 37, bet. LU22 s. 20 f., rskr. 259).
Genom 1998 års vårdnadsreform infördes en uttrycklig bestämmelse om att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid avgörande av alla frågor som rör vårdnad om barn, boende och umgänge. Den dåvarande bestämmelsen i 6 kap. 6 a § FB där det slogs fast att frågan om barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna skall ges en särskilt framträdande plats vid prövningen av vad som är bäst för barnet och den dåvarande bestämmelsen i 6 kap. 15 § fjärde stycket FB som angav att domstolen vid bedömningen av frågor om umgänge skall beakta risken för att barnet i samband
Risken för att barnet far illa SOU 2005:43
534
med umgänge utsätts för övergrepp, olovligen bortförs eller kvarhålls eller annars far illa samordnades i nuvarande 6 kap. 2 a § FB. I samband med remissbehandlingen av Vårdnadstvistutredningens (SOU 1995:79) förslag hade några remissinstanser tagit upp frågan om hur misstankar om övergrepp skall beaktas och ett par remissinstanser hävdade att brott ofta måste bevisas för att ett barn skall få skydd mot en förälder som utsätter barnet för övergrepp. Regering och riksdag hänvisade emellertid till de uttalanden som gjorts i samband med att bestämmelserna infördes (se ovan) och ansåg att det inte fanns något behov av ytterligare lagändringar (prop. 1997/98:7 s. 48, bet. LU12, rskr. 229–230).
Som framgår av bl.a. avsnitt 2.2 infördes genom 1998 års vårdnadsreform en möjlighet för domstol att besluta om gemensam vårdnad även mot en förälders vilja. I förarbetena uttalas att det torde råda stor enighet om att gemensam vårdnad i de flesta fall är att föredra framför ensam vårdnad. Att den ena föräldern utsatt barnet eller den andra föräldern för övergrepp kan emellertid göra gemensam vårdnad olämplig. Barnets möjligheter till en trygg uppväxtmiljö påverkas, enligt förarbetena, uppenbarligen av förhållandet mellan föräldrarna. Av betydelse kan också vara hur den förälder som barnet bor hos upplever sitt och barnets förhållande till den andra föräldern. En förälder som misshandlats eller utsatts för andra övergrepp av den andra föräldern och som lever i ett tillstånd av oro eller till och med skräck för den andra föräldern kan vid gemensam vårdnad vara dåligt rustad att tillgodose sitt barns behov av trygghet och omsorg. Det gäller även om samarbetet mellan föräldrarna ytligt sett fungerar. Därmed är inte sagt att övergrepp inom familjen alltid bör utesluta gemensam vårdnad. Det måste som alltid bli beroende av en prövning i det enskilda fallet. – Lagutskottet framhöll därutöver, i sitt av riksdagen godkända betänkande, som sin mening att i de fall den ena föräldern utsätter en familjemedlem för våld, trakasserier eller annan kränkande behandling bör gemensam vårdnad mot den andra förälderns vilja vara utesluten (prop. 1997/98:7 s. 107, bet. LU12 s. 30 f, rskr. 229–230. Se även prop. 1990/91:8 s. 34).
Beträffande reglerna om umgänge underströks även i förarbetena till 1998 års vårdnadsreform att det inte alltid är bäst för barnet att umgås med den förälder som det inte bor tillsammans med. Ibland kan det vara bäst för barnet om något umgänge inte alls äger rum eller om umgänge kommer till stånd först när barnet nått en mogen ålder. Så kan, enligt förarbetena, vara fallet om föräldern gjort sig skyldig till övergrepp mot barnet eller den andra föräldern. I sådana
SOU 2005:43 Risken för att barnet far illa
535
fall kan umgänge vara direkt skadligt för barnet. Därmed inte sagt att umgänge bör uteslutas i alla fall där det förekommit övergrepp. Det måste som alltid bli beroende av en individuell prövning med utgångspunkt från vad som är bäst för barnet. Detta uttalande har lagutskottet upprepat även i ett senare betänkande (prop. 1997/98:7 s. 115, bet. LU12 s. 41, rskr. 229–230 samt bet. 2001/02:LU09, rskr. 146).
Socialstyrelsens allmänna råd
I Socialstyrelsens allmänna råd för socialnämndens handläggning av vissa frågor om vårdnad, boende och umgänge anges bl.a. att utredaren, vid en vårdnadsutredning, bör vara uppmärksam på sådant som tyder på t.ex. missbruk, personlighetsstörning, psykisk sjukdom eller utvecklingsstörning hos någon av föräldrarna. Utredaren bör ställa frågor på ett sådant sätt att det kommer fram om det har förekommit våld, hot, kontroll eller andra kränkningar mellan föräldrarna. Om något tyder på sådana problem, bör utredaren ställa frågor om hur dessa har påverkat barnet, vad det bevittnat och vad barnet självt eventuellt har utsatts för. Utredaren bör ta reda på hur svårigheterna påverkar föräldrarnas omsorgsförmåga.
I utredningsrapporten bör utredaren redovisa om någon av föräldrarna har sådana problem som inverkar på livsföringen och omsorgsförmågan, t.ex. missbruk, psykisk sjukdom, våldsbenägenhet och kriminalitet. I sin bedömning bör utredaren redovisa bl.a. om barnet kan fara illa, t.ex. om någon av föräldrarna har gjort sig skyldig till våld eller andra övergrepp mot barnet eller den andra föräldern (SOSFS 2003:14 s. 7 och 10).
5.4 Avgöranden från HD
I ett rättsfall från år 1995 prövade HD huruvida umgänge skulle vägras med hänsyn till risken för att ett barn skulle bli olovligen bortfört. HD uttalade i det sammanhanget att det måste föreligga en mer konkret fara för riskens förverkligande för att den skall påverka bedömningen av umgängesfrågan och att en annan ordning inte skulle vara väl förenlig med den betydelse som i lagstiftningen tillmätts barnets behov av umgänge med en förälder som det inte bor tillsammans med (NJA 1995 s. 727).
Risken för att barnet far illa SOU 2005:43
536
I ytterligare ett fall från år 2003 har HD prövat frågan huruvida umgänge skall vägras med hänsyn till risken för att barnet far illa. Flickan i målet föddes år 2000 av föräldrar som aldrig bott tillsammans. HD anförde att med utgångspunkt i barnets bästa skall i det enskilda fallet barnets behov av umgänge med en förälder som det inte bor tillsammans med vägas mot de risker för barnet som ett sådant umgänge kan vara förenat med. I målet hördes en av de familjerättssekreterare som genomfört vårdnads- och umgängesutredningen. Genom familjerättssekreterarens vittnesmål fann HD det utrett att pappan under utredningstiden och i anslutning därtill uppvisat hastigt uppträdande personlighetsförändringar och svängningar i humöret samt att han vid en del av samtalen med familjerättssekreterarna haft svårt att koncentrera sig. HD fann vidare att det ingav betänkligheter att en anlitad kontaktperson efter ett umgängestillfälle avsade sig uppdraget med omedelbar verkan på grund av pappans uppträdande. Enligt HD torde dock de koncentrationssvårigheter och den bristande stresstolerans som pappan uppvisat i samband med intervjuerna hos socialtjänsten till en del kunna förklaras med hans ovana vid situationen och detsamma kunde sägas om hans svårigheter att uppträda behärskat när han haft hand om dottern i närvaro av en – som han uppfattade det – kritisk kontaktperson. Till bilden hörde att pappans umgänge med dottern syntes ha fungerat utan anmärkning under perioden juni till december 2001 och att dottern under denna tid vid några tillfällen övernattat hos pappan utan att en kontaktperson varit närvarande. – HD konstaterade att det inte rådde något tvivel om att pappan var mycket fäst vid dottern och ville hennes bästa. Vad som kommit fram om pappans personlighet talade visserligen för att det fanns en konkret risk för att dottern skulle kunna fara illa psykiskt vid ett gängse umgänge med honom. Risken kunde emellertid motverkas genom att umgänget ägde rum i begränsad omfattning under medverkan av kontaktperson. Med hänsyn till flickans intresse av kontakt med sin pappa ansåg HD därför att det fick anses vara till hennes bästa att hon fick umgås med pappan i enlighet med hovrättens tidigare beslut, dvs. under tre timmar varannan lördag i närvaro av kontaktperson (NJA 2003 s. 372).
SOU 2005:43 Risken för att barnet far illa
537
5.5 Något om lagstiftningen i Nya Zeeland
Flera länder har på senare tid uppmärksammat risken för att barnet far illa i samband med våld och andra övergrepp i hemmet. Särskilt tydlig lagstiftning har i detta hänseende införts i Nya Zeeland.
Efter en tragisk händelse i början av 1990-talet, då en pappa – som hade fått vårdnaden om sina tre barn av domstolen – dödade alla sina barn och sig själv, infördes år 1995 ny lagstiftning i Nya Zeeland för att ändra domstolarnas praxis beträffande barn som varit inblandade i fall med våld i hemmet. Ändringarna finns i The Guardianship Act 1968.
5.5.1 Innehållet i 16 B Guardianship Act (fritt översatt)
Om det påstås att en av föräldrarna har brukat våld mot barnet eller den andra föräldern skall domstolen, på grundval av den bevisning som presenterats från parterna, bestämma om påståendet är styrkt.
Är domstolen övertygad om att en förälder brukat våld mot barnet eller den andra föräldern får domstolen inte ge den våldsamma föräldern vårdnaden om barnet, eller ge den våldsamma föräldern annat än övervakat umgänge, om inte domstolen är övertygad om att barnet är tryggt (will be safe) när den våldsamma föräldern utövar vårdnaden eller har umgänge med barnet.
Vid bedömningen av om barnet kan anses vara tryggt (will be safe) skall domstolen, så långt det är möjligt, beakta följande:
a) våldets art och allvarlighetsgrad,
b) hur lång tid det gått sedan våldet brukades,
c) hur ofta våld brukats,
d) sannolikheten för att ytterligare våld skall brukas,
e) den fysiska eller psykiska skada som åsamkats barnet,
f) om den andra föräldern:
– anser att barnet kommer att vara tryggt (will be safe) då den
våldsamma föräldern utövar vårdnad eller har umgänge med barnet och – samtycker till att den våldsamma föräldern får utöva vårdnad
eller ha umgänge med barnet,
g) barnets inställning, om barnet kan uttrycka denna, med hänsyn
tagen till barnets ålder och mognad,
h) de åtgärder den våldsamma föräldern vidtagit för att förhindra
att ytterligare våld brukas,
i) annat som domstolen anser är av betydelse.
Risken för att barnet far illa SOU 2005:43
538
Om domstolen, på grundval av den bevisning som presenterats av parterna, inte kan fastställa huruvida våld förekommit eller inte, men domstolen är övertygad om att det finns en reell risk för barnets säkerhet/trygghet, får domstolen utfärda en sådan ”order” som den anser vara behövlig för att skydda barnet (t.ex. att umgänget skall vara övervakat).
De kostnader som uppstår vid övervakat umgänge skall betalas av den våldsamma föräldern.
5.5.2 Kommentar till lagstiftningen
I lagkommentaren ”Butterworths Family Law in New Zealand” står det bl.a. följande om tillämpningen av 16 B i The Guardianship Act
1
.
Domstolen skall avgöra om en förälder brukat våld i familjeförhållandet. Saken skall prövas genom en sannolikhetsvärdering. Finns det fysiska bevis för att våld brukats eller ögonvittnen är det naturligtvis lättare att fastslå om övergrepp skett. Problemet är när ord står mot ord. Det blir då fråga om trovärdigheten hos parterna.
Finner domstolen att påståendena om övergrepp inte är tillräckligt bevisade kan den ändå – efter en sannolikhetsvärdering – komma fram till att det föreligger en reell/konkret risk för barnets säkerhet/trygghet. Att det skall föreligga en konkret fara innebär att risken skall grunda sig på faktiskt konstaterbara förhållanden.
Vid värderingen/riskbedömningen skall domstolen ta hänsyn till de punkter som räknas upp i bestämmelsen. Ingen av punkterna väger generellt tyngre än någon annan, men förhållandena bygger på förutsättningen att tidigare övergrepp är den främsta indikationen för framtida övergrepp.
Det framhålls att när det är barnet som utsatts för övergrepp, blir arten och allvarligheten i övergreppet av stor betydelse vid värderingen. Frågeställningen blir mer komplex när det gäller övergrepp mot den andra föräldern och mycket blir då beroende av domstolens värdering av orsaken till övergreppet/övergreppen. Som exempel nämns om övergreppen är ett utslag av förövarens behov av att utöva makt och kontroll över sitt offer eller om det är ett uttryck för stress eller om det är frågan om stress/upprördhet vid upplösningen av parternas förhållande eller över ett dåligt fungerande familjeliv där båda parter i viss grad medverkar. Det påpekas också att det är svårt
1
Uppgifterna är hämtade från en rapport lämnad av en norsk arbetsgrupp som sett över lag-
stiftningen rörande åtgärder som kan bidra till att skydda barnet mot övergrepp.
SOU 2005:43 Risken för att barnet far illa
539
att värdera sannolikheten för framtida övergrepp och också svårt att värdera personliga och miljömässiga förhållanden, varför domstolen noga bör beakta bakgrunden till övergreppen.
En bevisat våldsam förälder kan få vårdnaden och obevakat umgänge med ett barn om han eller hon kan visa att barnet kommer att vara tryggt när han eller hon har omsorgen om barnet. När det gäller åtgärder från en våldsam förälder för att undvika framtida övergrepp, som t.ex. rehabilitering, påpekas det dock att sådana bör värderas kritiskt, eftersom det är svårt att förändra ett livslångt, inlärt beteende på kort tid.
Det framhålls vidare att det finns en stor mängd forskning som visar på betydliga skador för barn som är vittne till eller offer för övergrepp och att barnen kan behöva professionell hjälp med att bearbeta tidigare traumatiska upplevelser. Enligt ett rättfall kan bestämmelsen i 16 B användas som vägledning även när det gäller psykologiska och känslomässiga övergrepp, men det är upp till domstolen att avgöra detta. I ett annat rättsfall anges att bestämmelsen är till för att skydda barnet mot fysisk, psykisk och känslomässig skada som följd av att barnet blivit vittne till fysiskt våld av en förälders negativa och våldsamma uppförande mot den andra föräldern.
Det påpekas i lagkommentaren att man i Nya Zeeland i realiteten accepterar en del övergrepp och försummelse i hemmet i ganska stor utsträckning innan man fråntar föräldrarna barnen och att det därför kan tolereras en viss grad av våld innan man anser att en eller båda föräldrarna är olämpliga som vårdnadshavare. Enligt strafflagstiftningen kan föräldrarna använda rimlig ”maktutövning” i uppfostringssyfte. Högsta domstolen har också uttalat att man skall ta hänsyn till kulturella sammanhang vid avgörandet om ”maktutövandet” är rimligt.
5.6 BO:s genomgång av domar från år 2002
BO har gått igenom 504 domar från tingsrätter i hela landet i mål om vårdnad, boende och umgänge samt utredningar från socialnämnden i de fall en sådan gjorts i målet. BO:s undersökning baseras på de domar Socialstyrelsen samlat in (se avsnitt 2.2.4). I 219 av domarna förekom uppgifter om våld och motsvarande siffra i utredningarna var 203.
Domarna och utredningarna har bl.a. analyserats utifrån om och i så fall hur domstol och utredare redovisat att de gjort en riskbe-
Risken för att barnet far illa SOU 2005:43
540
dömning. BO har också tittat på om våldet som sådant har uppmärksammats av domstolen i domskälen i de fall ingen riskbedömning gjorts. Nedan följer ett sammandrag av BO:s slutsatser och förslag, baserat på studien. Studien i sin helhet finns publicerad i rapporten ”När tryggheten står på spel” (BR2005:02).
BO:s slutsatser och förslag
Lagstiftarens intention var att det skulle finnas tydliga undantag från huvudregeln om gemensam vårdnad när det finns indikationer på att våld har förekommit i familjen. Vad BO konstaterar av studien är emellertid att tillämpningen möjligen har inneburit att undantagsreglerna används i för liten utsträckning. Exempelvis kan det konstateras att domstolar ibland dömer till gemensam vårdnad i fall där en förälder är dömd för brott riktat mot de andra familjemedlemmarna
2
.
Eftersom tillämpningen på det här området möjligen inte har utvecklat sig på det sätt som lagstiftaren hade i åtanke bör det, enligt BO, övervägas hur lagstiftningen kan tydliggöras. BO anser att det tydligt måste framgå av FB:s regler att när det har förekommit våld inom en familj skall huvudregeln vara att den förälder som inte är våldsam skall ha ensam vårdnad och att umgänge bara skall komma till stånd om barnets trygghet kan garanteras. När domstolen bedömer att ett barn riskerar att fara illa vid ett umgänge bör umgänget i vart fall alltid utövas i närvaro av kontaktperson, åtminstone för en viss tid. I vissa situationer bör inget umgänge komma till stånd över huvud taget eftersom en kontaktperson inte alltid kan garantera barnets trygghet vid ett umgänge.
I 65 procent av socialnämndens utredningar saknades en redovisning av riskbedömning medan motsvarande siffra i domarna var 71 procent. BO anser att det är mycket viktigt att domstolar redovisar att de gör riskbedömningar i mål om vårdnad, boende och umgänge när det förekommer uppgifter om våld inom familjen. Att i vissa fall undvika att redovisa riskbedömningar av hänsyn till barnet ser BO motiverat. Det är dock troligtvis inte i så många fall som barnet skulle fara illa av en sådan redovisning. Här måste domstol och socialnämnd givetvis ha en medvetenhet kring problematiken och formulera sig väl så att barnet inte kränks av det som sägs i
2
I de 42 fall där vårdnaden var tvistig och det fanns en fällande dom i brottmål mot en av för-
äldrarna angående brott mot någon i familjen beslutade domstolen om att vårdnaden skulle vara gemensam i 18 fall (42 procent) medan modern fick ensam vårdnad i 23 fall (55 procent) och fadern fick ensam vårdnad i 1 fall.
SOU 2005:43 Risken för att barnet far illa
541
domen eller utredningen. – BO anser att domstolar och socialnämnder måste visa varför de exempelvis anser att gemensam vårdnad är det bästa för det enskilda barnet när våld har förekommit inom familjen. BO menar vidare att det tydligt måste framgå på vilket sätt ett barn gynnas av att bo tillsammans med en förälder som använt våld mot en familjemedlem. Vid beslut om umgänge måste det framgå varför domstolen i förekommande fall anser att ett umgänge är till barnets bästa och hur barnet skall skyddas om det finns risk för att barnet kan komma att fara illa. – BO anser att när det har förekommit våld inom familjen måste utgångspunkten vara att barnet skall skyddas från att fara illa. Om det inte anses föreligga en sådan risk för att barnet far illa bör man redovisa på vilka grunder man har gjort den bedömningen. Om domstol anser att det föreligger en risk för att barnet kan komma att fara illa skall det framgå av domskälen, och också vilka omständigheter som ligger till grund för det ställningstagandet.
BO anser att kunskaperna hos domstol och socialnämnd måste stärkas när det gäller barn som bevittnar eller utsätts för våld inom familjen. Kunskapen måste utgå från risken att barnet självt riskerar att bli utsatt för olika former av fysiska och psykiska övergrepp, men också hur barnet psykiskt påverkas av att bevittna våldet och vilka konsekvenser det kan få för barnet på lång och kort sikt.
BO föreslår vidare:
• att det införs en uttrycklig lagregel som ålägger domstolen i tvistemålet att avvakta dom i ett brottmål rörande våld inom familjen, innan frågor om vårdnad, boende och umgänge beslutas slutligt. Ett alternativ till detta kan vara att införa möjligheten att besluta om tidsbegränsade avgöranden i fråga om vårdnad, boende och umgänge,
• att det utreds i vilken mån det är möjligt med hänsyn till sekretessreglerna att tingsrätten inhämtar förundersökningsprotokoll i mål om vårdnad, boende och umgänge,
• att barn skall ha rätt till särskilt biträde i mål om vårdnad, boende och umgänge,
• att uttrycket ”barnets vilja” byts ut mot ”barnets åsikt”,
• att Socialstyrelsen och Domstolsverket skall få i uppdrag att utarbeta rutiner för att ett kontinuerligt samarbete och gemensam fortbildning erbjuds aktuell personal i frågor gällande utredningen i mål om vårdnad, boende och umgänge.
543
6 Barnets rätt att komma till tals
6.1 Gällande rätt
I Sverige har inställningen att barns synpunkter på exempelvis vårdnadsfrågan bör tillmätas betydelse funnits en längre tid. Enligt t.ex. förarbetena till 6 kap. 5 § FB är det ytterst domstolens uppgift att utröna om barnet har några synpunkter på vårdnadsfrågan. Om barnet har en bestämd uppfattning och har nått en sådan mognad att dess önskemål bör respekteras bör domstolen, enligt förarbetena, i allmänhet följa barnets önskan (prop. 1981/82:168 s. 66, bet. LU 1982/83:17, rskr. 131).
Den 1 januari 1996 infördes i föräldrabalken uttryckliga bestämmelser om barns rätt att komma till tals i olika sammanhang. Bl.a. infördes bestämmelser om att domstolen, vid bedömningen av frågor om vårdnad och om umgänge, skall ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Vidare att den som verkställer en utredning i sådana mål och ärenden skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för domstolen. Bestämmelserna infördes i dåvarande 6 kap. 10 d, 15 och 19 §§ FB (prop. 1994/95:224, bet. 1995/96:LU2, rskr. 35).
Genom 1998 års vårdnadsreform gjordes bestämmelserna om barns rätt att komma till tals tillämpliga även på mål om barns boende och vid socialnämndens prövning av föräldrars avtal. Vid alla avgöranden av frågor om vårdnad, boende och umgänge skall således hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Samtidigt fick bestämmelsen om att hänsyn skall tas till barnets vilja en fristående placering (6 kap. 2 b § FB) och ingår inte i 6 kap. 2 a § FB om hänsynen till barnets bästa. Avsikten med detta är att markera att barnets vilja inte endast är en omständighet att beakta vid bedömningen av barnets bästa utan också något som ibland bör beaktas fristående från den bedömningen (prop. 1997/98:7, bet. LU12, rskr. 229–230).
Barnets rätt att komma till tals SOU 2005:43
544
6.2 Barnets inställning
Lagstiftningen är tydlig med att det är barnets bästa som i alla lägen skall vara vägledande vid beslut om vårdnad, boende och umgänge. Hänsyn skall tas till barnets vilja, med beaktande av dess ålder och mognad (6 kap. 2 a och 2 b §§ FB). Barnets egen uppfattning skall alltså tillmätas betydelse i den totala bedömningen av vad som är barnets bästa. För att domstolen eller socialnämnden skall få en uppfattning om vad som är bäst för barnet är det därför viktigt att barnets egen uppfattning och egna önskemål kommer fram och blir beaktade.
Bestämmelsen om barnets vilja har, som nyss nämnts, sedan den 1 oktober 1998 en fristående placering och ingår inte i 6 kap. 2 a § FB om barnets bästa. På detta sätt markeras att barnets vilja inte bara skall beaktas vid bedömningen av vad som är barnets bästa, utan i vissa fall bör beaktas fristående från den bedömningen. Man kan t.ex. tänka sig situationer när det är mycket svårt att avgöra vad som är barnets bästa och då kan barnets vilja, som fristående omständighet, bli avgörande för domstolens ställningstagande (prop. 1997/98:7 s. 47 och 105).
Enligt förarbetena innebär bestämmelsen, om att hänsyn skall tas till barnets vilja, att domstolen måste se till att barnet haft en möjlighet att närmare redovisa sin inställning. Finns inte underlag i målet för att ta hänsyn till barnets vilja bör därför – om barnet nått en sådan mognad att viljan har betydelse – utredningen kompletteras (prop. 1994/95:224 s. 53).
Domstolen har dock ingen absolut skyldighet att inhämta utredning om barnets vilja. Är föräldrarna överens om hur frågorna skall lösas kan den lösning som de valt i allmänhet antas vara bäst för barnet. Därför finns det, enligt förarbetena, sällan anledning att ta reda på barnets inställning när föräldrarna är ense. Men grundprincipen att domstolen skall ta hänsyn till barnets vilja gäller även i dessa fall. Skulle det undantagsvis komma fram att barnet bestämt motsätter sig den lösning som föräldrarna kommit överens om, är det ett skäl att närmare undersöka om överenskommelsen verkligen är till barnets bästa. Enligt förarbetena fungerar socialnämndens möjlighet att lämna upplysningar till domstolen i mål rörande vårdnad, boende och umgänge som ett skydd för barnet för det fall en överenskommelse mellan föräldrarna är oförenlig med barnets bästa (prop. 1994/95:224 s. 35–36. Se även prop. 1981/82:168 s. 65 och prop. 1990/91:8 s. 59).
SOU 2005:43 Barnets rätt att komma till tals
545
Barnet skall ges möjlighet att uttrycka sin vilja, men det är en rättighet och inte ett tvång. Barnets inställning skall klargöras utan att barnet för den skull försätts i svåra valsituationer. I förarbetena påpekas att det är viktigt att reglerna inte verkar så att barnet utsätts för obehörig påverkan eller så att det pressas att ta ställning (prop. 1994/95:224 s. 34 och 55. Se även prop. 1981/82:168 s. 66).
Vad som är barnets verkliga vilja kan ibland vara svårt att veta. Barnet kan på olika sätt påverkas till att ha en viss inställning och barnets inställning kan förändras från dag till dag. Det är därför viktigt att det som barnet gett uttryck för bedöms med sakkunskap och med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet (prop. 1994/95:224 s. 27. Se även prop. 1981/82:168 s. 66).
I 1996 års lagstiftningsarbete påpekade ett par remissinstanser att ordet ”vilja” är mindre bra och förespråkade i stället ”inställning” eller ”åsikter”. I sin av riksdagen godkända proposition anförde dock regeringen att uttrycket ”barnets vilja” var väl valt och att de flesta remissinstanserna hade tillstyrkt det eller hade inte haft någon invändning. Regeringen påpekade att det väsentliga var att barnet får möjlighet att i rätt sammanhang och på rätt sätt framföra det som barnet verkligen känner och vill ha sagt (prop. 1994/95:224 s. 34–35).
6.3 Barnets ålder och mognad
Frågan om när ett barn skall anses ha nått en sådan ålder och mognad att dess vilja bör beaktas har diskuterats vid flera tillfällen. Det har dock inte ansetts lämpligt att ange en viss åldersgräns, eftersom ett barns mognad varierar från fall till fall (se bl.a. prop. 1981/82:168 s. 66, prop. 1994/95:224 s. 35 och 53 och prop. 1997/98:7 s. 48).
En viss ledning kan hämtas från reglerna om adoption och om verkställighet av avgöranden om vårdnad, boende och umgänge m.m. Enligt 4 kap. 5 § FB är huvudregeln att ett barn som fyllt tolv år inte får adopteras utan eget samtycke. Enligt 21 kap. 5 § FB får verkställighet inte ske mot barnets vilja om barnet fyllt tolv år, om inte domstolen finner det nödvändigt av hänsyn till barnets bästa. Detsamma gäller om barnet ännu inte fyllt tolv år men har nått en sådan mognad att dess vilja bör beaktas.
Att domstolen skall beakta barnets ålder och mognad betyder att det normalt skall fästas mer avseende vid de större barnens inställning än vid de mindres. De allra minsta barnen kan inte ha någon uttalad uppfattning över huvud taget. I förarbetena anges att det själv-
Barnets rätt att komma till tals SOU 2005:43
546
fallet inte är lämpligt att försöka få fram en inställning hos ett barn som inte är gammalt eller moget nog att ha en egen uppfattning i saken. Det går inte att säga någon bestämd ålder för när ett barn bör tillfrågas. Utredaren får bedöma detta från fall till fall. Även i andra situationer än då barnet är mycket ungt kan det, enligt förarbetena, vara olämpligt att forska i barnets inställning. Så kan t.ex. vara fallet om barnet är särskilt känsligt och dess huvudsakliga inställning är känd genom annan utredning (prop. 1994/95:224 s. 53–54).
6.4 Avgöranden från HD och hovrätterna
6.4.1 Barnets vilja har följts
HD har i ett mål tagit hänsyn till en trettonårig flickas bestämda vilja vid valet av vårdnadshavare. HD konstaterade att flickan hade en mognad som var normal för åldern och att hon både vid förhör i hovrätten och vid åtskilliga andra tillfällen klart och otvetydigt förklarat att hon inte ville leva med sin mamma utan att hon ville att pappan skulle ha vårdnaden om henne. Även om HD ansåg att pappans lämplighet som vårdnadshavare av olika skäl kunde ifrågasättas, var förhållandena inte sådana att en lösning i enlighet med flickans bestämda vilja kunde antas medföra bestående fara för hennes utveckling. Vårdnaden för flickan anförtroddes därför pappan (NJA 1995 s. 398).
Ett hovrättsavgörande gällde vårdnaden om en elvaårig pojke, som bott hos sin pappa de senaste tre åren. Det fanns inga direkta anmärkningar mot pojkens hemmiljö hos pappan, men i vårdnadsutredningen konstaterades att pojken visat symptom på att inte må bra. Den i målet hörda lågstadieläraren vittnade om att pojken var sen i utvecklingen och att han gått än mer tillbaka i skolarbetet under den senaste tiden. Till läraren hade pojken vid upprepade tillfällen uttryckt sig på ett sätt som otvetydigt gav vid handen att han ville bo hos sin mamma. Vid en sammanvägning av omständigheterna fann hovrätten att det var mest förenligt med pojkens bästa att mamman anförtroddes vårdnaden om honom (RH 1992:78).
Ytterligare ett hovrättsavgörande gällde vårdnaden om en elvaårig pojke. Enligt hovrätten hade pojken nått en sådan ålder att det inte gick att bortse från hans önskemål om var han skulle bo. Även om hans vilja, enligt hovrätten, inte kunde tillmätas helt avgörande betydelse var den dock av vikt vid den helhetsbedömning som hov-
SOU 2005:43 Barnets rätt att komma till tals
547
rätten hade att göra. Den i målet hörda vårdnadsutredaren beskrev pojken som ett barn med mycket stor social kompetens och som ovanligt mogen för sin ålder. Hovrätten fann att det var bäst för pojken att vårdnaden, i enlighet med hans uttryckliga önskan, flyttades över från mamman till pappan (RH 1998:2).
6.4.2 Barnets vilja har inte följts
I ett mål beslutade HD om umgänge mellan en pappa och hans tolvåriga dotter, trots att flickan motsatt sig umgänge med honom. Flickan hade inte träffat sin pappa på mer än elva år. Mamman bestred umgänge och åberopade bl.a. att ett umgänge skulle innebära risk för flickans psykiska hälsa och strida mot flickans vilja. Flickan själv motsatte sig allt umgänge med pappan. HD ansåg att flickans inställning i väsentlig mån verkade ha sin grund i påverkan från mammans sida och att det var möjligt att flickan, om hon träffade pappan, skulle ändra inställning i umgängesfrågan. Med hänsyn till att det i regel antas vara till ett barns bästa att barnet umgås med båda föräldrarna, borde därför flickans nuvarande inställning, enligt HD, inte vara ett avgörande hinder för umgängesrätt i den begränsade omfattning som pappan yrkat (NJA 1981 s. 753).
I ett annat mål som gällde bl.a. vårdnaden om en snart trettonårig pojke, med en utveckling motsvarande åldern, slog HD fast att pojkens egna synpunkter i och för sig borde tillmätas stor vikt i vårdnadsfrågan. Enligt HD var emellertid pojkens yttranden motstridiga och det var svårt att få en klar bild av hans inställning. HD ansåg därför att pojken inte kunde anses ha uttryckt en sådan bestämd uppfattning att den kunde tilläggas avgörande betydelse i målet (NJA 1988 s. 448).
Ett hovrättsavgörande gällde vårdnaden om en snart tolvårig flicka. Flickan hade stått under mammans vårdnad sedan femårsåldern, men först i flera år bott hos farmodern i Egypten och sedan tre år tillbaka hos pappan i Sverige. I målet fanns ett barnpsykiatriskt utlåtande som visade att det var uppenbart att pappan manipulerade flickan att vända sig mot mamman. Flickan hade upprepade gånger – både till dem som genomfört den barnpsykiatriska undersökningen och till hovrätten – uttryckt som sin vilja att bo kvar hos pappan även framgent. Hovrätten ansåg emellertid att pappan indirekt lade ett betydande ansvar på flickan både för hans och hennes fortsatta inbördes förhållande och för hans eget välbefinnande. Att låta mamman
Barnets rätt att komma till tals SOU 2005:43
548
förbli vårdnadshavare, och därmed också överta flickans fostran, ansåg hovrätten möta en komplikation däri att flickan tydligen själv inte önskade detta utan ville vara kvar hos pappan. Emellertid hade pappans hållning i målet gett ett starkt intryck av att han utnyttjade flickans tillgivenhet för och lojalitet mot honom, vilket undergrävde trovärdigheten i hennes egna viljeyttringar. Därför lade hovrätten mindre vikt vid vad hon sagt än vad hennes ålder annars skulle ha motiverat. Hovrätten fann det därmed bäst för flickan att vårdnaden skulle kvarbli hos mamman (RH 1986:148).
6.5 Närmare om barns möjlighet att komma till tals
6.5.1 Samarbetssamtal
Föräldrar kan genom samarbetssamtal få hjälp att nå enighet i frågor om vårdnad, boende och umgänge. Samarbetssamtal kan initieras av föräldrarna själva eller av domstol i mål om vårdnad, boende eller umgänge (6 kap. 18 § första och andra stycket FB samt 5 kap. 3 § SoL).
I den av riksdagen godkända prop. 1997/98:7 noterades att flera remissinstanser framhållit vikten av att barnets åsikter kommer fram och beaktas i samarbetssamtalen. Regeringen påpekade därvid att det i förarbetena till bestämmelserna om samarbetssamtal uttalats att samtalen i första hand är att uppfatta som ett instrument för föräldrarna att gemensamt och i samråd besluta om vårdnad m.m. Det behov som barnet kan ha av att tala med någon utomstående får primärt tillgodoses på något annat sätt. Det kan, enligt regeringen, mot den bakgrunden vara mindre lämpligt att den som anordnar samarbetssamtal också skall ha en uttrycklig skyldighet att utreda barnets inställning. En annan sak är att samarbetssamtal naturligtvis ändå till stor del handlar om hur frågor om vårdnad m.m. bäst skall anordnas i framtiden. Regeringen framhöll därför att, om det inte är olämpligt, barnet måste på något stadium komma med i samtalen. Som regel bör detta ske när föräldrarna börjat samarbeta och kan föra konkreta diskussioner i tvistefrågorna. Regeringen pekade på att det av den utvärdering av samarbetssamtal som Vårdnadstvistutredningen (SOU 1995:79) gjort framgått att barn i endast begränsad omfattning får möjlighet att komma till tals vid samarbetssamtalen, vilket inte ansågs vara tillfredsställande. Metoder för hur barnet skall informeras och få möjlighet att komma till tals borde därför utveck-
SOU 2005:43 Barnets rätt att komma till tals
549
las (prop. s. 43. Se även prop. 1990/91:8 s. 27 f. och prop. 1994/95:224 s. 37).
I Socialstyrelsens allmänna råd anges att bedömningen av om det är lämpligt att tala med barnet i samband med föräldrarnas samarbetssamtal bör, förutom utifrån barnets ålder och mognad, göras utifrån barnets egna behov av att få berätta om sin situation. Samtalsledaren bör noga överväga vilket syfte samtalet med barnet skall ha (SOSFS 2003:14 s. 3).
6.5.2 Föräldrars avtal
Sedan den 1 oktober 1998 kan föräldrar få hjälp att träffa avtal om vårdnad, boende och umgänge. Avtalet gäller som en lagakraftvunnen dom, om det är skriftligt och socialnämnden godkänt det. Vid sin prövning av föräldrarnas avtal skall socialnämnden se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda (6 kap. 17 a § första och tredje stycket FB samt 5 kap. 3 § SoL).
Det finns inte någon uttrycklig bestämmelse om att barnet skall tillfrågas om sin inställning vid socialnämndens prövning av om föräldrarnas avtal skall godkännas eller inte. Bakgrunden är att det som regel inte har ansetts nödvändigt för domstolen att inhämta någon utredning om barnets inställning om föräldrarna är överens. När bestämmelsen om föräldrars möjlighet att sluta avtal, som skall godkännas av socialnämnden, infördes ansågs det inte finnas skäl att göra någon skillnad mellan domstolens prövning och den prövning som socialnämnden skall göra. Men även vid socialnämndens prövning av föräldrars avtal gäller principen att hänsyn skall tas till barnets vilja, med beaktande av barnets ålder och mognad. Det innebär att omständigheterna ibland är sådana att det finns anledning för socialnämnden att ta reda på barnets inställning. Skulle det komma fram att barnet motsätter sig föräldrarnas överenskommelse kan det finnas anledning att närmare undersöka om överenskommelsen verkligen är till barnets bästa (prop. 1997/98:7 s. 86 f.).
Enligt Socialstyrelsens allmänna råd bör handläggaren, innan ett avtal godkänns, träffa föräldrarna. Handläggaren bör bilda sig en uppfattning om barnets inställning utifrån samtalet med föräldrarna. Om det efter samtalet finns oklarheter bör handläggaren, om det är lämpligt, tala med barnet (SOSFS 2003:14 s. 4–5).
Barnets rätt att komma till tals SOU 2005:43
550
6.5.3 Snabbupplysningar
I mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge får domstolen fatta interimistiska beslut, dvs. beslut för tiden till dess att frågan har avgjorts genom en dom eller ett beslut som har vunnit laga kraft eller föräldrarna träffat ett avtal om frågan och avtalet godkänts av socialnämnden. Domstolen skall besluta efter vad som är bäst för barnet. Innan domstolen fattar ett interimistiskt beslut kan den, men måste inte, inhämta upplysningar från socialnämnden i frågan (6 kap. 20 § FB). Sådana upplysningar kallas i det följande för snabbupplysningar.
Enligt förarbetena bör barnets inställning anges även i snabbupplysningar från socialnämnden, om det är möjligt och lämpligt. Barnets vilja kan av praktiska skäl inte utredas och redovisas lika utförligt som i en fullständig vårdnadsutredning. Ett interimistiskt beslut måste emellertid med nödvändighet fattas utan att en fullständig utredning kan göras. Det bör därför, enligt förarbetena, inte ställas något uttryckligt krav i lagen på att man skall söka klarlägga barnets inställning i dessa fall. Emellertid bör socialnämnden självklart så långt det är möjligt vara lyhörd för att barnet kan vilja komma till tals samt i ett yttrande redovisa vad som kan komma fram om barnets inställning (prop. 1994/95:224 s. 36–37 och 55. Se även prop. 1981/82:168 s. 55 och 80).
Enligt Socialstyrelsens allmänna råd bör utredaren, inför avlämnande av snabbupplysningar, alltid ha ett samtal med föräldrarna. I samtalet bör utredaren bl.a. bilda sig en uppfattning om det, utifrån barnets ålder och mognad, är lämpligt att även tala med barnet (SOSFS 2003:14 s. 5–6).
6.5.4 Vårdnadsutredningar
Domstolen skall se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda. Innan domstolen avgör ett mål skall socialnämnden ges tillfälle att lämna upplysningar. Har nämnden tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för frågans bedömning är nämnden skyldig att lämna sådana upplysningar. Om det behövs ytterligare utredning kan domstolen uppdra åt socialnämnden eller annat organ att utse någon att utföra sådan utredning, varvid domstolen kan fastställa riktlinjer och tider för utredningens bedrivande (6 kap. 19 § FB).
SOU 2005:43 Barnets rätt att komma till tals
551
Den som verkställer en vårdnadsutredning skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för domstolen (6 kap. 19 § fjärde stycket FB). I förarbetena sägs att för att upplysningar skall kunna lämnas måste utredaren sammanträffa med barnet för att få kunskap om barnets inställning. En vårdnadsutredning där utredaren aldrig har träffat ett barn som är stort nog att uttrycka en egen vilja kan, enligt förarbetena, inte anses vara ett fullgott underlag för en domstol i en vårdnadstvist. Utredaren måste uppträda med varsamhet och med respekt för den lojalitetskonflikt som barnet befinner sig i. I förarbetena betonas vidare att det är viktigt att barnet inte pressas till att uttrycka en åsikt eller till att ta ställning för eller emot någon av föräldrarna. – Av yttrandet till domstolen bör, enligt förarbetena, framgå sådana observationer som utredaren kunnat göra och som kan ge en bild av barnets inställning. Eventuella uttalade ståndpunkter från barnets sida bör noteras, varvid utredaren bör ange vilken betydelse som enligt hans eller hennes mening bör tillmätas sådana uttalanden. – Det är utredarens uppgift att på ett sätt som är lämpligt, med hänsyn till barnets ålder och mognad, bedöma om barnet bör tillfrågas om sina synpunkter. Har det, enligt utredarens bedömning, inte varit lämpligt att tillfråga barnet, bör detta och skälen därtill anges (prop. 1994/95:224 s. 33 och 54–55).
I Socialstyrelsens allmänna råd anges att utredaren alltid bör träffa barnet både enskilt och tillsammans med respektive förälder. Syftet bör vara att lära känna barnet, bedöma barnets utveckling och mognad, bedöma hur barnet mår och bedöma samspelet med och anknytningen till föräldrarna. Vidare anges att utredaren bör ge barnet tillfälle att berätta eller på annat sätt åskådliggöra hur det ser på sin situation. Utredaren skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för domstolen. Utredaren bör inte pressa barnet att lämna synpunkter eller att ta ställning i sak. – Om utredningen avser flera barn, bör utredaren ge vart och ett möjlighet att komma till tals i enskilda samtal så att de kan uttrycka sina tankar och sin inställning oberoende av varandra. – Utredaren bör anpassa samtalens innehåll och längd till barnets ålder och mognad. – I utredningsrapporten bör utredaren kortfattat beskriva bl.a. barnets fysiska och psykiska hälsa samt omsorgsbehov; t.ex. hur barnet reagerat på den ändrade familjesituationen i samband med separationen och hur väl barnet funnit sig tillrätta. Utredaren bör också sammanfattat redovisa uppgifterna om barnet från föräldrarna resp. referenspersoner, register och barnet självt. Utredaren bör dessutom ge
Barnets rätt att komma till tals SOU 2005:43
552
sin egen bild av barnet och ange vad den grundar sig på. Om utredaren inte har haft någon kontakt eller något samtal med barnet, bör anledningen till det redovisas. Om det inte varit lämpligt att klarlägga barnets inställning, bör det liksom skälen för detta anges. Utredaren bör vidare redovisa sin bedömning av bl.a. innebörden och vikten av barnets egen inställning. – Efter avslutad utredning och när domstolen meddelat dom bör socialnämnden erbjuda föräldrarna tid för ett uppföljningssamtal. I samband med detta bör utredaren även erbjuda barnet ett uppföljningssamtal (SOSFS 2003:14 s. 8–11).
6.5.5 Hörande av barnet inför domstol
Barnet får höras inför domstolen, om det finns särskilda skäl för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras (6 kap. 19 § femte stycket FB). Bestämmelsen är avsedd att tillämpas med återhållsamhet och tillämpas också mycket sällan.
Om föräldrar tvistar om vårdnad m.m. skall barnets synpunkter normalt komma fram under vårdnadsutredningen. Detta förfarande är i allmänhet det lämpligaste och mest skonsammaste för barnet. Undantagsvis kan det dock finnas situationer där det kan vara rimligt och lämpligt att barnets hörs inför domstolen, t.ex. om barnet självt begär det eller det annars finns särskilda skäl som talar för det. Enligt förarbetena måste dock en förutsättning vara att det är uppenbart att barnet inte genom att försättas i en svår eller ohållbar situation tar skada av det. Ett krav är också under alla förhållanden att barnet själv går med på att höras inför domstolen. Om barnet begärt att få höras måste domstolen på lämpligt sätt, före förhandlingen, förvissa sig om att detta motsvarar barnets verkliga vilja. Detta är särskilt betydelsefullt om domstolen skulle misstänka att barnet har påverkats att begära att få höras inför domstolen. Andra omständigheter som måste beaktas är barnets ålder och mognad. Barn som är yngre än omkring tolv år torde, enligt förarbetena, endast sällan ha nått en sådan mognad att de bör medverka i en rättegång. – Det är domstolen som i det enskilda fallet tar ställning till om det framstår som uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras. Domstolen bör, som tidigare nämnts, tillämpa regeln med stor återhållsamhet även om det står klart att ett förhör inte är ägnat att bli direkt skadligt för barnet (prop. 1981/82:68 s. 56–57, 78 och 89, bet. 1982/83:LU17 s. 28–29, rskr. 131).
SOU 2005:43 Barnets rätt att komma till tals
553
I sammanhanget bör ett hovrättsavgörande nämnas. Efter det att tingsrätten hållit muntlig förberedelse i ett mål träffade ordföranden barnet för ett enskilt samtal. Samtalet protokollfördes. Vid huvudförhandlingen hölls inte något förhör med barnet, men vad som antecknats vid ordförandens sammanträffande med barnet föredrogs. Hovrätten ansåg att tingsrättens handläggning utgjorde ett rättegångsfel. Eftersom bedömningen i målet, med åsidosättande av omedelbarhetsprincipen, bl.a. grundats på vad barnet hade uppgett vid samtalet hade felet inverkat på målets utgång. Att parterna godtagit tingsrättens förfarande ändrade inte på den bedömningen. Tingsrättens dom undanröjdes och målet visades åter till tingsrätten för fortsatt handläggning (RH 1999:76).
Vidare har JO nyligen avgjort ett ärende angående anmälningar mot en tingsrätt med anledning av domstolens beslut att hålla förhör med två barn vid en muntlig förberedelse i ett vårdnadsmål. Vårdnadsmål skall handläggas enligt rättegångsbalkens regler för tvistemål. Enligt JO innebär det bl.a. att när ett barn hörs inför rätten är det fråga om muntlig bevisning som skall tas upp i enlighet med rättegångsbalkens regler. Ett barn är inte part i målet och dess hörande blir därför att se som ett vittnesförhör. Förhör med vittnen skall enligt huvudregeln i 35 kap. 8 § RB äga rum vid huvudförhandlingen i målet. Domstolens åtgärd att höra barnen vid en muntlig förberedelse hade därför, enligt JO, inte stöd i lag. I ärendet riktar JO vidare kritik mot domstolen för att den inte på ett bättre sätt utredde om det var uppenbart att barnen inte skulle ta skada av förhören och inte såg till att barnen fick möjlighet att före förhören ta ställning till om de ville delta, samt att barnen pressats att svara på frågor om misstankar om misshandel. Avslutningsvis framhåller JO att hans tolkning av gällande regler om barns hörande inför rätten, dvs. att barn endast kan höras som vittnen vid huvudförhandling i målet, kan medföra vissa problem i förhållande till de interimistiska besluten och att barnet kan behöva komma till tals på ett tidigare stadium än vid huvudförhandlingen. JO anser därför att – om möjligheten att höra barnet inför rätten alls bör finnas kvar – det bör övervägas att ge utrymme för att låta barnet ge sin syn på saken redan vid en muntlig förberedelse (JO:s beslut den 29 november 2004, dnr 4045-2002 och 4515-2002).
555
7 Samförståndslösningar
7.1 Samarbetssamtal
7.1.1 Gällande rätt
Samarbetssamtal är strukturerade samtal under sakkunnig ledning med föräldrar som, i samband med eller efter en separation, är oeniga om hur de skall lösa frågor kring vårdnad, boende och umgänge. Samtalen skall underlätta samförståndslösningar så att föräldrarna kan lösa sina tvister utanför domstol. Målet är att föräldrarna skall dels kunna enas i frågor kring barnen, dels förbättra sin förmåga att samarbeta i frågor rörande barnen.
Samarbetssamtal som en metod att lösa vårdnads- och umgängestvister introducerades i början av 1970-talet. Samtalen hölls då inom ramen för vårdnadsutredningen och målet var att få föräldrar att enas. Sedan den 1 mars 1991 är kommunerna enligt 5 kap. 3 § första stycket SoL (dåvarande 12 a § socialtjänstlagen [1980:620]) skyldiga att erbjuda föräldrar samarbetssamtal. Kommunerna måste inte hålla i verksamheten själva, men de måste sörja för att föräldrar kan erbjudas samarbetssamtal. Varje enskild kommun får själv bestämma omfattningen och inriktningen av samtalen (prop. 1990/91:8, bet. LU13, rskr. 53).
Vårdnadstvistutredningen undersökte hur bestämmelserna om samarbetssamtal tillämpades i praktiken. Utvärderingen visade att antalet samarbetssamtal mer än fördubblats mellan åren 1986 och 1993. Samtalen hade lett till att föräldrarna i allt större omfattning kom överens i frågor om vårdnad och umgänge. Särskilt samarbetssamtal före ett domstolsförfarande visade sig ge bra resultat med liten resursåtgång. I 1997/98 års lagstiftningsarbete gjordes bedömningen att åtgärder bör vidtas för att öka samarbetssamtalens tillgänglighet och kvalitet. En bestämmelse infördes i 6 kap. 18 § första stycket FB som erinrar om att föräldrarna har möjlighet att genom samarbetssamtal få hjälp att nå enighet i frågor om vårdnad, boende
Samförståndslösningar SOU 2005:43
556
och umgänge. Bestämmelsen markerar att föräldrarna bör försöka lösa sin konflikt i samförstånd innan de vänder sig till domstol med sin tvist. Ansvaret för att information om möjligheterna till samarbetssamtal når ut till berörda föräldrar ansåg man borde ligga på Socialstyrelsen, liksom uppgiften att utveckla metoder för samarbetssamtalen och överväga hur barnen skall informeras och få möjlighet att komma till tals vid samtalen (SOU 1995:79 s. 56 f. och 255 f., prop. 1997/98:7 s. 38 f. och 44, bet. LU12 s. 19 f., rskr. 229–230).
I mål om vårdnad, boende och umgänge får vidare domstolen uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att i barnets intresse anordna samarbetssamtal (6 kap. 18 § andra stycket FB). En domstols möjlighet att förordna om samarbetssamtal förutsätter inte samtycke från föräldrarnas sida. Utgångspunkten är att ett förordnande om samarbetssamtal skall meddelas så snart det kan antas tjäna något syfte. I vissa fall kan det emellertid, enligt förarbetena, vara olämpligt att förordna om samarbetssamtal. Så kan t.ex. vara fallet om det står mer eller mindre klart att en av föräldrarna eller båda inte kommer att infinna sig till samtalen eller om samarbetssamtal redan förekommit men misslyckats och att det med hänsyn till omständigheterna måste antas att nya samtal skulle vara utan verkan. Det kan också vara olämpligt med samarbetssamtal om en av föräldrarna misshandlat eller gjort sig skyldig till andra övergrepp mot den andra föräldern (prop. 1990/91:8 s. 30 f., prop. 1997/98:7 s. 40–41, bet. LU12 s. 21 f.).
Samarbetssamtalen kan leda till ett avtal mellan föräldrarna enligt 6 kap. FB, som godkänns av socialnämnden och som därmed blir juridiskt bindande och verkställbart (se vidare i avsnitt 7.2). Men samtalen kan också resultera i en muntlig eller skriftlig överenskommelse mellan föräldrarna, som gäller dem emellan men som inte kan åberopas i en rättslig process. Eftersom ett avtal enligt 6 kap. FB endast kan avhandla frågor om vårdnad, boende, umgänge och resekostnader vid umgänge kan vidare en överenskommelse rörande andra frågor slutas och tas med som en bilaga till ett avtal.
7.1.2 Något om handläggningen av samarbetssamtal
Metoder
Skillnaden mellan samarbetssamtal och familjerådgivning kan i korthet sägas vara att i familjerådgivningssamtal ligger fokus på relationen mellan parterna samt problem och konflikter inom relationen,
SOU 2005:43 Samförståndslösningar
557
medan fokus i samarbetssamtalen ligger på parterna som föräldrar och på barnens situation. Även i samarbetssamtalen kan föräldrarnas relation diskuteras, men inte för att förbättra relationen i sig, utan för att undersöka och förbättra förutsättningarna för ett fungerande samarbete kring barnen efter en separation.
Det finns inte någon enhetlig metod för samarbetssamtal. Socialtjänstens familjerättsenheter använder och utvecklar olika metoder och synsätt när det gäller samarbetssamtal, utifrån olika förutsättningar vad gäller t.ex. resurser, kompetens och erfarenheter. Enligt Socialstyrelsens handbok har metoderna ofta sina förebilder i psykodynamiskt orienterad familjeterapi, systemisk och strukturell familjeterapi, medling enligt norsk modell m.m. Utvecklingen tycks, enligt handboken, gå mot förhandlingsorienterade och problemlösningsorienterade samtal. Påverkan finns också från amerikansk, engelsk och irländsk medling. I handboken understryks att det är önskvärt att samtalen kan vara flexibla och anpassas till de specifika önskemål och svårigheter som ett enskilt föräldrapar har (Vårdnad, boende och umgänge, 2003, s. 114 f.).
Samtalsledarna
I 1997/98 års lagstiftningsarbete framhölls att kompetensen hos dem som arbetar med samarbetssamtal är av avgörande betydelse (prop. 1997/98:7 s. 42, bet. LU12 s. 19). Det är kommunerna själva som ansvarar för att all personal har adekvat kompetens och lämplighet för arbetsuppgifterna samt får fortlöpande kompetensutveckling (SOSFS 2000:15 s. 6).
De flesta samtalsledare är socionomer, ofta med vidareutbildning i socialt behandlingsarbete eller familjeterapi. Det finns dock ingen samlad vidareutbildning specifikt inriktad på samarbetssamtal.
I sin tillsynsverksamhet har de flesta länsstyrelser gjort den bedömningen att verksamheten inom familjerätten är av god kvalitet men att det i mindre kommuner kan vara svårt att rekrytera och behålla kompetent personal (Socialstyrelsens rapporter Social tillsyn 2000 och Social tillsyn 2002).
I 1997/98 års lagstiftningsarbete pekade man också på att det är angeläget att försöka få in fler manliga samtalsledare i samarbetssamtalen. Enligt förarbetena är det önskvärt att samtalen leds av en kvinna och en man. Det anfördes emellertid att en sådan ordning är beroende av tillgängliga personella resurser och kan inte åstadkom-
Samförståndslösningar SOU 2005:43
558
mas lagstiftningsvägen. Härtill kom att ett sådant krav kan föra med sig betydligt ökade väntetider (prop. 1997/98:7 s. 42, bet. LU12 s. 9 f.).
Handläggningstiden
Enligt Socialstyrelsens allmänna råd bör samtalsledaren erbjuda föräldrarna ett första samtal inom två eller högst tre veckor från det att de kontaktat socialnämnden eller från det att en remiss från tingsrätten kommit in (SOSFS 2003:14 s. 3).
I förarbetena till 1998 års vårdnadsreform behandlades frågan om det bör införas en tidsgräns för hur länge samarbetssamtal skall tillåtas bedrivas. Det anfördes därvid att det är viktigt att samarbetssamtal inte tillåts fortsätta om hoppet att föräldrarna skall nå fram till en överenskommelse är litet. Det ansågs dock inte lämpligt att i lagen ange en bestämd tidsgräns för hur länge samarbetssamtal skall bedrivas. Som en riktlinje för hur länge en domstol i normalfallet som längst bör vilandeförklara ett mål under det att samarbetssamtal pågår nämndes tre till fyra månader. Vid behov kan denna tid förlängas (prop. 1997/98:7 s. 41. Se även prop. 1990/91:8 s. 65).
I Socialstyrelsens allmänna råd sägs att om samtalsledaren finner att konfliktbearbetningen inte leder någon vart, bör samtalen inte fortsätta i onödan. Samtalsledaren bör då informera föräldrarna om sin inställning och avsluta samtalen (SOSFS 2003:14 s. 3).
Även JO har betonat vikten av att samarbetssamtalen är planerade, målinriktade och koncentrerade. Samarbetssamtal som sträcker sig över flera månader utan påtagliga framsteg kan i allmänhet inte sägas uppfylla dessa krav (JO:s ämbetsberättelse 1982/83 s. 189).
Uppföljning
Om föräldrarna efter samarbetssamtal kommer fram till en överenskommelse bör de, enligt Socialstyrelsens allmänna råd, erbjudas en tid för ett samtal för att följa upp om frågorna om vårdnad, boende och umgänge har löst sig till barnets bästa eller om det finns anledning att göra tillägg eller ändringar i överenskommelsen (SOSFS 2003:14 s. 4).
SOU 2005:43 Samförståndslösningar
559
7.1.3 Obligatoriska samarbetssamtal?
Samarbetssamtalen är en rättighet för föräldrarna. Det finns ingen skyldighet att delta i sådana samtal.
Frågan om samarbetssamtalen borde vara obligatoriska i den meningen att en talan om vårdnad m.m. inte får väckas innan samarbetssamtal har ägt rum diskuterades i 1997/98 års lagstiftningsarbete. Regering och riksdag – liksom Vårdnadstvistutredningen – anförde att den gällande ordningen, som bygger på frivillighet, fungerar väl. Det ansågs inte självklart att ett obligatorium skulle leda till någon ökning av antalet överenskommelser. Tvärtom, menade man, kunde ett tvångsmoment ibland försvåra möjligheterna att hålla konstruktiva och resultatinriktade samtal. Därtill kom att samtalen sannolikt skulle ha liten effekt om motivationen att delta i dem saknas. Något obligatorium borde därför inte införas (prop. 1997/98:7 s. 44, bet. LU12 s. 20 f., rskr. 229–230).
Motioner om att samarbetssamtalen borde vara obligatoriska har härefter väckts i riksdagen vid flera tillfällen, men avslagits. Frågan har också aktualiserats i samband med 2002 års vårdnadskommittés utvärdering av 1998 års vårdnadsreform (se bl.a. avsnitt 18.7.1 och 19.7).
7.1.4 Rapport från Socialstyrelsen angående samarbetssamtal
En studie rörande samarbetssamtal
I Socialstyrelsens rapport ”Samarbetssamtal – socialt arbete med föräldrar” (2000:7) redogörs bl.a. för en studie rörande par i en medelstor svensk stad som under tiden 1995–1996 genomgått samarbetssamtal. Möjligheten att sluta avtal som godkänns av socialnämnden fanns inte vid tiden för studiens genomförande. Studien omfattade 84 par som infunnit sig för samarbetssamtal. 19 par avbröt av olika anledningar samtalen i förväg. De par som genomfört den planerade samtalsserien hade i genomsnitt erhållit 3,5 samtal.
Av de sammanlagt 84 par, som infann sig för samarbetssamtal, träffade 70 procent en överenskommelse. För 55 procent av de 84 paren fungerade överenskommelsen fortfarande vid uppföljningen efter sex månader.
Av de 65 par, som fullföljde de planerade samarbetssamtalen, träffade 90 procent en överenskommelse. För 70 procent av de
Samförståndslösningar SOU 2005:43
560
65 paren fungerade överenskommelsen fortfarande vid uppföljningen efter sex månader.
Av de par som träffade en uppgörelse (57 par) var hälften (29 par) mycket nöjda med vad som uppnåtts under samtalen. De övriga (28 par) förhöll sig mer avvaktande till vad som åstadkommits: ”Vi får pröva det här och se hur det går, det är i alla fall bra att komma fram till något”. För några av de par som vände sig till tingsrätten och alltså inte nådde en överenskommelse, var den ena eller bägge ändå positiva till samarbetssamtalen, men resultatet hade inte blivit det önskade. Hänvändelserna till tingsrätten handlade oftast om en begäran om ensam vårdnad, en begäran som den andra föräldern vägrat att frivilligt gå med på. För några av de mammor som vände sig till tingsrätten med begäran om ensam vårdnad var förhållandet snarast det omvända. De önskade egentligen att pappan skulle bli mer engagerad och ta ett större gemensamt ansvar. När detta misslyckats sökte de en dom på ensam vårdnad i avsikt att tydliggöra förhållandena.
Invandrarfamiljers möte med familjerätten
Socialstyrelsens rapport tar också upp frågan om invandrarfamiljers möte med familjerätten. Projektgruppen för Invandrarfrågor vid Socialstyrelsen genomförde för några år sedan genom en enkät en kartläggning av bl.a. vilka speciella behov invandrarpar kan ha. De speciella problem som enligt enkätsvaren möter samtalsledaren i arbetet med föräldraparen, beskrivs främst som svårigheter att använda tolk i ett känslomässigt svårt läge. I flera av enkätsvaren nämns också att samtalsledaren förväntas uppträda med auktoritet, ge rekommendationer och skipa rättvisa. Samtalsledaren förväntas agera domare, men ser sig själv som en relationsbearbetare. Dessa skillnader i synsätt kan bidra till att det uppstår en speciell form av ”kulturkonflikt” mellan samtalsledare och par. Kulturella skillnader kan också visa sig under arbetets gång och då i form av skillnader i värderingar i familje- och äktenskapssyn, med bristande tilltro till samtalsledaren som följd.
SOU 2005:43 Samförståndslösningar
561
Kommentarer i rapporten
Att vara samtalsledare är ett krävande arbete. Kompetensen hos samtalsledarna är av central betydelse för att nå framgång med metoden.
Samarbetssamtal är, enligt rapporten, i allt väsentligt en metod för att bedriva föräldraförhandlingar i syfte att träffa en överenskommelse som kan utgöra en fast ram för barnens liv. Den mer djupgående form av gemenskap som begreppet samarbete innefattar är inte någon absolut förutsättning för att föräldrar skall kunna träffa en för barnen bra överenskommelse.
Metoden kan, enligt rapporten, behöva vidareutvecklas och kompletteras. Att regelmässigt erbjuda ett uppföljningssamtal utgör en sådan viktig vidareutveckling. Att även kunna erbjuda enskilda samtal när så behövs utgör ett viktigt komplement.
Enligt rapporten behöver barnsamtal utvecklas som en speciell metod. Samtalsledaren bör utreda vilka behov barnen har av att komma till tals och om barnen skall erbjudas samtal. Barnsamtalen kan behöva kompletteras med en gruppverksamhet för barn och ungdomar, som fokuserar på barns och ungdomars rättigheter i samband med föräldrarnas skilsmässa. Att ge direkt stöd till barn i denna situation, ett stöd som är utformat med utgångspunkt från barnens behov, är en viktig och eftersatt uppgift.
Enligt rapporten kan ytterligare stöd behöva erbjudas de föräldrar för vilka samarbetssamtal inte är tillräckligt. Som det nu är, tenderar denna grupp föräldrar att vända sig till tingsrätten när samtalen misslyckats. Tingsrätten har ännu mindre möjligheter än familjerätten att utgöra en adekvat instans för att tillgodose dessa barns och föräldrars behov.
7.2 Avtal om vårdnad, boende och umgänge
Sedan den 1 oktober 1998 kan föräldrar bestämma om vårdnad, boende och umgänge samt fördelningen av resekostnader i samband med umgänge genom avtal. Avtalet gäller, om det är skriftligt och godkänns av socialnämnden. Det gäller från den dagen det godkänns. Ett godkänt avtal kan verkställas på samma sätt som ett domstolsavgörande som har vunnit laga kraft (6 kap. 6 §, 14 a § andra stycket, 15 a § andra stycket, 17 a § och 21 kap. 1 § tredje stycket FB).
Föräldrarna kan få hjälp av kommunen att träffa avtal om vårdnad m.m. Socialnämnden i den kommun där barnet är folkbokfört
Samförståndslösningar SOU 2005:43
562
prövar om ett avtal mellan föräldrarna skall godkännas (6 kap. 17 a § första och andra stycket FB samt 5 kap. 3 § SoL). I likhet med vad som gäller beträffande samarbetssamtal får varje kommun själv avgöra hur socialnämndens skyldighet att hjälpa till med avtal skall fullgöras. Det kan ske inom den egna verksamheten eller genom att flera kommuner samarbetar i frågan eller på annat sätt. Socialnämnden kan delegera till exempelvis en ledamot eller en anställd hos kommunen att besluta på nämndens vägnar.
Socialnämnden skall se till att frågorna om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda, innan den godkänner ett avtal. Den socialnämnd som skall godkänna avtalet kan därvid begära in upplysningar från en annan socialnämnd (6 kap. 17 a § andra och tredje stycket FB).
Enligt Socialstyrelsens allmänna råd bör handläggaren ha ett personligt sammanträffande med föräldrarna innan ett avtal godkänns. Handläggaren bör då informera föräldrarna om avtalets rättsliga verkan och de ekonomiska konsekvenser som den valda lösningen kan få. Handläggaren bör också bilda sig en uppfattning om barnets inställning utifrån samtalet med föräldrarna. Skulle det finnas oklarheter om barnets inställning bör handläggaren, om det är lämpligt, tala med barnet. Vid samtalet bör handläggaren vidare vara uppmärksam på sådana problem hos föräldrarna som kan påverka förutsättningarna för avtalet (SOSFS 2003:14 s. 4–5).
När socialnämnden tar ställning till om föräldrarnas avtal skall godkännas skall den göra samma slags prövning som en domstol gör när föräldrarna är överens. Vid nämndens bedömning gäller bestämmelserna i 6 kap. 2 a § och 2 b § FB. Socialnämnden skall således bl.a. beakta barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna och risken för att barnet kan komma att fara illa. Vid bedömningen skall också hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad.
Föräldrarnas avtal skall godkännas, om vad som har överenskommits är till barnets bästa eller – när avtalet går ut på gemensam vårdnad – inte är uppenbart oförenligt med barnets bästa (6 kap. 6 § andra stycket, 14 a § andra stycket och 15 a § andra stycket FB).
Socialnämnden skall antingen godkänna avtalet eller vägra godkännande. Någon möjlighet för socialnämnden att ändra innehållet i avtalet finns inte. Socialnämndens beslut att godkänna eller vägra godkänna ett avtal kan inte överklagas (6 kap. 17 a § fjärde stycket FB). Vägrar socialnämnden att godkänna ett avtal får föräldrarna i stället väcka talan vid domstol.
SOU 2005:43 Samförståndslösningar
563
Ett avtals giltighet kan begränsas i tiden. Om inget annat beslutats återgår, vid avtalstidens utgång, förhållandena till vad som gällde före avtalets tillkomst. – Enligt Socialstyrelsens allmänna råd bör normalt inte tidsbegränsade avtal om vårdnad godkännas (SOSFS 2003:14 s. 5).
7.3 Statistiska uppgifter
7.3.1 Antal samarbetssamtal
Socialstyrelsens statistik visar på följande utveckling av antalet barn vars föräldrar genomgått samarbetssamtal under åren 1998–2003.
År 1998 genomfördes samarbetssamtal avseende ca 13 800 barn. I omkring hälften av fallen enades föräldrarna helt och i omkring en femtedel av fallen enades föräldrarna delvis.
År 1999 genomfördes samarbetssamtal avseende ca 17 800 barn. I omkring hälften av fallen enades föräldrarna helt och i omkring en femtedel av fallen enades föräldrarna delvis.
År 2000 genomfördes samarbetssamtal avseende ca 18 700 barn. I omkring hälften av fallen enades föräldrarna helt och i nästan en fjärdedel av fallen enades föräldrarna delvis.
År 2001 genomfördes samarbetssamtal avseende ca 18 900 barn. I omkring hälften av fallen enades föräldrarna helt och i drygt en fjärdedel av fallen enades föräldrarna delvis.
Samarbetssamtal
13800
17800
18700
18900
20000
20500
0 5000 10000 15000 20000 25000
1998 1999 2000 2001 2002 2003
Antal barn
Samförståndslösningar SOU 2005:43
564
År 2002 genomfördes samarbetssamtal avseende ca 20 000 barn och år 2003 avseende ca 20 500 barn. Från och med år 2002 har Socialstyrelsen slutat föra statistik över hur många av samarbetssamtalen som leder till att föräldrarna enas.
Sammanfattningsvis visar uppgifterna att antalet samarbetssamtal ökade en del efter år 1998 och att de sedan successivt ökat något år efter år. Genomgående enas föräldrarna helt i omkring hälften av fallen. De fall där föräldrarna enas delvis har emellertid ökat något från år till år.
7.3.2 Antalet godkända avtal
Socialstyrelsens statistik visar på följande utveckling av antalet godkända avtal under åren 2000–2003.
År 2000 träffades och godkändes 4 627 avtal, varav 1 878 gällde vårdnad, 1 449 umgänge och 1 275 boende.
År 2001 träffades och godkändes 4 385 avtal, varav 1 728 gällde vårdnad, 1 419 umgänge och 1 238 boende.
År 2002 träffades och godkändes 4 155 avtal, varav 1 618 gällde vårdnad, 1 334 umgänge och 1 249 boende.
År 2003 träffades och godkändes 4 361 avtal, varav 1 727 gällde vårdnad, 1 378 umgänge och 1 256 boende.
Godkända avtal
4155
4361
4385
4627
3900 4000 4100 4200 4300 4400 4500 4600 4700
2000 2001 2002 2003
Antal avtal
SOU 2005:43 Samförståndslösningar
565
Kommittén har inte kunnat få fram några tillförlitliga uppgifter om hur många avtal som träffades och godkändes under åren 1998 och 1999.
7.3.3 Uppgifter om antalet vårdnadstvister finns inte
Domstolarna har hittills inte fört sådan statistik att det med någon säkerhet går att uttala sig om antalet tvistiga vårdnadsmål minskat eller ökat efter reformen år 1998. Det finns visserligen i den nuvarande domstolsstatistiken en särskild målgrupp för talan om vårdnad av barn m.m. som väckts genom stämning och inte genom gemensam ansökan. Men alla dessa mål är inte i egentlig mening tvistiga eftersom det inte är ovanligt att talan medges av motparten efter skriftväxling. Vidare kan det finnas mål som rör vårdnad av barn m.m. i målgruppen för talan om äktenskapsskillnad som väckts genom stämning.
Domstolarna håller för närvarande på med att ta ett nytt datoriserat system i drift som framöver kan möjliggöra en säkrare statistikföring i detta hänseende.
7.4 Samarbetssamtal om barnets försörjning och avtal om underhåll
7.4.1 Gällande rätt
Kommunerna skall sörja för att föräldrar kan erbjudas samtal under sakkunnig ledning i syfte att nå enighet i frågor som gäller vårdnad, boende och umgänge, s.k. samarbetssamtal. Kommunerna skall också sörja för att föräldrar får hjälp att träffa avtal om vårdnad, boende, umgänge och resekostnader vid umgänge. Kommunerna är i dag inte skyldiga att erbjuda samarbetssamtal beträffande barnets försörjning eller att hjälpa föräldrarna att träffa avtal om underhåll till barnet.
Samtidigt med att lagen om underhållsstöd infördes år 1997 upphävdes föräldrabalkens regel om att socialnämnden är skyldig att se till att barn vars föräldrar är ogifta tillförsäkras underhåll. Detta motiverades med att införandet av reglerna om underhållsstöd skulle innebära att socialnämndens bistånd inte skulle bli aktuellt i särskilt många fall och att det under nuvarande förhållanden knappast kunde hävdas att just barn till ogifta föräldrar skulle vara i särskilt behov av
Samförståndslösningar SOU 2005:43
566
hjälp från socialnämnden (prop. 1995/96:208 s. 65, bet. 1996/97:SfU3, rskr. 21).
När det gäller barnets möjligheter att få hjälp med frågor om underhåll, kan barnet i vissa fall enligt rättshjälpslagens bestämmelser få biträde av en jurist. Rättshjälp får beviljas i angelägenhet som rör underhåll till barn, men bara när det finns särskilda skäl (11 § rättshjälpslagen). Enligt förarbetena till bestämmelsen kan sådana särskilda skäl föreligga när förhållandena är mer komplicerade än normalt. Vidare anges att rättshjälp inte skall beviljas om den rättssökande har möjlighet att få sitt behov av underhållsbidrag täckt genom underhållsstödet, men rättshjälp kan komma i fråga om barnet har behov av större underhållsbidrag än vad som motsvaras av underhållsstödet (prop. 1996/97:9, bet. JuU03, rskr. 55). HD har haft frågan om beviljande av rättshjälp i angelägenhet rörande underhåll till barn uppe till bedömning. HD uttalade att det förhållandet att rättshjälp kan beviljas i fall då barnet har ett behov av underhållsbidrag som överstiger underhållstödet kan, mot bakgrund av den restriktivitet som ligger i rekvisitet särskilda skäl, inte uppfattas så att rättshjälp alltid skall beviljas i sådana fall. Härutöver bör enligt HD i det enskilda fallet krävas att förhållandena är mer komplicerade än normalt för att rättshjälp skall medges. HD ansåg att så kan vara fallet exempelvis om barnet har speciella behov eller föräldrarnas ekonomiska förhållanden är svårutredda och svårbedömda. HD anförde vidare att med hänsyn till rättshjälpslagens karaktär av social skyddslagstiftning bör särskild restriktivitet iakttas med att bevilja rättshjälp när underhållsbidraget inte är avsett att täcka ett barns grundbehov, utan avser s.k. standardtillägg. Den omständigheten att ärendet krävt en biträdesinsats utöver två timmars rådgivning kan enligt HD tyda på att ärendet är mer komplicerat än normalt, men bör i mål om underhållsbidrag till barn inte tillerkännas avgörande betydelse (NJA 2003 s. 226).
7.4.2 Förarbetena till 1998 års reform rörande avtal
I förarbetena till bestämmelserna om avtal diskuterades om även andra frågor än vårdnad, boende och umgänge som uppkommer i samband med en separation – t.ex. frågor om underhållsbidrag, kvarsittande i hemmet och bodelning – bör omfattas av skyldigheten för kommunerna att sörja för att föräldrar får hjälp med att träffa avtal.
SOU 2005:43 Samförståndslösningar
567
När det gäller frågan om underhållsbidrag till barn ansågs det ha betydelse att regler om underhållsstöd hade införts. Dessa regler ansågs ha medfört att det normalt blir aktuellt att fastställa ett underhållsbidrag till barnet endast om den bidragsskyldiga föräldern skall betala ett underhållsbidrag som överstiger underhållsstödets belopp, vilket torde innebära att det sällan finns behov av att aktualisera frågor om underhållsbidrag i samband med en separation. Det påpekades att detta inte innebär att barnet helt skulle vara betaget möjligheten att få hjälp med frågor om underhåll, eftersom barnet enligt rättshjälpslagens bestämmelser kan få biträde av en jurist såväl före som vid en domstolsprocess. Det konstaterades dessutom dels att det åligger socialnämnderna att inom ramen för socialtjänsten i vissa fall lämna barnet och föräldern bistånd, dels att det inte finns något som hindrar att hjälpen att träffa avtal ibland utsträcks till frågan om underhållsbidrag. Den bedömningen gjordes att det för närvarande är lämpligast att frågor som mera direkt berör barnet, och som skall avgöras med utgångspunkt i barnets bästa, hålls isär från andra frågor, men att hållbara helhetslösningar givetvis bör eftersträvas. Lagutskottet, som hade tagit intryck av vad som hade anförts i ett yttrande från socialförsäkringsutskottet om fördelarna med mer heltäckande avtal, anförde i sitt av riksdagen godkända betänkande att ett system där man eftersträvar samförstånd mellan föräldrarna, även när det gäller föräldrarnas gemensamma underhållsskyldighet gentemot barnet och inte enbart i frågor som rör vårdnad, boende och umgänge, är tilltalande. Enligt lagutskottets mening borde därför ett sådant system inom en inte alltför avlägsen framtid övervägas närmare tillsammans med frågor rörande vilka insatser från samhällets sida som kan vara lämpliga för att hjälpa föräldrar att nå sådana överenskommelser (prop. 1997/98:7 s. 83–84, bet. LU12 s. 54–56, rskr. 229–230).
7.4.3 Tidigare behandling av frågorna
Familjeutredningen (SOU 2001:24), Domstolsverket i verkets utvärdering av rättshjälpslagen (DV-rapport 2001:6) och Underhållsstödsutredningen (SOU 2003:42) har gjort den bedömningen att samarbetssamtal också bör omfatta frågor om barnets försörjning. Familjeutredningen och Underhållsstödsutredningen har dessutom ansett att kommunerna bör vara skyldiga att hjälpa föräldrar att träffa avtal om underhåll.
Samförståndslösningar SOU 2005:43
568
Underhållsstödsutredningen anförde följande i dessa frågor (SOU 2003:42 s. 305).
De reformer som har genomförts under senare år har varit inriktade på att underlätta för föräldrar att nå samförståndslösningar när det gäller vårdnad, boende och umgänge. Det är angeläget att föräldrar får hjälp att i samförstånd lösa även frågor om barns försörjning och kostnadsfördelningen i samband med umgänge. Frågor om vårdnad, boende och umgänge skall givetvis lösas på det sätt som är bäst för barnet och inte utifrån ekonomiska övervägande. Frågorna om barnets försörjning hänger dock intimt samman med de andra frågorna och det vore en fördel om de kunde lösas i ett sammanhang.
Enligt Underhållsstödsutredningen ställer en utvidgning av kommunernas ansvar givetvis krav på utbildning av socialtjänstens personal. Att vissa utbildningsinsatser kommer att bli nödvändiga är dock enligt Underhållsstödsutredningen inte något som bör hindra en reform.
Drygt hälften av de remissinstanser som yttrade sig i denna del av Underhållsstödsutredningens betänkande tillstyrkte förslagen om att kommunerna skall vara skyldiga att erbjuda föräldrar samarbetssamtal om barnets försörjning och hjälp med att träffa avtal om underhåll. Övriga remissinstanser avstyrkte förslagen eller ställde sig tveksamma till dem. Många remissinstanser påpekade att det finns ett behov av en myndighet som kan bistå föräldrar med information och hjälp i frågor som rör barns försörjning, framför allt information om underhållsbidrag och underhållsstöd. Vissa uteslöt inte att det låga antalet mål om underhållsbidrag vid domstolarna delvis har sin förklaring i att boföräldern inte känner till att barnet har möjlighet att få underhållsbidrag som överstiger underhållsstödets belopp.
De remissinstanser som ställde sig positiva till förslagen framförde dock bl.a. att det måste anges vilka regler om barns försörjning, t.ex. föräldrabalkens, som skall läggas till grund för samtalen, att föräldrabalkens regler i så fall måste bli tydligare och enklare att tillämpa, att det krävs utbildning av socialtjänstens personal, att det krävs ökade resurser och att kommunen i första hand måste företräda barnet och de lösningar som bäst gynnar barnet.
Vissa av de remissinstanser som var negativa eller tveksamma till förslagen menade att förslagen innebär ökade kostnader för kommunerna; många kommuner har redan en pressad ekonomisk situation och socialtjänstens resurser bör därför användas till andra mer prioriterade områden. Socialstyrelsen påpekade att uppdraget att skriva avtal skulle innebära en ny och personalkrävande uppgift för
SOU 2005:43 Samförståndslösningar
569
socialtjänsten och dessutom skulle omfattande utbildningsinsatser krävas. Socialnämnden i Karlskrona kommun uppskattade att antalet samarbetssamtal skulle fördubblas om förslaget går igenom och det skulle innebära att kvaliteten sjunker i samtliga samarbetssamtal. Några remissinstanser frågade sig om det verkligen är till barnets bästa att koppla ihop barnets försörjning och barnets behov av och rätt till umgänge med båda föräldrarna; det finns en risk att ekonomiska frågor om barns försörjning tar över frågor om barns boende eller umgänge. Statskontoret menade att kommunerna skulle komma att ge sig in och konkurrera med den privata juridiska näringen, vilket skulle resa frågan om konkurrensneutralitet. Några remissinstanser hävdade att boföräldern ofta befinner sig i en beroendeställning gentemot den andra föräldern och därför kan backa i sina ekonomiska krav för att den bidragsskyldige skall ha ett kontinuerligt umgänge. ROKS ställde sig tveksam till om ett avtal någonsin kan ingås frivilligt om boföräldern har blivit misshandlad eller på andra sätt pressad av den andra föräldern. Enastående föräldrar menade att boföräldrar och bidragsskyldiga har olika referensramar om hur mycket det kostar och vad ett barn behöver i form av kläder, aktiviteter osv. Kommunstyrelsen i Göteborg ansåg att det inte bör vara en skyldighet för kommunerna, men att det bör ingå inom det familjerättsliga arbetet att även avhandla ekonomin, inom ramen för samarbetssamtal och avtalsärenden, då detta bedöms nödvändigt.
Riksförsäkringsverket (RFV) instämde i utredningens förslag, men lämnade också ett alternativt förslag enligt vilket både försäkringskassorna och kommunerna skulle ha uppdraget att hjälpa föräldrar med samförståndslösningar. Enligt RFV känner föräldrar i dag inte i tillräcklig utsträckning till föräldrabalkens regler om underhållsbidrag och därför vänder de sig till försäkringskassan för att söka underhållsstöd för barnet. I de fallen, menade RFV, skulle försäkringskassan kunna göra en preliminär beräkning av återbetalningsbeloppet och vad ett underhållsbidrag enligt föräldrabalken skulle bli och jämföra dessa. Enligt RFV skulle försäkringskassan då direkt kunna se i vilka fall föräldrarna borde kunna sköta barnets underhåll själva och något underhållsstöd kanske inte alls skulle behöva bli aktuellt. Detta skulle alltså medföra, menade RFV, att fler bidragsskyldiga föräldrar skulle sköta barnets underhåll direkt med den andra föräldern. Villkoret för en sådan ordning, påpekade RFV, vore dock att försäkringskassan även fick rätt att hjälpa föräldrarna att träffa avtal. Försäkringskasseförbundet hade en liknande uppfattning som RFV.
Samförståndslösningar SOU 2005:43
570
7.5 Föräldrars underhållsskyldighet
7.5.1 Gällande rätt
Föräldrar skall svara för underhåll åt barnet efter vad som är skäligt med hänsyn till barnets behov och föräldrarnas samlade ekonomiska förmåga (7 kap. 1 § FB).
En förälder som inte varaktigt bor tillsammans med sitt barn är som regel skyldig att betala underhållsbidrag till barnet (7 kap. 2 § första stycket FB). Detta innebär att den förälder hos vilken barnet bor varaktigt, som regel inte är skyldig att betala underhållsbidrag (undantag gäller om föräldern försummar sin underhållsskyldighet). Om barnet bor växelvis mellan sina föräldrar är därför som regel ingen av föräldrarna skyldig att betala underhållsbidrag till barnet. Varje förälder anses då fullgöra sin underhållsskyldighet genom att svara för de direkta kostnaderna för barnet under den tid barnet vistas hos honom eller henne. Med anledning av motioner där principen att underhållsbidrag inte utgår vid växelvis boende ifrågasatts, uttalade lagutskottet i sina av riksdagen godkända betänkanden att utskottet utgick från att frågan om underhållsbidrag vid växelvis boende skulle komma att övervägas av 2002 års vårdnadskommitté (bet. 2002/03:LU10, 2003/04:LU11 och 2004/05:LU10).
Underhållsbidrag fastställs genom dom eller avtal (7 kap. 2 § andra stycket FB).
En förälder som är återbetalningsskyldig för underhållsstöd anses ha fullgjort sin underhållsskyldighet intill det belopp som lämnas i underhållsstöd till barnet (7 kap. 2 a § FB).
När barnet vistas hos den förälder som är bidragsskyldig har den föräldern vissa kostnader för barnet utöver det underhållsbidrag som han eller hon kan vara skyldig att betala. Samtidigt har den förälder som barnet varaktigt bor tillsammans med minskade kostnader för barnet. Därför får en bidragsskyldig förälder, om han eller hon haft barnet hos sig under en sammanhängande tid av minst fem hela dygn, eller under en kalendermånad haft barnet hos sig i minst sex hela dygn, tillgodoräkna sig ett avdrag på det underhållsbidrag som föräldern skall betala (7 kap. 4 § första stycket FB).
Sexdygnsregeln infördes genom 1998 års vårdnadsreform. Syftet var att uppmuntra ett vardagsumgänge. Lagutskottet uttalade, med anledning av motioner om att minsta tid för avdrag i stället borde vara ett dygn per månad, att frågan om umgängesavdrag kan vålla konflikter och minska samarbetsviljan. Utskottet ansåg därför att
SOU 2005:43 Samförståndslösningar
571
avdragssystemet främst borde ta sikte på de fall när den bidragsskyldige har störst behov av avdrag, nämligen vid umgänge i någon mer betydande omfattning. Enligt utskottet stod det inte heller klart att en sådan regel skulle ha önskad effekt i fråga om ökat vardagsumgänge. Däremot ansåg lagutskottet att det skulle undersökas om det finns förutsättningar att med förändrade beräkningsmetoder, t.ex. villkoren för avdragsrätten och dygnsberäkningen, åstadkomma förenklingar i tillämpnings- och administrativt hänseende (bet. 1997/98:LU12 s. 50).
Umgängesavdraget uppgår till 1/40 av det månatliga underhållsbidraget för varje helt dygn av barnets vistelse hos den underhållsskyldige (7 kap. 4 § första stycket FB). Avdrag får inte göras för tid barnet vistas hos någon annan än den underhållsskyldige (se RH 2003:32). Umgängesavdragets storlek är alltså beroende av underhållsbidragets storlek, vilket innebär att vid en hög underhållsskyldighet blir avdraget större än vid en lägre underhållsskyldighet. – Kvotdelen (1/40) är bestämd med hänsyn till att den förälder som barnet bor hos har vissa fasta kostnader för barnet som inte minskar därför att barnet tillfälligt vistas hos den andra föräldern. På grund av detta är avdragsnivån inte bestämd till 1/30, utan 1/40 har ansetts vara en rimlig avvägning. – När det gäller dygnsberäkningen avses med ett helt dygn endast fullbordade kalenderdygn, dvs. tiden mellan kl. 0 och kl. 24 (prop. 1978/79:12 s. 111 och 161, bet. LU9, rskr. 99). Det dygn som barnet överlämnas från den ena föräldern till den andra ger alltså inte någon rätt till umgängesavdrag. Kalenderdygnsberäkningen har ansetts ha den fördelen att det sällan får betydelse vid vilken tidpunkt på dygnet som barnet skall anses ha överlämnats från den ena föräldern till den andra. I förarbetena till 1998 års vårdnadsreform anförs att en annan beräkningsmetod skulle kunna ge upphov till konflikter mellan föräldrarna angående vistelsens längd och också innebära att systemet över huvud taget blev alltför detaljreglerat (prop. 1997/98:7 s. 67). Med anledning av motioner med innebörden att en timberäkning i stället skulle införas uttalade lagutskottet, som avstyrkte motionerna, bl.a. att en timberäkning skulle föra med sig administrativa svårigheter och ökade kostnader för samhället samt kunna vålla konflikter mellan föräldrarna (bet. 1997/98:LU12 s. 50).
Om det finns särskilda skäl kan domstol förordna om andra villkor för avdragsrätten (7 kap. 4 § andra stycket FB). Domstolen kan t.ex. förordna om en annan kvotdel när en underhållsskyldig förälder betalar ett högt underhållsbidrag och avdraget annars skulle bli för stort i förhållande till de faktiska utgifterna.
Samförståndslösningar SOU 2005:43
572
En bidragsskyldig förälder har inte någon rätt till avdrag, om det redan då underhållsbidraget fastställdes togs hänsyn till att han eller hon i väsentlig mån fullgör sin underhållsskyldighet genom att ha barnet hos sig (7 kap. 4 § tredje stycket FB).
Föräldrar kan själva komma överens om andra villkor för att göra avdrag på underhållsbidraget.
7.5.2 Tidigare behandling av frågan om umgängesavdrag
När det gäller dygnsberäkningen har regeringen i propositionen Ett reformerat underhållsstöd föreslagit att rätten till umgängesavdrag vidgas på det sättet att det dygn då barnets vistelse avslutas räknas som ett helt dygn, dock inte om vistelsen börjar och upphör under samma dygn. Detta innebär att ett umgänge från onsdag till torsdag skall räknas som ett dygn i stället för som i dag noll dygn och ett umgänge från fredag till söndag skall räknas som två dygn i stället för som i dag ett dygn. Enligt regeringen blir avdragsrätten på detta sätt något mera rättvis utan att samtidigt riskera att skapa onödiga konflikter mellan föräldrarna om tidpunkten för hämtning och lämning. Regeln föreslås bli införd i både föräldrabalken och lagen (1996:1030) om underhållsstöd. Ändringen i föräldrabalken föreslås träda i kraft den 1 februari 2006 (prop. 2004/05:116 s. 40–42).
När det gäller kvotdelen om 1/40 har denna enligt Underhållsstödsutredningen (SOU 2003:42) kritiserats i olika sammanhang och från några håll har föreslagits att avdraget borde höjas till 1/30, eftersom även umgängesföräldern har vissa fasta kostnader för barnet, t.ex. för barnets boende. Med hänsyn till 2002 års vårdnadskommittés uppdrag lämnade Underhållsstödsutredningen inte något förslag eller gjorde någon bedömning i fråga om kvotdelen, men förde en diskussion om den. Enligt Underhållsstödsutredningen bör utgångspunkten vid en översyn av kvotdelen vara att avdraget typiskt sett skall avspegla den besparing som boföräldern gör när barnet under en tid vistas hos den bidragsskyldige. Sätts kvotdelen högre än vad som motsvarar boförälderns besparing (dvs. är umgängesförälderns avdrag större än boförälderns kostnadsminskning) får boföräldern inte täckning för sina fasta kostnader för barnet och får indirekt bidra till umgängesförälderns kostnader för barnet. Underhållsstödsutredningen pekade på att detta bl.a. kan skapa motstånd hos boföräldern att medverka till umgänge. Ett sätt att stimulera ökat umgänge och motverka tvister mellan föräldrarna om um-
SOU 2005:43 Samförståndslösningar
573
gänget, skulle enligt utredningen i och för sig kunna vara att låta den bidragsskyldige göra avdrag med t.ex. 1/20 samtidigt som boföräldern endast får vidkännas ett avdrag med t.ex. 1/40. Enligt utredningen skulle staten då stå för mellanskillnaden. Men denna ordning förordade dock inte Underhållsstödsutredningen, bl.a. eftersom underhållsstödssystemet då skulle avvika från föräldrabalkens regler samt kunna leda till bidragsplanering och till en övergång från växelvis boende till umgänge.
7.6 Folkbokföring och bidrag
7.6.1 Gällande rätt
Folkbokföringslagen (1991:481) innehåller inte några särskilda bestämmelser som tar sikte på bedömningen av barns bosättning. Barn under 18 år folkbokförs således enligt samma regler som vuxna. Barnets folkbokföring har betydelse i olika avseenden, bl.a. för frågan om vem av föräldrarna som vid gemensam vårdnad om barnet skall få uppbära det särskilda bostadsbidraget för hemmavarande barn.
En person skall folkbokföras på den fastighet där han eller hon är att anse som bosatt (6 § folkbokföringslagen). En person anses vara bosatt på den fastighet där han eller hon regelmässigt tillbringar eller, när byte av bostad har skett, kan antas komma att regelmässigt tillbringa sin dygnsvila. Den som därigenom kan anses vara bosatt på fler än en fastighet anses vara bosatt på den fastighet där han eller hon sammanlever med sin familj eller med hänsyn till övriga omständigheter får anses ha sitt egentliga hemvist (7 § första stycket folkbokföringslagen). Frågan om var både vuxna och barn skall vara folkbokförda skall alltså avgöras på grundval av de faktiska vistelseförhållandena. Ett domstolsavgörande eller ett avtal om barnets boende får därför inte någon avgörande betydelse vid Skatteverkets beslut om ett barns folkbokföring, men är däremot en omständighet som vägs in i bedömningen. Detta innebär att ett barn folkbokförs hos den förälder som det faktiskt bor, även om denne inte är vårdnadshavare.
I rättsfallet RÅ 1997 ref. 8 kom Regeringsrätten fram till att ett barns folkbokföring inte kan ändras, om inte någon ändring i förhållandena i övrigt är aktuell och det även om en vårdnadshavare har önskemål om ändring. Regeringsrätten uttalade att ett grundläggande krav på folkbokföringen är att den skall kunna tillgodose
Samförståndslösningar SOU 2005:43
574
samhällets behov av basuppgifter om en persons identitet, familj, bosättning m.m. och därför måste den innehålla korrekta och aktuella personuppgifter. Regeringsrätten anförde vidare att det till folkbokföringen har knutits rättsverkningar i olika hänseenden, bl.a. såvitt gäller samhälleliga rättigheter och skyldigheter. Detta innebär således, menade Regeringsrätten, att den fyller viktiga legala funktioner, vilket ställer krav på stabilitet och substans i systemet. I linje med detta ligger enligt Regeringsrätten att folkbokföringen skall grundas på en officialprövning och vid denna prövning kan den enskildes uppfattning om var han eller hon skall anses bosatt visserligen beaktas som en omständighet bland flera, men egna önskemål har inte någon självständig eller avgörande betydelse.
Frågor som tilldragit sig uppmärksamhet rör rätten att anmäla flyttning och rätten att överklaga ett beslut om barnets folkbokföring. Om ett barn skall flytta ankommer det på barnets vårdnadshavare att anmäla flyttning till Skatteverket (30 § folkbokföringslagen och 6 kap. 11 § FB). Har föräldrarna gemensam vårdnad, skall de i princip göra flyttningsanmälan gemensamt (6 kap. 13 § FB). Vid gemensam vårdnad kan föräldrarna endast gemensamt överklaga ett beslut om barnets folkbokföring (se RÅ 1995 ref. 74). Möjligheten att ge en av två vårdnadshavare rätt att överklaga beslutet har övervägts och avvisats i den av riksdagen godkända propositionen om skydd för förföljda personer, samordningsnummer, m.m. (prop. 1997/98:9). Hänvisning skedde bl.a. till att barnets folkbokföring inte är av så särpräglad natur att det finns skäl att göra undantag från huvudregeln i 6 kap. 13 § FB att vårdnadshavarna endast gemensamt kan företräda barnet. I sin av riksdagen godkända proposition hänvisade regeringen till sin tidigare bedömning i frågan och anmärkte dessutom att skattemyndigheten (numera Skatteverket) självmant kan ta upp folkbokföringsfrågan när det finns skäl för det. Regeringen påpekade också att för det fall vårdnadshavarna inte kan komma överens i frågan får vardera föräldern förse myndigheten med den information som från hans eller hennes synpunkt kan vara relevant för frågans prövning (prop. 1997/98:7 s. 59).
Kritik har också riktats mot att Skatteverket i vissa fall ansett att barnet alltjämt skall vara folkbokfört på den fastighet där familjen bodde innan föräldrarna separerade, trots att barnet till övervägande del vistas hos den förälder som flyttat därifrån. Avgörandet i folkbokföringsfrågan kan t.ex. medföra att de förutsättningar som utgjort grunden för föräldrarnas överenskommelse i boendefrågan ändras. I sin av riksdagen godkända proposition uttalade regeringen
SOU 2005:43 Samförståndslösningar
575
att någon avgörande betydelse inte kan tillmätas ett avgörande eller ett avtal om barnets boende när bosättningsfrågan skall bedömas i andra sammanhang. En sådan ordning ansågs nödvändig bl.a. för att förhindra missbruk av olika stödsystem. Regeringen ansåg inte att något tillräckligt stort behov av författningsförändringar i fråga om barnets folkbokföring hade påvisats. Enligt regeringen syntes dessutom rättstillämpningen ha utvecklats mot att större vikt läggs vid hos vilken förälder barnet till övervägande delen vistas hos (prop. 1997/98:7 s. 58–59).
7.6.2 Kartläggning av praxis
En annan fråga som tilldragit sig uppmärksamhet när det gäller barns folkbokföring är den praktiska tillämpningen av folkbokföringsbestämmelserna.
Skatteverket ger ut en handbok som ger de enskilda beslutsfattarna vägledning bl.a. när det gäller att bedöma frågan om var ett barn som har dubbel bosättning skall folkbokföras. Enligt dessa riktlinjer bör, när ett barn får dubbel bosättning genom att en förälder flyttar från den gemensamma bostaden, det förhållandet att barnet tillbringar en natt mer i veckan hos den förälder som flyttat inte anses medföra att barnets folkbokföring skall ändras. Vidare anger riktlinjerna att, när båda föräldrarna flyttat från den ursprungliga gemensamma bostaden, ett barn som har dubbel bosättning bör anses bosatt där det tillbringar flest dygnsvilor. Om barnet i det senare fallet vistas i lika stor omfattning hos båda sina föräldrar (t.ex. udda veckor hos en förälder och jämna veckor hos den andra föräldern), får bedömningen av var barnet skall anses ha sitt egentliga hemvist avgöras med beaktande av objektiva förhållanden såsom skolgång, förskola, vistelse dagtid, ansvar för den vardagliga omvårdnaden, praktiska angelägenheter, fritidssysslor m.m. Enligt riktlinjerna bör bedömningen av var barnet bör vara folkbokfört normalt grunda sig på föräldrarnas uppgifter om barnets boende och eventuellt uppgifter från skola eller barnomsorg. Om föräldrarna samstämmigt uppger att barnets faktiska boendeförhållanden ändrats torde detta, enligt riktlinjerna, kunna godtas av Skatteverket om det inte finns andra omständigheter som talar emot att uppgiften är riktig.
Nämnda riktlinjer har Riksskatteverket (numera Skatteverket) också i ett yttrande till JK uppgett vara praxis vid tillämpningen av folkbokföringslagen. JK:s ärende gällde skadeståndsanspråk med an-
Samförståndslösningar SOU 2005:43
576
ledning av en skattemyndighets beslut om folkbokföringen av ett barn (JK:s beslut 2002-05-15, dnr 2420-01-40).
7.6.3 Något om bidragssystemen
Det finns i dag olika typer av ekonomiska stöd som riktas till barnfamiljer. Exempel på sådana familjeekonomiska stöd är barnbidrag, bostadsbidrag till barnfamiljer och underhållsstöd. Dessa bidrag har många gånger stor betydelse för en familjs ekonomi. Vissa bidrag betalas ut endast till en av två föräldrar och därför kan det vara viktigt för särlevande föräldrar vem av dem som får bidraget. I vissa fall hänger rätten att uppbära ett visst bidrag samman med hos vem av föräldrarna barnet är folkbokfört.
Bestämmelser om det allmänna barnbidraget finns i lagen (1947:529) om allmänna barnbidrag. Barnbidraget uppgår för närvarande till 950 kronor i månaden och betalas automatiskt ut för alla barn från och med månaden efter att barnet föddes. Har en förälder ensam vårdnaden om barnet har den föräldern rätt att uppbära barnbidraget. Har föräldrarna gemensam vårdnad om barnet betalas bidraget automatiskt ut till mamman. Detta gäller både när barnet bor varaktigt med endast en förälder eller lika mycket hos båda föräldrarna (växelvis boende). När barnet står under båda föräldrarnas vårdnad kan bidraget i stället betalas ut till pappan om båda föräldrarna begär det. Om föräldrarna har gemensam vårdnad om ett barn, men barnet varaktigt bor tillsammans med endast en av dem, kan efter anmälan den förälder som barnet varaktigt bor hos få barnbidraget. Vid bedömningen av vem som barnet skall anses bo varaktigt med skall samtliga faktorer, inte bara var barnet är folkbokfört, vägas in. Om en familj har fler än två barn betalas ett s.k. flerbarnstillägg ut. Flerbarnstillägget utgår till den som uppbär det allmänna barnbidraget för det barn flerbarnstillägget avser. Varken utbetalningen av barnbidraget eller utbetalningen av flerbarnstillägget kan delas upp mellan föräldrarna. Däremot är det givetvis inget som hindrar att föräldrarna själva träffar en överenskommelse om uppdelning. Riksförsäkringsverket, som haft regeringens uppdrag att analysera och pröva förutsättningarna för en mer könsneutral lagstiftning avseende bl.a. det allmänna barnbidraget, har emellertid i mars 2005 föreslagit bl.a. att barnbidraget till barn som bor växelvis mellan sina föräldrar skall kunna utbetalas med hälften var till föräldrarna (dnr 6321212/05).
SOU 2005:43 Samförståndslösningar
577
Bestämmelser om bostadsbidrag finns i lagen (1993:737) om bostadsbidrag. Bostadsbidraget består av två delar som båda inkomstprövas: ett bidrag för bostadskostnader och ett särskilt bidrag för hemmavarande barn. Det bostadsanknutna bidraget utgår dels till barnfamiljer med hemmavarande barn, dels till barnfamiljer med barn som bor hemma ibland, dvs. barn som har umgänge med en förälder. För att barnet skall anses bo hemma ibland krävs bl.a. att barnet vistas där minst 30 dagar per år. Det särskilda bidraget utgår endast till barnfamiljer med hemmavarande barn. Hit räknas den som har vårdnaden om ett barn och varaktigt bor tillsammans med barnet samt den som har gemensam vårdnad om ett barn och tidvis har barnet boende i sitt hem, om barnet är folkbokfört hos denne. Det bostadsanknutna bidraget kan således betalas ut till båda föräldrarna, medan det särskilda bidraget endast kan betalas ut till en av två föräldrar. I propositionen Ändrade regler för bostadsbidrag har regeringen föreslagit att en ny form av bostadsbidrag benämnt umgängesbidrag skall införas för föräldrar som på grund av vårdnad eller umgänge tidvis har barn boende hos sig. Ändringen föreslås träda i kraft den 1 november 2005 (prop. 2004/05:112 s. 15–19).
Bestämmelser om underhållsstöd finns i lagen (1996:1030) om underhållsstöd. Underhållsstöd lämnas för närvarande med 1 173 kronor per barn och månad till barn med särlevande föräldrar. Underhållsstöd betalas ut till den förälder barnet varaktigt sammanbor med och är folkbokfört hos. Den förälder som barnet inte bor tillsammans med skall helt eller delvis – beroende på inkomst – betala tillbaka underhållsstödet till staten. Om barnet bor växelvis hos båda föräldrarna kan ett halvt underhållsstöd betalas ut till vardera föräldern. Vid bedömningen av om ett barn bor växelvis skall bl.a. hänsyn tas till hur mycket barnet vistas hos respektive förälder, var barnet är folkbokfört, hur barnets boende är ordnat och hur barnets försörjning är fördelad mellan föräldrarna. I dessa fall är ingen av föräldrarna återbetalningsskyldig. Regeringen har i propositionen Ett reformerat underhållsstöd (prop. 2004/05:116) lämnat ett flertal förslag till ändringar i lagen om underhållsstöd, bl.a. föreslås att underhållsstödets belopp höjs med 100 kronor per månad och barn. Ändringarna föreslås träda i kraft den 1 november 2005.
579
8 Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag
8.1 Gällande rätt
Mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge är indispositiva. Detta innebär bl.a. att domstolen har en utredningsskyldighet och att domstolen i varje enskilt fall måste göra en prövning av vad som är bäst för barnet.
Domstolens utredningsskyldighet markeras i 6 kap. 19 § FB. Enligt bestämmelsen skall domstolen se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda. Innan domstolen avgör ett mål eller ärende om vårdnad, boende eller umgänge, skall socialnämnden ges tillfälle att lämna upplysningar. Har nämnden tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för frågans bedömning är nämnden skyldig att lämna domstolen sådana upplysningar. Om det behövs utredning därutöver får domstolen uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att utse någon att verkställa sådan utredning. Domstolen får fastställa riktlinjer för utredningen och bestämma en viss tid inom vilken utredningen skall vara slutförd. Om det behövs, får domstolen förlänga denna tid. Domstolen skall emellertid se till att utredningen bedrivs skyndsamt. – Den som verkställer en utredning skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för domstolen. – Barnet får höras inför domstolen, om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras.
I mål eller ärenden om vårdnad, boende eller umgänge får domstolen fatta interimistiska beslut, dvs. beslut som gäller fram till dess att frågan avgjorts genom en dom eller ett beslut som vunnit laga kraft eller föräldrarna träffat ett avtal om frågan och avtalet har godkänts av socialnämnden. Innan ett sådant beslut meddelas kan domstolen inhämta upplysningar från socialnämnden i frågan (6 kap. 20 § andra stycket FB). Sådana upplysningar kallas i det följande för snabbupplysningar.
Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag SOU 2005:43
580
Om domstolen finner det erforderligt att anlita sakkunnig för att pröva en fråga, vars bedömande kräver särskild fackkunskap, får domstolen inhämta yttrande över frågan från myndighet eller tjänsteman eller annan som är satt att tillhandagå med yttrande i ämnet eller uppdra åt en eller flera för redbarhet och för skicklighet i ämnet kända personer att avge yttrande. En sakkunnig som avgivit skriftligt utlåtande skall också höras muntligen, om part yrkar det eller domstolen annars finner det erforderligt (40 kap. 1 och 8 §§ RB). Bestämmelserna innebär att domstolen i ett mål om vårdnad, boende eller umgänge har möjlighet att höra t.ex. barnpsykiatrisk expertis eller inhämta skriftligt utlåtande från sådan expertis.
Sekretessbrytande regler – som har betydelse för socialnämndens beslutsunderlag – behandlas i avsnitt 8.3.2.
8.2 Snabbupplysningar
Domstolen kan inhämta snabbupplysningar från socialnämnden innan ett interimistiskt beslut fattas, men är inte skyldig att göra det (6 kap. 20 § FB).
I förarbetena till bestämmelsen angavs att utredningsverksamheten på detta stadium inte var avsedd att bli omfattande. Socialnämndens yttrande borde kunna grundas på kontroll av olika myndighetsregister samt samtal med föräldrarna och om möjligt även med barnet (prop. 1981/82:168 s. 55–56, bet. LU 1982/83:17 s. 32, rskr. 131).
Enligt Socialstyrelsens allmänna råd om socialnämndens handläggning av vissa frågor om vårdnad, boende och umgänge bör utredaren, om domstolen vill ha upplysningar inför ett interimistiskt beslut, alltid hämta in uppgifter om föräldrarna från socialtjänstens register. Vidare bör utredaren bedöma om det finns skäl att hämta in uppgifter från Rikspolisstyrelsens belastnings- och misstankeregister. Därutöver bör utredaren alltid ha ett samtal med föräldrarna, vilket bör handla om barnets situation, föräldrarnas möjligheter att samverka och vilka möjliga lösningar av tvisten föräldrarna ser. I samtalet med föräldrarna bör utredaren också bilda sig en uppfattning om det, utifrån barnets ålder och mognad, är lämpligt att tala även med barnet. Kommer det fram något som ger anledning att anta att någon av föräldrarna brister i omsorgen om barnet bör utredningen utvidgas (SOSFS 2003:14 s. 5–6).
SOU 2005:43 Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag
581
8.3 Vårdnadsutredningar
8.3.1 Allmänt om vårdnadsutredningar
Det är inte obligatoriskt för domstolen att inhämta en särskild utredning i varje mål om vårdnad, boende eller umgänge (i fortsättningen kallad vårdnadsutredning). I förarbetena har det påpekats att det är väsentligt att domstolarna inte förordnar om utredning slentrianmässigt, utan endast i de fall det verkligen fordras ytterligare uppgifter utöver de upplysningar som socialnämnden skall ges tillfälle att lämna och endast när det är nödvändigt för att tvisten skall kunna avgöras (prop. 1997/98:7 s. 91, bet. LU12, rskr. 229–230). Ofta är emellertid de mål om vårdnad m.m. som kommer till domstolen i dag sådana att det fordras någon form av utredning för att domstolen skall kunna ta ställning till frågorna.
Domstolen skall se till att vårdnadsutredningen bedrivs skyndsamt och får bestämma en viss tid inom vilken utredningen skall vara slutförd. Någon bestämd tidsgräns anges inte i lagen. En fast tidsgräns har ansetts olämplig, eftersom möjligheterna att åstadkomma en tillfredsställande utredning varierar från fall till fall. Tidsfristens längd får bedömas med utgångspunkt från omständigheterna i det enskilda fallet. En handläggningstid på tre till fyra månader har ansetts kunna utgöra ett riktmärke på vad som kan anses rimligt (prop. 1997/98:7 s. 90–91). Enligt JO bör en domstol som regel utnyttja möjligheten att fastställa den tid inom vilken utredningen skall vara slutförd. Genom att sätta ut en bestämd tidsfrist markerar domstolen vikten av att utredningen genomförs snabbt och att domstolen tar sin skyldighet att bevaka utredningsarbetet på allvar (JO:s beslut den 15 oktober 2004, dnr 4060–2003). Frågan om handläggningstiderna för vårdnadsutredningar togs, med anledning av en motion om att utredningstiden borde kortas ned, också upp i det av riksdagen godkända betänkandet 2001/02:LU09. Lagutskottet anförde att önskvärdheten av skyndsamhet alltid måste vägas mot intresset av att utredningen i ärendet, med barnets bästa i blickpunkten, håller en kvalitativt hög nivå. Någon särskild åtgärd från riksdagens sida med anledning av motionsyrkandet kunde enligt utskottets mening inte anses erforderlig eftersom utskottet inte kunde finna att det skulle föreligga någon motsättning mellan motionärerna, gällande lagstiftning och regeringens inställning i frågan. Utskottet förutsatte dock att regeringen verkar för att berörda myndigheter kontinuerligt tar initiativ till metodutveckling,
Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag SOU 2005:43
582
erfarenhetsutbyte, kurser och liknande åtgärder för att än mer förbättra och effektivisera vårdnadsutredningarna (bet. s. 32–33, rskr. 146).
Den som av socialnämnden utses att verkställa utredningen svarar själv för den och skall sända rapporten direkt till domstolen. Denna ordning gäller sedan den 1 mars 1991, då socialnämnden frikopplades från arbetet med vårdnadsutredningar (prop. 1990/91:8, bet. LU13, rskr. 53). Vanligen utser socialnämnden en tjänsteman vid socialnämndens förvaltning att göra utredningen.
När det gäller innehållet i vårdnadsutredningen har det i förarbetena påpekats att det är viktigt att utredningsförfarandet i tvister om vårdnad m.m. bedrivs effektivt och problemorienterat. Hur noggrant de uppgifter som föräldrarna lämnar till utredaren skall redovisas och hur mycket information om barnet som skall tas med i redovisningen måste avgöras från fall till fall. Frågan har inte ansetts lämpad för lagstiftning. I sammanhanget har också erinrats om att de ändringar om barns rätt att komma till tals som infördes i 6 kap. FB genom 1996 års reform, markerar att barnet skall ha en framträdande plats i utredningen. – Det finns inte någon skyldighet för utredaren att lämna en rekommendation till beslut eller redovisa en konsekvensbeskrivning i utredningen. Utredaren skall dock i varje enskilt fall själv göra en bedömning av om insamlat faktamaterial skall kompletteras med en slutsats från hans eller hennes sida. Vägledande bör vara vad som är barnets bästa. Mot bakgrund av att utgångspunkten vid domstolens bedömning av frågor om vårdnad m.m. är barnets bästa torde det, enligt förarbetena, i normalfallet vara naturligt att den som gör utredningen resonerar om vad olika beslutsalternativ kan innebära för barnet (prop. 1997/98:7 s. 89–91).
I Socialstyrelsens allmänna råd om socialnämndens handläggning av vissa frågor om vårdnad, boende och umgänge anges att utredningsrapporten bör begränsas till sådant som kan vara relevant för domstolen. Enligt Socialstyrelsen bör utredaren alltid träffa barnet, både enskilt och tillsammans med respektive förälder, och bör ge barnet tillfälle att berätta eller på annat sätt åskådliggöra hur det ser på sin situation. Socialstyrelsen rekommenderar, när det gäller beskrivningen av barnet, att utredaren kortfattat beskriver de yttre förhållanden under vilka barnet lever. Även barnets fysiska och psykiska hälsa samt omsorgsbehov bör beskrivas, t.ex. hur barnet har reagerat på den ändrade familjesituationen i samband med separationen och hur väl barnet har funnit sig till rätta. Utredaren bör sammanfattat redovisa uppgifterna om barnet från andra och från
SOU 2005:43 Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag
583
barnet självt. Utredaren bör dessutom ge sin egen bild av barnet och ange vad den grundar sig på. Om utredaren inte har haft någon kontakt eller något samtal med barnet, bör anledningen till det redovisas. Om det inte har varit lämpligt att klarlägga barnets inställning, bör det liksom skälen för detta anges. När det gäller föräldrarna bör rapporten främst inrikta sig på föräldrarnas omsorgs- och samarbetsförmåga. Vidare anger Socialstyrelsen att utredaren bör redovisa sin bedömning av t.ex. innebörden och vikten av barnets egen inställning, hur barnets behov av en nära och god kontakt med föräldrarna bäst kan tillgodoses, om barnet kan fara illa (t.ex. om någon av föräldrarna har gjort sig skyldig till våld eller andra övergrepp mot barnet eller den andra föräldern) samt föräldrarnas vilja och förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet. Slutligen rekommenderar Socialstyrelsen att utredaren, oavsett om han eller hon kompletterar rapporten med ett förslag, alltid bör beskriva vad olika beslut kan komma att innebära för barnet (SOSFS 2003:14 s. 6–10).
8.3.2 Sekretessbrytande regler
Möjligheten för en vårdnadsutredare att ta del av uppgifter från andra myndigheter
Enligt 7 kap.1 och 4 §§sekretesslagen (1980:100) gäller som huvudregel sekretess inom hälso- och sjukvården samt inom socialtjänsten för uppgift om enskilds personliga förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon honom eller henne närstående lider men. Gäller enligt sekretesslagen sekretess för uppgift som förekommer hos en viss myndighet, får uppgiften enligt 1 kap. 3 § sekretesslagen inte röjas för annan myndighet i andra fall än som anges i sekretesslagen eller i lag eller annan förordning till vilken sekretesslagen hänvisar.
Någon sekretessbrytande regel, för uppgifter inom hälso- och sjukvården och uppgifter från en annan kommun/stadsdelsnämnd, finns inte när det gäller genomförande av vårdnadsutredningar enligt 6 kap. 19 § FB. I stället gäller de allmänna sekretessreglerna. Olika kommuners socialtjänst betraktas som egna myndigheter i detta sammanhang och detsamma gäller för olika stadsdelsnämnder inom en och samma kommun. Sekretessreglerna förhindrar alltså att uppgifter om den enskilde som finns i en kommun eller en stadsdels-
Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag SOU 2005:43
584
nämnd lämnas ut till en annan kommun eller stadsdelsnämnd. Däremot gäller inte sekretess för uppgifter som finns inom den egna myndigheten. Det innebär att en vårdnadsutredare kan ta del av de uppgifter som kan finnas om föräldrarna och barnet inom den egna myndigheten, t.ex. uppgifter från en barnavårdsutredning, men alltså inte motsvarande uppgifter från en annan kommun/stadsdelsnämnd, om inte föräldern lämnar sitt samtycke till att uppgifterna lämnas ut.
Genom 1998 års vårdnadsreform infördes en lagstadgad skyldighet för en socialnämnd, som har tillgång till upplysningar av betydelse, att – utan hinder av sekretess enligt 7 kap. 4 § första stycket sekretesslagen – på begäran lämna ut sådana uppgifter som kan vara av betydelse till en annan socialnämnd som har att pröva föräldrars avtal om vårdnad m.m. (6 kap. 17 a § tredje stycket FB). Bestämmelsen motiverades med att socialnämnden bör ha samma möjlighet och skyldighet att inhämta upplysningar vid sin prövning av föräldrars avtal som domstolen har vid sin prövning av sådana frågor. Som exempel nämndes att det kunde bli aktuellt om barnet nyligen flyttat till kommunen eller om en av föräldrarna är bosatt i en annan kommun (prop. 1997/98:7 s. 87, bet. LU12, rskr. 229–230). Bestämmelsen innebär att socialtjänstsekretessen inte hindrar att uppgifter lämnas. Däremot bryts inte familjerådgivningssekretessen (7 kap. 4 § andra stycket sekretesslagen) igenom av upplysningsskyldigheten.
Någon motsvarande regel, som den i 6 kap. 17 a § FB, när det gäller utlämnande av uppgifter till den som handlägger en vårdnadsutredning finns inte. För att en socialnämnd/stadsdelsnämnd i ett sådant fall skall kunna lämna ut uppgifter som omfattas av sekretess till en utredare som inte är kopplad till denna nämnd måste därför i princip den personen som uppgifterna gäller lämna sitt samtycke till detta (jfr JO:s ämbetsberättelse 2000/2001 s. 317 och 332 samt RÅ 1986 not. 622). Inte heller är det möjligt för en utredare att utan samtycke från den berörda personen få tillgång till uppgifter om den personen från hälso- och sjukvården (jfr JO:s beslut den 12 juni 2001, dnr 2435–2000).
Socialnämnden har dock rätt att ta del av information i belastningsregistret samt misstankeregistret, även om en förälder motsätter sig detta (11 § 8 förordningen [1999:1134] om belastningsregister och 4 § 10 förordningen [1999:1135] om misstankeregister). Uppgifter ur registren om brott som lett till annan påföljd än penningböter resp. för vilka åtal väckts, skall lämnas ut om det begärs
SOU 2005:43 Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag
585
av socialnämnd i ärenden om vårdnad, boende och/eller umgänge. Enligt JO bör sådan information emellertid inte begäras rutinmässigt (JO:s ämbetsberättelse 1983/84 s. 186).
Socialstyrelsens skrivelse angående handläggning av frågor om vårdnad, boende och umgänge
I Socialstyrelsens skrivelse till regeringen, som överlämnats till kommittén, påpekas en del oklarheter/brister rörande handläggningen av vårdnadsutredningar.
Socialstyrelsen anser bl.a. att den möjlighet som en socialnämnd har att inhämta upplysningar från socialnämnden i en annan kommun när den skall pröva ett avtal enligt 6 kap. 17 a § FB också bör finnas för en vårdnadsutredning enligt 6 kap. 19 § FB. Socialstyrelsen anser vidare att det finns anledning att överväga en uppgiftsskyldighet även för hälso- och sjukvården och andra myndigheter som kan lämna uppgifter av betydelse för utredningen.
Förslag från Offentlighets- och sekretesskommittén (OSEK)
OSEK (SOU 2003:99) har bl.a. haft i uppdrag att utreda förutsättningarna för att öka möjligheterna att lämna sekretessbelagda uppgifter mellan och inom myndigheterna i syfte att förbättra förutsättningarna för deras samverkan.
OSEK har gjort den bedömningen att det fortfarande bör finnas sekretessgränser mellan och inom myndigheter. Enligt OSEK förutsätter kravet på ett gott integritetsskydd för den enskilde att sekretess råder, inte bara i förhållande till enskilda, utan även mellan olika myndigheter. Utan sekretess mellan myndigheter skulle, menar OSEK, uppgifter kunna spridas i allt för stor utsträckning utanför det sammanhang där de ursprungligen förekommer. Även inom myndigheter bör det enligt OSEK finnas bestämmelser som hindrar att uppgifter som lämnas för ett visst ändamål används av myndigheten i ett annat sammanhang och att uppgifter som rör känsliga personliga förhållanden blir kända i en onödigt stor personkrets. OSEK påpekar också att sekretess mellan och inom myndigheter är en relativt fast inrotad princip hos de personer som skall tillämpa sekretesslagen.
Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag SOU 2005:43
586
OSEK föreslår att det inte skall finnas någon sekretessgräns mellan nämnderna inom en kommun eller ett landsting till den del verksamheten är av samma slag. Med verksamheter av olika slag avser OSEK verksamheter som rör olika förhållanden eller har olika inriktning. Enligt OSEK bör således en uppdelning i kommundelsnämnder, stadsdelsnämnder, gemensamma nämnder eller distriktsnämnder inte påverka sekretessgränserna. Förslaget innebär bl.a. att sekretess inte längre kommer att råda inom t.ex. kommunens socialtjänst, även om verksamheten är uppdelad på olika kommundelsnämnder. OSEK har gjort den bedömningen att kommunal familjerådgivning inte skall anses som socialtjänst, utan som en egen verksamhet. Sekretess skall enligt förslaget fortfarande gälla mellan nämnderna i verksamheter av olika slag.
8.4 Hörande av barnet inför domstol
Om föräldrar tvistar om vårdnad m.m. skall barnets synpunkter normalt komma fram under vårdnadsutredningen. Detta förfarande är i allmänhet det lämpligaste och mest skonsammaste för barnet. Undantagsvis kan det dock finnas situationer där det kan vara rimligt och lämpligt att barnets hörs inför domstolen, t.ex. om barnet självt begär det eller det annars finns särskilda skäl som talar för det. Enligt förarbetena måste dock en förutsättning vara att det är uppenbart att barnet inte, genom att försättas i en svår eller ohållbar situation, tar skada av det. Ett krav är också under alla förhållanden att barnet själv går med på att höras inför domstolen.
Det är domstolen som i det enskilda fallet tar ställning till om det framstår som uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras. Domstolen bör tillämpa regeln med stor återhållsamhet även om det står klart att ett förhör inte är ägnat att bli direkt skadligt för barnet (prop. 1981/82:68 s. 56–57, 78 och 89, bet. 1982/83:LU17 s. 28–29, rskr. 131).
Hörande av barnet inför domstol behandlas närmare i avsnitt 6.5.5.
587
9 Domstolsprocessen
9.1 Långvariga och upprepade domstolsprocesser
9.1.1 Gällande rätt
Allmänt
Domstolsavgöranden i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge (vårdnadsmål) och mål om verkställighet eller överflyttning (verkställighetsmål) kan, så länge de inte har vunnit laga kraft, överklagas till högre instans. Interimistiska beslut om vårdnad, boende eller umgänge får dock inte överklagas till Högsta domstolen (20 kap. 12 § FB). Det är möjligt att jämsides driva både en vårdnadsprocess och en process om verkställighet. I undantagsfall kan detta leda till att ett slutligt avgörande kan dröja till dess sex olika domstolar har uttalat sig. Domar i vårdnadsmål vinner dessutom inte rättskraft på vanligt sätt. Detta innebär att en part direkt efter en lagakraftvunnen dom är oförhindrad att väcka talan om saken på nytt.
Enligt gällande rätt krävs inte prövningstillstånd i vårdnadsmål vid överklagande från tingsrätt till hovrätt för att hovrätten skall ta upp målet eller ärendet i sak. Prövningstillstånd krävs inte heller i verkställighetsmål vid överklagande från länsrätt till kammarrätt för att kammarrätten skall ta upp målet i sak.
Strävanden efter samförståndslösningar i domstol
Vissa frågor om vårdnad samt frågor om boende och umgänge skall handläggas i den ordning som är föreskriven för tvistemål. Detta innebär att om stämning utfärdas i målet skall förberedelse äga rum (42 kap. 6 § RB). Förberedelsen kan vara muntlig eller skriftlig (42 kap. 9 § RB). Vårdnadsmål, vilka är indispositiva mål, är av den beskaffenheten att starka skäl talar för att förberedelsen i målet bör
Domstolsprocessen SOU 2005:43
588
vara muntlig. Normalt kallas parterna att inställa sig personligen vid sammanträdet. I dispositiva tvistemål skall domstolen, i den mån det är lämpligt med hänsyn till målets beskaffenhet och övriga omständigheter, verka för att parterna förliks (42 kap. 17 § första stycket RB). Även i vårdnadsmål kan domstolen verka för att parterna skall nå en överenskommelse i de tvistiga frågorna. Försöken att få parterna att komma överens och intensiteten i dessa försök varierar dock i hög grad från domare till domare.
Ett gott exempel på hur domstolen, med gott resultat, kan agera i vårdnadsmål gavs vid våra diskussioner med domare. En av domarna uppgav att han mycket sällan håller huvudförhandling i vårdnadsmål, eftersom han för en aktiv processledning och därigenom ofta lyckas få parterna att komma överens. Domaren uppgav att han vid den första muntliga förberedelsen i målet, tillsammans med parterna, bokar in ett andra sammanträde. Vid varje sammanträde diskuteras olika lösningar på parternas problem angående t.ex. umgänget med barnet. Tiden mellan sammanträdena får parterna pröva den överenskommelse de träffat. Enligt domaren förutsätter denna handläggning av målen ett stort engagemang hos domaren.
I dispositiva tvistemål kan domstolen, om det med hänsyn till målets beskaffenhet är lämpligare att särskild medling än ett förlikningsförfarande inför domstolen äger rum, förelägga parterna att inställa sig till förlikningssammanträde inför medlare som förordnas av domstolen (42 kap. 17 § andra stycket RB). I verkställighetsmål får domstolen, innan den förordnar om verkställighet eller överflyttning, uppdra åt lämplig person att verka för att den som har hand om barnet frivilligt skall fullgöra vad som åligger honom eller henne (21 kap. 2 § FB). Någon möjlighet att förordna om medlare i indispositiva tvistemål finns inte.
Uppenbart ogrundad talan/överklagande
Allmän domstol har vissa möjligheter att komma till rätta med upprepade tvistemålsprocesser. Tingsrätten kan genast meddela dom i målet utan att stämning utfärdas, om kärandens framställning inte innefattar laga skäl för käromålet eller om det annars är uppenbart att detta är ogrundat (42 kap. 5 § första stycket andra meningen RB). HD konstaterade i rättsfallet NJA 1998 s. 278 (som rörde skadeståndsansvar) att såväl förarbeten som juridisk doktrin ger starkt stöd för att bestämmelsen bör tillämpas restriktivt. I samma
SOU 2005:43 Domstolsprocessen
589
riktning talar enligt HD rättspraxis rörande såväl detta lagrum som det likartade stadgandet i 50 kap. 8 § andra stycket RB om uppenbart ogrundat överklagande (se nedan). Eftersom bestämmelsen i 42 kap. RB innefattar en väsentlig avvikelse från ett normalt kontradiktatoriskt rättegångsförfarande menade HD att även artikel 6.1 i Europakonventionen bör beaktas vid tolkningen av bestämmelsen. Enligt artikel 6.1 skall envar ha rätt till en rättvis rättegång med avseende på tvister om hans civila rättigheter, och ett kontradiktatoriskt förfarande är ett viktigt element i vad som här avses med en rättvis rättegång. Enligt HD anses det föreligga en klar presumtion för att tvister om civila rättigheter och skyldigheter är reella och seriösa och att artikel 6.1 således är tillämplig på dem.
I ett överklagat tvistemål får hovrätten, om det är uppenbart att överklagandet är ogrundat, genast meddela dom utan att överklagandet har delgetts motparten med föreläggande att inkomma med svarsskrivelse (50 kap. 8 § andra stycket RB). HD har i ett rättsfall uttalat att det av förarbetena till de bestämmelser som ger hovrätten möjlighet att vid uppenbart ogrundat överklagande avgöra ett mål genast eller åtminstone utan huvudförhandling framgår att därmed avses främst sådana mål i vilka talan fullföljts endast för att fördröja domens verkställande eller i annat obefogat syfte. Enligt HD har det ansetts att möjligheten bör utnyttjas endast när riktigheten av tingsrättens dom kan anses höjd över diskussion. HD konstaterade att tillämpningen således bör vara restriktiv och att det får vägas in att artikel 6 i Europakonventionen i princip ger en part rätt till muntlig förhandling vid prövning av tvist om civila rättigheter och skyldigheter (HD:s beslut den 2 april 2004 i mål nr T 3972–03). I ett annat mål uttalade HD att utrymmet för att tillämpa bestämmelsen i mål om vårdnad och umgänge fick anses vara litet (HD:s beslut den 12 juni 2003 i mål nr Ö 4681–01, se även NJA 1998 C 32).
Rättegångskostnader
Ett sätt att komma till rätta med upprepade tvistemålsprocesser kan vara att ålägga en part att stå för motpartens rättegångskostnader. I vårdnadsmål är huvudregeln att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad. Emellertid får domstolen ålägga en part att helt eller delvis ersätta motparten dennes rättegångskostnader bl.a. om parten har inlett rättegång utan anledning eller om det annars finns särskilda skäl (6 kap. 22 § FB). Särskilda skäl kan t.ex. föreligga om en förälder
Domstolsprocessen SOU 2005:43
590
som inte har vårdnaden gång på gång utan framgång ansöker om att få vårdnaden överflyttad på sig (prop. 1975/76:170 s. 183). Bestämmelsen tillämpas med mycket stor restriktivitet.
Rättshjälp
Domstolen kan i vissa fall komma till rätta med upprepade processer genom att inte bevilja en part rättshjälp.
I en angelägenhet som rör äktenskapsskillnad och därmed sammanhängande frågor (t.ex. frågor om vårdnad, boende och umgänge) får rättshjälp beviljas endast när det finns särskilda skäl (11 § rättshjälpslagen [1996:1619]). Särskilda skäl anses föreligga när förhållandena är mer komplicerade än normalt och kräver en mer omfattande juridisk hjälp. Om målet är tvistigt och kräver en mer omfattande biträdesinsats kan rättshjälp som regel beviljas. En hållpunkt vid bedömningen av om insatsen skall anses vara mer omfattande är om det är fråga om en biträdesinsats på mer än någon eller några timmar utöver två timmars rådgivning (prop. 1996/97:9 s. 211, bet. JuU3, rskr. 55).
Härutöver skall dessutom alltid en prövning göras av om det är rimligt att staten bidrar till kostnaderna i det enskilda fallet. En allmän förutsättning för rättshjälp är således att sådan får beviljas endast om det med hänsyn till angelägenhetens art och betydelse, tvisteföremålets värde och omständigheterna i övrigt är rimligt att staten bidrar till kostnaderna (8 § rättshjälpslagen). I förarbetena till bestämmelsen anfördes bl.a. följande (prop. 1996/97:9 s. 123).
Det bör vidare normalt vara uteslutet att rättshjälp beviljas för en angelägenhet som redan varit föremål för rättslig prövning. Undantag kan dock finnas, exempelvis när nya väsentliga omständigheter helt har förändrat förutsättningarna för det tidigare avgörandet. Detta kan förekomma främst i tvister om vårdnad och umgänge då ny rättshjälp i vissa fall kan vara motiverad. Men det händer också att talan i sådana mål inleds på nytt inom en relativt kort tid utan att förhållandena har ändrats i nämnvärd utsträckning. Det kan i ett sådant fall knappast anses rimligt att staten åter går in med rättshjälp. Under alla förhållanden bör krävas att nya omständigheter av betydelse för en ny sakprövning tillkommit för att rättshjälp skall beviljas. Det skall som regel inte vara tillräckligt att hänvisa till enstaka s.k. umgängessabotage. … Ju längre tid som förflutit sedan rättshjälp tidigare beviljats desto mindre sträng bör bedömningen kunna vara.
HD har tagit ställning till om det är rimligt att staten bidrar till kostnaderna för rättshjälp till svarande i vårdnadsmål i fall där vård-
SOU 2005:43 Domstolsprocessen
591
nadsfrågan tidigare varit föremål för rättslig prövning. HD fastställde hovrättens beslut, som innebar att svaranden beviljades rättshjälp i målet. Hovrätten fann att principen om att rättshjälp normalt inte bör beviljas i en angelägenhet som tidigare varit föremål för rättslig prövning i första hand bör tillämpas på den part som väcker talan i det nya målet. Enligt hovrätten hindrar detta dock inte att i fall som nu avses särskild restriktivitet iakttas även när det gäller svarandepartens rätt till rättshjälp. Hovrätten menade att en förnyad prövning av frågorna i målet ofta kan vara mindre komplicerad än den prövning som skett vid det första tillfället. En fråga som särskilt bör beaktas vid prövningen av svarandepartens ansökan om rättshjälp är, enligt hovrätten, om motparten företräds av ett ombud, vilket var fallet i det aktuella målet. Hovrätten ansåg att, även om de nytillkomna omständigheterna syntes vara av begränsad omfattning, förhållandena var sådana att svarandeparten borde beviljas rättshjälp i målet (HD:s beslut den 21 maj 2004 i mål nr Ö 694–04).
När rättshjälp har beviljats betalar staten kostnaderna för rättshjälpsbiträde. Förmånen av rättshjälpsbiträde omfattar ersättning för arbete i högst 100 timmar, om inte domstolen beslutar att rättshjälpen skall fortsätta (15 och 34 §§rättshjälpslagen). HD har prövat frågan om förlängning av rättshjälpen i ett vårdnadsmål. HD fann att målet hade blivit omfattande främst på grund av motsättningar mellan parterna, men att målet därutöver inte innehöll sådana komplikationer som motiverade en biträdesinsats utöver det vanliga. HD anförde vidare att måltypen inte är sällsynt i domstolarna och att målet inte var ett sådant undantagsfall som ventilregeln borde tillämpas på. Enligt HD hade biträdet lagt ned så mycket arbete på målet i tingsrätten att 100-timmarsgränsen måste överskridas i avsevärd mån, om hon skulle kunna biträda klienten tills målet hade slutförts i hovrätten. Det kunde enligt HD inte komma i fråga att rättshjälpen skulle utsträckas så mycket som behövdes för att det skulle bli möjligt (NJA 2000 s. 390).
9.1.2 Tidigare behandling av vissa frågor
Samförståndslösningar
1999 års rättegångsutredning föreslog att domstolens ansvar för att parterna i möjlig och lämplig mån når fram till en samförståndslösning ytterligare skulle betonas. Enligt utredningens förslag skall
Domstolsprocessen SOU 2005:43
592
domstolen verka för förlikning eller annan samförståndslösning, om det inte är olämpligt med hänsyn till målets beskaffenhet och andra omständigheter (42 kap. 17 § RB). Således föreslogs dels att en presumtion införs för att förlikningsfrågan skall tas upp, dels att skyldigheten för domaren att försöka uppnå en samförståndslösning även i indispositiva mål tydliggörs (SOU 2001:103 s. 341).
Bl.a. nämnda betänkande låg till grund för propositionen En modernare rättegång – reformering av processen i allmän domstol. I propositionen gör regeringen den bedömningen att nuvarande regel om skyldigheten att verka för förlikning bör behållas oförändrad. När det gäller förslaget om att domstolen skall ha en skyldighet att verka för att även parter i indispositiva tvistemål når en samförståndslösning anser regeringen att förslaget inte bör genomföras i det lagstiftningsärendet. Regeringen hänvisar till att 2002 års vårdnadskommitté arbetar med att utreda bl.a. hur man kan komma till rätta med långvariga och upprepade processer och om reglerna bör ändras i något avseende för att det grundläggande syftet med 1998 års vårdnadsreform skall uppnås. Enligt regeringen är frågan om samförståndslösningar av intresse i det sammanhanget. Frågor om hur processen i familjemål skall utformas för framtiden bör enligt regeringens mening behandlas i ett sammanhang (prop. 2004/05:131 s. 211–212).
Rättshjälp
I april 2000 uppdrog regeringen åt Domstolsverket (DV) att göra en allmän översyn av den nya rättshjälpslagen från år 1997 och föreslå de författningsförändringar eller annat som borde göras. I en rapport (DV-rapport 2001:6) konstaterade DV att den nya rättshjälpslagen i allt väsentligt fallit väl ut och inga ändringar i rättshjälpslagen föreslogs. När det gäller den rimlighetsbedömning som skall göras enligt 8 § rättshjälpslagen konstaterade DV att denna bestämmelse hade fallit väl ut. Enligt DV visade praxis på nyanserade bedömningar med ett helhetsperspektiv. DV hänvisade bl.a. till Rättshjälpsnämndens beslut i ett ärende där rättshjälp inte beviljades i ett vårdnadsmål eftersom en förnyad prövning av angelägenheten inte ansågs motiverad när dom meddelades i mars och en ny ansökan om rättshjälp gavs in ungefär ett halvt år senare. Några nya omständigheter av betydelse för den rättsliga prövningen ansågs inte ha tillkommit (beslut 1998-12-07, nr 677/1998). Enligt DV uppgav personal vid de domstolar som DV hade varit i kontakt med att rimlighetsregeln tillämpas
SOU 2005:43 Domstolsprocessen
593
ytterst sällan. När det gäller den särskilda bestämmelsen om rättshjälp i familjerättsliga angelägenheter (11 § rättshjälpslagen) var DV av den uppfattningen att praxis är generös i fråga om beviljande av rättshjälp om det råder tvist avseende vårdnaden om barn eller andra frågor som rör barnen i samband med äktenskapsskillnaden; särskilda skäl för rättshjälp har då normalt ansetts föreligga. Enligt DV beviljas praktiskt taget alltid rättshjälp i verkställighetsmål. DV ifrågasatte om det systematiskt är riktigt att anse att en tvist om vårdnad om barn utgör särskilda skäl för att bevilja rättshjälp för äktenskapsskillnad m.m., men med hänsyn till att praxis är klar och tydlig ansåg DV att det inte fanns skäl till ändringar i lagtexten. När det gäller 100-timmarsregeln konstaterade DV att det är mycket sällan som arbetsinsatsen i en och samma angelägenhet uppgår till 100 timmar. Enligt DV aktualiseras därför överskridanden inte särskilt ofta, men i de fall det varit aktuellt har det oftast varit i familjerättsliga mål. DV konstaterade att domstolarna, Rättshjälpsmyndigheten och Rättshjälpsnämnden varit restriktiva när det gäller att medge ett överskridande av 100-timmarsregeln.
Bl.a. för att bedöma vilka åtgärder som borde vidtas med anledning av den reformerade rättshjälpslagstiftningen utarbetades i Justitiedepartementet departementspromemorian Rättshjälp och ersättning till rättsliga biträden (Ds 2003:55). I promemorian gjordes den bedömningen att en ny utvärdering av rättshjälpslagen bör göras inom några år i syfte bl.a. att skapa ett fylligare underlag för att ge svar på vilka effekter rättshjälpslagen har haft för enskilda. Denna bedömning gjordes även i den efterföljande, av riksdagen godkända, propositionen Förbättrad kontroll av rättsliga biträdens ersättningsanspråk, m.m. (prop. 2004/05:41 bet. JuU10, rskr. 159).
Rätten till omprövning
Utredningen om barnens rätt föreslog år 1987 att en bestämmelse skulle införas som begränsade rätten till omprövning av en vårdnadsfråga. Enligt utredningens förslag skulle inskränkningarna i omprövningsrätten enbart gälla då vårdnaden, på grund av en lagakraftvunnen dom, tillkom en av föräldrarna och den andra föräldern begärde att vårdnaden skulle flyttas över. Domstolen skulle i sådana fall under vissa förutsättningar få möjlighet att genast, utan att stämning utfärdades, ogilla talan. Enligt utredningen skulle en förutsättning för att tillämpa bestämmelsen vara att mindre än två år hade förflutit sedan
Domstolsprocessen SOU 2005:43
594
vårdnadsfrågan avgjordes. En annan förutsättning för att tillämpa bestämmelsen skulle enligt utredningen vara att talan framstod som obefogad med hänsyn till det tidigare avgörandet. För att talan skulle anses vara obefogad krävdes inte, menade utredningen, att yrkandena var befängda eller att ett bifall till dem framstod som totalt uteslutet, utan det skulle vara tillräckligt att talan byggde på så svaga grunder att det var mycket osannolikt att den kunde leda till framgång. För att talan skulle tas upp till en materiell prövning skulle krävas att käranden lämnade underbyggda påståenden om att förhållandena hade ändrats på ett sådant sätt att det kunde antas att förutsättningarna för det tidigare avgörandet numera kunde sättas i fråga. Domstolen skulle vara tvungen att, innan den tog ställning till om stämning skulle utfärdas eller inte, skaffa sig underlag för bedömningen genom socialnämndens försorg (SOU 1987:7 s. 186–191 och 223–224).
I departementspromemorian Vårdnad och umgänge (Ds 1989:52) gjordes emellertid den bedömningen att någon ändring av reglerna om omprövning av vårdnadsavgöranden inte borde ske. Promemorian remissbehandlades och bedömningen godtogs av remissinstanserna. Riksdag och regering var av samma uppfattning (prop. 1990/91:8, bet. LU13, rskr. 53). De skäl som anfördes mot en ändring av reglerna var följande. En regel som hindrar en omprövning förutsätter att domstolen har kännedom om det tidigare avgörandet, men många gånger kan domstolen vinna kännedom om avgörandet först om någon av parterna upplyser domstolen om det. – Det krävs att domstolen på grundval av innehållet i stämningsansökan skall kunna avgöra om den nya talan är obefogad eller inte. Att göra detta på grundval av innehållet i stämningsansökan är emellertid inte alltid så lätt. – Om den part som väcker talan inte åberopar några nya fakta, torde reglerna i RB om uppenbart ogrundad talan få anses ge domstolen tillräckligt spelrum. Om parten åberopar nya fakta, t.ex. misskötsamhet från den andra förälderns sida, har det sagts att talan skulle kunna anses obefogad om påståendet inte är underbyggt. Domstolen har emellertid knappast någon möjlighet att bedöma om ett påstående om exempelvis misshandel är riktigt eller inte förrän saken har utretts (prop. 1990/91:8 s. 48–50).
SOU 2005:43 Domstolsprocessen
595
Prövningstillstånd
I departementspromemorian Hovrättsprocessen i framtiden (Ds 2001:36) behandlades bl.a. frågor om hur man skall kunna åstadkomma en bättre balans mellan processen i tingsrätt och processen i hovrätt. I promemorian föreslogs att det i alla tvistemål och domstolsärenden alltid skall krävas prövningstillstånd vid överklagande från en tingsrätt till en hovrätt. Promemorians förslag omfattade således även mål om vårdnad, boende och umgänge. Förslaget syftade enligt promemorian till att man i tvistemål och ärenden som avgjorts på ett riktigt sätt i tingsrätten inte i onödan skall företa någon prövning i sak i hovrätten. Reglerna för meddelande av prövningstillstånd föreslogs bli generösare för att undvika att ett överklagande av ett tingsrättsavgörande som kan vara felaktigt inte tas upp till prövning i sak i hovrätten.
Bl.a. nämnda departementspromemoria låg till grund för propositionen En modernare rättegång – reformering av processen i allmän domstol. I propositionen föreslår regeringen bl.a. att systemet med prövningstillstånd utvidgas till att omfatta tingsrättens avgöranden i flertalet slag tvistemål och i domstolsärenden som överklagas till hovrätt. Regeringen anser dock att promemorians förslag om prövningstillstånd i mål om vårdnad, boende och umgänge inte bör genomföras i det lagstiftningsärendet. Regeringen hänvisar till att 2002 års vårdnadskommitté arbetar med att utreda bl.a. hur man kan komma till rätta med långvariga och upprepade processer och att en viktig aspekt i det sammanhanget är frågan om prövningstillstånd i hovrätten. Enligt regeringen bör frågor om hur processen i mål om vårdnad, boende och umgänge skall utformas för framtiden behandlas i ett sammanhang (prop. 2004/05:131 s. 180–181).
I propositionen beskrivs hovrättens roll i rättskipningen på följande sätt. Den viktigaste uppgiften för en hovrätt är att kontrollera de tingsrättsavgöranden som överklagas och att rätta eventuella felaktigheter. Hovrätten skall alltså i första hand vara en garant för materiellt riktiga avgöranden. Hovrätten måste också vaka över att rättegången i tingsrätten har genomförts i överensstämmelse med gällande processuella regler. Oberoende av parternas yrkanden måste det alltså vara hovrättens skyldighet att ingripa mot allvarliga rättegångsfel även om det inte kan konstateras att dessa lett till materiellt oriktiga avgöranden. Till detta kommer att hovrätterna måste ha ett visst ansvar för rättsbildningen (prop. s. 171).
Domstolsprocessen SOU 2005:43
596
En remissynpunkt som enligt regeringen bör tas på största allvar är att en utvidgning av systemet med prövningstillstånd ökar risken för felaktiga avgöranden. Eftersom ett sådant resultat av lagstiftningen inte är acceptabelt anser regeringen att grunderna för prövningstillstånd bör utformas på ett generösare sätt än vad som är fallet enligt gällande ordning. Förutom de tillståndsgrunder som gäller i dag (ändringsfall, prejudikatfall och extraordinära fall) föreslår regeringen ytterligare en grund: hovrätten skall meddela prövningstillstånd om det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som tingsrätten har kommit till (granskningsfall). Enligt regeringen måste systemet med prövningstillstånd vidare vara utformat på ett sätt som ger hovrätten tillräckliga möjligheter att vid tillståndsprövningen göra en bedömning av sakfrågorna. Regeringen föreslår därför att tingsrätterna regelmässigt skall dokumentera muntlig bevisning med videoteknik, varigenom den muntliga bevisningen kan läggas fram vid tillståndsprövningen på ett bättre sätt än vad nuvarande ordning medger. Vidare föreslår regeringen att hovrätten, om det finns särskilda skäl, skall få hålla sammanträde innan frågan om prövningstillstånd avgörs, eftersom en möjlighet att hålla ett sammanträde i vissa fall kan vara det som behövs för att skapa förutsättningar för ett riktigt avgörande. Med en mer förfinad reglering än den nuvarande vad gäller förutsättningarna för prövningstillstånd, handläggningen av tillståndsfrågan och formerna för att presentera bevisningen blir enligt regeringens bedömning risken för felaktiga beslut i frågan om prövningstillstånd minimal (prop. s. 179–180 och 191–192).
Sammanfattningsvis gör regeringen den bedömningen att en utvidgning av systemet med prövningstillstånd till flera mål- och ärendetyper är förenad med en rad fördelar och nämner följande. Rättskipningen får sin tyngdpunkt i första instans samtidigt som fokus sätts på hovrättens kontrollerande funktion. Dessutom åstadkommer det ett snabbare förfarande och en handläggning utan onödiga resursinsatser. En förändrad reglering vad beträffar grunder för prövningstillstånd och handläggningen samt bättre möjligheter för hovrätten att ta del av bevisningen vid tillståndsprövningen garanterar enligt regeringen att högt ställda rättssäkerhetskrav kan upprätthållas. Regeringen påpekar att ett system med prövningstillstånd inte innebär att parterna utestängs från möjligheten att överklaga (prop. s. 179–180).
Krav på prövningstillstånd i ledet länsrätt–kammarrätt har införts etappvis för ett stort antal måltyper. I det stora flertalet måltyper där
SOU 2005:43 Domstolsprocessen
597
krav på prövningstillstånd är föreskrivet har frågan varit föremål för en tidigare prövning hos förvaltningsmyndighet. Det förhållandet att förfarandet i en viss måltyp inleds först i länsrätt anses emellertid i princip inte utgöra något hinder mot ett införande av krav på prövningstillstånd i måltypen. I gällande rätt finns också sådana exempel, t.ex. mål om tilläggsavgift enligt 10 kap. 8 § tredje stycket plan- och bygglagen (1987:10) och mål om utdömande av viten enligt 6 § lagen (1985:206) om viten (prop. 1997/98:101 s. 78–79, bet. JuU17, rskr. 226).
I departementspromemorian Stärkt rättsskydd för barn i gränsöverskridande fall (Ds 2003:5) har föreslagits att ett krav på prövningstillstånd i kammarrätt skall införas för överklagande av mål enligt lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (överflyttningslagen). Sådana mål inleds, liksom verkställighetsmål, genom en ansökan hos länsrätt; frågan har alltså inte varit föremål för en tidigare prövning hos förvaltningsmyndighet. I promemorian anges bl.a. att det i barnets intresse ligger att handläggningstiden i mål enligt överflyttningslagen hålls så kort som möjligt och att det framför allt med hänsyn till detta är motiverat att inskränka rätten till överprövning (s. 88–89). Promemorian bereds för närvarande i Justitiedepartementet.
9.2 Forum
9.2.1 Gällande rätt
Frågor om vårdnad, boende eller umgänge tas upp av rätten i den ort där barnet har sitt hemvist (6 kap. 17 § första stycket FB). Domstolen i ett vårdnadsmål skall inte självmant pröva sin behörighet, utan för en prövning krävs att part gör invändning om att domstolen är fel forum.
I RH 1999:50 uppkom frågan om talan angående vårdnad avseende barn med olika hemvist kunde handläggas vid samma tingsrätt. Hovrätten fann att så var fallet. I sitt beslut anförde hovrätten bl.a. följande. Den nuvarande forumregeln i 6 kap. FB infördes år 1995. Tidigare gällde att vårdnadsfrågor skulle tas upp av rätten i den ort där vårdnadshavaren eller någon av vårdnadshavarna hade sitt hemvist. Äktenskapsmål, i vilka domstolen får pröva frågor om vårdnad och umgänge, tas enligt äktenskapsbalken upp av tingsrätten i den ort där kvinnan eller mannen har sitt hemvist. Tidigare lagstiftning
Domstolsprocessen SOU 2005:43
598
gällande forumregeln i 6 kap. FB innebar att i de fall talan väckts beträffande flera barn med samma vårdnadshavare, det före lagändringen år 1995 aldrig varit fråga om att en vid en domstol samtidigt väckt talan om vårdnaden om dessa barn skulle komma att på grund av foruminvändning kunna handläggas vid skilda domstolar. Av förarbetena till den nuvarande lydelsen av forumregeln framgår att ändringen av forum till att avse barnets hemvist i stället för vårdnadshavarnas, endast var föranledd av uppfattningen att även forumregeln borde spegla den grundläggande inställningen i familjerättslig lagstiftning att utgå från barnets behov. Enligt hovrättens uppfattning kunde den verkan, som uppkommit genom lagändringen, inte anses vara förenlig med barnets bästa. Med hänsyn till det starka samband som råder mellan olika frågor i mål om vårdnaden om flera barn med samma vårdnadshavare, bör också fördelarna med en gemensam handläggning klart överväga de nackdelar som kan uppstå. Förarbetena till lagändringen ger inte heller någon antydan om att nämnda verkan varit åsyftad och det är knappast tänkbart att en ändring av denna principiellt betydelsefulla innebörd skulle ha genomförts utan att det på något sätt kommit till uttryck i lagmotiven. Hovrätten fann mot denna bakgrund att det får anses föreligga en allmän princip – i enlighet med vad som fortfarande gäller i äktenskapsmål – att en samtidigt väckt talan om vårdnad beträffande flera barn med samma vårdnadshavare kan avgöras vid en och samma domstol oavsett att något eller några barn har hemvist på annat håll.
9.2.2 Överväganden av Personsäkerhetsutredningen
Personsäkerhetsutredningen (SOU 2004:1) har bl.a. haft i uppdrag att lösa olika processuella problem som kan uppstå i samband med handläggningen av mål och ärenden i domstol när ena parten har skyddade personuppgifter. För att komma till rätta med problemet att välja rätt forum när sekretess gäller för ena partens eller, när det t.ex. gäller vårdnadsmål, barnets adressuppgifter föreslår utredningen att särskilda forumregler skall införas för sådana situationer. Enligt utredningen skulle en uppenbar fördel med särskilda forumregler vara att en process kan komma till stånd trots att sekretess gäller för de aktuella uppgifterna, vilket innebär att grundläggande krav på rätt till domstolsprövning skulle uppfyllas. En annan fördel som utredningen nämner är följande (s. 197).
SOU 2005:43 Domstolsprocessen
599
En annan sida av saken är att fler svarande skulle kunna nås för en process. För en hotad person kan det självklart upplevas som riskfyllt att behöva medverka i en rättegång. Detta torde särskilt gälla i familjemål, om det är förföljaren som startar en eller kanske flera processer. Syftet med bestämmelserna om skydd för personuppgifter är emellertid inte att en person skall kunna undandra sig domstolsprövningar. Även hotade personer måste räkna med att kunna bli indragna i processer. Det viktiga är att skapa en trygg ordning runt förfarandet så att den hotade inte behöver vara orolig för att de skyddade personuppgifterna avslöjas. En särskild forumregel som möjliggör rättegång på annan ort än svarandens hemvistort skulle bidra till att skapa en sådan ordning. Samma synpunkter gör sig gällande beträffande de familjemål där barnets hemvist är avgörande men barnet inte är part, t.ex. vårdnadsmål. Har barnet skyddade uppgifter, skulle det vara en fördel för barnet om målet kunde handläggas på annan ort än barnets bostadsort.
Enligt utredningen torde antalet processer som skulle komma att beröras av en ny forumregel inte bli stort. Utredningen har uppskattat att det endast skulle handla om ett sextiotal tvister om året. Särskilda forumregler skulle således enligt utredningens bedömning inte få några stora konsekvenser för rättsapparaten som sådan, men däremot betyda mycket för de enskilda som berörs.
Utredningen föreslår att det för de allmänna domstolarnas del införs en generell forumbestämmelse. Enligt den föreslagna bestämmelsen får, om det följer av lag att talan skall väckas eller ansökan göras vid tingsrätten i den ort där part eller annan har hemvist eller är folkbokförd och sekretess gäller för dennes personuppgifter, talan väckas eller ansökan göras vid tingsrätt som regeringen bestämmer. Utredningen föreslår dessutom att det för länsrätternas del införs en särskild forumregel i 21 kap. 1 § tredje stycket FB, enligt vilken verkställighet, om sekretess gäller för motpartens eller barnets personuppgifter, får sökas hos länsrätt som regeringen bestämmer.
När det gäller frågan om vilken eller vilka tingsrätter resp. länsrätter som skall vara behöriga att pröva mål och ärenden enligt de föreslagna bestämmelserna anger utredningen att ett alternativ är att låta en domstol i landet, t.ex. Stockholms tingsrätt resp. länsrätt, vara ensam behörig. Ur processekonomisk synvinkel kan dock det alternativet, menar utredningen, vara en nackdel, eftersom en eller båda parterna kan tvingas resa långt när det blir dags för förhandling. Ett annat alternativ är enligt utredningen att peka ut flera behöriga domstolar runt om i landet, t.ex. Stockholm, Göteborg, Malmö och Umeå. Enligt utredningen kan käranden då välja den domstol som ligger närmast för honom eller henne och på så sätt förkortas ena
Domstolsprocessen SOU 2005:43
600
partens resväg. Mot bakgrund av att det i andra situationer när vissa tingsrätter skall pekas ut som behöriga att handlägga speciella frågor (t.ex. fastighetsdomstolar och miljödomstolar) har överlåtits till regeringen att bestämma detta i förordning, föreslår utredningen att frågan om vilka domstolar som skall vara behöriga i de aktuella situationerna lämnas öppen i lagen.
9.3 Partsinsyn och skyddade personuppgifter
Innan domstol avgör ett mål eller ärende om vårdnad, boende eller umgänge, skall domstolen ge socialnämnden tillfälle att lämna upplysningar. Om det behövs utredning utöver dessa upplysningar får domstolen uppdra åt socialnämnden eller någon annat organ att utse någon att verkställa sådan utredning (6 kap. 19 § FB). Normalt bör domstolen vända sig till socialnämnden i den kommun där barnet är folkbokfört. Om någon av föräldrarna är bosatt i en annan kommun, kan det vara lämpligt att domstolen kontaktar även socialnämnden i den kommunen. En annan möjlighet är att socialnämnden i barnets hemkommun inom ramen för sin utredning tar kontakt med den andra socialnämnden. Denna samordningsfråga bör domstolen lösa från fall till fall på det sätt som bäst kan antas tillgodose intresset att utredningsfrågan blir allsidigt belyst. Det bör exempelvis undvikas att två skilda socialnämnder utan föregående samråd avger yttrande om var sin förälders lämplighet (prop. 1981/82:168 s. 78, bet. LU 1982/83:17, rskr. 131).
Inom socialtjänsten gäller sekretess för uppgift om enskilds personliga förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon honom närstående lider men (7 kap. 4 § sekretesslagen [1980:100]). Hos domstol i mål och ärenden enligt föräldrabalken gäller sekretess för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden, om part begär det och det kan antas att den enskilde eller någon honom närstående lider skada eller men om uppgiften röjs (9 kap. 15 § sekretesslagen). Sekretess hindrar inte att part i ett mål eller ärende hos domstol eller annan myndighet tar del av handling eller annat material i målet eller ärendet. Handling eller annat material får dock inte lämnas ut, i den mån det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. I sådant fall skall myndigheten på annat sätt lämna parten upplysning om vad materialet innehåller, i den mån det behövs för att han skall kunna ta till
SOU 2005:43 Domstolsprocessen
601
vara sin rätt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen skall skydda (14 kap. 5 § sekretesslagen).
När det gäller föräldrars rätt till insyn i en utredning om vårdnad, boende och umgänge finns det ingen uttrycklig bestämmelse som reglerar detta. JO har emellertid framhållit att den som är part vid en allmän domstol i ett mål rörande vårdnad eller umgänge med barn berörs så nära av en sådan utredning att han eller hon bör ha rätt att få del av och yttra sig över utredningen innan den ges in till domstol. En sådan kommunikation är dessutom, menar JO, ägnad att öka förutsättningarna för en objektiv utredning (JO 1994/95 s. 363). JO har i ett senare beslut ansett att dessa överväganden beträffande frågan om kommunikation av en vårdnadsutredning i allt väsentligt gör sig gällande även när det gäller rätten till insyn i det pågående arbetet med en vårdnadsutredning och det även om föräldern i fråga inte är vårdnadshavare (JO 2000/01 s. 317 f.).
Även JK har gjort vissa uttalanden när det gäller rätten till insyn i fråga om utredningar om vårdnad, boende och umgänge (beslut 2003-03-31, dnr 2967-01-21 och 1151-02-21). Ärendet gällde en anmälan mot en tingsrätt och en socialnämnd med anledning av att tingsrätten och socialnämnden till den ena parten hade lämnat uppgift om vilken socialnämnd som ansvarade för utredningen; den andra parten hade skyddade personuppgifter. JK hänvisade till och delade JO:s uppfattning i frågan om parts rätt till insyn (se ovan). Enligt JK:s mening är en ordning där en för vårdnads- och umgängesfrågan avgörande utredning utförs så att säga anonymt i förhållande till den ena parten inte förenlig med grundläggande rättsäkerhetskrav. Dessutom framstår det enligt JK praktiskt sett som minst sagt komplicerat att inte avslöja för den ena föräldern vilken socialnämnd som ansvarar för utredningen; en förälder bör ju ha möjlighet att exempelvis vända sig till handläggaren med frågor om utredningen och brukar dessutom regelmässigt kontaktas under utredningen. Enligt JK:s bedömning är det, med hänsyn till de starka krav på rättssäkerhet som gör sig gällande i vårdnadsmål, uteslutet att tillämpa 14 kap. 5 § sekretesslagen på det sättet att en part får del av utredningsmaterialet med undantag för uppgiften om vem som har gjort utredningen, dvs. att utredningen kan utföras anonymt. Enligt JK:s mening kunde därför varken tingsrätten eller socialnämnden anses ha förfarit felaktigt genom att till ena parten lämna uppgift om var utredningen handlades.
Domstolsprocessen SOU 2005:43
602
9.4 Domares kompetens i vårdnadsfrågor
9.4.1 Gällande rätt
Mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge (vårdnadsmål) handläggs av de allmänna domstolarna. Mål om verkställighet eller överflyttning (verkställighetsmål) handläggs av förvaltningsdomstolarna. Enligt huvudregeln är domstolarna i dessa mål i första instans (tingsrätt resp. länsrätt) domföra med en lagfaren domare och tre nämndemän; i vissa fall är domstolarna domföra med endast en lagfaren domare. I andra instans är domstolarna (hovrätt resp. kammarrätt) enligt huvudregeln domföra med tre lagfarna domare och två nämndemän. Domaruppgifterna på tingsrätt fördelas på rotlar. Mål och ärenden av särskild art (specialmål) kan tilldelas en eller flera bestämda rotlar (9 § förordningen [1996:381] med tingsrättsinstruktion). Motsvarande bestämmelser gäller för länsrätterna (se 8 § förordningen [1996:382] med länsrättsinstruktion).
I gällande rätt finns särskilda bestämmelser för domare endast när det gäller domare i tingsrätt och hovrätt som prövar ungdomsmål, dvs. mål om brott där den tilltalade inte har fyllt 21 år. Ungdomsmål skall, om det inte möter hinder, handläggas av lagfarna domare som särskilt har utsetts av domstolen att handlägga sådana mål. Detsamma gäller nämndemän som anlitas för tjänstgöring i sådana mål (25 § lagen [1964:167] med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare). För de domare som handlägger vårdnads- och verkställighetsmål finns det således inga sådana särskilda bestämmelser. Arbetsuppgifter som kräver särskild erfarenhet får dock inte tilldelas tingsfiskal eller länsrättsfiskal (11 § förordningen [1996:381] med tingsrättsinstruktion och 10 § förordningen [1996:382] med länsrättsinstruktion). Bland de typer av mål som en tingsfiskal inte bör avgöra har landets sex hovrättspresidenter bedömt att bl.a. mål om vårdnad om barn, barns boende och umgänge ingår, om frågan kan antas kräva särskild erfarenhet.
9.4.2 Uttalanden från riksdagen och BO
I olika sammanhang har frågor som rör domares kompetens att handlägga vårdnadsmål samt utbildning av domare diskuterats. Frågan om domares kompetens togs t.ex. upp i 1998 års lagstiftningsarbete. Det uttalades då att det självfallet är viktigt att domare som handlägger vårdnadsmål har erforderlig kompetens och erfarenhet.
SOU 2005:43 Domstolsprocessen
603
Det pekades på att Domstolsverket varje år anordnar seminarier om vårdnadsmål som vänder sig till domare vid allmän domstol och vid allmän förvaltningsdomstol samt till advokater med erfarenhet av vårdnadsmål. Det förutsattes att liknande seminarier och annan utbildning av domare som handlägger familjemål också fortsättningsvis skulle komma till stånd (prop. 1997/98:7 s. 93, bet. LU12 s. 59, rskr. 229–230). Lagutskottet har även vid andra tillfällen behandlat och avslagit motionsyrkanden som rör behörighetskrav för domare i vårdnadsmål och utbildning av domare för sådana mål (se t.ex. det av riksdagen godkända betänkandet 2002/03:LU10).
I det av riksdagen godkända betänkandet 2001/02:JuU7 behandlade justitieutskottet en rad motioner som rörde dels utbildning och kompetensutveckling för anställda inom rättsväsendet, dels rättens sammansättning i mål som rör barn. Utskottets majoritet avstyrkte samtliga motionsyrkanden. Såvitt avsåg domare tog utskottet upp att det finns ett årligt utbildningsprogram med kurser, seminarier och utbildningsdagar för olika kategorier anställda och i olika ämnen. Utskottet underströk det angelägna i att personalen inom hela rättsväsendet har goda kunskaper inom samtliga de områden som togs upp i de väckta motionerna (bl.a. barn och våld mot kvinnor). Enligt utskottet pågick det också såväl utbildning och kompetensutveckling som forskning inom dessa områden, och frågorna är väl kända inom de berörda myndigheterna. Det fanns därför enligt utskottets mening inte anledning för riksdagen att för närvarande ta några ytterligare initiativ. Utskottet förutsatte att de domare som handlägger dessa måltyper också får den utbildning och annan kompetensutveckling som erfordras. Vad gällde motionsyrkandena om en lagreglering av vilka domare som skall få handlägga mål som rör barn kunde utskottet inte se något behov av en sådan reglering (bet. s. 13–16).
BO har i bl.a. sin årsrapport 2002 ”Många syns inte men finns ändå” föreslagit att en ordning liknande den i ungdomsmål införs när det gäller vårdnadsmål samt att domstolarna uppmanas att anordna särskilda utbildningar om barn och barns behov för att erhålla ett barnperspektiv i sin dömande verksamhet som avser frågor om vårdnad, boende och umgänge. Enligt BO saknar många domare den kunskap om barn och barns behov som krävs för att kunna fatta ett väl avvägt beslut om vårdnad, boende och umgänge för barnet, vilket leder till att barnets bästa inte alltid sätts i främsta rummet.
Domstolsprocessen SOU 2005:43
604
9.4.3 Specialisering av domare
Domstolsverket och Sveriges Domareförbund har genomfört en förstudie om specialisering av domare (DV-rapport 2003:3 Specialisering – En förstudie i samarbete med Sveriges Domareförbund). Målet för förstudien var att undersöka om det finns intresse och behov av olika typer av specialisering i den dömande verksamheten. Undersökningen har enligt rapporten visat att både domarna själva och t.ex. de som uppträder som ombud vid domstolarna anser att en specialisering inom domstolsväsendet är angelägen. Att domare eller domstolar specialiserar sig bör enligt rapporten leda till att medborgarnas krav på kvalitet, snabbhet och service i domstolsväsendet bättre kan tillgodoses. Ett område som anses kunna vara aktuellt för specialisering är familjemål. I rapporten anges att det inom detta ämnesområde behövs särskilda kunskaper om hur barn och familjer i kris reagerar och särskilda kunskaper i hur parterna bör bemötas under handläggningen av målet vid domstol. Enligt rapporten bör man kunna förvänta sig att en specialisering i familjemål kommer att leda till ett bättre bemötande av parterna och en ökad förmåga att lösa konflikter hos domaren. Det anges att detta också borde kunna bidra till att de krav medborgarna har rätt att ställa på domstolsväsendet bättre kan uppfyllas. Det har inte legat inom förstudiens ram att föreslå en lagreglering av att olika områden skall specialiseras. Den specialisering som diskuteras i rapporten bygger i stället på att domstolschefer och domare själva tar initiativ till och genomför ett specialiserat arbetssätt.
9.4.4 Pågående kompetensutveckling
Domstolsverket (DV) har på uppdrag av regeringen tagit fram en utbildningsplan för personalen inom domstolsväsendet. Utbildningsplanen, som följs från och med år 2000, består av en grundläggande utbildning (baskurser, grundkurser och påbyggnadskurser) samt återkommande utbildningar. Utöver dessa utbildningar anordnas fördjupningskurser och specialkurser inom aktuella områden. Enligt utbildningsplanen skall samtliga nyanställda under de första anställningsåren kallas till cirka fem veckors grundläggande utbildning. Därefter kallas den anställde till en veckas utbildning vart tredje år. Både den grundläggande utbildningen och de återkommande utbildningarna är obligatoriska. En vecka i den grundläggande utbildning-
SOU 2005:43 Domstolsprocessen
605
en handlar i princip helt om barn och ungdomar. Under ungefär två dagar behandlas bl.a. barnkonventionen, barnet i rättsprocessen, mål om verkställighet, mål enligt LVU samt hur barn minns och berättar om våld och övergrepp. I den återkommande utbildningen tas frågor om hur barn minns och berättar om våld och övergrepp upp under en halv dag.
Särskilda seminarier och utbildningsdagar har inte kunnat genomföras under åren 2003 och 2004 på grund av besparingskrav. Tidigare år har emellertid DV anordnat seminarier om vårdnadsmål. I dessa seminarier ingick avsnitt om barnkonventionen, barn och föräldrar vid separation, samarbetssamtal, vårdnadsutredningar, ”förlikning” i vårdnadsmål, verkställighet, processuella frågor och handläggningsfrågor. Vad gäller fördjupningskurser och specialkurser har DV ännu inte anordnat sådana inom familjerättsområdet.
Inom DV har en projektorganisation bildats för att hålla samman olika frågor rörande organisationsförändringarna avseende en ny tingsrättsorganisation i Stockholms län (Stockholmsberedningen). I Stockholmsberedningen har initiativ tagits till att ett projekt inleds med specialisering i humanjuridik med intresserade domstolar i Stockholmsområdet. Sju domstolar deltar i projektet. De måltyper som omfattas av projektet är vårdnadsmål samt brottmål gällande våld i nära relationer och sexuella övergrepp. Det övergripande målet är att höja kvaliteten och öka effektiviteten i handläggningen av nämnda mål och ärenden, vilket även inbegriper att de inblandade i dessa mål skall känna sig väl bemötta. Enligt planeringen skall fyra utbildningstillfällen om vardera två dagar jämte ytterligare en utbildningsdag äga rum under perioden november 2004 – februari 2006. Under det första utbildningstillfället skall övergripande frågor behandlas, såsom t.ex. dysfunktionella familjer och frågor om empati och objektivitet. Övriga tre utbildningstillfällen skall var för sig specifikt behandla de tre nämnda måltyperna. 25–30 domare förväntas specialisera sig inom projektets ram. Hovrätten för Västra Sverige har visat intresse för projektet och 5 domare därifrån skall delta i projektet. En annan fråga som skall diskuteras i Stockholmsberedningen är om domarna behöver en fortlöpande handledning under handläggningen av vårdnadsmål samt brottmål rörande våld i nära relationer och sexuella övergrepp.
607
10 Verkställighet och överflyttning
10.1 Från utsökningslagen till föräldrabalken
Före år 1968 fanns det inte några särskilda bestämmelser i fråga om verkställighet, som innebar att barn skulle överlämnas till vårdnadshavaren eller till den förälder som hade rätt att umgås med barnet. I praxis ansågs de allmänna exekutionsreglerna i utsökningslagen vara tillämpliga. När det förelåg ett domstolsavgörande angående vårdnad eller umgänge eller om barns överlämnande kunde således vårdnadshavaren eller någon som var umgängesberättigad vända sig till överexekutor (länsstyrelsen), som förordnade om verkställighet och föreskrev hur den skulle genomföras. När det inte fanns något avgörande om vårdnaden från allmän domstol kunde en vårdnadshavare begära handräckning hos överexekutor för att få barnet överlämnat från den som barnet vistades hos. Utsökningslagens bestämmelser ansågs inte vara tillämpliga för genomförande av umgänge, som inte grundades på något avgörande av allmän domstol. Vid bifall till sökandens talan brukade överexekutorn ålägga motparten, i regel vid vite, att överlämna barnet eller uppdra åt utmätningsman att hämta och överlämna barnet. Överexekutors beslut kunde överklagas till hovrätt. Bestämmelserna i utsökningslagen kompletterades med vissa närmare föreskrifter i kungörelser om förfarandet hos överexekutor och utmätningsman. Föreskrifterna tog sikte direkt på förfarandet vid överlämnande av barn. Enligt dessa föreskrifter skulle överexekutor höra barnavårdsnämnd och läkare i den mån det var behövligt. Vidare skulle utmätningsmannen vid sin handläggning efter överexekutors beslut så långt som möjligt sörja för att verkställigheten inte medförde fara för barnets hälsa. Utmätningsmannen skulle i den mån det kunde anses behövligt höra barnavårdsnämnd och läkare i ärendet.
Reglerna om verkställighet rörande överlämnande av barn uppmärksammades då och då i den offentliga debatten. Den ovan beskrivna ordningen ansågs inte vara tillfredsställande. Det ansågs
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
608
stötande att verkställighet av avgöranden beträffande barn skulle följa regler som främst avsåg sakexekution. Diskussionen rörde både formerna för verkställighet och frågan om vilka organ som borde besluta och utföra åtgärderna.
Lagberedningen – i vars uppdrag att reformera utsökningsrätten bl.a. ingick att göra en översyn av bestämmelserna om sådan verkställighet som rörde överlämnande av barn – lämnade år 1966 betänkandet Utsökningsrätt V (SOU 1966:38). På grundval av detta betänkande lades prop. 1967:138 fram, vilken antogs av riksdagen med vissa ändringar (bet. 1LU60, rskr. 364).
Den 1 januari 1968 infördes så särskilda regler för verkställighet av allmän domstols avgörande beträffande vårdnad, umgänge eller överlämnande av barn (verkställighet) samt för överflyttning av barn i andra fall än enligt ett sådant avgörande (överflyttning). Reglerna byggde på tidigare praxis. För att markera den särställning dessa fall intar sammanfördes inte reglerna med den allmänna exekutionsrättsliga lagstiftningen utan togs upp i ett nytt kapitel i föräldrabalken (21 kap.). Den centrala frågan ansågs vara i vilken utsträckning tvångsmedel borde få komma till användning. Departementschefen uttalade att den ledande tanken vid utformandet av nya bestämmelser måste vara att barnet i möjligaste mån skall skonas från åtgärder som är skadliga för dess psykiska eller fysiska hälsa. Att av hänsyn till barnet helt avstå från tvångsmedel lät sig enligt departementschefen emellertid inte göras. Domar och beslut i vårdnadsfrågor skulle förlora i betydelse, om de inte kunde verkställas. På längre sikt kunde det också ligga i barnets intresse att effektiva medel för överlämnande stod till buds (prop. 1967:138 s. 39). Hämtningsförrättningarna anförtroddes polismyndigheterna i stället för som tidigare kronofogdemyndigheterna. Beslutsfunktionen i första instans lades på länsstyrelsen, vars beslut fick överklagas hos Regeringsrätten. Enligt departementschefen borde – i frågan om vilket organ som skulle anförtros uppgiften att besluta i frågor om verkställighet – valet stå mellan länsstyrelse såsom barnavårdsmyndighet och allmän underrätt. Mot de allmänna underrätterna talade att dessa dittills inte hade ålagts verkställighetsuppgifter. De ansågs inte heller vara organisatoriskt rustade att svara för verkställighetsfrågor; deras organisation och arbetsrutiner ansågs inte vara anpassade för sådana frågor. Med hänsyn till att överflyttningen av barn i första hand skulle ske på frivillighetens väg under medverkan av barnavårdande organ, ansågs det i stället lämpligt att överlämna verkställighetsfrågan åt de barnavårdande myndigheterna. Länsstyrelserna
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
609
såsom överordnade barnavårdsmyndigheter, nu i en annan egenskap än såsom överexekutorer, bedömdes vara lämpade för uppgiften. Det konstaterades att länsstyrelsernas organisation var anpassad för praktiska verkställighetsfrågor och borde kunna möjliggöra den skyndsamma handläggning som i regel behövdes i ärenden av aktuellt slag. Departementschefen framhöll också att länsstyrelserna hade erfarenhet av barnavårdsfrågor och tillgång till särskild sakkunskap i fråga om behandling av barn (prop. 1967:138 s. 40 f.). Förfarandet vid länsstyrelsen i ärenden om verkställighet och överflyttning blev relativt formlöst.
I anslutning till att bestämmelserna i 21 kap. FB infördes utfärdades förordningen (1967:715) om tillämpning av 21 kap. föräldrabalken (1967 års förordning).
Genom 1971 års länsstyrelsereform, som innebar att förvaltningsdomstolar inrättades inom länsstyrelsens ram, överfördes beslutanderätten i verkställighetsfrågor och frågor om överflyttning till de nyinrättade länsrätterna vid länsstyrelserna. I anslutning därtill ändrades också reglerna om överklagande; länsrättens avgörande kunde överklagas till kammarrätt, vars avgörande kunde överklagas till Regeringsrätten. Länsrätten blev domför med en lagfaren domare och tre eller fyra nämndemän. Sedan den 1 januari 1977 skall nämndemän medverka också när kammarrätten avgör mål om verkställighet och överflyttning. Kammarrätten består i dessa mål av tre lagfarna ledamöter och två nämndemän. Genom en ny reform år 1979 bröts länsrätterna ut från länsstyrelsernas organisation och blev fristående allmänna förvaltningsdomstolar.
I slutet av 1970-talet föreslog Utredningen om barnens rätt i delbetänkandet Barnets rätt 2 Om föräldraansvar m.m. (SOU 1979:63) omfattande förändringar i reglerna om vårdnad, umgänge och verkställighet. Utredningens förslag i fråga om ändringar i reglerna i 21 kap. FB behandlades i propositionen om verkställighet av avgöranden om vårdnad eller umgänge m.m. (prop. 1982/83:165, bet. LU41, rskr. 369). Propositionen innebar att frågor om verkställighet enligt 21 kap. FB även fortsättningsvis skulle prövas av länsrätterna, att möjligheterna att besluta om polishämtning begränsades och att de allmänna domstolarna på yrkande av part kunde kombinera ett avgörande om vårdnad eller umgänge med ett vitesföreläggande för motparten att lämna ifrån sig barnet.
Sedan den 1 oktober 1998 kan allmän domstol, under förutsättning att gemensam vårdnad är bäst för barnet, besluta om resp. vägra att upplösa gemensam vårdnad även om en av föräldrarna
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
610
motsätter sig denna vårdnadsform. Som en konsekvens av denna reform infördes samtidigt en möjlighet för domstolen att besluta om umgänge och om barnets boende även när föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet. Genom att göra tillägg om boende i 21 kap. FB kom domstols avgörande om vem barnet skall bo tillsammans med att omfattas av reglerna om verkställighet. Genom reformen blev det också möjligt för föräldrar som är överens att bestämma om vårdnad, boende och umgänge genom avtal. Ett avtal gäller och är verkställbart, om det är skriftligt och godkänns av socialnämnden. Dessutom infördes en uttrycklig bestämmelse i 21 kap. FB om att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid verkställighet (prop. 1997/98:7, bet. LU12, rskr. 229–230).
10.2 Gällande rätt
10.2.1 Ansökan om verkställighet eller överflyttning
Verkställighet av vad allmän domstol har bestämt i dom eller beslut om vårdnad, boende, umgänge eller överlämnande av barn söks hos länsrätten. Om domen eller beslutet inte har vunnit laga kraft och det inte är särskilt medgivet att verkställighet ändå får ske, får länsrätten inte vidta åtgärder enligt 21 kap. 2–4 §§ FB (21 kap. 1 § andra stycket FB). Med dom eller beslut om överlämnande av barn avses ett avgörande som innehåller en uttrycklig förklaring om att barnet skall överlämnas. Vid kapitlets tillkomst år 1968 antogs att det i denna kategori knappast gick att räkna med andra avgöranden än sådana som avser fosterbarns överlämnande från fosterföräldrar till vårdnadshavaren. Sådana avgöranden antogs dock vara sällsynta (prop. 1967:138 s. 53).
Verkställighet av mellan föräldrar träffat avtal om vårdnad, boende eller umgänge söks också hos länsrätten (21 kap. 1 § tredje stycket FB). Det krävs dock att avtalet är skriftligt och har godkänts av socialnämnden. I sådant fall får avtalet verkställas som ett lagakraftvunnet domstolsavgörande.
Även frågor om överflyttning av barn i andra fall än enligt allmän domstols avgörande prövas av länsrätt (21 kap. 7–8 §§ FB).
När verkställighetsreglerna infördes i föräldrabalken antogs att verkställighet i allmänhet inte skulle begäras annat än när den som har hand om barnet har vägrat att lämna det ifrån sig. Departementschefen påpekade emellertid att en sådan vägran inte utgör en
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
611
förutsättning för att en ansökan skall tas upp till prövning (prop. 1967:138 s. 53, se också RÅ 1992 ref. 97 II).
Ett avgörande kan i allmänhet inte åberopas för verkställighet mot annan än den som har varit part i målet i allmän domstol. Detta torde t.ex. innebära att endast socialnämnden har behörighet att begära verkställighet av ett avgörande om umgänge mellan barnet och annan än barnets förälder. Frågor om barns umgänge med någon annan än en förälder prövas nämligen av den allmänna domstolen endast på talan av socialnämnden (6 kap. 15 a § FB, Walin och Vängby, Föräldrabalken En kommentar. Del II 14–21 kap. och internationell föräldrarätt, 2001, s. 21:10).
Det har inte ansetts nödvändigt att i lagtexten ta upp bestämmelser om vilken länsrätt som är behörig att besluta om verkställighet eller överflyttning. Departementschefen menade att det sällan torde komma i fråga att ansökan om överlämnande görs hos annan länsstyrelse (numera länsrätt) än länsstyrelsen i det län där den som har hand om barnet är bosatt. Skulle barnet tillfälligt finnas i annat län, bör även länsstyrelsen i det länet anses behörig (prop. 1967:138 s. 53).
10.2.2 Medling
Enligt gällande ordning bör överflyttning av barn om möjligt ske på frivillighetens väg. Redan på 1960-talet var den grundläggande tanken att överlämnande av barn i första hand skulle ske med parternas frivilliga medverkan och under ledning av befattningshavare inom barnavården (numera socialtjänsten). Bestämmelser om medling har således funnits i 21 kap. FB sedan dess tillkomst.
Länsrätten får uppdra åt ledamot eller suppleant i socialnämnden eller tjänsteman inom socialtjänsten att verka för att den som har hand om barnet frivilligt skall fullgöra vad som åligger honom eller henne. Sådant uppdrag får lämnas även åt någon annan lämplig person (21 kap. 2 § FB). Annan lämplig person kan vara t.ex. en läkare eller en kurator. Det är viktigt att denna typ av verkställighetsmål handläggs skyndsamt. Ett uppdrag bör därför inte lämnas om det är osannolikt att uppdraget kommer att leda till barnets överlämnande eller om uppdraget kan antas onödigt fördröja ärendets behandling (4 § i 1967 års förordning). Länsrätten kan i övrigt lämna den som får uppdrag närmare anvisningar om vad han
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
612
eller hon skall iaktta vid uppdragets fullgörande (7 § i 1967 års förordning).
Uppdrag kan lämnas innan eller i samband med att länsrätten förordnar om verkställighet (21 kap. 2 § resp. 4 § FB). Om länsrätten lämnar uppdrag före förordnandet om verkställighet bör den inhämta visst underlag för bedömning om det finns anledning anta att hinder mot verkställighet föreligger. Därigenom kan länsrätten undvika att ärendet förhalas i onödan eller att uppdrag lämnas trots att ett klart hinder mot verkställighet föreligger (prop. 1967:138 s. 43).
Sedan år 1983 är det möjligt för länsrätten att i samband med förordnande om verkställighet lämna medlingsuppdrag även i de fall ett sådant uppdrag förekommit tidigare i målet. En situation då det kan finnas skäl att lämna nytt uppdrag i samband med förordnandet om verkställighet är om motsättningar uppkommit mellan parterna och den som tidigare anförtrotts uppdraget, eller om parternas förtroende för denne annars har rubbats. Även i andra situationer kan det finnas skäl att meddela ett nytt uppdrag efter verkställighetsbeslutet (prop. 1982/83:165 s. 30).
År 1983 infördes även en bestämmelse enligt vilken länsrätten, om inte särskilda skäl talar mot det, skall lämna uppdrag om den har beslutat att barnet skall hämtas genom polismyndighetens försorg (21 kap. 4 § första stycket FB). Länsrätten kan underlåta att lämna uppdrag om det t.ex. ter sig utsiktslöst att nå resultat eller om barnet omedelbart måste hämtas från den miljö där det vistas (prop. 1982/83:165 s. 30).
Den som har fått ett medingsuppdrag skall inom den tid som länsrätten bestämmer lämna en redogörelse för de åtgärder som har vidtagits och vad som i övrigt har kommit fram. Tiden för avlämnande av denna redogörelse får inte sättas längre än två veckor. Länsrätten får dock förlänga tiden, om det finns förutsättningar för att nå en frivillig fullgörelse (21 kap. 2 § andra stycket FB). Även om uppdragstiden kan förlängas skall länsrätten undvika utdragna förfaranden. Länsrätten kan förlänga tidsfristen – vilken alltså inte från början kan sättas längre än två veckor – om det t.ex. fortfarande skulle finnas förutsättningar för att komma till en frivillig lösning (prop. 1982/83:165 s. 27).
De åtgärder som vidtas med stöd av ett medlingsuppdrag utgör en form av förlikningsförsök. Det har inte ansetts nödvändigt att i lag meddela närmare anvisningar om hur det bör gå till vid ett försök till frivillig verkställighet. I förarbetena anges att uppdraget
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
613
har en dubbel funktion. I första hand syftar uppdraget till att få verkställighetsfrågan löst på ett smidigt sätt och i samförstånd med parterna. Den som har fått uppdraget bör handla skyndsamt och söka klarlägga barnets inställning, om det är möjligt och lämpligt (4 § tredje stycket i 1967 års förordning). Om den som har fått uppdraget finner att frivilligt överlämnande av barnet kommer att ske, bör han eller hon genast underrätta sökanden om detta och medverka till att tid och plats bestäms för överlämnandet. När överlämnandet har skett, skall han eller hon meddela länsrätten detta (5 § i 1967 års förordning). Om överlämnande av barnet inte kan ske, har medlingsuppdraget i andra hand syftet att ge underlag för länsrättens senare prövning (prop. 1967:138 s. 55). Därför föreskrivs, som nämnts ovan, i 21 kap. 2 § FB en skyldighet för den som har fått uppdraget att lämna en redogörelse till länsrätten. I denna redogörelse skall anges vad den som har hand om barnet har anfört som skäl för sin vägran att överlämna barnet. Om det synes föreligga sådant förhållande som utgör hinder för överlämnande bör detta också anges (6 § i 1967 års förordning).
10.2.3 Förutsättningar för verkställighet och överflyttning
Inledning
Den ledande synpunkten när det gäller verkställighet som rör barn ansågs vid 21 kapitlets tillkomst vara hänsynen till barnets bästa (prop. 1967:138 s. 46). Denna hänsyn innebär att hinder i vissa fall kan föreligga mot verkställighet oavsett innehållet i domstols avgörande eller föräldrars avtal.
Utgångspunkten för prövningen av verkställighetsfrågan är att allmän domstols dom eller beslut skall lända till efterrättelse (prop. 1967:138 s. 46). Även när ett domstolsavgörande inte föreligger utan vårdnadshavaren grundar sin ansökan direkt på sin i lag givna rätt att bestämma barnets vistelseort, bör utgångspunkten vara att verkställighet skall beviljas. I vissa fall kan det emellertid hända att verkställighet begärs lång tid efter den allmänna domstolens avgörande i vårdnadsfrågan och att förhållandena under tiden har förändrats på ett sådant sätt att det skulle vara stötande att verkställa avgörandet (21 kap. 6 § första stycket FB). I andra fall kan verkställighet eller överflyttning inte ske utan risk för barnets kroppsliga eller själsliga hälsa (21 kap. 6 § andra stycket FB). Verkställighet eller överflyttning
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
614
kan även vara olämpligt på grund av att barnet bestämt motsätter sig en flyttning (21 kap. 5 § FB).
Nämnda bestämmelser anger dock inte uttömmande alla hinder. Ett beslut i ett tidigare verkställighetsärende kan under vissa omständigheter utgöra hinder mot en ny prövning (21 kap. 15 § FB). Verkställighet på grund av en vårdnadsdom bör inte komma i fråga mot den som har rätt till umgänge med barnet vid den aktuella tidpunkten (prop. 1967:138 s. 56). I sammanhanget bör också uppmärksammas den situationen att allmän domstol har meddelat ett nytt avgörande under ett verkställighetsmåls handläggning i förvaltningsdomstol. I RÅ 1992 ref. 97 I innebar den allmänna domstolens nya avgörande i umgängesfrågan en sådan ändring att Regeringsrätten fann att verkställighetsfrågan kunde prövas endast efter en ny ansökan hos länsrätten. I RÅ 1992 ref. 97 II gjordes däremot den bedömningen att den allmänna domstolens nya avgörande inte inneburit en sådan ändring i fråga om umgänget att den hindrade en överprövning i verkställighetsfrågan.
Barnets vilja
Har barnet fyllt tolv år, får verkställighet eller överflyttning inte ske mot dess vilja utom då länsrätten finner det nödvändigt av hänsyn till barnets bästa. Detsamma gäller, om barnet ännu inte har fyllt tolv år men har nått en sådan mognad att dess vilja bör beaktas på motsvarande sätt (21 kap. 5 § FB). Bestämmelsen har behållits oförändrad sedan den infördes år 1968 med undantag av att åldersgränsen sänktes år 1983. Sänkningen av åldersgränsen skedde i överensstämmelse med vad som redan hade skett i annan liknande lagstiftning vid denna tidpunkt. Lagrummet riktar sig inte bara till länsrätt utan är tillämpligt även vid polismyndighetens hämtningsförrättning. Detta innebär att om ett barn som fyllt tolv år eller har nått motsvarande mognad motsätter sig hämtning måste länsrätten – för att hinder mot hämtning inte skall uppstå – ha förordnat att hämtning får ske mot barnets vilja.
Som framgår av lagtexten är tolvårsåldern inte någon absolut gräns utan det finns möjlighet till avvikelse i både den ena och den andra riktningen. Regeringsrätten har i ett mål vid fråga om verkställighet av en vårdnadsdom med hänvisning till bestämmelsen beaktat en elvaårig pojkes vilja. Domstolen fann att det med hänsyn till vad som upplysts om pojkens utvecklingsgrad och den konsekvens var-
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
615
med han hållit fast vid sin inställning fick anses visat att han nått en sådan mognad att hans vilja i nu ifrågavarande avseende måste beaktas. Verkställighet borde således inte ske mot pojkens vilja (Regeringsrättens årsbok 1977:127). Det skall tilläggas att år 1977 gällde en femtonårsgräns.
Även om barnet inte har fyllt tolv år eller har nått motsvarande mognad kan det således vara motiverat att ta hänsyn till dess inställning. Detta kan bl.a. ha betydelse för bedömningen av riskerna att verkställigheten skadar barnet (prop. 1967:138 s. 47, se nedan under Barnets kroppsliga och själsliga hälsa).
För att barnet skulle få tillfälle att inför domstol framföra sina synpunkter i frågan om överlämnande, gavs år 1983 länsrätt, kammarrätt och Regeringsrätten möjlighet att höra barnet vid en muntlig förhandling. Denna ordning hade i annat sammanhang föreslagits gälla vid de allmänna domstolarna i mål om vårdnad och umgänge (jfr 6 kap. 19 § femte stycket FB, prop. 1981/82:168). Barnet får höras inför rätten, om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras (21 kap. 12 § andra stycket FB). I förarbetena har betonats att det är viktigt att länsrätten vid sin prövning särskilt beaktar att inte barnets hörande i verkligheten grundas på att den part som har hand om barnet vill använda barnet som språkrör för sina egna synpunkter och önskemål. Bestämmelsen bör tillämpas med viss återhållsamhet (prop. 1982/83:165 s. 35).
I sammanhanget skall nämnas att det mot bakgrund av bestämmelsen i artikel 12 i barnkonventionen, som handlar om barns rätt att komma till tals, gjordes en genomgång av reglerna för bl.a. familjerättsliga mål och ärenden. Som en följd av genomgången infördes den 1 januari 1996 nya bestämmelser om rätt för barn att komma till tals i bl.a. vårdnads- och umgängesmål (se kapitel 6 Barnets rätt att komma till tals). I det lagstiftningsarbetet gjordes den bedömningen att det inte behövdes några lagändringar för att tillförsäkra barn en rätt att komma till tals i mål om verkställighet av avgöranden om vårdnad och umgänge. I förarbetena konstaterades att sådana mål som regel har föregåtts av en process i allmän domstol och därför kan sägas vara en fortsättning på den processen. Om barnet får komma till tals innan vårdnads- eller umgängesfrågan avgörs borde någon föreskrift om utredning av barnets vilja även i verkställighetsmålen inte vara nödvändig. Det påpekades dock att det ibland kan förflyta lång tid mellan avgörandena i de olika domstolarna, varför barnets inställning kan ha
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
616
ändrats och domstolen i verkställighetsmålet bör vara särskilt uppmärksam på den möjligheten. Vidare uttalades att det är av särskild betydelse att det för de lite äldre barnen finns en uttrycklig skyldighet för domstolen att ta reda på barnets vilja. Här hänvisades till 21 kap. 5 § FB. Det konstaterades också att barnet kan komma till tals i sådana fall där länsrätten uppdragit åt någon att verka för att den som har barnet frivilligt skall fullgöra vad som åligger honom eller henne (prop. 1994/95:224 s. 38, bet. 1995/96:LU2, rskr. 35). I samband med 1998 års vårdnadsreform övervägdes och avvisades på nytt frågan om lagändringar för att tillförsäkra barn en rätt att komma till tals i verkställighetsmål. Det ansågs att några nya omständigheter inte hade framkommit för att nu göra en annan bedömning beträffande behovet av lagändringar (prop. 1997/98:7 s. 99 f.).
Ändrade förhållanden
Länsrätten kan vägra verkställighet, om det är uppenbart att förhållandena har ändrats sedan den allmänna domstolens dom eller beslut meddelades eller socialnämnden godkände föräldrarnas avtal, och det av hänsyn till barnets bästa är påkallat att frågan om vårdnad, boende eller umgänge prövas på nytt. En sådan fråga tas upp av allmän domstol på ansökan av den som har varit part i målet hos länsrätten eller på ansökan av socialnämnden (21 kap. 6 § första stycket FB).
Vägran att förordna om verkställighet får inte föranledas av att länsrätten har en annan mening än den allmänna domstolen om förhållanden som förelåg redan vid tiden för den domstolens prövning (prop. 1967:138 s. 59). Detsamma gäller naturligtvis i förhållande till socialnämnden när fråga är om verkställighet av avtal.
I den ursprungliga lydelsen av bestämmelsen krävdes för att hinder mot verkställighet skulle föreligga – utöver kravet på hänsyn till barnets bästa – att förhållandena hade ändrats väsentligt. Kravet på väsentlighet togs bort år 1983. I samband med detta uttalade departementschefen att länsrätten kan vägra verkställighet inte bara när den finner att vårdnads- eller umgängesavgörandet bör ändras utan även i de fall förhållandena är svårutredda eller kräver mer ingående överväganden i själva sakfrågan än vad som lämpar sig för en verkställighetsprocess. Vidare konstaterades, när det gällde umgängesavgöranden, att länsrätten kan ha anledning att vägra verkställighet och hänvisa parterna att väcka talan vid allmän domstol, om det visar
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
617
sig att umgänget har blivit en så konfliktskapande faktor mellan föräldrarna att barnet kan ta skada av detta (prop. 1982/83:165 s. 32).
Initiativrätten till en ny prövning av frågan om vårdnad, boende eller umgänge tillkommer den som har varit part i målet hos länsrätten och socialnämnden (21 kap. 6 § första stycket andra meningen FB). Länsrätten kan alltså inte själv påkalla allmän domstols prövning. Departementschefen ansåg att den initiativrätt som hade föreslagits tillkomma barnavårdsnämnden (numera socialnämnden) fick anses tillräcklig. Det betonades också att den omständigheten att verkställighet har vägrats inte alltid behöver innebära att en omprövning är så angelägen att initiativ från nämndens sida är påkallat. Enligt departementschefen har nämnden, mot båda parternas önskan, inte anledning att begära omprövning hos allmän domstol utan att hänsynen till barnets bästa i särskilt hög grad gör sådan prövning angelägen (prop. 1967:138 s. 48).
Barnets kroppsliga och själsliga hälsa
Länsrätten kan vägra verkställighet eller överflyttning, om det finns en risk som inte är ringa för att barnets kroppsliga eller själsliga hälsa skadas (21 kap. 6 § andra stycket FB). Bestämmelsen är i sak oförändrad sedan den infördes år 1968.
Barnets ålder, utvecklingsgrad, känslobindningar och förhållanden i övrigt kan vara sådana att en överflyttning skulle kunna skada barnets fortsatta utveckling allvarligt. Departementschefen konstaterade att för dessa och liknande fall måste länsstyrelsen (numera länsrätten) ha möjlighet att vägra verkställighet även om det förhåller sig så att en ändring av vårdnaden i och för sig inte är påkallad. Om åtgärden medför endast övergående störning eller annan tillfällig olägenhet för barnet, bör dock verkställighet inte vägras. Det antogs att bestämmelsen skulle få sin största praktiska betydelse när verkställighet söks utan stöd av ett avgörande från allmän domstol, t.ex. när vårdnadshavare önskar ta tillbaka barn från fosterhem efter lång tids vistelse där (prop. 1967:138 s. 48).
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
618
Överflyttning enligt 21 kap. 7–8 §§ FB
I 21 kap. 7 § FB behandlas de fall där sökandens lämplighet som vårdnadshavare inte har prövats. Barnets vårdnadshavare kan i de fall ett domstolsavgörande eller ett av socialnämnden godkänt avtal inte föreligger, när barnet vistas hos någon annan, begära att länsrätten beslutar om åtgärd för att barnet skall överflyttas till vårdnadshavaren.
Länsrätten kan i överflyttningsfallen vägra att vidta begärd åtgärd, om det av hänsyn till barnets bästa är påkallat att frågan om vårdnaden prövas av allmän domstol (21 kap. 7 § andra stycket FB). Vägran förutsätter att anledning verkligen finns att kräva domstolsprövning. I förarbetena antogs att bestämmelsen främst skulle bli tillämplig i sådana fall då vårdnadshavare önskade ta tillbaka sitt barn från fosterhem. Det uttalades också att bestämmelsen skulle tillämpas i det fallet att ett avgörande som avses i 21 kap. 1 § FB visserligen föreligger, men ansökan om åtgärd riktar sig mot annan än part i det avgjorda målet (prop. 1967:138 s. 60 f.).
Länsrätten får inte besluta om en åtgärd, om ett flyttningsförbud enligt LVU föreligger beträffande barnet (21 kap. 7 § tredje stycket FB). Flyttningsförbud innebär ett förbud för viss tid eller tills vidare för den som har vårdnaden om en underårig att ta denne från ett hem som avses i 6 kap. 6 § SoL. Länsrätten får meddela ett sådant förbud efter ansökan av socialnämnden om det finns en påtaglig risk för att den unges hälsa eller utveckling skadas om han skiljs från hemmet (24 § LVU). Bestämmelsen i 21 kap. 7 § tredje stycket FB infördes år 1990 i samband med att länsrätt – i stället för som tidigare socialnämnd – blev första instans i fråga om flyttningsförbud. Vid tillkomsten år 1968 av reglerna i 21 kap. FB diskuterades samordningen mellan verkställighetsreglerna och bestämmelsen om flyttningsförbud i barnavårdslagen (sistnämnda bestämmelse flyttades år 1990 från socialtjänstlagen [1980:620] till LVU). Departementschefen uttalade då att det måste anses naturligt att det beslut som länsstyrelsen (numera länsrätten) fattade efter noggrann utredning skulle ta över barnavårdsnämndens beslut. En sådan ordning låg enligt departementschefen också i linje med det begränsade ändamål som en barnavårdsnämnds förbud borde tjäna (prop. 1967:138 s. 51). Bestämmelsen om flyttningsförbud i barnavårdslagen kompletterades därför med en bestämmelse som innebar att ett sådant förbud inte utgjorde hinder mot verkställighet enligt 21 kap. FB. I förarbetena till den nuvarande bestämmelsen i 21 kap.
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
619
7 § tredje stycket FB uttalas att de förutsättningar som gällde vid införandet av verkställighetsreglerna delvis har ändrats. Med en ordning där länsrätt i stället för socialnämnd är första instans i fråga om flyttningsförbud torde behovet av att ett sådant förbud underordnas verkställighetsreglerna i föräldrabalken bli mindre. Dessutom ansågs det önskvärt med en ordning som uteslöt risken att det först kunde förekomma en besvärsprocess angående förbudsfrågan och därefter ett verkställighetsärende hos länsrätten. Tillfälliga flyttningsförbud hindrar däremot inte en åtgärd enligt 21 kap. 7 § FB. Det ligger emellertid i sakens natur att länsrätten inte överväger begärd åtgärd förrän frågan om slutligt flyttingsförbud har prövats (prop. 1989/90:28 s. 87 och 132 f., bet. SoU15, rskr. 112).
I övrigt gäller 21 kap. 2–6 §§ FB för åtgärder enligt 21 kap. 7 § FB. Detta innebär bl.a. att länsrätten, liksom i de fall det finns ett domstolsavgörande eller ett godkänt avtal, också får vägra vidta begärd åtgärd dels om ett barn, som fyllt tolv år eller nått motsvarande mognad, motsätter sig överflyttning, dels om det finns en risk som inte är ringa för att barnets kroppsliga eller själsliga hälsa skadas (21 kap. 7 § fjärde stycket FB jämförd med 21 kap. 5 § resp. 6 § andra stycket FB).
Bestämmelserna i 21 kap. 7 § FB gäller också när föräldrar, adoptivföräldrar eller särskilt förordnade vårdnadshavare gemensamt har vårdnaden och en av dem utan något beaktansvärt skäl egenmäktigt fört bort eller håller kvar barnet samt den andra begär rättelse (21 kap. 8 § FB). Vid bestämmelsens tillkomst år 1968 antogs att utrymmet för att tillämpa denna var synnerligen begränsat och att allmän domstols prövning av vårdnadsfrågan i regel var behövlig. Med tanke på att det kunde förekomma fall då allmän domstols prövning inte kunde avvaktas utan olägenhet och att det t.o.m. kunde föreligga behov av interimistiskt ingripande, ansåg departementschefen att en bestämmelse med nämnda innehåll kunde ha en funktion att fylla (prop. 1967:138 s. 61).
Omprövning
Beslut om överflyttning av barn hindrar inte att den fråga som har avgjorts prövas på nytt, när ändrade förhållanden eller något annat särskilt skäl föranleder det (21 kap. 15 § FB). Beslut i ett tidigare verkställighetsmål utgör alltså endast under vissa omständigheter
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
620
hinder mot en ny prövning. Bestämmelsen är i sak oförändrad sedan den infördes år 1968.
Före år 1968 tillämpades, som nämnts, utsökningslagen i mål om verkställighet rörande barn. Enligt allmänna förvaltningsrättsliga grundsatser vinner avgöranden i förvaltningsrättsliga mål mellan enskilda parter i princip rättskraft. Denna ordning ansågs emellertid inte vara lämplig när det gällde beslut i mål om verkställighet rörande barn. Enligt förarbetena till bestämmelsen kan det efter beviljad verkställighet t.ex. visa sig att åtgärden inte går att genomföra utan allvarlig skada för barnet eller att de upplysningar som föranledde länsstyrelsen (numera länsrätten) att vägra verkställighet var felaktiga. Därför infördes en möjlighet att ta upp en fråga till omprövning när ändrade förhållanden har inträtt eller något annat särskilt skäl föreligger. Det påpekades dock att länsstyrelsen (numera länsrätten) inte borde frångå meddelat beslut utan bärande skäl. Omprövning sades kunna ske om frågan dras upp på nytt av part eller om anmälan av polismyndighet eller socialnämnd eller annat organ ger anledning till omprövning (NJA II 1967 s. 521 f.).
Jämkning av allmän domstols avgörande
Förordnar länsrätten om verkställighet av en dom eller ett beslut om umgänge som har vunnit laga kraft, kan den, när det påkallas av förhållanden som har inträffat efter domen eller beslutet, jämka vad som har bestämts om villkor eller tidpunkt för umgänget (21 kap. 4 § tredje stycket FB).
Denna bestämmelse infördes år 1983. Länsrätten fick genom bestämmelsen befogenhet att anpassa verkställigheten av ett lagakraftvunnet avgörande om umgänge till senare inträffade förhållanden. Det ansågs rimligt att länsrätten kunde jämka vad den allmänna domstolen hade bestämt om tiden för umgänget när denna under processens gång i länsrätten eller högre instans hunnit bli inaktuell (prop. 1982/83:165 s. 16 f.). Även tidpunkterna för hämtning och avlämnande av barnet under de dygn som den allmänna domstolen har bestämt kan ändras. Länsrätten fick också möjlighet att jämka andra villkor som den allmänna domstolen föreskrivit. Så kan bli fallet om det under handläggningen hos länsrätten visar sig att det är lämpligare att barnet hämtas eller lämnas i en annan ordning än vad den allmänna domstolen har bestämt. De ändringar som länsrätten beslutar om bör inte få till följd att umgängestiden
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
621
blir längre än vad den allmänna domstolen har bestämt och får endast betydelse för det aktuella verkställighetsmålet. En definitiv ändring av villkoren eller tidpunkten för umgänget kan beslutas endast av allmän domstol (prop. s. 30 f.).
Det finns inte någon praxis som direkt gäller frågan om hur långt domstolens möjlighet att jämka villkor eller tidpunkt för umgänge sträcker sig. Från domarhåll har emellertid gjorts gällande att vissa slutsatser i denna fråga borde kunna dras av rättsfallen RÅ 1992 ref. 97 I och II, som egentligen tar upp frågan om när ett senare meddelat umgängesförordnande utgör hinder mot att pröva en begäran om verkställighet på grund av ett tidigare förordnande. I RÅ 1992 ref. 97 I innebar tingsrättens nya beslut att såväl antalet umgängestillfällen som dessas utsträckning i tiden avsevärt hade reducerats. Tingsrätten hade dessutom förordnat att umgänget numera skulle ske i närvaro av en av socialnämnden utsedd kontaktperson. Regeringsrätten fann att grunden för förvaltningsdomstolarnas avgöranden i verkställighetsfrågan genom det nya beslutet av allmän domstol förändrats i sådan grad, att de nu måste anses ha förfallit och att verkställighetsfrågan således endast kunde prövas efter en ny ansökan hos länsrätten. I rättsfallet RÅ 1992 ref. 97 II blev utgången den motsatta. Tingsrättens nya förordnande innebar i det fallet att umgänget begränsades till att gälla första veckoslutet varje månad i stället för som tidigare vartannat veckoslut. Regeringsrätten fann att tingsrättens nya dom inte hade inneburit en sådan ändring i fråga om umgängesrätten att den hindrade en överprövning i verkställighetsfrågan. Även om de båda rättsfallen alltså inte tar upp frågan om jämkning, har det hävdats att det förstnämnda rättsfallet i vart fall borde kunna ges den betydelsen att en jämkning som skulle gå så långt som i det fallet troligen har överskridit gränsen för jämkningsmöjligheten. Vidare har det ansetts att man möjligen också torde kunna dra den slutsatsen att en jämkning som innebär att ett villkor läggs till inte är tillåten.
I detta sammanhang bör också rättsfallet RÅ 2000 ref. 30 nämnas. I det rättsfallet hade tingsrätten bestämt att en förälder hade rätt till umgänge med sina barn under ”vartannat veckoslut” utan att precisera om umgänget skulle utövas vid veckoslut under jämna eller udda kalenderveckor. Både länsrätten och kammarrätten fann att det inte var möjligt att besluta om verkställighet, eftersom det av tingsrättens förordnande inte framgick vilka veckoslut som åsyftades. Enligt Regeringsrätten talade länsrättens möjligheter att jämka en tingsrätts avgörande enligt 21 kap. 4 § tredje stycket FB
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
622
starkt för att också en komplettering av det avsedda slaget inte sällan borde kunna godtas och att således tingsrättens avgörande med den av parterna överenskomna kompletteringen borde kunna bli föremål för ett förordnande om verkställighet. Regeringsrätten menade att det i ett fall som det förevarande, där tingsrätten inte angett om det första umgängestillfället skulle infalla under en jämn eller en udda vecka, verkställighet borde kunna komma i fråga, åtminstone om det kunde klarläggas att parterna var ense i fråga om valet mellan jämna och udda veckor.
10.2.4 Tvångsmedel
Vite och hämtning
Om försök till överflyttning av barnet på frivillig väg har misslyckats eller från början förefaller utsiktslöst kan länsrätten tillgripa tvångsmedel för att överflyttningen skall komma till stånd. Det är inte obligatoriskt att besluta om något tvångsmedel; länsrätten kan förordna om verkställighet utan att något tvångsmedel utsätts (se t.ex. RÅ 1970 S 314).
Förordnar länsrätten om verkställighet eller överflyttning, får den förelägga vite eller besluta att barnet skall hämtas genom polismyndighetens försorg. Hämtning får dock beslutas endast i vissa fall och under särskilda förutsättningar (21 kap. 3 § första stycket FB). Det bör påpekas att om allmän domstol i samband med att den meddelat dom eller beslut om vårdnad, boende eller umgänge har förelagt part att vid vite lämna ifrån sig barnet (6 kap. 21 § FB), bör länsrätten inte förordna om nytt vite förrän tiden för den allmänna domstolens vitesföreläggande har löpt ut.
Är det fråga om ett avgörande om vårdnad, boende eller överlämnande av barn, får länsrätten besluta om hämtning, om verkställighet annars inte kan ske eller om hämtning är nödvändig för att undvika att barnet lider allvarlig skada (21 kap. 3 § andra stycket FB). En situation då hämtning får tillgripas i nämnda fall är alltså om verkställighet annars inte kan ske. Detta innebär att länsrätten i allmänhet bör ha lämnat uppdrag om medling enligt 21 kap. 2 § FB innan frågan om hämtning prövas. Normalt bör länsrätten också ha förelagt vite. I undantagsfall kan dock hämtning beslutas utan föregående vitesföreläggande. Även i en annan situation får hämtning i dessa fall tillgripas, nämligen om hämtning är nödvändig för
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
623
att undvika att barnet lider allvarlig skada. Det kan i särskilda situationer av hänsyn till barnets hälsa eller utveckling vara nödvändigt att länsrätten snabbt beslutar om hämtning, även om verkställighet skulle kunna ske i andra former (prop. 1982/83:165 s. 28).
Är det fråga om ett avgörande om umgänge mellan barnet och en förälder som barnet inte bor tillsammans med, får länsrätten besluta om hämtning, om verkställighet annars inte kan ske och barnet har ett särskilt starkt behov av umgänge med föräldern (21 kap. 3 § tredje stycket FB). Bestämmelsen innebär att hämtning i dessa fall får beslutas endast i rena undantagsfall. Barnets egen inställning till umgänget har stor betydelse för länsrättens prövning. Utgångspunkten är att umgänget skall bestämmas med hänsyn till barnets behov. En avvägning måste dock göras mellan å ena sidan behovet av umgänge och å andra sidan vilka följder det kan få för barnet om umgängesbehovet tillgodoses genom en så ingripande åtgärd som hämtning (prop. 1982/83:165 s. 28).
Begränsningarna av möjligheterna att besluta om hämtning infördes år 1983. Tidigare gällde att länsrätten vid förordnande om verkställighet eller överflyttning fick förelägga vite eller, om det ansågs nödvändigt, besluta om hämtning. Regeln gällde oavsett om det var fråga om ett avgörande om vårdnad eller ett avgörande om umgänge. Departementschefen ansåg i 1983 års lagstiftningsärende att vite borde utgöra det huvudsakliga tvångsmedlet men betonade att alla ansträngningar bör ha vidtagits för att nå en frivillig lösning innan det blir aktuellt att tillgripa detta tvångsmedel. Enligt departementschefen fick man dock räkna med att det kan uppkomma fall då vite inte är tillräckligt för att förmå en part att överlämna barnet. – När det gällde verkställighet av avgöranden om vårdnad ansåg departementschefen att polishämtning inte kunde avvaras som ett yttersta tvångsmedel för att få barnet överlämnat till vårdnadshavaren i fall då alla andra möjligheter att åstadkomma detta var uttömda eller då det var nödvändigt för att undvika att barnet led allvarlig skada. Även om barnet inte for illa av att vara hos den som vägrade att överlämna barnet, blev situationen enligt departementschefen i längden ohållbar om barnet hölls undan från sin vårdnadshavare, t.ex. genom att den som höll kvar barnet saknade de juridiska möjligheter som vårdnadshavaren hade att ta till vara barnets intressen. Departementschefen menade att om det inte hade inträffat ändrade förhållanden som gjorde att vårdnaden borde flyttas över till den som barnet vistades hos och det inte heller fanns någon möjlighet att förmå denne att frivilligt eller under hot om
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
624
vite överlämna barnet till vårdnadshavaren, återstod endast hämtning. – När det gällde verkställighet av avgöranden om umgänge mellan barnet och en förälder som inte var vårdnadshavare, var departementschefen tveksam till om man i fortsättningen borde behålla polishämtning som tvångsmedel för att genomföra beslutat umgänge. Departementschefen ansåg emellertid att, med hänsyn till att reglerna om vårdnad och umgänge innebar att barnet skulle ha möjlighet till umgänge med den förälder som inte var vårdnadshavare, man inte helt kunde utmönstra möjligheten att hämta barnet genom polismyndighetens försorg för att barnet skulle få umgås med denna förälder. En vårdnadshavare som motsatte sig ett umgänge mellan barnet och den andra föräldern kunde inte enbart av det skälet alltid anses så olämplig som vårdnadshavare att han eller hon borde fråntas vårdnaden. När det gällde att genomdriva umgänge mellan barnet och annan person än barnets förälder ansåg departementschefen dock att något annat tvångsmedel än vite inte borde kunna komma i fråga (prop. 1982/83:165 s. 18 f.). I sitt av riksdagen godkända betänkande tillstyrkte lagutskottet föreslagna inskränkningar av hämtningsmöjligheterna och betonade vikten av att ett beslut om hämtning verkställs så snart som möjligt sedan möjligheterna till frivillig fullgörelse uttömts (bet. LU41, rskr. 369).
Hämtning och annan åtgärd som rör barnet skall utföras på ett sätt som är så skonsamt som möjligt för barnet. Någon som kan vara till stöd för barnet skall närvara vid hämtningen. Om en kontaktperson enligt 3 kap. 6 § tredje stycket SoL har förordnats för barnet, bör denne anlitas. Om möjligt skall också en barnläkare, barnpsykiater eller barnpsykolog medverka (21 kap. 9 § FB). Någon som kan vara till stöd för barnet kan enligt förarbetena vara en socialtjänsteman som har goda relationer till barnet, en släkting eller någon annan person. För att den som skall fungera som ett stöd för barnet skall kunna fullgöra sin uppgift på bästa sätt bör han eller hon ha goda relationer också till den från vilken barnet skall hämtas eller i vart fall inte stå i ett sådant förhållande till denne att stödpersonens närvaro väcker särskild irritation (prop. 1982/83:165 s. 33).
Om barnet på grund av sjukdom inte bör flyttas eller om det möter något annat särskilt hinder, skall hämtningen skjutas upp (21 kap. 9 § andra stycket FB). Kan det antas att detta hinder inte är endast tillfälligt, skall polismyndigheten underrätta länsrätten om detta (22 § i 1967 års förordning). Länsrätten bör då ta upp ärendet
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
625
på nytt och besluta om hämtningsförordnandet skall bestå eller om någon annan åtgärd skall vidtas (prop. 1967:138 s. 62).
Polismyndigheten bestämmer tidpunkten för hämtning och kallar dem som skall närvara vid förrättningen. Om inte synnerliga skäl föranleder annat skall den som har hand om barnet också underrättas om tidpunkten. Sådan underrättelse skall även lämnas till socialnämnden och den som erhållit medlingsuppdrag enligt 21 kap. 4 § andra stycket FB. Sökanden skall underrättas om var och när han eller hon skall inställa sig för att motta barnet (19 § i 1967 års förordning).
Hämtning skall ske så, att åtgärden inte väcker onödig uppmärksamhet eller bereder dem som berörs större olägenhet än som är oundviklig. Polisman bör inte vara iförd tjänstedräkt och inte heller använda fordon, som särskilt utmärkts som polisfordon (23 § i 1967 års förordning).
Omhändertagande
Om det finns särskilda skäl, får länsrätten för att underlätta att barnet överflyttas föreskriva att barnet tillfälligt skall tas om hand (21 kap. 4 § andra stycket FB). Bestämmelsen är i sak oförändrad sedan den infördes år 1968.
Omhändertagande bör utnyttjas endast undantagsvis och endast mycket kortvariga omhändertaganden – i allmänhet högst några dagar – bör komma i fråga. Ändamålet med omhändertagandet är att, sedan överlämnande har beslutats, skapa gynnsamma betingelser för överflyttningen. Vid bestämmelsens tillkomst uttalades att detta ändamål i regel bäst kan tillgodoses genom placering på barnpsykiatrisk klinik, men det kan inte påräknas att detta alltid kan ske (prop. 1967:138 s. 57 f.). Med hänsyn till detta skedde inte någon närmare reglering i lag av formerna för omhändertagandet. Vidare ansågs att det inte förelåg något behov att för denna tillfälliga åtgärd det var fråga om lämna placeringsfrågan till barnavårdsnämnd (numera socialnämnden), vilket några remissinstanser hade föreslagit. Placeringen av barnet skulle avgöras efter vad som med hänsyn till omständigheterna var lämpligt i varje särskilt fall och de möjligheter som stod till buds. Det förutsattes att länsstyrelserna (numera länsrätterna) själva kunde kartlägga dessa möjligheter, men att de därvid kunde inhämta nämndens synpunkter.
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
626
Både länsrätten och polismyndigheten har under vissa förutsättningar möjlighet att ingripa interimistiskt. Föreligger fara för att barnet förs ur landet eller är saken av annan anledning brådskande, kan länsrätten omedelbart förordna att barnet skall tas om hand på det sätt som länsrätten finner lämpligt. Om ett sådant beslut inte kan avvaktas, får polismyndigheten, oavsett om något mål är anhängigt, vidta sådana omedelbara åtgärder som kan ske utan skada för barnet. När en sådan åtgärd vidtas skall om möjligt närvara en läkare samt företrädare för socialtjänsten eller i förekommande fall en kontaktperson enligt 3 kap. 6 § tredje stycket SoL som förordnats för barnet. Åtgärden skall genast anmälas till länsrätten, som utan dröjsmål prövar om den skall bestå (21 kap. 10 § FB). Bestämmelsen kompletterades år 1983 med föreskriften om att en kontaktperson för barnet bör närvara vid hämtningsförrättningen (prop. 1982/83:165), men är i övrigt oförändrad i sak sedan den infördes år 1968. Möjligheten att interimistiskt omhänderta barnet bör utnyttjas med försiktighet. I vissa fall kan det vara mindre lämpligt att barnet på detta stadium överlämnas till sökanden. När polismyndigheten ingriper bör den inte vidta mer ingripande åtgärder än som krävs för att skydda barnet (prop. 1967:138 s. 62).
I en departementspromemoria (Ds 2003:5), som huvudsakligen behandlar lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn, har bl.a. föreslagits att det införs uttryckliga bestämmelser i 21 kap. 4 och 10 §§ FB om att länsrätten får förordna att ett beslut om omhändertagande skall verkställas genom polismyndighetens försorg (s. 100 ff.). Förslaget har sin bakgrund i att det från bl.a. domstolshåll har hävdats – då det inte i någon av de nämnda bestämmelserna anges vilka myndigheter som kan biträda domstolen i samband med ett omhändertagande – att det inte räcker med att länsrätten har tillagts rätten att besluta om omhändertagande, utan uttryckligt lagstöd anses krävas för att omhändertagandet skall kunna få ske via polismyndigheten. Mot denna bakgrund föreslås också att det i nämnda bestämmelser införs en skyldighet för länsrätten att underrätta socialnämnden om att ett beslut om omhändertagande har fattats. Genom en sådan bestämmelse skulle garantier skapas för att socialnämnden får vetskap om ett för barnet så ingripande beslut och skulle socialnämnden också vid behov kunna medverka vid och under omhändertagandet (s. 102). Promemorian bereds för närvarande i Justitiedepartementet.
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
627
10.2.5 Förfaranderegler m.m.
Barnets bästa
Vid verkställighet skall barnets bästa komma i främsta rummet (21 kap. 1 § första stycket FB).
Bestämmelsen kom till i samband med 1998 års reform om vårdnad, boende och umgänge. Barnets bästa skall komma i främsta rummet såväl vid prövningen av om verkställighet skall vägras eller inte som vid själva verkställighetsförfarandet. Bestämmelsen, som inte medförde någon förändring av gällande rätt, markerar tydligare än vad som tidigare var fallet att barnets bästa alltid skall finnas med som en utgångspunkt för bedömningen. De mer preciserade bestämmelserna i 21 kap. FB tar sitt avstamp i denna allmänna regel (prop. 1997/98:7 s. 127 f.).
Läkarundersökning
Länsrätten kan förordna att barnet skall undersökas av läkare (21 kap. 11 § FB). Möjligheten att förordna om läkarundersökning har funnits sedan år 1968. Något generellt krav på läkarundersökning föreligger inte. Sådan undersökning kan bli aktuell bl.a. när det kan befaras att en flyttning av barnet kan föra med sig för stora påfrestningar för barnet (prop. 1967:138 s. 65). I RÅ 1976 ref. 15 konstaterade Regeringsrätten att vad som hade förekommit i målet inte gav anledning att anta att en överflyttning av barnet kunde medföra för stora påfrestningar för det. Tillräcklig grund för beslut om läkarundersökning, med därav föranledd tidsutdräkt med målets avgörande, ansågs därför inte föreligga.
I kallelsen till läkarundersökning får länsrätten förelägga vite. Länsrätten prövar frågor om utdömande av förelagt vite (21 kap. 11 § andra stycket FB). Är barnet under 15 år bör kallelse med föreläggande att inställa barnet ställas till den som har hand om barnet (9 § i 1967 års förordning).
Förhandling
Länsrätten skall hålla muntlig förhandling, om det inte är uppenbart obehövligt. I 9 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) finns bestämmelser om muntlig förhandling i kammarrätten och regerings-
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
628
rätten (21 kap. 12 första stycket FB). Bestämmelsen om muntlig förhandling i länsrätten tillkom år 1983. Dessförinnan gällde 9 § förvaltningsprocesslagen även för länsrätternas del (se om denna bestämmelse nedan). Det ansågs emellertid att betydelsen av muntliga förhandlingar borde markeras ytterligare, bl.a. eftersom föräldrarna då kan träffas och diskutera sin konflikt, men också för att ge länsrätten ett bättre underlag för prövningen av verkställighetsfrågan. Numera gäller således att prövningen i länsrätten i allmänhet skall ske efter en muntlig förhandling. Sådan förhandling kan emellertid undvaras om den är uppenbart obehövlig. Det kan t.ex. finnas en klart dokumenterad utredning om att barnet av hänsyn till risken för skada snabbt bör flyttas. Vidare kan det från tidigare mål med samma parter eller av annat skäl vara känt att en muntlig förhandling uppenbarligen inte skulle vara till någon nytta (prop. 1982/83:165 s. 34 f.)
I kammarrätten skall muntlig förhandling hållas, om enskild som för talan i målet begär det samt förhandlingen inte är obehövlig och inte heller särskilda skäl talar emot det. Även om enskild part inte begärt muntlig förhandling, får det i handläggningen ingå sådan beträffande viss fråga, när det kan antas vara till fördel för utredningen eller främja ett snabbt avgörande av målet (9 § andra och tredje styckena förvaltningsprocesslagen). Vid handläggning i kammarrätten av mål enligt 21 kap. FB skall nämndemän ingå i rätten (21 kap. 16 § FB). Nämnd behöver emellertid inte medverka vid prövning av överklagande av beslut som inte innebär att målet avgörs, t.ex. när överklagande har skett mot länsrättens interimistiska beslut enligt 21 kap. 10 § FB eller beslut om läkarundersökning enligt 21 kap. 11 § FB. Att nämnd inte behöver medverka vid dessa beslut följer av 12 § andra stycket lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar, varför något uttryckligt undantag i 21 kap. FB inte har ansetts nödvändigt för dessa fall (prop. 1975/76:153 s. 55 f., bet. JuU44, rskr. 396).
I Regeringsrättens handläggning får ingå muntlig förhandling beträffande viss fråga, när det kan antas vara till fördel för utredningen eller främja ett snabbt avgörande av målet (9 § andra stycket förvaltningsprocesslagen).
Uteblir en part från en förhandling till vilken han eller hon har kallats vid vite att inställa sig personligen, får länsrätten förordna att parten skall hämtas till länsrätten antingen omedelbart eller till en senare dag (21 kap. 12 § tredje stycket FB). Vid muntlig förhandling får barnet höras inför länsrätten, om särskilda skäl talar
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
629
för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras (21 kap. 12 § andra stycket FB).
Rättegångskostnader
Länsrätten får, enligt vad som är skäligt, förordna att den ena parten skall ersätta motpartens kostnader (21 kap. 13 § första stycket FB). Denna regel skall tillämpas även beträffande kostnader i högre instans (prop. 1980/81:84 s. 159, bet. LU24, rskr. 351).
Före år 1982 hänvisades i 21 kap. FB till utsökningslagens bestämmelser om kostnader i utsökningsmål hos överexekutor. Överexekutor bestämde i ett utsökningsmål efter vad som var skäligt, om och till vilket belopp den förlorande parten borde betala ersättning till den andre för hans kostnader i målet. Anledningen till att det infördes en hänvisning till utsökningslagen i 21 kap. FB var att kostnadsfrågan skulle uppmärksammas vid lagberedningens fortsatta arbete på revision av utsökningslagen och att därvid nya principer kunde komma att tillämpas. Det ansågs därför inte att man i detta läge, på det begränsade exekutionsrättsliga område som var i fråga, borde införa några nyheter beträffande ersättning för parts kostnad (prop. 1967:138 s. 65). I samband med att utsökningslagen upphävdes infördes i 21 kap. 13 § FB en bestämmelse som direkt reglerar ersättningsfrågan. Bestämmelsen överensstämmer i huvudsak med den tidigare bestämmelsen i utsökningslagen. Länsrätten har dock getts större möjligheter att beakta försumlig processföring på den vinnande partens sida. Den vinnande parten bör som regel få ersättning för kostnader som varit påkallade i målet (prop. 1980/81:84 s. 158 f.)
I praxis har vid prövningen av rättegångskostnadsfrågor förvaltningsdomstolarna hämtat ledning av de principer som kommit till uttryck i fråga om rättegångskostnader i RB. När ena parten har tappat målet, har det sålunda ansetts skäligt att i enlighet med 18 kap. 1 § RB låta den parten ersätta motparten hans rättegångskostnader. Från denna huvudregel har undantag gjorts – förutom vid försumlig processföring eller liknande från den vinnande partens sida – endast om omständigheterna i det enskilda fallet varit sådana att det inte framstått som rimligt att den tappande parten skall belastas med den vinnande partens kostnader (se RÅ 1980 2:11). När ett mål avskrivs på grund av att en part återkallat sin talan, har den parten ansetts böra ersätta motparten hans rätte-
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
630
gångskostnader om inte särskilda omständigheter har föranlett att ersättningsskyldigheten bestämts annorledes (18 kap. 5 § andra stycket RB). Bestämmelsen om att vardera parten skall bära sin kostnad om parterna förliks och annat inte har avtalats, har dock inte ansetts vara tillämplig beträffande mål enligt 21 kap. FB (18 kap. 5 § tredje stycket RB). Sådana mål rör inte en sak varom förlikning är tillåten i den mening som avses med uttrycket i RB (se RÅ 1991 ref. 99).
Kostnader för utförande av medlingsuppdrag enligt 21 kap. 2 § första stycket andra meningen FB, för hämtning av part till förhandling, för hämtning eller omhändertagande av barn och för läkarundersökning betalas av allmänna medel. Länsrätten får dock efter vad som är skäligt besluta att en part som har föranlett kostnad för hämtning skall helt eller delvis betala kostnaden till staten (21 kap. 13 § andra stycket FB). Betalningsskyldighet bör normalt åläggas part som föranlett hämtningen, om inte hänsyn till partens ekonomi eller särskilda personliga förhållanden talar emot det (prop. 1982/83:165 s. 48). Frågor om ersättning prövas av länsrätten.
Den som har hand om barnet får tillerkännas ersättning och förskott med anledning av kostnader för resa och uppehälle i samband med inställelse vid läkarundersökning (21 kap. 13 § tredje stycket FB). Sådan ersättning utgår av allmänna medel om rätten finner att han eller hon skäligen bör ersättas för sin inställelse (15 § förvaltningsprocesslagen). Bestämmelsen i FB tillkom år 1979 i samband med att det blev möjligt att inom rättshjälpssystemet få ersättning för inställelsekostnader vid läkarundersökning enligt 21 kap. FB. Det ansågs att det i fall då allmän rättshjälp av någon anledning inte gavs, borde finnas en möjlighet att även utanför rättshjälpssystemet av allmänna medel ersätta den som hade barnet i sin vård för sådan inställelsekostnad. Ersättning borde emellertid kunna utgå endast om det var uppenbart att den som hade barnet i sin vård inte själv kunde svara för kostnaden (prop. 1978/79:90 s. 170, bet. JuU30, rskr. 268). Den dåvarande rättshjälpslagen ersattes år 1997 av en ny rättshjälpslag. Genom den nya lagen försvann rätten att inom rättshjälpssystemet få ersättning för inställelse inför domstol eller annan myndighet. I stället infördes en möjlighet att utom rättshjälpssystemet av allmänna medel få ersättning för inställelse vid domstol. Rätten att få ersättning för inställelse vid andra myndigheter försvann således (prop. 1996/97:9, bet. JuU3, rskr. 55).
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
631
Omedelbart verkställbara beslut
Länsrätten kan förordna att beslut som inte avser utdömande av vite, ersättning för parts kostnader eller parts skyldighet att betala kostnader till staten skall gälla omedelbart (21 kap. 14 § FB).
Tidigare gällde att länsrättens förordnande om verkställighet eller överflyttning var omedelbart verkställbart om inte länsrätten förordnade om annat. Bestämmelsen ändrades emellertid år 1976 så att huvudregeln i stället omvänt blev att länsrättens beslut blev verkställbart först sedan det vunnit laga kraft. För omedelbar verkställbarhet krävs alltså numera att länsrätten särskilt beslutat om detta. Lagändringen år 1976 motiverades med att länsrättens avgöranden delvis har en materiell karaktär och ofta rör mycket känsliga frågor. Det ansågs därför olyckligt om överflyttning skedde innan ett överklagande hade prövats. En situation där det kan vara påkallat med ett omedelbart verkställbart beslut är om saken rör umgängesrätt som skall utövas vid en nära förestående tidpunkt (prop. 1975/76:170 s. 154 f., bet. LU33, rskr. 397)
10.3 Tidigare behandling av frågan om handläggande organ
10.3.1 Utredningen om barnens rätt
1979 års förslag
Utredningen om barnens rätt föreslog i delbetänkandet Barnets rätt 2 Om föräldraansvar m.m. att frågor enligt 21 kap. FB i fortsättningen skulle handläggas vid de allmänna domstolarna och inte vid förvaltningsdomstolarna.
Utredningen menade att ärenden om överlämnande mycket ofta mer eller mindre hade direkt samband med problemställningar som rörde föräldraansvar och umgängesrätt. Utredningen konstaterade att de allmänna domstolarna hade stor erfarenhet i sådana frågor. Det ansågs därför vara både praktiskt och lämpligt att också genomförandet av sådana domar och beslut handhades av de allmänna domstolarna. Dessutom menade utredningen att handläggningen låg mera i linje med de allmänna domstolarnas arbetsrutin; domarpersonalen vid dessa domstolar ansågs ha erfarenhet av och större rutin på muntliga inslag i handläggningen, t.ex. hörande av sakkunniga. Vidare kunde det vara en lämplig ordning att låta de allmänna dom-
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
632
stolarna besluta i frågor om överlämnande av barn och ge dem befogenhet att, när överlämnande begärdes, självmant ta upp föräldraansvaret eller utformningen av umgängesrätten till omprövning om det var förenligt med barnets bästa. Om frågan om överlämnande av barn prövades av samma myndighet som tidigare prövat föräldraansvaret och umgängesrätten, skulle bättre förutsättningar skapas för enhetliga lösningar och en helhetssyn på de problem som var i fråga (SOU 1979:63 s. 118 f.).
Utredningens förslag i fråga om ändringar i reglerna i 21 kap. FB behandlades i propositionen om verkställighet av avgöranden om vårdnad eller umgänge m.m. (prop. 1982/83:165). Departementschefen konstaterade att erfarenheten visade att det i det stora flertalet mål om verkställighet inte var påkallat att allmän domstol omprövade det tidigare avgörandet om vårdnad eller umgänge. Den omständigheten att en sådan omprövning i vissa fall behövde göras utgjorde inte enligt departementschefen något bärande skäl för att också verkställighetsfrågan måste prövas av allmän domstol. Departementschefen ansåg vidare att länsrätternas organisation var väl anpassad för praktiska verkställighetsfrågor och för en skyndsam handläggning. Dessutom konstaterades att länsrätterna sedan länge hade erfarenhet inte bara av mål om verkställighet för överlämnande av barn utan även av andra måltyper som rörde sociala frågor; t.ex. mål om barns personliga förhållanden där det ofta blev fråga om bedömningar av liknande slag som i verkställighetsmålen. Enligt departementschefen var detta omständigheter som talade för att länsrätterna och de överordnade förvaltningsdomstolarna även i fortsättningen borde handlägga mål om verkställighet för överlämnande av barn. Inte heller utredningens argument att muntlig förhandling regelmässigt borde förekomma i målen ansåg departementschefen vara något argument för att handläggningen av verkställighetsmålen anförtroddes de allmänna domstolarna. Detta eftersom det redan förekom förhandlingar vid länsrätterna i stor utsträckning när mål av det slaget handlades. Sammanfattningsvis gjordes den bedömningen i propositionen att mål om verkställighet för överlämnande av barn även i fortsättningen skulle handläggas av de allmänna förvaltningsdomstolarna (prop. s. 14 f.).
Lagutskottet anförde i sitt av riksdagen godkända betänkande att departementschefen hade anfört övertygande skäl för sin ståndpunkt och hemställde att riksdagen skulle anta det i propositionen framlagda förslaget (bet. LU 1982/83:41, rskr. 369).
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
633
1987 års förslag
Utredningen om barnens rätt återkom till frågan om vilken myndighet eller domstol som borde handlägga mål om verkställighet i delbetänkandet Barnets rätt 3 Om barn i vårdnadstvister – talerätt för barn m.m. Utredningen ansåg att dess tidigare förslag från år 1979 inte angrep problemet med dubbla processer från den mest fruktbara infallsvinkeln. Enligt utredningen kunde man inte ta bort risken för dubbla processer genom att flytta över verkställighetsfrågorna till samma instans som hade avgjort de grundläggande materiella frågorna. Det dubbla processandet kunde enligt utredningen bara avskaffas om man tog bort verkställighetsprocessen, vilket inte behövde innebära eftersättande av vare sig rättssäkerhetskraven eller hänsynen till barnets bästa. Den verkställande myndigheten borde i princip bara ha till uppgift att genomföra domen eller beslutet i vårdnads- eller umgängesfrågan. Enligt utredningen kunde eller borde emellertid verkställighet i vissa fall inte ske. I regel fanns det då anledning att ompröva domen eller beslutet; inte att sätta igång en verkställighetsprocess.
Innebärande i huvudsak oförändrade materiella regler skisserade utredningen en framtida ordning för verkställighet enligt följande. Verkställigheten skulle ankomma på socialnämnden. I princip skulle nämnden inte ha möjlighet att vägra verkställighet. Bortsett från den i det följande berörda situationen att verkställighet uppenbarligen inte kunde ske, skulle nämnden kunna underlåta att verkställa bara om nämnden själv väckte talan vid domstol om ändring i fråga om vårdnaden eller umgänget. Förutsättningen skulle i så fall vara att nämnden hade funnit att verkställighet inte borde ske med hänsyn till de gällande materiella reglerna om hinder mot verkställighet (dvs. nuvarande 21 kap. 5–6 §§ FB). Socialnämnden skulle i första hand försöka genomföra verkställigheten på frivillig väg. Gick inte det, skulle verkställighet kunna ske genom vitesföreläggande eller hämtning. Om socialnämnden hade väckt talan vid domstol om ändring i fråga om vårdnad eller umgänge fick, i avvaktan på att domstolen avgjorde frågan, verkställigheten anstå. Om domstolen inte ändrade på vad som tidigare hade bestämts i fråga om vårdnaden eller umgänget, måste verkställighetsärendet fullföljas. I annat fall förföll ärendet. Om det förelåg ett uppenbart hinder mot verkställighet av tillfällig, övergående natur (barnet eller en förälder kunde t.ex. tillfälligt ha insjuknat), kunde socialnämnden förklara ärendet vilande. Nämndens beslut om verkställighet skulle inte få
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
634
överklagas. Om den som hade hand om barnet var missnöjd med beslutet, skulle han eller hon i stället vara hänvisad till att väcka talan vid allmän domstol om ändring i vårdnaden eller umgänget och i samband därmed kunna begära inhibition av verkställigheten. Så länge domstolen inte bestämde något annat skulle verkställigheten fortsätta. Utdömandet av vite, som förelagts i samband med verkställigheten, skulle liksom enligt gällande regler ankomma på länsrätten.
Utredningen konstaterade att med socialnämnden som verkställande myndighet skulle beslutsfattandet i verkställighetsfrågor återföras till en barnavårdsmyndighet, dvs. man skulle återgå till samma ordning som gällde innan uppgiften lades på domstol. Utredningen ansåg att de skäl som tidigare hade anförts mot att lägga beslutsfattandet på barnavårdsnämnd numera saknade bärkraft. Sålunda hade antalet nämnder reducerats genom kommunsammanslagningar. Socialnämnderna ansågs ha tillgång till kvalificerad personal på ett helt annat sätt än tidigare. Socialnämnden hade också genom bestämmelserna i socialtjänstlagen och lagen om vård av unga tillagts beslutanderätt i frågor som utredningen bedömde vara jämförbara med de aktuella verkställighetsfrågorna. Sålunda hade socialnämnden hand om verkställigheten – t.ex. genom hämtning av barnet – i ärenden enligt lagen om vård av unga. Utredningen menade att nämnden normalt hade tillgång till sådan barnkunnig personal som behövdes för att genomföra en hämtning på ett sätt som var så skonsamt som möjligt för barnet (SOU 1987:7 s. 201 f.).
Regering och riksdag har inte tagit ställning till utredningens förslag.
10.3.2 Domstolsutredningen
Domstolsutredningen menade i sitt betänkande Domstolarna inför 2000-talet att reglerna om verkställighet och överflyttning borde förändras. Domstolsutredningen föreslog, liksom Utredningen om barnens rätt hade föreslagit år 1979, att målen enligt 21 kap. FB skulle flyttas från länsrätterna till tingsrätterna. Motsvarande bedömning gjorde Domstolsutredningen beträffande målen om utdömande av vite enligt 6 kap. 21 § FB och mål enligt lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska avgöranden m.m. och om överflyttning av barn (SOU 1991:106 s. 117 ff.). Utgångspunkt för Domstolsutredningens arbete var promemorian
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
635
Domstolarna i framtiden – en idéskiss (Ds 1989:2) och resultatet av promemorians remissbehandling. I promemorian föreslogs att bl.a. målen om verkställighet enligt 21 kap. FB skulle flyttas över från länsrätterna till tingsrätterna.
Enligt Domstolsutredningen var det fullt möjligt att flytta över målen enligt 21 kap. FB till tingsrätterna. Utredningen menade att tidigare invändningar om att tingsrätterna inte var organisatoriskt rustade för uppgiften i varje fall numera inte kunde tillmätas någon betydelse. Enligt utredningen var det inte heller fråga om någon ny princip i den svenska rättsordningen att allmän domstol skulle besluta om hur dess domar och beslut skall verkställas. Utredningen menade att hovrätterna sedan länge beslutade om hur domstolsavgöranden skulle verkställas när de prövade överklaganden av beslut som kronofogdemyndigheterna hade fattat.
Enligt Domstolsutredningen fanns det flera fördelar att vinna med en överflyttning till tingsrätterna. En ordning, enligt vilken den domstol som dömt i målet om vårdnad eller umgängesrätt också prövade verkställigheten, skulle ha den fördelen att den med all säkerhet skulle minska de tvistande parternas benägenhet att göra verkställighetsförfarandet till en repris på rättegången i allmän domstol. Parterna skulle få klart för sig att omständigheter, som redan prövats i målet om vårdnad eller umgängesrätt, inte kunde åberopas som hinder mot verkställighet. Enligt utredningen skulle säkert redan av detta skäl en överflyttning till tingsrätterna kunna bidra till att många besvärliga och kostnadskrävande verkställighetsprocesser föll bort. I de fall det ändå skulle uppstå tvist enligt 21 kap. FB skulle det enligt utredningen innebära en rationalisering och tidsvinst, om den domare som skulle handlägga verkställighetsfrågan redan var insatt i målet. Detta ansågs gälla särskilt de inte ovanliga fall, där parterna under handläggningen av ett mål i tingsrätten hade utverkat ett tillfälligt beslut av rätten om vårdnad eller umgänge i avvaktan på det slutliga avgörandet, och sedan blev oense om verkställigheten av det.
Enligt Domstolsutredningen kunde en ordning enligt vilken en domare, som dömt i ett vårdnadsmål, också prövade en begäran om verkställighet av detsamma inte anses strida mot Europakonventionen. Utredningen menade att vad som prövades i verkställighetsförfarandet inte var vårdnadsavgörandets riktighet utan frågan om det fanns något som hindrade att det verkställdes.
För en överflyttning till tingsrätt talade också enligt utredningen att det allmänt sett torde vara till fördel för handläggningen av
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
636
frågor om vårdnad och umgängesrätt om de domare som sysslade med sådana mål vid allmän domstol även fick kunskap om de problem som kunde uppstå på verkställighetsstadiet. Utredningen menade att kunskaper av detta slag kunde komma till användning exempelvis när det gällde att besluta i komplicerade frågor om umgängesrätt, eftersom det var viktigt att besluten fick ett sådant innehåll att verkställigheten underlättades.
Ytterligare en fördel med överflyttning ansåg utredningen vara att tingsrätterna hade en avsevärt bättre lokal spridning än länsrätterna. Eftersom muntlig förhandling var vanligt förekommande i målen ansågs det vara en fördel för parterna om förhandlingen kunde äga rum i en domstol nära dem.
Domstolsutredningen redovisade också vilka nackdelar en överföring av målen enligt 21 kap. FB till tingsrätten kunde innebära. Argumentet att förvaltningsprocesslagen (1971:291) gav möjlighet till ett förfarande som lämpade sig bra för dessa mål och att förfarandereglerna i tingsrätterna lämpade sig mindre bra, ansågs inte ha någon större tyngd. Enligt utredningen var det självklart att, om man fann att målen borde flyttas till tingsrätterna, man också fick se till att det fanns lämpliga förfaranderegler där. En annan nackdel som enligt utredningen kunde åberopas mot en överflyttning var de övergångsproblem som kunde uppkomma. Det kunde ta tid och kosta pengar att bygga upp en kompetens att handlägga de nya målen vid tingsrätterna. Emellertid var det enligt utredningen fråga om att tillämpa förhållandevis enkla regler i ett begränsat antal mål.
Domstolsutredningen diskuterade även alternativ till förslaget om att överföra de aktuella målen till allmän domstol. Utredningen om barnens rätt föreslog, som tidigare nämnts, år 1987 att verkställighetsfrågan skulle flyttas över till socialnämnderna. Enligt Domstolsutredningen kunde det ifrågasättas om det var lämpligt att frågor av ifrågavarande slag handlades av en politiskt utsedd kommunal nämnd. Det kunde också invändas att en sådan form av myndighetsutövning riskerade att komma i konflikt med socialtjänstens primära uppgift att hjälpa och stödja barnet och föräldrarna. Domstolsutredningen tog även upp alternativet att gå tillbaka till den ordning som gällde före år 1971 och låta en statlig förvaltningsmyndighet – exempelvis länsstyrelsen, kronofogdemyndigheten eller polismyndigheten – ta hand om målen enligt 21 kap. FB. Då skulle man enligt utredningen automatiskt få ett mera formlöst förfarande och karaktären av en ny process skulle
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
637
suddas ut. En annan fördel med en sådan lösning ansågs vara att domstolarna renodlades genom att en uppgift som i och för sig möjligen skulle kunna utföras av en förvaltningsmyndighet flyttades bort från domstolarna. Utredningen konstaterade emellertid att utredningens direktiv enbart innehöll ett uppdrag att utreda vilken av de båda domstolsorganisationerna som borde handha frågorna om verkställighet. Beträffande alternativet att bara delvis koncentrera prövningen av de aktuella frågorna till allmän domstol menade Domstolsutredningen att det var svårt att se någon möjlighet att dela upp uppgifterna mellan olika myndigheter utan att detta blev till nackdel för verksamheten.
Vid remissbehandlingen av Domstolsutredningens förslag tillstyrkte ett klart övervägande antal av de remissinstanser som yttrat sig i den delen, förslaget att bl.a. frågor om verkställighet enligt 21 kap. FB skulle handläggas av tingsrätterna. De remissinstanser som avstyrkte hänvisade huvudsakligen till att det inte var lämpligt att samma domstol som hade avgjort målet också prövade verkställigheten av det egna avgörandet. Ett fåtal remissinstanser ansåg att frågor om verkställighet i stället borde handläggas av något annat organ än domstol.
Regering och riksdag har inte tagit ställning till Domstolsutredningens förslag.
10.4 Överflyttningslagen
10.4.1 Gällande rätt
År 1980 tillkom två konventioner rörande olovligt bortförda barn i internationella förhållanden: Europarådskonventionen den 20 maj 1980 om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt om återställande av vård av barn (Europarådskonventionen) och Haagkonventionen den 25 oktober 1980 om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn (Haagkonventionen). Både Europarådskonventionen och Haagkonventionen syftade till att komma till rätta med de problem som kan uppkomma när en förälder olovligen för ut ett barn ur ett land, eller olovligen kvarhåller det, och på så sätt skiljer barnet från annan vårdnadshavare. Konventionerna införlivades med svensk rätt genom lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
638
utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (överflyttningslagen).
Mål enligt överflyttningslagen handläggs av de allmänna förvaltningsdomstolarna (13 § överflyttningslagen).
För Sveriges del är för närvarande (per den 28 februari 2005) Europarådskonventionen i kraft i förhållande till 33 länder och Haagkonventionen i förhållande till 64 länder.
10.4.2 Tidigare behandling av frågan om behörig domstol
Uttalanden av riksdagen
Frågan om en ansökan om verkställighet eller överflyttning av barn skall koncentreras till en enda domstol övervägdes vid införlivandet av de båda konventionerna med svensk rätt. Vad som talade för att uppgiften att pröva ansökningar enligt konventionerna lades på en enda domstol, var enligt förarbetena att dessa ärenden kräver särskilda kunskaper om innehållet i konventionerna och utländsk rätt samt att det är angeläget att tillämpningen av konventionerna blir så likartad som möjligt. En lämplig sådan domstol ansågs i så fall vara kammarrätt. Den bedömningen gjordes emellertid att en annan ordning än den som normalt gäller i fråga om verkställighet av vårdnadsavgöranden e.d. skulle kunna medföra komplikationer. Enligt bestämmelserna i 21 kap. 7 och 8 §§ FB kan den som har vårdnaden om ett barn på grund av lag begära hos länsrätt att barnet flyttas över till honom eller henne. Om vårdnadshavaren i en sådan situation dessutom vill åberopa bestämmelserna i konventionerna, skulle enligt förarbetena problem uppkomma för det fall att detta kunde ske endast vid en för hela landet gemensam domstol. Situationen ansågs kunna bli särskilt bekymmersam i nordiska förhållanden, eftersom det där gäller att en ansökan i Sverige om verkställighet av ett avgörande om vårdnad eller umgänge alltid skall göras vid länsrätt. Mot denna bakgrund drogs slutsatsen att en ansökan om verkställighet eller överflyttning borde prövas av länsrätt i första instans. För denna slutsats ansågs dessutom tala att sökandena därigenom kan vända sig till en domstol som ofta är mer närbelägen än en för hela landet gemensam domstol (prop. 1988/89:8 s. 25–26, bet. LU10, rskr. 19).
Vid införandet av den allmänna forumregeln i 14 § andra stycket lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar uttalades att
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
639
om man skall sträva efter en principiell ordning där länsrätterna har generell kompetens som första instans inom förvaltningsrättskipningen, är det mest följdriktigt att så många måltyper som möjligt förekommer i alla länsrätter och att ”specialfora” bland dessa undviks så mycket som möjligt. Huvudprincipen ansågs således vara att den länsrätt är behörig inom vars domkrets beslutsmyndigheten är belägen eller ärendet först prövats. Avvikelse från denna princip kan dock göras i enstaka fall, men en förutsättning för detta är att starka skäl talar för en annan ordning. Enbart det förhållandet att det rör sig om ett begränsat antal mål ansågs inte vara ett sådant skäl (prop. 1993/94:133 s. 32, bet. JuU24, rskr. 132). Samma bedömning gjordes när det gällde frågan om en särskild forumregel skulle införas för arbetslöshetsförsäkringsmål (prop. 1999/2000:142 s. 48, bet. 2000/01:JuU05, rskr. 132).
En departementspromemoria
Frågan om att samla ansökningar enligt överflyttningslagen i första instans till en enda länsrätt togs upp i en departementspromemoria i samband med en översyn av överflyttningslagen. I promemorian anges att antalet överflyttningsärenden är relativt litet och att det därför i och för sig kan vara svårt för länsrätterna att samla den kunskap och erfarenhet en snabb handläggning av dessa mål på grund av sin speciella karaktär kräver. Internationella erfarenheter visar också, menar utredningen, att Haagkonventionen fungerar mer effektivt i de länder i vilka överflyttningsmålen koncentrerats till ett begränsat antal domare. Enligt utredningen har emellertid den omständigheten att det är fråga om en relativt sällsynt måltyp som kräver speciell handläggning inte ansetts vara ett tillräckligt tungt vägande argument för att samla dessa mål i enda domstol. Enligt utredningens bedömning talar därför övervägande skäl för att nuvarande ordning bör bestå (Ds 2003:5 s. 90–91). Med hänvisning till 2002 års vårdnadskommittés arbete lämnades inget förslag i frågan. Promemorian har remissbehandlats och bereds för närvarande i Justitiedepartementet.
641
11 Internationella konventioner m.m.
11.1 Barnkonventionen
FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) antogs av FN:s generalförsamling den 20 november 1989. Konventionen trädde i kraft den 2 september 1990 sedan den hade ratificerats av 20 stater. Sverige var en av dessa stater. Genom ratifikationen har Sverige iklätt sig en internationell folkrättslig förpliktelse att följa konventionens bestämmelser. Barnkonventionen är inte direkt tillämplig rätt i Sverige och domstolarna är därför inte bundna av konventionens regler såsom av svensk lag. Däremot skall konventionsbestämmelserna användas vid tolkningen av svensk lag, så att tolkningen står i överensstämmelse med våra internationella åtaganden. Dessa åtaganden tar man också hänsyn till när nya lagar arbetas fram. Sverige ratificerade konventionen utan att reservera sig på någon punkt. Sverige har därmed förpliktat sig att på det sätt som anges i konventionen respektera och främja barns rättigheter. I regeringens proposition om godkännande av barnkonventionen konstaterades att tillträde till konventionen inte föranledde några ändringar i gällande lagstiftning. I propositionen gjordes en genomgång av konventionens artiklar och de motsvarande svenska förhållandena (prop. 1989/90:107, bet. SoU28, rskr. 350).
En av huvudprinciperna i barnkonventionen är barnets bästa. I artikel 3 i barnkonventionen anges att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn. Principen gäller alla samhällsområden. Barnets situation, behov och intressen skall alltid beaktas i beslutsfattandet. I situationer då barnets bästa vägs mot andra intressen skall barnets bästa vara en tungt vägande faktor. I de fall, då andra intressen tillåts väga tyngre, krävs att beslutande myndigheter kan visa att en sammanvägning av relevanta intressen i det enskilda fallet har gjorts. Beslutande myndigheter skall så långt som möjligt ha försäkrat sig om att barnets bästa har kommit med i
Internationella konventioner m.m. SOU 2005:43
642
avvägningen och redovisats i beslutsprocessen. Besluten måste med andra ord innefatta ett barnperspektiv.
I artikel 9 i barnkonventionen behandlas konventionsstaternas skyldigheter när det gäller skiljande av barn och föräldrar. I artikeln slås fast att konventionsstaterna har en skyldighet att säkerställa att barnet inte skiljs från sina föräldrar mot deras vilja, utom i de fall ett åtskiljande är nödvändigt för barnets bästa. Ett sådant beslut kan vara nödvändigt t.ex. vid övergrepp mot eller vanvård av barnet från föräldrarnas sida eller när föräldrarna lever åtskilda och beslut måste fattas angående barnets vistelseort. Ett beslut om åtskiljande av barn och föräldrar får endast fattas av behörig myndighet som är underställd rättslig prövning. Punkt 3 i artikel 9 tar sikte på den situationen att barn och förälder är skilda från varandra. Då är konventionsstaterna skyldiga att respektera rätten för barnet att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och en direkt kontakt med båda föräldrarna, utom då detta strider mot barnets bästa.
Artikel 12 i barnkonventionen innehåller en annan av barnkonventionens grundläggande principer, nämligen barnets rätt att fritt uttrycka sina åsikter och att bli hörd. Konventionsstaterna skall tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet, varvid barnets åsikter skall tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. För detta ändamål skall barnet särskilt beredas möjlighet att höras, antingen direkt eller indirekt, i alla domstols- och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnkonventionen ger inte myndigheterna möjlighet att avgöra huruvida barnet skall höras eller inte. Att bli hörd och få uttrycka sina åsikter är barnets absoluta rättighet. Däremot lämnas det öppet i konventionen på vilket sätt barnet hörs, direkt eller indirekt. Artikeln sätter ingen nedre åldersgräns för när barnet har rätt att delta och fritt uttrycka sina åsikter. Rätten skall tillförsäkras det barn som ”är i stånd att bilda egna åsikter” även om barnet ännu inte uppnått sådan mognad att det kan kommunicera sina åsikter. FN:s Barnrättskommitté (som granskar hur konventionsstaterna förverkligar sina skyldigheter enligt barnkonventionen) har betonat att även mycket små barn har åsikter och det ansvar som läggs på myndigheterna är att utveckla metoder för att också dessa barn hörs. Som framgått föreskriver artikeln inte bara att barnet skall ha rätt att uttrycka sina åsikter utan också att dessa skall tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.
SOU 2005:43 Internationella konventioner m.m.
643
Enligt artikel 18 i barnkonventionen skall konventionsstaterna göra sitt bästa för att säkerställa erkännandet av principen att båda föräldrarna har ett gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling. Föräldrar eller vårdnadshavare har enligt artikeln huvudansvaret för barnets uppfostran och utveckling och för dem skall barnets bästa komma i främsta rummet. Konventionsstaterna åläggs bl.a. att ge lämpligt bistånd till föräldrar och vårdnadshavare då de fullgör sitt ansvar för barnets uppfostran.
Artikel 19 i barnkonventionen behandlar konventionsstaternas skyldigheter när det gäller att skydda barn mot våld och andra former av övergrepp, medan barnet är i föräldrarnas eller annan persons vård. Enligt punkt 1 i artikel 19 är konventionsstaterna skyldiga att vidta alla lämpliga lagstiftnings-, administrativa och sociala åtgärder samt åtgärder i utbildningssyfte för att åstadkomma ett sådant skydd för barnet. I punkt 2 i artikel 19 exemplifieras vilka olika åtgärder som staten skall vidta för att skydda barnet. Det nämns bl.a. upprättande av sociala program för att ge barnet och den som har hand om barnet nödvändigt stöd, rapportering av fall där barn far illa och, om så är lämpligt, förfaranden för rättsligt ingripande.
År 1996 tillsattes en parlamentarisk kommitté, Barnkommittén, som bl.a. hade i uppgift att göra en översyn av hur svensk lagstiftning och praxis förhåller sig till barnkonventionen. – Vad gäller artikel 3 uttalade Barnkommittén att det inte råder någon tvekan om att den allmänna inriktningen i lagstiftning och rättspraxis i Sverige är att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid rättsliga åtgärder som rör barn. Enligt Barnkommitténs uppfattning hade utvecklingen inom familjerätten vad avser frågor om vårdnad och umgänge gått från en lagstiftning som gav uttryck för en stark föräldrarätt till en lagstiftning som sätter barnets bästa i fokus på ett helt annat sätt än tidigare. De förslag som Vårdnadstvistutredningen (SOU 1995:79) hade lagt fram, och som bl.a. innebar ett betonande av att domstolen skall besluta efter vad som är bäst för barnet, ansåg Barnkommittén innebära att barnets ställning i frågor om vårdnad och umgänge ytterligare skulle stärkas (SOU 1997:116 s. 162 f.). – När det gäller artikel 9 ansåg Barnkommittén att bestämmelserna om verkställighet av avgöranden om vårdnad och umgänge inte var helt tillfredsställande. Barnkommittén påtalade att verkställighetskapitlet till skillnad från andra kapitel i FB inte hade tillförts ett uttalat barnperspektiv. Kommittén lyfte särskilt fram barnkonventionens artikel 3 och artikel 12. Kommittén föreslog att
Internationella konventioner m.m. SOU 2005:43
644
bestämmelserna i 21 kap. FB skulle bli föremål för en översyn i syfte att förstärka barnperspektivet (SOU 1997:116 s. 237 f.). – Beträffande artikel 12 menade Barnkommittén att det finns en i stort sett tillfredsställande ordning i svensk lagstiftning för att barn skall kunna komma till tals i bl.a. familjerättsmål. Enligt Barnkommittén är det en fördel att denna ordning har åstadkommits utan att barn i någon större utsträckning behöver höras i domstol (SOU 1997:116 s. 202). – När det gäller artikel 19 konstaterade Barnkommittén att barnkonventionens anda och innebörd när det gäller att skydda barn mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande i familjen, väl återspeglas i såväl socialtjänstlagen som LVU. Emellertid fann Barnkommittén, på grund av LVU:s uppbyggnad och de kriterier som uppställdes för att ett ingripande skulle få ske, att det fanns anledning att se över LVU för att stärka barnperspektivet (SOU 1997:116 s. 411).
I propositionen som följde på Barnkommitténs betänkande och som antogs av riksdagen, konstaterades bl.a. att riksdagen nyligen hade beslutat om ändringar i reglerna om vårdnad m.m., vilka skulle medföra att barnets ställning ytterligare stärktes. Det konstaterades också att 21 kap. FB härigenom skulle tillföras en uttrycklig bestämmelse om att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid verkställighet och med hänsyn till detta ansågs det att en översyn av FB:s verkställighetsregler inte var nödvändig. I avsikt att stärka barnperspektivet så att det tydligare skulle framgå att LVU är en skyddslag där barnets bästa är det primära, föreslogs att den lagen skulle bli föremål för en översyn (prop. 1997/98:182 s. 13 f., 36 f. och 54 f., bet. 1998/99:SoU6, rskr. 171).
11.2 Europakonventionen
Europeiska konventionen d. 4 nov. 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) har ratificerats av Sverige och gäller som lag här i landet sedan den 1 januari 1995 (lagen [1994:1219] om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna).
Den europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (Europadomstolen) svarar sedan slutet av 1990-talet ensam för kontrollen av att konventionsstaterna fullgör de förpliktelser som de åtagit sig genom konventionen. Tidigare svarade två skilda organ
SOU 2005:43 Internationella konventioner m.m.
645
för denna kontroll: den europeiska kommissionen för de mänskliga rättigheterna (Europakommissionen) och Europadomstolen. Den enskilde fick då klaga till Europakommissionen, som gjorde en första granskning. Under vissa förutsättningar kunde kommissionen hänskjuta målet till Europadomstolen, som då fattade det slutliga avgörandet. I de mål som inte hänsköts till domstolen och som inte avvisades av kommissionen, fattades det slutliga avgörandet av Europarådets ministerkommitté.
Artikel 6 i Europakonventionen handlar om rätten till domstolsprövning och till en rättvis rättegång. I artikeln anges bl.a. att var och en, vid prövningen av hans civila rättigheter och skyldigheter, skall vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag (artikel 6.1).
Som framgår av artikeln gäller garantierna inte alla rättsliga förfaranden, utan garantierna skall åtnjutas av den enskilde när det gäller att pröva hans eller hennes civila rättigheter och skyldigheter. Europadomstolen har slagit fast att artikeln är tillämplig under förutsättning att det föreligger en reell och seriös tvist, att tvisten gäller en rättighet som har sin grund i den nationella rätten, och att denna rättighet kan karakteriseras som en civil rättighet (Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2 uppl., 2002, s. 134).
Familjerättsliga tvister är en typ av tvister som rör civila rättigheter och som därför anses falla under tillämpningsområdet för artikel 6. Även verkställigheten av en dom i en sådan tvist anses som en del av det förfarande varigenom de civila rättigheterna fastställs. I fallet Nuutinen mot Finland (dom den 27 juni 2000, Reports of Judgments and Decisions 2000–VIII), som gällde frågor om rätten till umgänge med barn och avgörande inom skälig tid, konstaterade Europadomstolen att artikel 6.1 är tillämplig på förfarandet i sin helhet, alltså även verkställighetsprocessen.
Fallet Price mot Storbritannien (Europakommissionens beslut den 14 juli 1988, ansökan nr 12402/86) gällde bl.a. frågan om umgänge mellan farföräldrar och deras barnbarn, som hade omhändertagits av de sociala myndigheterna, kunde anses som en civil rättighet i artikelns mening. De sociala myndigheterna hade avslagit farföräldrarnas begäran om umgänge med barnbarnet. Europakommissionen konstaterade att mor- och farföräldrar enligt engelsk rätt under vissa förutsättningar har rätt att väcka talan vid domstol bl.a. i fråga om umgänge med barnbarn. Bestämmelsen i fråga gäller enligt Europakommissionen emellertid inte barn som är omhänder-
Internationella konventioner m.m. SOU 2005:43
646
tagna av de sociala myndigheterna och därför kunde den inte anses innebära att mor- och farföräldrar getts en självständig rätt till umgänge med omhändertagna barnbarn. Europakommissionen fann därför att denna begränsade processuella bestämmelse inte innehåller några sådana självständiga rättigheter avseende umgänge som medför att fråga är om en civil rättighet. Följaktligen fann Europakommissionen att, eftersom engelsk rätt inte tillerkänner mor- och farföräldrar någon rätt i fråga om umgänge i förhållande till omhändertagna barnbarn, någon kränkning mot artikel 6 inte kunde anses föreligga.
I fallet Koskinen mot Sverige (Europadomstolens beslut den 3 december 2002, ansökan nr 27753/95) hade morföräldrarna begärt att socialnämnden skulle väcka talan vid domstol om umgänge med deras barnbarn. Socialnämnden beslöt att inte väcka sådan talan. Morföräldrarna överklagade inte detta beslut. Morföräldrarna gjorde inför Europadomstolen gällande att de svenska myndigheterna hade kränkt deras rättigheter enligt artikel 6 och 8 Europakonventionen, bl.a. eftersom morföräldrarna ansåg att svensk lag inte gav dem möjlighet att överklaga socialnämndens beslut att inte väcka talan. Europadomstolen beslöt att inte ta upp klagomålet mot Sverige till prövning i sak, eftersom klagomålet inte hade anhängiggjorts vid Europadomstolen inom rätt tid. Emellertid påpekade Europadomstolen i sitt beslut att svensk lag är oklar när det gäller möjligheten att överklaga en socialnämnds beslut att inte väcka talan vid domstol om umgänge. Av Europadomstolens uttalanden i det sammanhanget framgår också att det inte heller är klart att socialnämndens beslut om att inte väcka talan om umgänge innebär en prövning av klagandenas civila rättigheter, eftersom svensk lag inte ger mor- och farföräldrar några rättigheter i förhållande till barnbarnen.
För att konventionens garantier i fråga om ett rättvist rättegångsförfarande skall bli effektiva måste det finnas en grundläggande rätt till domstolsprövning, dvs. en rätt att få tillträde till domstol. Om domstols behörighet är utesluten enligt nationell rätt i en fråga som omfattas av artikel 6.1, föreligger således ett brott mot konventionen. Rätten till domstolsprövning är emellertid inte absolut och undantagslös utan får begränsas på olika sätt under förutsättning att begränsningarna tjänar ett legitimt ändamål och står i rimlig proportion till detta ändamål. Ett proportionalitetskrav gäller också på detta område. Framför allt får begränsningarna inte vara så långtgående att de urholkar det centrala innehållet i den av artikeln garanterade rättigheten (Danelius, s. 151 f.).
SOU 2005:43 Internationella konventioner m.m.
647
För att domstolsprövningen skall erbjuda de rättssäkerhetsgarantier som artikel 6 kräver, måste domstolarna uppfylla högt ställda krav på oberoende och opartiskhet. När det gäller begreppet ”opartiskhet” har Europadomstolen urskilt två element: kravet på att varje domare faktiskt skall döma opartiskt mellan parterna (subjektiv opartiskhet) och kravet på att det för en objektiv iakttagare inte får föreligga några legitima tvivel om domstolens opartiskhet (objektiv opartiskhet). Eftersom det i regel är omöjligt att visa att en domare i verkligheten brustit i opartiskhet, har huvudvikten lagts vid det senare elementet – den objektiva opartiskheten – i flertalet av de fall som behandlats av Europadomstolen (Danelius, s. 167 f.). Problem när det gäller frågan om domstolens opartiskhet kan i vissa fall uppkomma om en domare före eller under en huvudförhandling har fattat olika beslut. Europadomstolen har konstaterat att det förhållandet att en domare häktat den tilltalade inte i och för sig diskvalificerar honom från att döma i målet. Den praxis som bildats innebär att det måste föreligga speciella omständigheter för att domaren på grund av att han beslutat om häktning inte längre skall anses opartisk i målet (se fallet Hauschildt mot Danmark, dom den 24 maj 1989, Serie A nr 154). Problem kan också uppkomma om samma domare deltar i två rättegångar som har ett visst sakligt samband med varandra. Detta samband kan ibland vara så starkt att ett avgörande i det ena målet kan anses föregripa ställningstaganden som måste göras i det andra målet. I fallet Rojas Morales mot Italien (dom den 16 november 2000 [ej publicerad], ansökan nr 39676/98) var Rojas Morales åtalad för narkotikabrott, men en annan person som var inblandad i samma narkotikahantering dömdes först. I den domen gjordes uttalanden om Rojas Morales, som förmodades ha organiserat smuggling av narkotika. Senare dömdes Rojas Morales av en domstol i vilken ordföranden och en av de övriga ledamöterna var desamma som i det första målet. Eftersom de redan i den första domen hade uttalat sig om Rojas Morales och dennes roll i narkotikahanteringen, kunde de i det andra målet befaras ha en förutfattad mening i skuldfrågan, och domstolen var enligt Europadomstolen under sådana förhållanden inte opartisk (Danelius, s. 174 f.).
Artikel 8 i Europakonventionen angår rätten till skydd för bl.a. privat- och familjelivet. I artikeln anges att var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens (artikel 8.1). Offentlig myndighet får inte inskränka åtnjutande av denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den
Internationella konventioner m.m. SOU 2005:43
648
allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter (artikel 8.2). Primärt innebär artikel 8 att staten skall avhålla sig från ingrepp i den skyddade rättigheten. Men har staten ingripit, gäller det att avgöra om ingreppet omfattas av undantagsbestämmelsen i artikel 8.2. Är så inte fallet, är ingreppet konventionsstridigt (Danelius, s. 261 ff.).
Lagstiftning som gäller vårdnad om barn, barns boende och föräldrars umgänge med barn faller inom tillämpningsområdet för artikel 8. Detsamma gäller de avgöranden i enskilda fall som nationella domstolar eller myndigheter träffar i sådana frågor. Europadomstolen kan därför i princip pröva om sådana lagbestämmelser eller avgöranden motsvarar konventionens krav på att familjelivet skall respekteras. Samtidigt är det tydligt att någon egentlig omprövning av nationella avgöranden inte kan eller bör ske. Dessa är ofta grundade på en avvägning av olika intressen – barnets, mammans och pappans – och hur denna avvägning utfaller är något som Europadomstolen endast undantagsvis har anledning att kritisera. Det kan dock ibland finnas aspekter av mera generellt intresse, som Europadomstolen kan ha synpunkter på. Den förälder som vid skilsmässa inte får vårdnaden om sitt barn skall enligt artikel 8 som huvudregel ha rätt till umgänge med barnet. Det kan emellertid finnas särskilda skäl att utesluta umgängesrätt, i vart fall temporärt. Förälderns och barnets intressen skall vägas mot varandra, och barnets intressen skall därvid tillmätas särskild vikt. Om umgängesrätten utesluts eller kraftigt begränsas, är det fråga om ett ingrepp i förälderns rätt som måste rättfärdigas enligt kriterierna i artikel 8.2. Det gäller därvid att avgöra om inskränkningen i den skyddade rättigheten är proportionerlig. I artikel 8 ingår också krav på förfarandet i mål om vårdnad, boende och umgänge. De berörda måste ha möjlighet att på ett effektivt sätt delta i rättegången (Danelius, s. 283 ff.).
I fallet Sahin mot Tyskland (dom den 8 juli 2003, ansökan nr 30943/96) hade de tyska domstolarna avslagit en pappas yrkande om umgänge med sin då femåriga dotter. Europadomstolen konstaterade att de tyska domstolarna hade anfört relevanta skäl för att rättfärdiga sitt beslut: domstolarna hade tagit hänsyn till de allvarliga spänningarna mellan föräldrarna och risken för att ett umgänge skulle inverka negativt på barnets utveckling. Europadomstolen påpekade att det inte räckte att konstatera detta, utan hänsyn måste också tas till om beslutsprocessen i sin helhet hade erbjudit sökanden det erforderliga skyddet av hans intressen. I denna
SOU 2005:43 Internationella konventioner m.m.
649
del konstaterade Europadomstolen bl.a. att det inte kan krävas att de nationella domstolarna alltid skall höra barnet direkt i frågor om umgänge. Detta ansåg Europadomstolen vara beroende av de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall med hänsyn till det enskilda barnets ålder och mognad. I det aktuella fallet var barnet drygt fem år gammalt och de tyska domstolarna hade grundat sitt avgörande i frågan om umgänge på vad som hade anförts av en psykolog, som hade träffat barnet och vars kompetens det inte fanns skäl att ifrågasätta. Mot denna bakgrund fann Europadomstolen att de tyska domstolarna hade haft tillräckligt underlag för sitt beslut att avslå pappans begäran om umgänge. Någon kränkning mot artikel 8 ansågs således inte föreligga.
Även i fallet Sommerfeld mot Tyskland (dom den 8 juli 2003, ansökan nr 31871/96) hade domstolarna avslagit en pappas yrkande om umgänge med sin dotter. Liksom i fallet Sahin mot Tyskland kunde Europadomstolen konstatera att de tyska domstolarna hade anfört relevanta skäl för att rättfärdiga sitt beslut: domstolarna ansåg att den då trettonåriga flickans emotionella och psykologiska jämvikt skulle kunna skadas allvarligt om hon tvingades att träffa sin pappa, eftersom hon klart hade uttryckt att hon inte ville träffa honom. Europadomstolen påpekade även i detta fall att det inte räckte med detta, utan hänsyn måste också tas till om beslutsprocessen i sin helhet hade erbjudit sökanden det erforderliga skyddet av hans intressen. I denna del konstaterade domstolen bl.a. att det inte kan krävas att de nationella domstolarna alltid skall inhämta ett uttalande från psykologisk expertis i frågor om umgänge. Detta ansåg Europadomstolen vara beroende av de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall med hänsyn till det enskilda barnets ålder och mognad. I det aktuella fallet hade den trettonåriga flickan hörts inför domstol och domstolen hade själv kunnat värdera hennes utsaga och bedöma om hon hade tagit ställning i frågan utan att vara påverkad av andra. Mot denna bakgrund fann Europadomstolen att de tyska domstolarna hade haft tillräckligt underlag för sitt beslut att avslå pappans begäran om umgänge. Någon kränkning mot artikel 8 ansågs således inte föreligga.
Myndigheter och domstolar är inte bara skyldiga att fatta beslut i frågor om vårdnad och umgänge, utan har också ett ansvar för att vårdnaden eller umgänget kan utövas i praktiken.
I fallet Glaser mot Storbritannien (dom den 19 september 2000, ansökan nr 32346/96) konstaterade Europadomstolen att både de engelska och skotska domstolarna har möjlighet att använda sig av
Internationella konventioner m.m. SOU 2005:43
650
flera typer av åtgärder för att avgöranden om vårdnad och umgänge skall bli verkställda, t.ex. möjligheten att få information från andra myndigheter i syfte att lokalisera en person samt möjligheten att sätta någon i fängelse och beslagta egendom. I det aktuella fallet hade mamman, trots domstolsavgörande, vägrat pappan umgänge med barnen och hade sedermera flyttat till okänd ort tillsammans med barnen. Domstolarna hade vidtagit flera åtgärder i syfte att få veta mammans nya adress. Enligt Europadomstolen kunde domstolarna inte vid någon tidpunkt rimligen ha vidtagit fler tvångsåtgärder än vad de gjorde. Europadomstolen fann att myndigheterna, i den mycket svåra situation som rådde i fallet, hade gjort en rimlig avvägning mellan de konkurrerande intressena. Någon kränkning mot artikel 8 förelåg därför inte.
I fallet Maire mot Portugal (dom den 26 juni 2003, ansökan nr 48206/99) hade en mamma, efter att pappan av fransk domstol hade fått vårdnaden om deras gemensamma pojke, fört pojken från Frankrike till Portugal. Europadomstolen ansåg att de portugisiska myndigheterna skulle ha gjort mer för att ingripa mot mammans vägran att följa domstolsavgörandet. Enligt Europadomstolen hade den långa tid som förflutit innan pojken hade lokaliserats skapat en faktisk situation som var oförmånlig för pappan. Europadomstolen ansåg mot denna bakgrund att de portugisiska myndigheterna inte hade vidtagit adekvata och effektiva åtgärder för att verkställa domstolsavgörandet och återföra pojken till hans pappa. En kränkning mot artikel 8 ansågs således föreligga. I det liknande fallet Ignaccolo-Zenide mot Rumänien (dom den 25 januari 2000, ansökan nr 31679/96) hade myndigheterna inte gjort något för att underlätta en slutlig återförening mellan barnen och mamman och en kränkning mot artikel 8 ansågs därför föreligga även i detta fall.
I fallet Hansen mot Turkiet (dom den 23 september 2003, ansökan nr 36141/97) hade en pappa, med mammans samtycke, rest med sina två döttrar till Turkiet, men olovligen kvarhållit dem där. De turkiska domstolarna beslöt att pappan skulle ha vårdnaden om barnen och att mamman skulle ha umgänge med dem i viss omfattning. Under drygt sex år fick mamman träffa sina döttrar endast fyra gånger. Pappan dömdes vid tre tillfällen till böter för att han inte hade rättat sig efter domen om umgänge. Europadomstolen konstaterade att de turkiska myndigheterna under den långa tid som domstolsförfarandet pågått inte hade vidtagit några åtgärder för att mamman skulle få träffa sina barn. De hade t.ex. inte begärt medverkan av sociala myndigheter för att underlätta mammans kontakter
SOU 2005:43 Internationella konventioner m.m.
651
med barnen eller skapa ett bättre samarbetsklimat mellan mamman och pappan. Myndigheterna ansågs inte heller ha ingripit med effektiva åtgärder mot pappan när denne vid olika tillfällen hade undanhållit barnen och sökt försvåra för mamman att utöva umgänget; utdömandet av böter mot pappan ansågs inte som en effektiv och adekvat åtgärd. En kränkning mot artikel 8 ansågs därför föreligga.
Europadomstolen har uttalat att begreppet ”familjeliv” i artikel 8 inkluderar i vart fall banden mellan nära släktingar, t.ex. banden mellan mor- och farföräldrar och barnbarn, eftersom sådana släktingar kan spela en stor roll i familjelivet. I ett fall som bedömts av Europakommissionen ansågs relationen mellan en morbroder och hans systerson vara så nära att artikel 8 var tillämplig (se fallet Boyle mot Storbritannien, Europakommissionens beslut den 9 februari 1993). Europadomstolen har vidare uttalat att ”respekt” för familjelivet i det avseendet innebär en skyldighet för staten att agera på ett sätt som tillåter dessa band att utvecklas normalt (se t.ex. fallet Scozzari och Giunta mot Italien, dom den 13 juli 2000, ansökan nr 39221/98 och 41963/98). Det är dock tydligt att de rättigheter som kan härledas ur artikel 8 är mindre långtgående när det gäller mera avlägsna familjerelationer än i fråga om förhållandet mellan makar och mellan föräldrar och minderåriga barn (Danelius, s. 282).
I det ovan nämnda fallet Price mot Storbritannien hade Europakommission i ett tidigare beslut tagit ställning till om en kränkning mot artikel 8 förelåg (Europakommissionens beslut den 9 mars 1988, ansökan nr 12402/86). De sociala myndigheterna hade avslagit farföräldrarnas begäran om att få träffa sitt omhändertagna barnbarn. Europakommissionen fann att relationen mellan farföräldrarna och barnbarnet var sådan att artikel 8 var tillämplig. Europakommissionen hade därefter att ta ställning till om de sociala myndigheternas ingrepp kunde rättfärdigas enligt kriterierna i artikel 8.2. Därvid hade Europakommissionen bl.a. att avgöra om farföräldrarna kunde anses ha varit tillräckligt delaktiga i beslutsprocessen. Europakommissionen konstaterade att det i normala fall inte kan krävas av myndigheterna att mor- och farföräldrar görs delaktiga i beslutsprocessen i den grad som krävs när det gäller barnets föräldrar. I det aktuella fallet hade de sociala myndigheterna inbjudit farföräldrarna att vid tre efterföljande sammanträden göra framställningar rörande umgänget mellan dem och barnbarnet. Europakommissionen fann att farföräldrarnas åsikter hade beaktats och att de hade fått möjlighet att vid flera tillfällen göra framställningar till de sociala myndigheterna i avsikt att få frågan omprövad. Enligt
Internationella konventioner m.m. SOU 2005:43
652
Europakommissionens bedömning hade farföräldrarna tillåtits medverka i beslutsprocessen i sådan grad att någon kränkning mot artikel 8 inte kunde anses föreligga.
11.3 Bryssel II-förordningen m.m.
Europeiska unionens råd (rådet) antog den 29 maj 2000 förordning (EG) nr 1347/2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar för makars gemensamma barn. Förordningen, som benämndes Bryssel II-förordningen, innehöll bl.a. regler om att en part genom ett särskilt ansökningsförfarande (exekvaturförfarande) kunde få fastställt att en dom som har meddelats i en medlemsstat får verkställas i en annan medlemsstat.
Den 27 november 2003 antog rådet en ny förordning, förordning (EG) nr 2201/2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000. Den nya förordningen benämns, liksom sin föregångare, för Bryssel II-förordningen. Den nya förordningen trädde i kraft den 1 augusti 2004, men dess bestämmelser har, med några få undantag, börjat tillämpas först den 1 mars 2005. Liksom den äldre Bryssel IIförordningen är den nya förordningen bindande och direkt tillämplig för alla EU:s medlemsstater utom Danmark.
Den nya Bryssel II-förordningens tillämpningsområde är utvidgat jämfört med den äldre förordningens på så sätt att den nya förordningen är tillämplig på alla avgöranden om föräldraansvar, oberoende av eventuella anknytningar till ett äktenskapsmål.
När det gäller erkännande och verkställighet av domar och beslut är huvudregeln fortfarande att ett exekvaturförfarande skall användas. En ansökan om sådan verkställbarhetsförklaring får avslås endast under vissa särskilda förutsättningar, t.ex. om domen, i strid med grundläggande rättegångsregler i den medlemsstat där den görs gällande, har meddelats utan att barnet har fått möjlighet att komma till tals, såvida det inte är fråga om ett brådskande fall. Enligt den nya Bryssel II-förordningen är exekvaturförfarandet emellertid inte längre nödvändigt när det gäller vissa domar om vårdnad, som har meddelats efter det att en domstol har avslagit en begäran om återlämnande av barnet enligt 1980 års Haagkonvention om de civila
SOU 2005:43 Internationella konventioner m.m.
653
aspekterna på internationella bortföranden av barn, och när det gäller vissa domar om umgänge.
När det gäller umgängesdomar kan dessa under vissa förutsättningar verkställas direkt (dvs. utan exekvaturförfarande) i en annan medlemsstat, om domen är försedd med ett intyg som garanterar att vissa grundläggande rättssäkerhetskrav har iakttagits under förfarandet. Intyget skall garantera bl.a. att alla parter har fått möjlighet att yttra sig och att barnet har fått möjlighet att komma till tals, om detta inte ansetts olämpligt med hänsyn till barnets ålder eller mognad (artikel 41).
När det gäller 1980 års Haagkonvention innehåller den nya Bryssel II-förordningen regler som kompletterar konventionen (Haagkonventionen har införlivats med svensk rätt genom lagen [1989:14] om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn, se avsnitt 10.4). Enligt den nya Bryssel II-förordningen får t.ex. ett återlämnande enligt Haagkonventionen inte vägras om den som har begärt barnets återlämnande inte har fått möjlighet att yttra sig. Domstolen skall vidare säkerställa barnets möjligheter att komma till tals under förfarandet, om detta inte förefaller olämpligt med hänsyn till barnets ålder och mognad. Meddelar domstolen ett beslut som innebär att barnet inte skall återlämnas skall vissa handlingar skickas till centralmyndigheten eller domstolen i den stat där barnet hade sitt hemvist före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet. Domstolen eller centralmyndigheten skall underrätta parterna och ge dem tillfälle att inom tre månader väcka talan inför domstolen så att frågan om vårdnad kan prövas. Om en sådan talan om vårdnad väcks och domen i det målet innebär att barnet skall återlämnas är den direkt verkställbar (dvs. utan exekvaturförfarande) om den har försetts med ett intyg. Ett krav för att intyg skall kunna utfärdas är bl.a. att barnet har fått möjlighet att komma till tals, om detta inte ansetts olämpligt med hänsyn till barnets ålder och mognad (artikel 42).
Av den nya Bryssel II-förordningen följer att verkställighetsförfarandet skall regleras av lagen i den verkställande medlemsstaten. Varje dom som meddelats av domstol i en annan medlemsstat och har förklarats vara verkställbar i enlighet med förordningens bestämmelser om verkställbarhetsförklaring eller försetts med intyg i ursprungsmedlemsstaten, skall verkställas i den verkställande medlemsstaten på samma villkor som om den hade meddelats i den medlemsstaten (artikel 47). Detta innebär att när en utländsk dom
Internationella konventioner m.m. SOU 2005:43
654
med intyg skall verkställas i Sverige, sker detta på samma villkor som om domen hade meddelats i Sverige, dvs. enligt 21 kap. FB.
Utredningen om föräldraansvar och skydd av barn i internationella situationer (utredningen) har haft i uppdrag att föreslå de kompletterande svenska bestämmelser som behövs till den nya Bryssel II-förordningen. När det gäller det svenska verkställighetsförfarandet har utredningen gjort den bedömningen att det saknas behov av kompletterande bestämmelser för de allmänna förvaltningsdomstolarnas del. Enligt utredningen är syftet med Bryssel II-förordningen att uppnå likabehandling av nationella och utländska domar, inte att harmoniera verkställighetsförfarandet i medlemsstaterna. Utredningen gör den bedömningen att de avgöranden om föräldraansvar som skall verkställas enligt Bryssel II-förordningen i de allra flesta fall kommer att röra frågor om vårdnad, boende och umgänge, men det kan dock också bli fråga om verkställighet av ett avgörande som inte har någon direkt motsvarighet i 6 kap. FB och där verkställighet inte går ut på överlämnande av eller umgänge med barn. Utredningen nämner särskilt frågor om indirekt umgänge (se avsnitt 4.4 Annan kontakt än umgänge) och föreläggande till en förälder om att lämna information om barnet till den andra föräldern. Utredningen påpekar att någon ändring av de svenska verkställighetsreglerna, på grund av detta förhållande, inte gjordes inför den äldre Bryssel II-förordningens ikraftträdande. Visserligen, menar utredningen, kan ett utländskt avgörande nu, till skillnad från förfaranden enligt den äldre Bryssel II-förordningen, bli direkt verkställbart här. Utredningen gör dock den bedömningen att detta inte är en skillnad som enbart i sig medför att de svenska verkställighetsreglerna skulle behöva ändras. Enligt utredningen är det snarare på det viset att de materiella förutsättningarna följer direkt av Bryssel II-förordningen, och att svensk domstol med hjälp av de svenska verkställighetsbestämmelserna får hantera de villkor som den utländska domen ställer upp. När det gäller frågan om det behöver införas en bestämmelse om reservforum för de allmänna förvaltningsdomstolarnas del anser utredningen att de gällande reglerna i 21 kap. FB får anses täcka de situationer där verkställighet skall ske enligt den nya Bryssel II-förordningen. Enligt utredningen torde något behov av reservforum inte ha uppkommit genom Bryssel II-förordningen (SOU 2004:80 s. 74 f.). Betänkandet har remissbehandlats och bereds för närvarande i Justitiedepartementet.
SOU 2005:43 Internationella konventioner m.m.
655
11.4 Den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter
Inom Europarådet har utarbetats en konvention rörande barns rättigheter, den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter (European Convention on the Exercise of Children´s Rights, ETS No. 160). Konventionen öppnades för undertecknande den 25 januari 1996. Sverige undertecknade konventionen samma dag men har inte ratificerat den.
Syftet med konventionen är att förbättra barns ställning i familjerättsprocesser; att säkerställa att barn – själva eller genom andra personer eller organ – blir informerade och tillåts delta i förfaranden som berör dem inför en judiciell myndighet, t.ex. en domstol. Konventionen är avsedd att vara ett komplement till FN:s barnkonvention och skall hjälpa länderna att skapa de processuella regler som behövs för att barnkonventionen skall kunna genomföras på ett riktigt sätt.
Uppdraget att överväga vad som bör göras för att Sverige skall kunna ratificera konventionen lämnades till en utredare och resulterade i departementspromemorian Utövandet av barns rättigheter i familjerättsprocesser (Ds 2002:13).
I promemorian föreslås att Sverige skall ratificera konventionen. Enligt konventionen skall varje land i den nationella lagstiftningen välja ut minst tre områden på vilka konventionen skall vara tillämplig. I promemorian föreslås att konventionen skall tillämpas på fem områden: mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge, adoptionsärenden samt mål och ärenden enligt LVU.
I promemorian görs den bedömningen att gällande rätt på de utvalda områdena står i god överensstämmelse med konventionens bestämmelser. Enligt promemorian saknas dock en del bestämmelser, varför vissa ändringar måste göras med anledning av en ratifikation av konventionen. De förslag som lämnas i promemorian är alltså inte föranledda av att det har visat sig finnas ett behov av bestämmelserna, utan är föranledda av de krav som konventionen ställer. I det följande redogörs för vissa av de förslag till lagändringar som lämnas beträffande mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge.
I promemorian anges att gällande rätt endast säkerställer att de barn som förekommer i mål och ärenden där domstolen finner att barnets inställning kan ha betydelse får redovisa sin inställning. För att Sverige på ett bättre sätt skall uppfylla konventionens bestäm-
Internationella konventioner m.m. SOU 2005:43
656
melse rörande barns rätt att begära att bli tillfrågade om och få redovisa sin inställning föreslås i promemorian att domstol och socialnämnd (vid ärenden om prövning av om föräldrars avtal skall godkännas) åläggs en skyldighet att, om det inte är olämpligt, inhämta upplysningar om barnets inställning i alla mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge. Enligt promemorian skall domstolen och socialnämnden göra samma överväganden när det gäller frågan om det är olämpligt att inhämta upplysningar om barnets inställning, som den som utför en utredning om vårdnad, boende eller umgänge gör när det gäller frågan om det är olämpligt att söka klarlägga barnets inställning. Vem som skall ta reda på barnets inställning och i förekommande fall framföra denna till domstolen eller socialnämnden får enligt promemorian avgöras från fall till fall. I promemorian anges att domstolen kan inhämta sådana upplysningar genom den som utför vårdnadsutredningen, genom att höra barnet självt (även fortsättningsvis avses dock att bestämmelsen om domstols hörande av barn skall tillämpas enbart i undantagsfall), genom det särskilda biträdet (ett förslag om särskilt biträde för barn finns i promemorian, se nedan) eller genom föräldrarna, vilket antas bli det normala när föräldrarna är överens. Socialnämnden kan enligt promemorian antingen prata med barnet själv eller ta reda på barnets inställning genom föräldrarna.
I promemorian föreslås vidare att domstol och socialnämnd (vid ärenden om prövning av om föräldrars avtal skall godkännas) åläggs en skyldighet att se till att barnet har fått den information i saken som inte är olämplig för barnet och som kan antas vara av betydelse för barnet. Det föreslås också att den som utför en vårdnadsutredning i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge åläggs en skyldighet att lämna barnet nämnda slags information och redovisa för rätten dels att information till barnet har lämnats, dels vilken information som har lämnats. Det är endast sådan information som inte är olämplig för barnet som skall lämnas. Detta innebär enligt promemorian att domstolen och socialnämnden inte behöver se till att barnet informeras om barnet inte är gammalt eller moget nog att få information eller om det av någon annan anledning är olämpligt att information lämnas. Vidare är det endast sådan information som kan antas vara av betydelse för barnet som skall lämnas. I promemorian anges att sådan information kan vara vad målet eller ärendet rör sig om, vilka konsekvenser barnets inställning kan få för barnet och vad domstolens avgörande eller socialnämndens beslut kan innebära för barnet. I promemorian betonas att informa-
SOU 2005:43 Internationella konventioner m.m.
657
tionen måste anpassas till barnets ålder och mognadsgrad. Enligt promemorian torde det i allmänhet vara bäst för barnet att den som frågar barnet efter dess åsikt också lämnar barnet information i saken (se ovan angående barnets rätt att redovisa sin inställning).
I promemorian föreslås slutligen att domstolen i mål om vårdnad, boende och umgänge skall kunna förordna ett särskilt biträde för barnet om det finns synnerliga skäl. Synnerliga skäl innebär enligt promemorian att domstolen kan förordna ett biträde för barnet i tvister som är särskilt konfliktfyllda och där barnet kan antas ha ett behov av biträde och detta behov inte kan tillgodoses på något annat sätt. I promemorian anges att särskilt konfliktfyllda mål kan vara mål där konflikten mellan föräldrarna är så svår och djup att de inte längre alls förmår se till barnets bästa, mål där det förekommer påståenden om sexuella övergrepp eller misshandel samt tvister som har pågått i flera år och varit uppe till bedömning i olika omgångar. Enligt förslaget skall det särskilda biträdet ta till vara barnets intressen under förfarandet, lämna barnet stöd och hjälp samt lämna barnet information och se till att barnets inställning klarläggs. Det föreslås också att biträdet skall söka få föräldrarna att nå en samförståndslösning utifrån vad som är bäst för barnet.
Promemorian har remissbehandlats. Enligt uppgift är avsikten att promemorian skall beredas vidare i samband med beredningen av 2002 års vårdnadskommittés betänkande.
11.5 Den europeiska konventionen om umgänge med barn
Inom Europarådet har också utarbetats en konvention rörande umgänge med barn (Convention on Contact concerning Children, ETS No. 192). Konventionen öppnades för undertecknande den 15 maj 2003. Sverige har varken undertecknat eller ratificerat konventionen.
Enligt konventionen skall ett barn och dess föräldrar ha rätt att få och bibehålla regelbunden kontakt med varandra. Sådan kontakt får inskränkas eller vägras endast om det är nödvändigt med hänsyn till barnets bästa. Om det med hänsyn till barnets bästa inte är möjligt att bibehålla en oövervakad kontakt mellan barnet och dess förälder, skall möjligheten till övervakat direkt umgänge eller annan form av kontakt med denna förälder övervägas (artikel 4). Med ”kontakt” avses i konventionen direkt umgänge, annan kontakt än
Internationella konventioner m.m. SOU 2005:43
658
direkt umgänge samt information om barnet till den person som barnet skall ha kontakt med eller information om denna person till barnet (artikel 2). Enligt den förklarande rapporten till konventionen avses med ”annan kontakt än direkt umgänge” t.ex. kontakt via telefon, brev, fax eller e-post (punkt 22). Sådan kontakt kan, enligt rapporten, komplettera ett direkt umgänge eller ersätta ett direkt umgänge när särskilda omständigheter medför att ett direkt umgänge inte är möjligt, t.ex. därför att ett direkt umgänge skulle strida mot barnets bästa eller barnet och den person som barnet skall ha kontakt med bor långt ifrån varandra.
Kontakt mellan ett barn och en annan person än barnets föräldrar får, under förutsättning att detta är till barnets bästa, fastställas om personen i fråga har familjeband med barnet (artikel 5.1). Med ”annan person än barnets föräldrar” avses enligt den förklarande rapporten till konventionen (punkt 47) personer som har antingen ett nära familjeförhållande med barnet på grund av lag (t.ex. mor- och farföräldrar eller syskon) eller ett faktiskt familjeförhållande med barnet (t.ex. en tidigare familjehemsförälder, en styvförälder eller en faster).
11.6 1980 års Haagkonvention och 1980 års Europarådskonvention
År 1980 tillkom två konventioner rörande olovligt bortförda barn i internationella förhållanden: Europarådskonventionen den 20 maj 1980 om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt om återställande av vård av barn och Haagkonventionen den 25 oktober 1980 om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn.
Konventionerna införlivades med svensk rätt genom lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (se avsnitt 10.4 Överflyttningslagen).
659
12 Nordisk rätt
12.1 Danmark
12.1.1 Vårdnad och umgänge
Regler om vårdnad (forældremyndighed) och umgänge (samvær) finns i föräldramyndighetslagen (lov om forældremyndighed og samvær), som trädde i kraft den 1 januari 1996. Processuella bestämmelser finns i rättegångslagen (retsplejeloven). Eftersom statsamterna
1
har uppgifter på området kompletteras föräldramyndig-
hetslagen med administrativa föreskrifter. Även de generella reglerna i förvaltningslagen gäller för statsamternas del.
I Danmark beslutar domstol i frågor om vårdnad och statsamtet i frågor om umgänge.
2
Mellan föräldrar träffade avtal godkänns av
eller, i vissa fall, anmäls till statsamtet.
Vårdnadens innehåll och utövande
Vårdnadshavaren skall ta omsorg om barnet och beslutar om barnets personliga förhållanden utifrån barnets intressen och behov. Barnet skall behandlas med respekt för sin person och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling.
1
Statsamterna är självständiga regionala myndigheter. Organisatoriskt hör de under Inden-
rigs- og Sundhedsministeriet, men utför även uppgifter som hör under andra ministerier. Beslut har fattats om att statsamterna skall läggas ned vid utgången av år 2006. I stället skall fem nya regionala statliga kontor inrättas, som bl.a. skall utföra uppgifter på de familje- och personrättsliga områdena.
2
Beslut har fattats om att alla frågor om vårdnad och umgänge, efter utgången av år 2006,
alltid först skall tas upp av de statliga kontoren (se not 1). Frågorna kan föras till domstol endast i de fall kontorens vägledning och rådgivning inte har lett till att föräldrarna har kommit överens. Ministeriet for familie- og forbrugeranliggender har i februari 2005 lagt fram ett lagförslag enligt vilket domstolen, samtidigt med frågan om vårdnaden, skall kunna fatta beslut även i frågan om umgänge och annan kontakt än umgänge. Det krävs dock att en part har begärt det och att det är första gången domstolen tar ställning i vårdnadsfrågan. I övriga fall beslutar de statliga kontoren i frågorna om umgänge och annan kontakt än umgänge.
Nordisk rätt SOU 2005:43
660
Gemensam vårdnad kan inte beslutas mot en förälders vilja (samma gäller i Island). Reglerna om gemensam vårdnad bygger på förutsättningen att det föreligger enighet mellan föräldrarna i alla väsentliga frågor (t.ex. barnets skolgång, utbildning, flyttning o.d.) och att föräldrarna tillsammans kan lösa de problem som uppkommer. Kan föräldrarna inte enas är den enda möjligheten till konfliktlösning att den gemensamma vårdnaden upphör. Undantag gäller dock för frågan om umgänge med den förälder barnet inte bor hos, som kan regleras även om föräldrarna har gemensam vårdnad (denna möjlighet finns i samtliga nordiska länder). Frågan om barnets boende kan däremot inte regleras vid gemensam vårdnad (samma gäller i Island). Beslut av mer vardaglig karaktär får fattas av den ena vårdnadshavaren ensam, även om det inte finns ett uttryckligt bemyndigande från den andra vårdnadshavaren.
Är vårdnadshavaren, en av två vårdnadshavare eller båda vårdnadshavarna förhindrade att fatta beslut om barnets personliga förhållanden, kan statsamtet avgöra vem som skall ha vårdnaden om barnet under den tid hindret varar. Bestämmelsen kan tillämpas t.ex. om den ena vårdnadshavaren blir allvarligt sjuk och det finns behov av att skapa behörighet för den andra vårdnadshavaren att ensam fatta beslut rörande barnet.
Den finns en särskild regel som föreskriver att båda föräldrarna – om de har gemensam vårdnad men är oense om vem av dem som skall ha ensam vårdnad om barnet – skall samtycka till att barnet lämnar landet.
Vårdnadshavare
Är föräldrarna gifta med varandra vid barnets födelse eller ingår de senare äktenskap har de gemensam vårdnad om barnet. Den gemensamma vårdnaden består även efter föräldrarnas separation och skilsmässa, om de inte ingår avtal om upphörande av den gemensamma vårdnaden eller någon av föräldrarna vid domstol kräver att den gemensamma vårdnaden skall upphöra. Har en förälder, på grund av avtal eller avgörande av domstol, ensam vårdnad om barnet, blir dock vårdnaden åter gemensam om gifta men separerade (dvs. ännu inte skilda) föräldrar återupptar eller fortsätter samlivet. Är föräldrarna ogifta eller frånskilda kan de åter få gemensam vårdnad om barnet om de ingår avtal om detta.
SOU 2005:43 Nordisk rätt
661
Har gifta föräldrar separerat före barnets födelse blir mamman ensam vårdnadshavare. Detta gäller dock inte om föräldrarna har ingått avtal om gemensam vårdnad eller har avgett en förklaring enligt barnlagen (børneloven, som innehåller bestämmelser om faderskap) om att de tillsammans skall ta omsorg om och ansvar för barnet. Återupptas samlivet mellan makarna och har mamman sedan barnets födelse varit ensam vårdnadshavare, står barnet därefter under båda föräldrarnas vårdnad.
Föräldrar, som inte är gifta med varandra vid barnets födelse, har gemensam vårdnad om barnet om de har avgett en omsorgs- och ansvarsförklaring enligt barnlagen (se ovan) eller ingått avtal om gemensam vårdnad. Om föräldrarna inte avger förklaring eller träffar avtal, är mamman ensam vårdnadshavare.
Avtal om vårdnad m.m.
Föräldrar, som inte har gemensam vårdnad om barnet, kan träffa avtal om att de skall ha gemensam vårdnad. Föräldrar, som har gemensam vårdnad, kan avtala att en av dem i fortsättningen ensam skall ha vårdnaden om barnet. Föräldrar kan också avtala att den av föräldrarna som inte har vårdnaden om barnet, i fortsättningen ensam skall ha vårdnaden. För att bli gällande måste nu nämnda avtal anmälas till statsamtet. Statsamtet företar endast en formell prövning av avtalet och prövar således inte om innehållet är ändamålsenligt för barnet och föräldrarna. Pågår en vårdnadstvist vid domstol kan anmälan i stället göras dit.
I Danmark (liksom i Island) kan vårdnaden om barnet överföras till annan än en förälder endast genom avtal (och alltså inte genom dom), i de fall barnets vårdnadshavare inte har avlidit. Vårdnaden kan överföras till äkta makar gemensamt, t.ex. den ena av barnets föräldrar och dennes make. För att bli gällande måste avtalet godkännas av statsamtet. Avtalet skall godkännas om det inte strider mot vad som är bäst för barnet och får inte vara tidsbegränsat eller på annat sätt villkorat. Pågår en vårdnadstvist vid domstol kan avtalet i stället godkännas av den domstolen.
Föräldrar kan träffa avtal både i fråga om umgänge och om barnets boende. Det finns dock inga bestämmelser i föräldramyndighetslagen om sådana avtal; det finns således inga krav på att ett avtal om umgänge eller boende skall anmälas till eller godkännas av statsamtet för att bli gällande. Om föräldrarna önskar det, kan dock
Nordisk rätt SOU 2005:43
662
statsamtet utfärda ett beslut rörande umgänget (men inte om barnets boende) i enlighet med föräldrarnas avtal.
I Danmark (liksom i Sverige och Norge) finns ingen möjlighet för föräldrar att få ett avtal om underhållsbidrag till barnet godkänt av statsamtet. Statsamtet har dock möjlighet att hjälpa föräldrarna med nedtecknande av ett avtal och att informera dem om gällande rätt och praxis.
Upphörande av gemensam vårdnad
Lever föräldrar, som har gemensam vårdnad om barnet, inte tillsammans eller avser någon av dem att avbryta samlivet, kan var och en av dem kräva att den gemensamma vårdnaden skall upphöra. Om inte någon av föräldrarna kräver ensam vårdnad vid samlivets upphörande, fortsätter de att ha gemensam vårdnad om barnet.
Är föräldrarna eniga om vem av dem som ensam skall ha vårdnaden om barnet kan de träffa avtal om detta. Är föräldrarna oeniga om vem av dem som skall vara ensam vårdnadshavare skall domstol avgöra vem av föräldrarna som skall ha vårdnaden om barnet. Domstolen skall vid sin prövning ta särskild hänsyn till vad som är bäst för barnet. Domstolen kan inte mot en förälders vilja vägra att upplösa den gemensamma vårdnaden.
Överförande av vårdnaden till pappan genom dom
Av de nordiska länderna är det endast i Danmark som särskilda regler gäller för ogifta pappor som väcker talan vid domstol om överflyttning av vårdnaden. Har de ogifta föräldrarna levt tillsammans under en längre tid utan att ha haft gemensam vårdnad om barnet, och begär pappan vid samlivets upphörande (talan skall som regel ha väckts inom några månader) att få vårdnaden om barnet, skall domstol avgöra, med särskild hänsyn till vad som är bäst för barnet, vem av föräldrarna som skall ha vårdnaden om barnet. Vid prövningen av frågan om det föreligger en längre tids samliv mellan föräldrarna skall hänsyn tas till hur stor del av barnets levnad som föräldrarna har bott tillsammans. Inleds samlivet först en tid efter barnets födelse ställs större krav på samlivets längd, än om föräldrarna bodde tillsammans vid barnets födelse.
SOU 2005:43 Nordisk rätt
663
Är nämnda villkor inte uppfyllda, dvs. en längre tids samliv och att talan har väckts vid samlivets upphörande, gäller i stället att domstol kan överföra vårdnaden från mamman till pappan om ändringen är bäst för barnet. Vid avgörandet skall domstolen lägga vikt vid om vårdnadshavaren utan rimliga skäl hindrar genomförandet av umgänget. Om föräldrarna anses lika lämpliga som vårdnadshavare behåller mamman som huvudregel vårdnaden.
Ändring av avtal och avgöranden om vårdnad genom dom
I de nordiska ländernas lagstiftning finns inga processuella begränsningar för att domstol eller myndighet skall ta upp en fråga om ändring av ett tidigare avgörande eller ett avtal om vårdnad, boende eller umgänge. Däremot innehåller dansk, finsk och norsk lagstiftning begränsande regler av materiell karaktär.
Enligt den danska bestämmelsen kan domstolen, om den ena föräldern med stöd av avtal eller dom har ensam vårdnad om barnet, när särskilda skäl talar för detta, överföra vårdnaden till den andra föräldern, om det är bäst för barnet, särskilt på grund av väsentligt ändrade förhållanden. Vid avgörandet av vårdnadsfrågan skall domstolen lägga vikt vid om vårdnadshavaren utan rimliga skäl hindrar genomförandet av umgänget. Bestämmelsens krav på särskilda skäl skall säkra att barnet får växa upp i lugn och ro och inte bli en ”kastboll” mellan föräldrarna. Domstolen skall inte avstå från att besluta om ändring i de fall då hänsynen till barnet talar för detta, t.ex. när barnet sedan en längre tid bor hos den förälder som inte har vårdnaden om barnet. Även om förhållandena i stort sett inte har ändrats sedan det ursprungliga avgörandet träffades eller avtalet ingicks, finns det i undantagsfall en möjlighet att ändra på avgörandet eller avtalet.
Vårdnadshavare vid dödsfall
Om föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet och den ena föräldern dör, förblir vårdnaden i samtliga nordiska länder hos den efterlevande föräldern. Enligt dansk lagstiftning har inte någon annan talerätt i vårdnadsfrågan, om barnet bodde hos den efterlevande föräldern vid dödsfallet (samma gäller i Norge). Undantag gäller dock för den situationen att den efterlevande föräldern har
Nordisk rätt SOU 2005:43
664
orsakat den andra förälderns död (se vidare nedan). Om barnet inte bodde tillsammans med den efterlevande föräldern vid dödsfallet, har däremot andra personer talerätt (samma gäller i Norge). En sådan talan kan bifallas endast om hänsynen till barnets bästa talar emot att vårdnaden förblir hos den efterlevande föräldern.
Har en förälder ensam vårdnad, och dör denne, eller medför ett dödsfall i övrigt att ingen har vårdnaden om barnet, skall det med hänsyn till vad som är bäst för barnet bestämmas vem som skall ha vårdnaden. I Danmark (liksom i Sverige och Finland) får således den efterlevande föräldern inte med automatik vårdnaden om barnet, utan en prövning skall ske. Den efterlevande föräldern och annan person kan väcka talan i vårdnadsfrågan. Begär den efterlevande föräldern att få vårdnaden om barnet, skall begäran efterkommas om inte hänsynen till vad som är bäst för barnet talar emot det. Den efterlevande föräldern anses (liksom i Sverige) ha ett försteg framför andra personer att få vårdnaden om barnet.
Av de nordiska länderna är det endast i Danmark som särskilda regler gäller för det fallet att en förälder har orsakat den andra förälderns död. I den situationen kan någon annan person begära att få vårdnaden om barnet, om den efterlevande föräldern har ensam vårdnad om barnet eller om föräldrarna hade gemensam vårdnad om barnet och barnet bodde hos den efterlevande föräldern vid dödsfallet. Om ingen annan person vill överta vårdnadsansvaret för barnet är det inte möjligt att frånta den efterlevande föräldern vårdnaden. Regelns tillämplighet är begränsad till fall där det efter en konkret bedömning är av avgörande betydelse av hänsyn till barnet att vårdnaden anförtros någon annan än den efterlevande föräldern. Om den efterlevande föräldern även fortsättningsvis anses lämplig som vårdnadshavare, skall han eller hon bibehålla vårdnaden. Det förhållandet att den efterlevande frihetsberövats och därför under en längre tid inte kan ta hand om barnet är inte i sig en tillräcklig grund för att anförtro vårdnaden till någon annan. Bestämmelsen är tillämplig om det rör sig om mord eller dråp eller om dödsfallet har orsakats av den andra föräldern på grund av våld eller på grund av att denne har försatt den andra föräldern i ett hjälplöst tillstånd. Bestämmelsen kan också användas vid medverkan till dessa brott. Ett slutligt avgörande om överförande av vårdnaden kan inte ske förrän en lagakraftvunnen dom i brottmålet föreligger, men det är dock möjligt att överföra vårdnaden interimistiskt. Om en ensam vårdnadshavare har orsakat den andra förälderns död kan det ha betydelse i vilken omfattning barnet har haft kontakt med
SOU 2005:43 Nordisk rätt
665
den avlidna föräldern. Det anses inte vara aktuellt att tillämpa bestämmelsen om det inte har varit något kontakt av betydelse mellan den avlidna föräldern och barnet.
Vårdnaden kan anförtros äkta makar gemensamt, t.ex. den efterlevande föräldern och dennes make.
Det är statsamtet som fattar beslut i en vårdnadsfråga i samband med en förälders dödsfall. Vårdnadsfrågan kan inte bli föremål för prövning i högre administrativ myndighet. Däremot kan statsamtets avgörande föras inför domstol i mål mot den som statsamtet har anförtrott vårdnaden. Detta skall ske inom åtta veckor efter att statsamtets avgörande har meddelats.
Umgänge
Det primära ändamålet med umgänge är att barnet skall bevara kontakten med båda sina föräldrar; den förälder som barnet inte bor hos skall ha rätt till umgänge med barnet. Umgängesföräldern kan företa normala fritidsaktiviteter med barnet, t.ex. bevista idrottsevenemang, även om vårdnadshavaren är emot det.
Barnets umgänge med någon annan än en förälder regleras inte i dansk lag (motsvarande gäller för finsk lag).
Kan föräldrarna inte själva enas i fråga om umgänget beslutar statsamtet på begäran om omfattningen och utövandet av umgänget. Umgänge kan beslutas även om föräldrarna har gemensam vårdnad (denna möjlighet finns i samtliga nordiska länder). Statsamtet kan också bestämma nödvändiga villkor för umgängets utövande, t.ex. var hämtning och lämning av barnet skall ske eller att umgänget skall utövas i närvaro av en tredje person. I Danmark (liksom i Island) har det offentliga skyldighet att medverka om statsamtet har förordnat om övervakat umgänge. Enligt dansk praxis erbjuds övervakning t.ex. vid misstanke om incest eller missbruk, om det har förflutit lång tid sedan senaste umgängestillfället eller om det finns risk för att barnet bortförs. Normalt bör ett övervakat umgänge vara tidsbegränsat. Statsamtets avgörande om umgänge skall bestämmas utifrån vad som är bäst för barnet. När det är fråga om större barn läggs det en betydlig vikt vid barnets inställning till umgänget.
Statsamtet kan ändra föräldrars avtal eller ett avgörande om umgänge, om ändringen är bäst för barnet, särskilt på grund av väsentligt förändrade förhållanden. Statsamtet skall bedöma om det
Nordisk rätt SOU 2005:43
666
som föräldern påstår, är av så väsentlig betydelse att det kan medföra en ändring i fråga om umgänget. Är detta inte fallet skall föräldrarna hänvisas till att själva lösa frågan.
Om det är påkallat av hänsyn till barnet, kan statsamtet vägra att besluta om umgänge eller upphäva föräldrarnas avtal eller avgörande om umgänge. En vägran att besluta om umgänge kan t.ex. grunda sig på att umgänget på grund av föräldrarnas inbördes förhållande är mycket konfliktfyllt eller att ett äldre barn bestämt motsätter sig umgänge.
I en rapport från september 2003 har Kontaktudvalget om Børnesagkyndig Rådgivning behandlat frågan om övervakat umgänge. Kontaktudvalget, som genomfört en undersökning bland statsamterna angående övervakat umgänge, har funnit att det bl.a. finns behov av en gemensam terminologi och närmare riktlinjer för i vilka situationer beslut om övervakat umgänge bör meddelas. Enligt Kontaktudvalget bör statsamtet, innan ett övervakat umgänge inleds, ha övervägt vad ändamålet med övervakningen är och vilken form övervakningen bör ha. Kontaktudvalget föreslår att statsamtet skall utarbeta en handlingsplan för det övervakade umgänget i vilken det redogörs för bl.a. bakgrunden till och ändamålet med övervakningen samt när övervakningen skall avslutas. – Enligt Kontaktudvalgets bedömning är det, såvitt gäller övervakningens form, lämpligt att använda begreppen: stöttat umgänge, närvaro vid umgänge, skyddat umgänge och observerat umgänge. När det gäller övervakningens ändamål anser Kontaktudvalget det ändamålsenligt att tala om: stöd till umgängesföräldern, att säkra kontakten mellan barnet och umgängesföräldern, att trygga boföräldern, inskolning, känna till-kontakt (kortvarigt umgänge med förhållandevis långa intervaller, t.ex. 2–4 månader), hämtning och lämning av barnet, skydd av barnet och upplysning i saken. – Enligt Kontaktudvalget beror valet av övervakningsform på ändamålet med övervakningen, bl.a. beroende på med vilken intensitet kontrollen eller stödet skall genomföras. När det gäller stöttat umgänge anser Kontaktudvalget att övervakningen typiskt har sin grund i att umgängesföräldern är ovan med barnet, t.ex. om barnet är mycket litet eller har ett handikapp, som kräver särskild uppmärksamhet, eller om umgängesföräldern är mycket ung eller omogen. Det kan också vara så att umgängesföräldern på grund av sjukdom eller annan orsak inte har förmåga att vara ensam med barnet. Kontaktpersonens uppgift blir i dessa situationer typiskt sett att finnas till hands vid umgänget, så att han eller hon kan vägleda föräldern om behov uppstår. När det gäller
SOU 2005:43 Nordisk rätt
667
närvaro vid umgänget uttalar Kontaktudvalget att denna form av övervakning används när det endast finns behov av att en utomstående är på plats under umgänget. Övervakningsformen används i situationer där det t.ex. på grund av konfliktnivån och/eller boförälderns otrygghet med ett umgänge finns behov av att säkra en kontakt mellan barnet och umgängesföräldern. Övervakningens ändamål kan vara att få igång umgänget och intensiteten i övervakningen behöver inte vara särskilt hög. Övervakningsformen kan också användas när det är till barnets bästa att umgänge visserligen sker, men bara under kort tid och med förhållandevis långa intervaller (känna till-kontakt). Ändamålet med övervakningen blir i en sådan situation att skapa trygghet för barnet och eventuellt boföräldern. Slutligen kan övervakningsformen användas när föräldrarnas konfliktnivå är så hög att det behövs en kontaktperson vid hämtning och lämning av barnet, så att barnet slipper uppleva konfrontationer mellan föräldrarna. När det gäller skyddat umgänge används denna övervakningsform enligt Kontaktudvalget särskilt om det föreligger misstanke om gränsöverskridande handlingar gentemot barnet eller om det finns en risk för att barnet skall föras bort av umgängesföräldern. I dessa fall krävs en konstant övervakning, dvs. barnet och umgängesföräldern får aldrig lämnas utom synhåll. Slutligen menar Kontaktudvalget att observerat umgänge används när det inför ett umgängesavgörande finns behov av ytterligare upplysningar om barnet och/eller föräldern. Observerat umgänge kan antingen användas som ett led i en barnsakkunnig undersökning eller som ett alternativ till en sådan.
Interimistiska beslut
Har en talan om vårdnad väckts, kan domstolen på yrkande besluta interimistiskt vem som skall ha vårdnaden om barnet. Vid avgörandet skall hänsyn tas till vad som är bäst för barnet under målets handläggning. Har föräldrarna gemensam vårdnad om barnet och finns det risk för att den ena föräldern kommer att föra barnet ut ur landet och därmed föregripa ett avgörande om vårdnaden, kan justitsministeren, eller annan efter bemyndigande, interimistiskt förordna att den andra föräldern ensam skall ha vårdnaden om barnet. I praxis fattas sådana beslut av Familiestyrelsen (som hör under Ministeriet for familie- och forbrugeranliggender). En vanlig semes-
Nordisk rätt SOU 2005:43
668
terresa kan inte utgöra grund för ett sådant beslut om det inte finns konkreta hållpunkter för att barnet inte kommer att föras tillbaka.
Under handläggningen av ett ärende angående vårdnadshavare efter en avliden vårdnadshavare, kan statsamtet bestämma interimistiskt vem som skall ha vårdnaden om barnet.
Under handläggningen av ett mål om vårdnad eller umgänge kan statsamtet på parts yrkande interimistiskt meddela ett beslut om umgänge. Vid avgörandet skall hänsyn tas till vad som är bäst för barnet under målets handläggning. Omfattningen av ett interimistiskt umgänge skall bestämmas med utgångspunkt i att barnet skall bevara kontakten med båda sina föräldrar under det pågående målet.
Ett interimistiskt beslut kan ändras, om det är bäst för barnet.
Annan kontakt med barnet än umgänge
Statsamtet kan i särskilda fall besluta att den förälder som inte har barnet boende hos sig skall ha annan kontakt än umgänge med barnet, t.ex. kontakt i form av telefonsamtal, brevväxling eller liknande. Möjligheten att besluta om annan kontakt än umgänge finns även i Finland och Island. Bestämmelsen får tillämpas även om vårdnaden om barnet är gemensam. Statsamtets avgörande är inte verkställbart och kan inte sanktioneras.
Att beslut om annan kontakt än umgänge får fattas endast i särskilda fall innebär att det skall föreligga en speciell situation för att statsamtet skall besluta om denna form av kontakt mot den ena förälderns vilja. Avsikten är inte att det skall bli vanligt med sådana beslut. Ett beslut om annan kontakt än umgänge kan utgöra ett komplement till ett direkt umgänge, om avståndet mellan föräldrarna omöjliggör ett umgänge i sedvanlig omfattning. Ett beslut om annan kontakt kan i stället utgöra ett alternativ till ett beslut om umgänge, om ett sådant umgänge t.ex. kan skada barnet eller det finns en risk för att en förälder skall föra bort barnet. Bestämmelsen kan också användas för att sätta gränser för kontakten, t.ex. begränsa antalet telefonsamtal från en förälder.
Det har inte gjorts någon undersökning i Danmark om hur bestämmelsen om annan kontakt än umgänge fungerar och tilllämpas. Enligt det danska Civilretsdirektoratet
3
används inte bestämmelsen
3
Civilretsdirektoratet utgjorde t.o.m. juli 2004 klagoinstans för en del av de avgöranden som
fattades av statsamterna, bl.a. beslut om annan kontakt än umänge. Den nyinrättade Familiestyrelsen, som hör under Ministeriet for familie- og forbrugeranliggender, har övertagit Civilretsdirektoratets familjerättsliga uppgifter.
SOU 2005:43 Nordisk rätt
669
särskilt ofta. Det finns få avgöranden – både från statsamterna och Civilretsdirektoratet – som handlar om annan kontakt än umgänge. Civilretsdirektoratet anser att behovet av att använda bestämmelsen inte är så stort; en förälder är vanligtvis inte intresserad av att helt avskärma barnets kontakt med den andra föräldern och oftast kan föräldrarna komma överens i denna typ av frågor. Enligt Civilretsdirektoratets uppfattning är bestämmelsens största tillämpningsområde de fall då en av föräldrarna bor utomlands och därför endast kan umgås med barnet under lov och liknande. Enligt Civilretsdirektoratet är det bra att bestämmelsen finns; den lägger en viss psykologisk press på en förälder och ger en signal till föräldrar att barn bör ha t.ex. telefonkontakt med den förälder barnet inte bor tillsammans med.
Utredning
Bevisföringen i mål om vårdnad är relativt begränsad. Yttranden från de sociala myndigheterna, som inhämtas endast om familjen är känd där sedan tidigare, innehåller endast faktiska upplysningar av betydelse för målets avgörande och inte någon bedömning av vem av parterna som synes bäst lämpad att vara vårdnadshavare. Denna återhållsamhet motiveras med att myndigheterna skall kunna samarbeta med familjen även i framtiden. Om det finns ett särskilt behov av det, kan domstolen inhämta ett barnsakkunnigt yttrande, som regel från barnpsykolog.
I Danmark är det inte vanligt att det hålls muntliga sammanträden i domstolen.
Barnets rätt att komma till tals
Har barnet fyllt tolv år skall samtal med barnet äga rum innan beslut fattas i en fråga om vårdnad (av domstolen) eller umgänge (av statsamtet). Samtal skall också äga rum med ett barn som är under tolv år, om barnets mognad och sakens omständigheter tillåter det. Samtal kan underlåtas om det kan antas vara till skada för barnet eller utan betydelse för avgörandet, t.ex. när föräldrarna är eniga i fråga om vårdnaden och umgänget.
Barnsakkunniga undersökningar inhämtas endast i en begränsad andel av målen (så är också fallet i Norge). Om det inte är möjligt
Nordisk rätt SOU 2005:43
670
för domstolen att bilda sig en tillräckligt god uppfattning om barnets åsikt genom handlingarna i målet har domaren möjlighet att själv tala med barnet. Domaren avgör, i enlighet med rättegångslagens regel om hörande av barn under femton år, under vilka former och med vem barnet skall samtala. Domaren kan bestämma att en av eller båda föräldrarna inte skall närvara vid samtalet. Liksom i Norge äger samtalet i många fall rum på domarens kontor utan några andra närvarande än barnet och domaren. Domaren kan överlåta uppgiften att samtala med barnet till eller begära bistånd av andra, t.ex. en representant från de sociala myndigheterna eller en psykolog. Överlåter domaren uppgiften får barnets åsikter redovisas för domaren efter samtalet, antingen muntligen eller skriftligen. Innan vårdnadsfrågan avgörs skall föräldrarna ha fått kännedom om innehållet i samtalet, om inte hänsynen till barnet talar emot detta. Den vikt domstolen lägger vid barnets uttalanden är beroende av bl.a. barnets ålder och mognad.
När frågor om umgänge behandlas av statsamtet sker samtalet med barnet normalt på amtsfuldmægtigens kontor. Utöver amtsfuldmægtigen kan en barnsakkunnig person vara närvarande. Ibland samtalar en barnsakkunnig ensam med barnet. Den som samtalar med barnet skall göra anteckningar om samtalets innehåll, som sedan används som underlag vid statsamtets prövning av frågan om umgänge. Föräldrarna har normalt rätt att få kännedom om vad som framkommit vid samtalet, men statsamtet kan begränsa föräldrarnas information om hänsynen till barnets intresse talar för det. I umgängesärenden beror frågan om hur gammalt barnet skall vara för att tillfrågas om sin inställning på vad saken rör sig om. Enligt Civilretsdirektoratets (se not 3 ovan) uppfattning bör yngre barn, dvs. från sju–åttaårsåldern, kunna uttala sig om konkreta frågor av mindre ingripande slag, t.ex. umgänge på lov, födelsedagar och jul, umgänge i förhållande till fritidsintressen och om barnet skall resa ensam. Normalt bör barnet vara äldre för att kunna uttala sig i frågor av större betydelse, som t.ex. frågan om upphävande av umgänge.
Barnsakkunnig rådgivning och konfliktmedling
Om det råder oenighet i frågor om vårdnaden eller umgänget skall statsamtet erbjuda föräldrar och barn barnsakkunnig rådgivning. Syftet med rådgivningen till föräldrar är att hjälpa föräldrarna att lösa den aktuella konflikten med hänsyn tagen till vad som är bäst
SOU 2005:43 Nordisk rätt
671
för barnet. Syftet med rådgivningen till barn är att ge barnet möjlighet att tala med en barnsakkunnig om de problem, som finns i familjen och som berör barnet. Statsamtet kan underlåta att erbjuda rådgivning om rådgivning bedöms vara onödigt eller inte ändamålsenligt. Statsamtet kan även i fall då föräldrarna är eniga om vårdnaden eller umgänget erbjuda rådgivning om det verkar finnas ett särskilt behov av det, t.ex. om föräldrar som har gemensam vårdnad behöver rådgivning i enstaka frågor. Rådgivning skall ske även om endast en av föräldrarna eller barnet är positiva till rådgivning. Rådgivning sker i samarbete mellan psykologer, psykiatriker och socialrådgivare. Statsamtet bestämmer rådgivningens omfattning.
Som ett komplement till den barnsakkunniga rådgivningen erbjuder statsamtet också konfliktmedling till föräldrar. Barn deltar inte i konfliktmedling. Föräldrar erbjuds sådan medling om de varken genom barnsakkunnig eller juridisk rådgivning har lyckats lösa sina problem. Syftet med konfliktmedling är att hjälpa föräldrarna att själva finna lösningar på sina konflikter rörande barnet samt att säkra att dessa lösningar får ett innehåll som båda föräldrarna kan acceptera. Ett annat viktigt syfte är att ge föräldrarna ett ”redskap”, som de kan använda i framtiden för att dämpa konfliktnivån mellan dem. På sikt kan medlingen medverka till att antalet umgängesärenden i statsamterna minskar, eftersom föräldrarna inte behöver vända sig dit varje gång det uppstår problem. Det har utbildats särskilda medlare hos statsamterna, vilka skall leda och styra föräldrarna genom medlingens olika faser.
12.1.2 Verkställighet av avtal och avgöranden om vårdnad och umgänge
Regler om verkställighet finns i rättegångslagen (retsplejeloven), som innehåller både allmänna bestämmelser om verkställighet men också särskilda bestämmelser som endast gäller verkställighet av vårdnads- och umgängesavgöranden.
Nordisk rätt SOU 2005:43
672
Handläggande organ och exekutionstitel
Verkställighet söks hos fogedretten, som är en del av byretten (allmän domstol). I Danmark finns inga förvaltningsdomstolar. Enligt allmänna regler kan verkställighet sökas hos den fogedrett inom vars domkrets sökandens motpart vistas.
Avgöranden om vårdnad och umgänge, även interimistiska sådana, kan utgöra underlag för en ansökan om verkställighet. Även förlikningar som föräldrarna ingått inför domstol (retsforlig) är verkställbara. Dessutom kan mellan föräldrar träffade avtal om vårdnad i enlighet med föräldramyndighetslagen (både avtal som skall godkännas av statsamtet och sådana som skall anmälas dit) verkställas. Av de nordiska länderna är det endast i Danmark som ”privata” avtal om umgänge (dvs. avtal som varken godkänts av eller anmälts till statsamtet) kan verkställas. Förutsättningen är dock att föräldrarna i avtalet uttryckligen har kommit överens om att avtalet skall vara verkställbart.
Förfaranderegler m.m.
Vanligen håller fogedretten förhandling i verkställighetsmålet. Domaren försöker då ena föräldrarna. Om föräldrarna ingår en förlikning inför rätten (retsforlig) är denna verkställbar om den i övrigt uppfyller de allmänna villkor som finns för sådana förlikningar. Kommer föräldrarna inte överens skall fogedretten överväga om verkställigheten kan genomföras omedelbart. Fogedretten kan efter omständigheterna under en kortare tid skjuta upp ett beslut om verkställighet. Detta kan t.ex. vara ett led i att nå en samförståndslösning mellan föräldrarna genom att de hänvisas till t.ex. ett rådgivningscenter. Är det tveksamt om ett verkställighetsbeslut kan leda till att barnets psykiska eller fysiska hälsa utsätts för allvarlig fara kan domaren också skjuta upp avgörandet och förordna om en barnsakkunnig undersökning.
Fogedretten har möjlighet att tillkalla en opartisk person, t.ex. en representant från kommunen, som skall ta till vara barnets intressen i saken.
Innan fogedretten avgör en fråga om verkställighet talar fogeden vanligen med äldre barn, men kan i stället föranstalta om en barnsakkunnig undersökning. Ett mål blev återförvisat av högre instans
SOU 2005:43 Nordisk rätt
673
till fogedretten, eftersom något samtal inte hade ägt rum med barnet, som var knappt 13 år.
Förutsättningar för verkställighet
Verkställighet får inte ske om barnets psykiska eller fysiska hälsa därvid skulle utsättas för allvarlig fara. Fogedretten skall ex officio ta hänsyn till denna bestämmelse. I tveksamma fall kan fogedretten skjuta upp avgörandet av verkställighetsfrågan och hämta in yttrande från sakkunnig. I praxis finns exempel på att fogedretten har avslagit en ansökan om verkställighet med hänvisning till allvarlig fara för barnets psykiska hälsa i ett fall då barnet hade nått en viss ålder och mognad och med bestämdhet hade motsatt sig verkställighet.
Fogedretten har möjlighet att företa mindre justeringar i ett avgörande, t.ex. ändra tidpunkten för umgängets utövande under en kortare period.
Tvångsmedel
Förordnar fogedretten om verkställighet kan den förelägga vite eller besluta om hämtning. I de nordiska länderna – med undantag för Sverige – finns inga begränsningar när det gäller beslut om hämtning avseende vårdnads- och, i förekommande fall, boendeavgöranden. Av de nordiska länderna är det endast i Danmark det inte finns några begränsningar vad gäller möjligheten att besluta om hämtning när fråga är om ett umgängesavgörande.
Normalt förelägger fogedretten i första hand vite. Fogedretten kan besluta om löpande vite, som förfaller dagligen eller varje vecka till dess barnet överlämnats. Är det fråga om verkställighet av ett avgörande om umgänge kan fogedretten i stället besluta om att ett enskilt vitesbelopp skall förfalla när umgängesbeslutet vid en närmare angiven tidpunkt inte har efterföljts.
Har fogedretten tidigare utan resultat förelagt vite eller står det på förhand klart att vite inte kommer att leda någonstans, skall fogedretten överväga att besluta om hämtning. Hämtningen genomförs av domaren (fogeden) själv. Hämtningsförrättningen kan ske med bistånd av polismyndigheten.
Nordisk rätt SOU 2005:43
674
12.2 Finland
12.2.1 Vårdnad, boende och umgänge
Regler om vårdnad, boende och umgänge finns i lagen ang. vårdnad om barn och umgängesrätt, som trädde i kraft den 1 januari 1984. Dessutom tillämpas vissa bestämmelser i äktenskapslagen och ansökningslagen.
I Finland beslutar domstol i frågor om vårdnad, boende och umgänge. Mellan föräldrar träffade avtal godkänns av socialnämnden.
Vårdnadens innehåll och utövande
Vårdnadshavaren skall trygga barnets utveckling och välfärd i enlighet med barnets individuella behov och önskemål. Vårdnadshavaren bör trygga positiva och nära människokontakter, i synnerhet mellan barnet och föräldrarna. Barn får inte undertryckas, agas eller utsättas för annan kränkande behandling.
Vårdnadshavaren har rätt att bestämma om barnets vård, uppfostran och boningsort samt i övriga personliga angelägenheter. Innan vårdnadshavaren fattar beslut i barnets personliga angelägenheter skall han eller hon samtala om saken med barnet, om det med beaktande av barnets ålder och utveckling samt frågans natur är möjligt. När vårdnadshavaren fattar beslutet skall han eller hon ta hänsyn till barnets åsikt och önskemål.
Barnets vårdnadshavare ansvarar gemensamt för de uppgifter som hör till vårdnaden om barnet och fattar gemensamt beslut som gäller barnet, om inte annat är stadgat eller bestämt. Beslut av mer vardaglig karaktär får dock fattas av den ena vårdnadshavaren ensam. Kan någon av vårdnadshavarna, till följd av resa eller sjukdom eller av annan orsak, inte delta i beslut som gäller barnet och skulle dröjsmål med beslutet medföra olägenhet, är hans eller hennes samtycke inte nödvändigt. Ärenden som har avsevärd betydelse för barnets framtid måste vårdnadshavarna dock avgöra gemensamt, om inte barnets bästa uppenbarligen kräver annat. Ärenden av avsevärd betydelse anses vara t.ex. flyttning med barnet (särskilt till annan ort inom landet eller utomlands), utbildning och läkarbehandling.
Av de nordiska länderna är det endast i Finland som domstol kan lösa även andra frågor än boende och umgänge inom ramen för den gemensamma vårdnaden. Domstolen kan vid behov ge föreskrifter om vårdnadshavarens uppgifter, rättigheter och skyldigheter samt,
SOU 2005:43 Nordisk rätt
675
om barnet har två eller flera vårdnadshavare, besluta om uppgiftsfördelningen mellan vårdnadshavarna. Domstolen kan besluta t.ex. att boendeföräldern ensam får fatta beslut i fråga om flyttning och skola eller att denne skall tillåta barnet att besöka sina mor- eller farföräldrar. Domstolen kan också föreskriva att en förälders del i vårdnaden skall begränsas till att endast omfatta en rätt att inhämta upplysningar om barnet från skola, dagis, myndigheter eller andra institutioner. Det finns ingen möjlighet till materiell tvistlösning. Möjligheten att besluta om föreskrifter anses särskild användbar om föräldrarna bor på skilda håll inom landet.
Vårdnadshavare
Är barnets föräldrar gifta med varandra när barnet föds är båda vårdnadshavare för barnet. Även efter äktenskapsskillnad har föräldrarna gemensam vårdnad om barnet om de inte träffar avtal om upphörande av den gemensamma vårdnaden eller någon av föräldrarna vid domstol kräver att den gemensamma vårdnaden skall upphöra. När ett ärende om äktenskapsskillnad anhängiggjorts vid domstol skall domstolen enligt äktenskapslagen på eget initiativ ta upp frågan om hur vårdnaden och umgänget skall ordnas med hänsyn till barnets bästa. Domstolen är dock inte skyldig att på eget initiativ besluta i frågan om inte någon av föräldrarna eller socialnämnden har framställt ett sådant yrkande.
Är föräldrarna inte gifta med varandra vid barnets födelse är mamman ensam vårdnadshavare. Har den ena föräldern ensam vårdnaden om barnet och ingår föräldrarna äktenskap med varandra, har de därefter gemensam vårdnad om barnet.
Avtal om vårdnad m.m.
Föräldrar kan avtala att de skall ha gemensam vårdnad om barnet eller att en av dem ensam skall vara vårdnadshavare. Om föräldrarna inte bor tillsammans kan de också ingå avtal om vem av föräldrarna barnet skall bo hos samt att barnet, på det sätt som avtalas, skall ha rätt att hålla kontakt med och träffa den förälder som barnet inte bor hos (även annan kontakt än direkt umgänge omfattas, t.ex. kontakt via telefon, brev och e-post).
Nordisk rätt SOU 2005:43
676
Avtal skall ingås skriftligen och skall för fastställelse föreläggas socialnämnden i den kommun där barnet är bosatt. Ett avtal får fastställas endast om någon av barnets föräldrar också är dess vårdnadshavare. När socialnämnden prövar om avtalet skall fastställas skall den beakta barnets bästa och barnets egna önskemål. Socialnämnden skall fastställa ett avtal i sin helhet eller vägra fastställelse. Socialnämnden får alltså inte ändra avtalets innehåll i sitt beslut, men kan försöka förmå föräldrarna att frivilligt ändra avtalet så att det svarar mot barnets bästa. Ett beslut genom vilket socialnämnden vägrat att fastställa ett avtal blir inte bindande, varför det är möjligt att begära att nämnden prövar avtalet på nytt. Avtal, som fastställts av socialnämnden, kan ändras antingen genom ett nytt avtal eller genom beslut av domstol.
Socialnämnden kan fastställa även föräldrars avtal om underhållsbidrag (denna möjlighet finns även i isländsk lag). Socialnämnden prövar om avtalet överensstämmer med bestämmelserna om avtals innehåll och form i lagen om underhåll för barn och avtalets skälighet (med hänsyn till bl.a. om barnet får tillräckligt underhåll och föräldrarnas betalningsförmåga). Ett underhållsavtal som inte är godkänt av socialnämnden är giltigt, men kan inte verkställas.
Domstols avgörande om vårdnad m.m.
Domstolen skall, då ärenden om vårdnad m.m. avgörs, beakta barnets bästa och barnets egna önskemål.
Domstolen kan besluta att föräldrarna skall ha gemensam vårdnad om barnet eller att vårdnaden om barnet skall anförtros den ena föräldern ensam. Gemensam vårdnad kan beslutas mot en förälders vilja (denna möjlighet finns även i Sverige och Norge). Förutsättningen för detta är att gemensam vårdnad är bäst för barnet.
I Finland (liksom i Sverige) kan vårdnaden om barnet överföras till annan än en förälder endast genom dom (och alltså inte genom avtal), i de fall barnets vårdnadshavare inte har avlidit. Liksom i Sverige har endast socialnämnden talerätt. I Finland är socialnämndens talerätt inte begränsad till vissa situationer. Domstol kan besluta att vårdnaden om barnet vid sidan av eller i stället för föräldrarna anförtros en eller flera personer som gett sitt samtycke till detta. Detta alternativ kan väljas om en sådan ordning skulle underlätta barnets vardag och trygga omsorgen av barnet då föräldrarna inte klarar av sitt ansvar gentemot barnet. Om föräldrarna eller en
SOU 2005:43 Nordisk rätt
677
av dem är vårdnadshavare för barnet kan vårdnaden anförtros åt annan i stället för föräldrarna endast om synnerligen vägande skäl – med hänsyn till barnet – talar för detta.
Som nämnts ovan (under Vårdnadens innehåll och utövande) är det av de nordiska länderna endast i Finland som domstol kan lösa även andra frågor än boende och umgänge inom ramen för den gemensamma vårdnaden. Domstolen kan vid behov ge föreskrifter om vårdnadshavarens uppgifter, rättigheter och skyldigheter samt, om barnet har två eller flera vårdnadshavare, besluta om uppgiftsfördelningen mellan vårdnadshavarna.
Om föräldrarna inte bor tillsammans, kan domstol besluta att barnet skall bo hos den ena av föräldrarna och att barnet skall ha rätt att hålla kontakt med och träffa den förälder hos vilken barnet inte bor. Domstolen kan alltså besluta även om annan kontakt än direkt umgänge, t.ex. kontakt via telefon, brev och e-post (sådan möjlighet finns även i dansk och isländsk lagstiftning). Domstolen har möjlighet att besluta om barnets boende, umgänge och annan kontakt än direkt umgänge även om föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet (av de nordiska länderna är det endast i Sverige domstol kan besluta om växelvis boende mot en förälders vilja). I umgängesbeslut skall domstolen ge närmare föreskrifter om de villkor som skall gälla för umgänget och rätten att hålla barnet hos sig. Domstolen kan besluta att umgänget skall vara övervakat, men kan inte ålägga någon myndighet att medverka till att det övervakade umgänget kommer till stånd (motsvarande gäller i Sverige och Norge).
Det har inte gjorts någon undersökning i Finland om hur bestämmelsen om annan kontakt än umgänge fungerar och tillämpas. Det finska Justitieministeriet har dock efter kommitténs förfrågan diskuterat den finska bestämmelsen med några tingsrättsdomare. Enligt de finska domarna är beslut om annan kontakt än umgänge inte vanligt förekommande. De beslut som dock meddelas handlar, enligt domarna, vanligen om att en förälder får rätt att hålla kontakt med barnet per telefon. Enligt domarna är bestämmelsen viktig, i synnerhet för barnet, i de fall en förälder bor utomlands eller annars långt ifrån barnet. Domarna hade ingen uppfattning om hur besluten om annan kontakt än umgänge efterlevs och fungerar, men hade i vart fall inte kännedom om något fall där en förälder har ansökt om verkställighet av ett sådant beslut.
Barnets umgänge med någon annan än en förälder regleras inte i den finska lagen (motsvarande gäller för dansk lag). Som nämnts
Nordisk rätt SOU 2005:43
678
ovan kan dock domstol vid behov ge föreskrifter om vårdnadshavarens uppgifter, rättigheter och skyldigheter, t.ex. besluta att boendeföräldern skall tillåta barnet att besöka sina mor- eller farföräldrar.
Frågor om vårdnad, boende och umgänge skall avgöras framför allt i överensstämmelse med vad som är bäst för barnet. Särskild uppmärksamhet skall fästas vid hur vårdnaden, boendet och umgänget bäst kan ordnas i framtiden.
Vårdnads-, boende- och umgängesfrågor skall avgöras i överensstämmelse med vad föräldrarna avtalat, såvida föräldrarna eller den ena av dem är barnets vårdnadshavare och det inte finns anledning att anta att avgörandet skulle strida mot barnets bästa.
Ändring av avtal och avgöranden
I de nordiska ländernas lagstiftning finns inga processuella begränsningar för att domstol eller myndighet skall ta upp en fråga om ändring av ett tidigare avgörande eller ett avtal om vårdnad, boende eller umgänge. Däremot innehåller dansk, finsk och norsk lagstiftning begränsande regler av materiell karaktär.
Enligt den finska bestämmelsen kan ett avtal som fastställts av socialnämnden eller en domstols beslut om vårdnad, boende och umgänge ändras, om förhållandena har ändrats efter det avtalet fastställdes eller beslut gavs eller då anledning till detta annars föreligger. Frågan om det är befogat att ändra ett avtal eller beslut bör framförallt bero på vilket arrangemang som bäst tillgodoser barnets bästa. Svårigheter att genomföra ett umgänge beroende på vårdnadshavaren kan enligt praxis medföra att vårdnaden överförs till den andra föräldern.
Vårdnadshavare vid dödsfall
I Finland finns inga materiella särbestämmelser som gäller om någon av barnets föräldrar avlider, utan i en sådan situation tillämpas de ordinarie reglerna om vårdnad. Om föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet och den ena föräldern dör, förblir vårdnaden – i samtliga nordiska länder – hos den efterlevande föräldern. I den situationen har i Finland (liksom i Sverige) socialnämnden talerätt i vårdnadsfrågan. Om en förälder ensam har vårdnaden om
SOU 2005:43 Nordisk rätt
679
barnet och den föräldern avlider får den efterlevande föräldern inte med automatik vårdnaden om barnet, utan en prövning av vårdnadsfrågan skall ske (så är fallet även i Sverige och Danmark). I Finland (liksom i Sverige) har den efterlevande föräldern och socialnämnden talerätt. I Finland har dessutom – i de fall barnet till följd av ett dödsfall saknar vårdnadshavare – barnets släktingar eller andra som står barnet nära talerätt i vårdnadsfrågan. Den efterlevande föräldern anses inte ha ett försteg framför andra att få vårdnaden om barnet (omvänt gäller i Sverige och Danmark).
Interimistiska beslut
Domstolen kan besluta interimistiskt hos vem barnet skall bo samt om umgänge och om villkoren härvid. Om särskilda skäl föreligger, kan domstolen bestämma vem som skall anförtros vårdnaden om barnet tills ärendet har avgjorts slutligt.
Ett interimistiskt beslut gäller tills domstolen fattar slutligt beslut i ärendet, om inte förordnandet dessförinnan återtas eller ändras av den domstol som fattat beslutet. Ändring av domstols interimistiska förordnande får inte sökas i hovrätt eller Högsta domstolen.
Utredning
Domstolen skall inhämta utredning från socialnämnden. Om det är uppenbart att ärendet kan avgöras utan utredning, skall en sådan dock inte inhämtas. Utredarens uppgift är att samla in och förmedla upplysningar samt att göra en egen bedömning i saken i egenskap av sakkunnig. I utredningen skall bl.a. återges de samtal utredaren haft med barnet eller upplysas om varför samtal med barnet inte har ägt rum. Utredaren skall efter omständigheterna göra en bedömning av om barnets uttalanden framstår som bestämda och självständiga.
Om det under utredningen framkommer att ärendet kan avgöras genom ett mellan föräldrarna träffat avtal, som fastställs av socialnämnden, skall nämnden ge föräldrarna hjälp att ingå avtalet.
Den muntliga förberedelsen i domstol spelar en stor roll i ärenden om vårdnad, boende och umgänge. Normalt skall parterna komma personligen till förberedelsen och domarna anstränger sig mycket för att få föräldrarna att komma överens.
Nordisk rätt SOU 2005:43
680
Barnets rätt att komma till tals
I ett ärende om vårdnad, boende och umgänge skall barnets önskemål och åsikt utredas i den utsträckning som det med beaktande av barnets ålder och utveckling är möjligt. En sådan utredning förutsätter emellertid att föräldrarna inte är eniga i saken, att barnet vårdas av någon annan än sin vårdnadshavare eller att det i övrigt kan anses motiverat med hänsyn till barnets bästa. I lagen betonas att barnets åsikt skall utredas på ett hänsynsfullt sätt och med beaktande av barnets utvecklingsstadium samt på ett sådant sätt att förhållandet mellan barnet och föräldrarna inte blir lidande. Syftet med stadgandet är i synnerhet att ett litet barn inte skall behöva säga sin åsikt om hur lämpliga de egna föräldrarna är som vårdnadshavare eller att uttala sin mening om det vill träffa en förälder. Det vanliga är att domstolen uppdrar åt socialnämnden att ta reda på barnets vilja.
Barn kan höras personligen i domstolen bara om det av vägande skäl är nödvändigt för att ärendet skall kunna avgöras. Hörande av barn kan ske endast om barnet samtycker till det och det är uppenbart att det inte kan skada barnet. Liksom i Sverige är det således bara i undantagsfall som barnet skall höras i domstol.
Medling
Enligt äktenskapslagen skall konflikter och rättsliga frågor inom familjen såvitt möjligt redas ut genom förhandlingar mellan parterna och avgöras genom avtal.
En familj kan, när det förekommer konflikter inom familjen, begära hjälp och stöd av en medlare. Medlaren kan också ge hjälp och stöd när det uppstår konflikter rörande hur ett beslut eller avtal om vårdnad, boende och umgänge efterlevs. Medlaren skall försöka få till stånd en förtroendefull och öppen diskussion mellan familjemedlemmarna. Medlaren träffar även barnet. Barnet och medlaren skall då gå igenom de frågeställningar som barnet upplever som viktiga och dessa skall sedan presenteras för föräldrarna. Medlaren skall försöka åstadkomma samförstånd om hur konflikterna inom familjen skall kunna lösas på ett sätt som är det bästa möjliga för alla parter och skall därvid fästa särskilt avseende vid att minderåriga barns ställning blir tryggad. Medlaren skall bistå parterna med att ingå avtal.
SOU 2005:43 Nordisk rätt
681
Socialnämnden skall ombesörja anordnandet av medling i familjefrågor. Medling kan handhas även av sådana samfund, sammanslutningar och stiftelser samt enskilda som har beviljats tillstånd av länsstyrelsen att bedriva dylik verksamhet. En ansökan om tillstånd kan beviljas om medlingsverksamhet anses kunna skötas med yrkesskicklighet.
12.2.2 Verkställighet av avtal och avgöranden om vårdnad, boende och umgänge
Regler om verkställighet finns i lagen om verkställighet av beslut beträffande vårdnad om barn och umgängesrätt (verkställighetslagen), som trädde i kraft den 1 december 1996.
Handläggande organ och exekutionstitel
Verkställighet söks hos den tingsrätt inom vars domkrets barnet eller sökandens motpart är bosatt eller där någon av dem vistas. Om det inte har kunnat utredas på vilken ort barnet eller sökandens motpart bor eller vistas, söks verkställighet hos den tingsrätt inom vars domkrets sökanden bor eller, om han inte bor i Finland, hos Helsingfors tingsrätt.
Verkställighet av ett beslut som gäller vårdnaden kan i stället sökas hos utmätningsmannen på den ort där barnet bor eller vistas, under förutsättning att mindre än tre månader har förflutit från det vårdnadsbeslutet meddelades. Möjligheten att söka verkställighet hos utmätningsmannen infördes för att förhindra att verkställighetsprocessen blev onödigt utdragen och omständlig; det antogs att förhållandena förblev oförändrade under tre månaders tid.
Vid införandet av den nya verkställighetslagen övervägdes frågan om vilket organ som skulle handha verkställighetsärenden. I propositionen anfördes bl.a. att den prövning som är förknippad med verkställighet av vårdnads- och umgängesbeslut kräver en särskild process av en instans, som på bästa sätt tar hänsyn till barnets och parternas rättssäkerhet. Detta ansågs kunna ske bäst vid de allmänna domstolarna, som därför fick ta över uppgiften från överexekutor. Regeringen ansåg att verkställighetsprocessen särskilt i första instans, tingsrätten, då kan ordnas på ett sätt som möjliggör ett förfarande med full prövning av de frågor som gäller verkställigheten.
Nordisk rätt SOU 2005:43
682
Vidare menade regeringen att det finns många fördelar med att den materiella frågan och frågan om verkställighet behandlas av samma organ. Exempelvis skulle sakkunskapen koncentreras till tingsrätt och under vissa förutsättningar kan tingsrätt i verkställighetsärendet precisera och ändra villkor för umgänge. Ett ärende som gäller vårdnad och umgänge och ett ärende som gäller verkställighet av ett beslut om vårdnad och umgänge kan dock inte behandlas vid samma rättegång. Regeringen påpekade att det, när själva grunden och verkställigheten avgörs i samma domstol, finns en risk att domaren oftare än tidigare är jävig att avgöra det ärende som behandlas i tingsrätten. Därför menade regeringen att, även om det inte alltid är fråga om egentligt domarjäv, verkställighetsbeslutet om möjligt bör träffas av en annan domare än den, som har meddelat det avgörande som skall verkställas (RP nr 95/1996). I Finland finns förvaltningsdomstolar, men någon diskussion om att föra över ärendena till dessa domstolar fördes inte i propositionen.
Domstols beslut och interimistiska förordnanden om vårdnad, boende, umgänge, annan kontakt än umgänge och överlämnande av barn kan verkställas. Även mellan föräldrar träffade avtal om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge kan verkställas, om de är skriftliga och har fastställts av socialnämnden. Verkställighetslagens bestämmelser är tillämpliga också vid en ansökan om att ett barn skall överlämnas till sin lagliga vårdnadshavare eller om att umgängesrätten skall verkställas, om barnet vårdas av någon annan än den som i egenskap av vårdnadshavare, med stöd av umgängesrätt eller på någon annan laglig grund har rätt att hålla barnet hos sig.
Medling
Socialnämnden utser de personer som skall sköta medlingsuppgifterna enligt verkställighetslagen. Myndigheten är skyldig att utse ett tillräckligt stort antal personer som kan förordnas till medlare. Ett tillräckligt antal medlare anses ha blivit utsedda när en medlare så snart han eller hon fått sitt förordnande av tingsrätten kan inleda medlingen och slutföra den inom den utsatta tiden. De medlare som utses skall ha erfarenhet av psykologiskt, psykiatriskt eller socialt arbete med barn och familjer eller med barnskyddsarbete.
När en ansökan om verkställighet kommer in till tingsrätten skall denna ge en av socialnämnden utsedd medlare i uppgift att
SOU 2005:43 Nordisk rätt
683
medla i ärendet. Om det finns grundad anledning till det – t.ex. om parterna har lagt fram ett gemensamt önskemål angående val av medlare – kan tingsrätten i stället förordna någon annan lämplig person till medlare. Vid behov kan medlingsuppdraget anförtros två eller flera medlare.
Tingsrätten behöver inte förordna om medling om barnets bästa kräver att beslutet av vägande skäl skall verkställas genast, om det med hänsyn till tidigare medling är uppenbart att medlingen inte kommer att leda till resultat eller om mindre än tre månader förflutit från det att vårdnadsbeslut meddelades, om det inte finns särskild anledning att ändå förordna om medling.
Syftet med medlingen är att främja samverkan mellan parterna för att tillgodose barnets välfärd enligt det beslut som skall verkställas. Medlaren skall genast ta kontakt med parterna och försöka få till stånd ett sammanträffande. Medlaren skall också ha ett samtal med barnet, om detta är möjligt med hänsyn till barnets ålder och utvecklingsnivå. Medlaren skall försöka utreda vad som är barnets önskemål och åsikter. Det anses önskvärt att samtalet sker utan att föräldrarna är närvarande. Tingsrätten har möjlighet att ge medlaren närmare anvisningar om hur medlingsuppgiften skall utföras.
Medlaren skall inom en av tingsrätten bestämd tid – i normalfallet inte längre än fyra veckor – avge rapport över de åtgärder som han eller hon vidtagit. Tingsrätten har möjlighet att förlänga medlingstiden. Om medlingen inte leder till något resultat skall medlaren i sin rapport ange de omständigheter som kan ha betydelse för tingsrättens prövning av frågan om verkställighet. Medlaren skall t.ex. underrätta tingsrätten om att han eller hon anser att barnet bör genomgå en läkar- eller annan expertundersökning. Tingsrätten kan, om fråga är om umgänge, förordna om fortsatt medling om den anser att detta främjar samarbetet mellan parterna. Om tingsrätten håller förhandling i ärendet kan medlaren kallas för att höras.
Förfaranderegler m.m.
Det är vanligt att tingsrätten håller förhandling i ärenden om verkställighet. Till förhandlingen kan den i ärendet förordnade medlaren kallas för att höras. Om det är nödvändigt för att saken skall bli utredd, skall tingsrätten hämta in ett utlåtande av en statlig eller kommunal myndighet och höra personer som kan lämna upp-
Nordisk rätt SOU 2005:43
684
gifter om saken. Tingsrätten kan också höra barnet, om det av vägande skäl är nödvändigt för att ärendet skall kunna avgöras. Barnet kan emellertid endast höras om barnet har samtyckt till det och det är uppenbart att det inte kan skada barnet.
Tingsrätten kan bestämma att barnet skall undersökas av en läkare eller någon annan sakkunnig som har anvisats av socialnämnden.
Förutsättningar för verkställighet
Tingsrätten skall avslå en ansökan om verkställighet om det, på grund av att förhållandena har ändrats eller av någon annan anledning, uppenbart strider mot barnets bästa att beslutet verkställs. Omständigheter som kan leda till att ansökan avslås är att barnet under en längre tid har blivit allt mera främmande för vårdnadshavaren eller att det hos vårdnadshavaren har inträffat en sådan förändring som gör att hans eller hennes lämplighet som vårdnadshavare kan ifrågasättas.
För de fall barnet vårdas av någon annan än vårdnadshavaren och ansökan gäller överlämnande av barnet till dess lagliga vårdnadshavare kan tingsrätten avslå ansökan om verkställighet om barnet, med vårdnadshavarens samtycke, finns i någon annans vård och det finns skäl att anta att det – med beaktande av vårdförhållandets längd, kontakten mellan barnet och vårdnadshavaren samt arten av förhållandet mellan dem – skulle kunna strida mot barnets bästa att barnet återlämnades till vårdnadshavaren. Tingsrätten kan också avslå ansökan i dessa fall om det annars av vägande skäl är förenligt med barnets bästa att frågan om vårdnaden prövas av domstol.
Om en ansökan har avslagits med stöd av något i föregående stycken nämnda skäl får avslagsbeslutet inte överklagas. Frågan om t.ex. vårdnaden kan i stället anhängiggöras vid domstol. Ansökan kan göras av sökanden, sökandens motpart eller socialnämnden. Tingsrätten skall underrätta parterna och socialnämnden om deras rätt att föra talan vid domstol.
Verkställighet kan också förhindras på grund av barnets vilja. Har ett barn fyllt tolv år får verkställighet inte ske mot barnets vilja. Om ett barn är yngre än tolv år får verkställighet heller inte ske mot dess vilja, om barnet är så utvecklat att avseende kan fästas vid dess vilja. Bestämmelsen riktar sig till samtliga myndigheter som deltar i verkställighetsförfarandet. I första hand är det medlaren som utreder barnets vilja.
SOU 2005:43 Nordisk rätt
685
Är ett ärende om t.ex. vårdnad anhängigt utgör detta inte hinder för verkställighet av ett beslut om vårdnad. Detta gäller dock under förutsättning att verkställighet inte har förbjudits, att det inte har förordnats att verkställigheten skall avbrytas eller att inte något annat verkställbart beslut har meddelats om vårdnaden.
Tingsrätten kan på ena partens begäran, för den tid handläggningen pågår eller annars temporärt, ändra villkoren för umgänget eller göra permanenta mindre ändringar i dem eller precisera dem, om det främjar möjligheterna att utöva umgänget och är förenligt med barnets bästa. Permanenta ändringar får bara göras om det beslut som skall verkställas har vunnit laga kraft.
Tvångsmedel
Förordnar tingsrätten om verkställighet kan den antingen förelägga vite eller besluta att barnet skall hämtas. I de nordiska länderna – med undantag för Sverige – finns inga begränsningar när det gäller beslut om hämtning avseende vårdnads- och, i förekommande fall, boendeavgöranden. I Finland (liksom i Sverige och Island) finns det däremot begränsningar vad gäller möjligheten att besluta om hämtning när fråga är om ett umgängesavgörande. Är det fråga om verkställighet av ett beslut om umgänge kan tingsrätten besluta om hämtning endast om det kan anses sannolikt att sammanträffandet annars inte kommer till stånd och om det finns synnerligen vägande skäl till detta med tanke på barnets bästa.
Vite bestäms i regel till ett fast belopp. Om särskilda skäl föreligger (t.ex. om det visat sig att ett fast vitesbelopp är ineffektivt och barnet inte kan hämtas) kan tingsrätten i stället förordna om löpande vite, dock under högst sex månader. Om en part har underlåtit att uppfylla en förpliktelse som ålagts honom eller henne, kan tingsrätten på ansökan av motparten döma ut vitet, även om beslutet om vitesföreläggande inte har vunnit laga kraft.
Tingsrättens beslut om hämtning genomförs av utmätningsman. I de fall då verkställighet sökts hos utmätningsmannen direkt och denne beslutar om verkställighet, skall barnet hämtas av denne om beslutet inte efterföljs frivilligt. Om utmätningsmannen i sistnämnda fall anser att verkställigheten i stället borde förenas med vite, skall ärendet överlämnas till tingsrätt. Så skall även ske om utmätningsmannen t.ex. kan konstatera att förhållandena har ändrats på ett sådant sätt att detta har betydelse för verkställigheten eller
Nordisk rätt SOU 2005:43
686
bedömer att det föreligger behov av medling. Tröskeln för överförande av ett verkställighetsärende till tingsrätt är relativt låg.
Vid hämtning skall medlaren eller en företrädare för socialnämnden vara närvarande. Medlaren eller företrädaren skall kalla någon som står barnet nära till platsen samt vid behov också en läkare eller annan sakkunnig. Utmätningsmannen kan ålägga sökanden att vara närvarande när barnet hämtas. Om utmätningsmannen begär det skall medlaren, även efter det att tingsrätten bestämt att barnet skall hämtas, fortsätta att främja samverkan mellan parterna och stödja barnet. Utmätningsmannen kan också begära att socialnämnden skall lämna den handräckning som behövs för verkställighetens genomförande. På tingsrättens eller utmätningsmannens begäran skall också polismyndigheten lämna handräckning, dels för att utreda var barnet och vårdnadshavaren befinner sig, dels för att säkra verkställigheten av beslutet.
Om tingsrätten förordnar om verkställighet kan den, utöver att förelägga vite eller besluta om hämtning, förordna om andra förpliktelser för sökanden eller sökandens motpart. Tingsrätten kan t.ex. förplikta sökanden eller dennes motpart att vidta en åtgärd eller förbjuda någon av dem att vidta en åtgärd, om detta behövs för att säkerställa verkställigheten och skydda barnets intresse. Tingsrätten kan också förordna att sökanden eller motparten inte får byta vistelseort för barnet eller förplikta sökanden att deponera sitt och barnets pass hos utmätningsmannen. Skyldigheter som åläggs på detta sätt kan förordnas bli fullgjorda vid äventyr av att verkställighetsbeslutet annars förfaller eller, i vissa fall, vid vite.
Om det finns skäl att misstänka att barnet, för att verkställigheten skall förhindras, förs ur landet eller flyttas från ställe till ställe eller om ärendet annars är brådskande, kan tingsrätten förordna att socialnämnden tillfälligt skall placera barnet på en institution eller i annan lämplig vård (interimistisk säkringsåtgärd). Detta kan ske utan att motparten hörs. I synnerligen brådskande fall kan utmätningsman eller polismyndighet omedelbart ta hand om barnet, oberoende av om ett verkställighetsärende är anhängigt. I sistnämnda fall är det socialnämnden som beslutar om var barnet skall placeras. Tingsrätten skall underrättas om åtgärden och skall därefter antingen förordna om interimistisk säkringsåtgärd eller återkalla åtgärden.
Alla åtgärder som gäller barnet skall utföras så hänsynsfullt som möjligt och på ett sätt som inte upprör barnet. Om hämtning inte kan ske eller annan åtgärd inte kan vidtas på grund av att barnet är
SOU 2005:43 Nordisk rätt
687
sjukt eller i upprört sinnestillstånd eller av annan orsak, skall den uppskjutas till en senare tidpunkt.
12.3 Island
12.3.1 Vårdnad och umgänge
Bestämmelser om vårdnad och umgänge finns i barnlagen, som trädde i kraft den 1 november 2003. Barnlagen innehåller enstaka processuella regler. I den mån annat inte föreskrivs i barnlagen, handläggs tvister om vårdnad och umgänge vid domstol enligt allmänna processuella regler om civila tvister. Hos sysselmanden
4
handläggs tvis-
ter om umgänge enligt reglerna i förvaltningslagen. Domstolens befogenhet att fatta beslut i fråga om umgänge är beroende av att en tvist om vårdnad samtidigt pågår i domstolen.
Vårdnadens innehåll och utövande
Föräldrar är skyldiga att sörja för sina barn och visa dem omsorg och respekt. Föräldrar skall utöva sina vårdnads- och uppfostringsförpliktelser på det sätt som bäst tjänar barnets bästa och behov. Vårdnaden medför en skyldighet att skydda barnet mot psykiskt och fysiskt våld och andra kränkande handlingar.
Vårdnaden medför såväl en rätt som en skyldighet att bestämma över barnets personliga förhållanden och var barnet skall bo. En förälder som är ensam vårdnadshavare är skyldig att sörja för att barnet har umgänge med den andra föräldern, såvida ett umgänge inte – enligt domstols eller myndighets bedömning – strider mot barnets bästa och behov.
Föräldrar skall i den utsträckning som barnets ålder och utveckling tillåter det samråda med barnet innan beslut om barnets personliga förhållanden fattas. Barnets inställning skall ges ökad vikt efterhand som barnet blir äldre och mognar.
Om den ena av vårdnadshavarna är förhindrad att utöva sina föräldraförpliktelser får den andra vårdnadshavaren fatta nödvändiga beslut om barnets personliga förhållanden. Om föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet, kan den ena föräldern inte resa utom-
4
Sysselmanden är en ämbetsman, som arbetar med bl.a. familjerättsliga frågor, t.ex. frågor
om underhållsbidrag och umgänge.
Nordisk rätt SOU 2005:43
688
lands med barnet utan den andra förälderns tillåtelse (en bestämmelse om utlandsresa finns även i Norge).
I barnlagen finns en särskild bestämmelse som gäller om barnet skall flytta utomlands (en bestämmelse om barnets flyttning utomlands finns också i norsk lag). Om den ena av föräldrarna har rätt att umgås med barnet, får den andra föräldern inte flytta utomlands med barnet såvida inte den umgängesberättigade föräldern har blivit underrättad om den påtänkta flyttningen minst 30 dagar före.
Vårdnadshavare
Föräldrar, som är gifta med varandra eller har registrerat sitt samboförhållande i folkeregistret, har gemensam vårdnad om sitt barn. Om barnets föräldrar varken är gifta eller registrerade sammanboende vid barnets födelse är mamman ensam vårdnadshavare.
Om en ogift förälder, som ensam har vårdnaden om barnet, ingår äktenskap eller samboförhållande med annan person än barnets andra förälder, blir även denna person vårdnadshavare för barnet. För ogifta sammanboende gäller dock att samboförhållandet skall ha varit registrerat i folkeregistret sedan minst ett år tillbaka. Personen är dock vårdnadshavare endast så länge som äktenskapet eller samboförhållandet varar.
Vårdnaden vid skilsmässa eller upphörande av samboförhållande
Vid separation och skilsmässa samt vid upphörande av ett samboförhållande, som har varit registrerat i folkeregistret, skall ställning tas till vårdnadsfrågan. Barnet står alltså i en sådan situation inte utan vidare under båda föräldrarnas vårdnad. Föräldrar kan ingå avtal om att barnet skall stå under deras gemensamma vårdnad eller att den ena av dem ensam skall ha vårdnaden om barnet. Om gifta föräldrar separerar, men inte skiljer sig, kan de bestämma att en av dem ensam skall ha vårdnaden om barnet. Är föräldrarna, vid separationen eller skilsmässan eller vid upphörandet av ett registrerat samboförhållande, oeniga i vårdnadsfrågan skall frågan avgöras av domstol.
SOU 2005:43 Nordisk rätt
689
Avtal om vårdnad m.m.
Föräldrar kan ingå avtal om gemensam vårdnad. I ett sådant avtal skall det bestämmas hos vem av föräldrarna barnet skall bo. Av detta följer att föräldrar inte kan träffa avtal om växelvis boende. Föräldrar kan avtala att vårdnaden skall överföras från den ena av föräldrarna till den andra eller att avtalet om gemensam vårdnad skall upphävas och vårdnaden anförtros den ena av föräldrarna.
I Island (liksom i Danmark) kan vårdnaden om barnet överföras till annan än förälder endast genom avtal (och alltså inte genom dom), om barnets vårdnadshavare inte har avlidit. Föräldrarna kan genom avtal besluta att vårdnaden skall överföras till andra personer, dock under förutsättning att de sociala myndigheterna godkänner en sådan ordning. Är den ena föräldern ensam vårdnadshavare skall den andra förälderns uppfattning inhämtas.
Ett avtal om vårdnad kan tidsbegränsas, dock inte för kortare tid än sex månader. Ett avtal om vårdnad blir gällande när sysselmanden godkänt det. Sysselmanden skall informera parterna om avtalets rättsliga verkningar. Sysselmanden kan vägra att godkänna ett avtal, om avtalet strider mot barnets bästa och behov eller mot lagen.
Föräldrarna kan avtala hur umgänget skall utövas. Sådant avtal kan ingås även om föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet. Överenskommelsen får inte stå i strid med barnets bästa och behov. Föräldrarna kan begära att sysselmanden skall godkänna avtalet. Sysselmanden skall informera föräldrarna om avtalets rättsverkningar. Sysselmanden kan vägra att godkänna avtalet, om det strider mot barnets bästa och behov.
I Island (liksom i Finland) kan föräldrar även ingå avtal om underhållsbidrag, som skall godkännas av sysselmanden för att vara giltigt.
Domstols avgörande om vårdnad m.m.
Är föräldrarna oeniga om vårdnaden avgörs tvisten av domstol genom dom, om föräldrarna inte har enats om vårdnaden genom rättsförlikning. Om föräldrarna ansöker om skilsmässa vid domstol, avgör domstolen samtidigt tvisten om vårdnaden.
Domstolen skall, med beaktande av vad som är bäst för barnet, avgöra vem av föräldrarna som skall vara vårdnadshavare för barnet.
Nordisk rätt SOU 2005:43
690
Domstolen kan alltså inte genom dom besluta om gemensam vårdnad (samma gäller i Danmark angående gemensam vårdnad mot en förälders vilja). Detta innebär också att domstol inte heller kan besluta om barnets boende vid gemensam vårdnad (samma gäller i Danmark). Vid avgörandet av en tvist om vårdnaden skall det bl.a. beaktas om den förälder som begär ensam vårdnad har hindrats att umgås med sitt barn. Föräldrarna har möjlighet att genom rättsförlikning komma överens om att vårdnaden skall vara gemensam.
Vid oenighet om vårdnaden skall domstolen på begäran av den ena föräldern eller båda, med beaktande av vad som är bäst för barnet, besluta om umgänge mellan barn och förälder under förutsättning att föräldrarna inte har enats genom en rättsförlikning. Domstolen kan avslå en begäran om umgänge om detta är bäst för barnet. Domstolens befogenhet att fatta beslut om umgänge är beroende av att en tvist om vårdnaden samtidigt pågår. I annat fall fattas beslut om umgänge av sysselmanden.
Vårdnadshavare vid dödsfall
Om föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet och den ena föräldern dör, förblir vårdnaden i samtliga nordiska länder hos den efterlevande föräldern. I Island får den efterlevande föräldern, i förekommande fall, vårdnaden tillsammans med sin make eller sambo.
Står barnet under vårdnad av en av föräldrarna, och dör denne, får den avlidnes make eller sambo, om maken eller sambon vid dödsfallet tillsammans med den avlidne föräldern hade vårdnaden om barnet, fortsatt vårdnad om barnet. I annat fall övergår vårdnaden automatiskt till barnets andra förälder (i Norge övergår vårdnaden också automatiskt till barnets andra förälder, men endast om barnet före dödsfallet bodde tillsammans med båda föräldrarna).
Om ett barn efter en vårdnadshavares dödsfall står utan vårdnadshavare, övertar de sociala myndigheterna vårdnaden om barnet. Det antas att andra personer kan väcka talan om vårdnaden i en sådan situation.
SOU 2005:43 Nordisk rätt
691
Umgänge
Barnet har rätt till regelbundet umgänge med den av föräldrarna som barnet inte bor hos, såvida ett umgänge inte strider mot barnets intressen. Vid skilsmässa eller upphörande av ett samboförhållande har båda föräldrarna skyldighet att vidta de åtgärder som är möjliga för att säkra att barnets rätt respekteras. Den av föräldrarna, som barnet inte bor hos, har både rätt och skyldighet att utöva umgänge med sitt barn.
Är föräldrarna oeniga om umgänget beslutar sysselmanden, på begäran av föräldrarna, omfattningen av umgänget och hur det skall genomföras. Om särskilda skäl föreligger, kan sysselmanden, på begäran av den förälder som barnet inte bor hos, besluta om dennes rätt till att ha kontakt med barnet i form av brevväxling, telefonsamtal och liknande (bestämmelser om annan kontakt än umgänge finns även i Danmark och Finland). Sysselmanden kan besluta om umgänge mellan barnet och den förälder som barnet inte bor hos även i de fall föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet (denna möjlighet finns i samtliga nordiska länder). Motsvarande gäller för beslut om annan kontakt än umgänge.
Det har inte gjorts någon undersökning i Island om hur bestämmelsen om annan kontakt än umgänge fungerar och tillämpas. Det isländska Justitieministeriet har dock efter kommitténs förfrågan diskuterat tillämpningen av bestämmelsen med företrädare för Sysselmanden i Reykjavik. Enligt Sysselmanden förekommer det, dock inte särskilt ofta, att föräldrar begär att sysselmanden skall avgöra frågan om annan kontakt än direkt umgänge. Hittills har yrkandet i de flesta fall avslagits, eftersom lagens krav på särskilda skäl inte har ansetts vara uppfyllt. Enligt Sysselmanden är det ganska vanligt att föräldrar själva kommer överens om annan kontakt än umgänge.
När särskilda skäl föreligger kan sysselmanden, efter samråd med de sociala myndigheterna, besluta att umgänge skall ske under tillsyn av eller med hjälp från de sociala myndigheterna eller en särskilt utsedd kontaktperson. I Island (liksom i Danmark) har det offentliga skyldighet att medverka om det har förordnats om övervakat umgänge.
Om det är bäst för barnet kan sysselmanden ändra eller upphäva ett beslut eller ett avtal om umgänge. Sysselmanden kan avstå från att besluta om umgänge eller att ändra ett beslut om umgänge, om det är bäst för barnet. Om särskilda omständigheter medför att
Nordisk rätt SOU 2005:43
692
barnets umgänge med en förälder står i strid med barnets bästa och behov, kan sysselmanden bestämma att umgänge inte skall äga rum. Sysselmanden får ändra även ett umgänge som har bestämts i domstols dom eller genom rättsförlikning.
Om den ena eller båda föräldrarna har avlidit eller om det är omöjligt för en förälder att utöva umgänge med barnet, kan nära släktingar till den föräldern begära att sysselmanden, på samma sätt som när föräldrarna är oeniga om umgänget, beslutar angående deras umgänge med barnet (en liknande regel gäller i Norge).
Interimistiska beslut
I ett mål om vårdnad kan domstolen på parts begäran med beaktande av vad som är bäst för barnet besluta interimistiskt vem som skall ha vårdnaden om barnet. I samma interimistiska beslut kan domstolen också besluta om bl.a. umgänge. Domstolen kan avslå en begäran om att interimistiskt upplösa en gemensam vårdnad. I stället kan domstolen interimistiskt besluta om barnets boende och umgänge. Domstolen kan också interimistiskt besluta att barnet skall bo växelvis hos sina föräldrar, under förutsättning att en sådan ordning är bäst överensstämmande med barnets intressen. Ett interimistiskt beslut kan ändras om särskilda skäl föreligger, om det är till barnets bästa.
Om en tvist om vårdnaden pågår vid underrätt, kan domstolen på begäran av en part besluta att barnet inte får föras ut ur landet innan tvisten har avgjorts.
Utredning
I mål om vårdnad kan domstolen besluta att parterna skall tillhandahålla en utredning rörande deras eller barnets förhållanden. Domstolen kan också själv hämta in sådan utredning. Domstolen kan besluta att en sakkunnig skall ta reda på barnets inställning.
I mål om umgänge kan sysselmanden själv begära in sådant material som han eller hon anser nödvändigt för att avgöra saken eller besluta att parterna skall tillhandahålla sådant material.
SOU 2005:43 Nordisk rätt
693
Barnets rätt att komma till tals
Har ett barn uppnått tillräcklig mognad, skall barnet ges möjlighet att uttala sig i frågan om vårdnad eller umgänge såvida det inte kan antas vara till skada för barnet eller vara utan betydelse för avgörandet.
Domaren kan själv samtala med barnet för att ta reda på dess inställning eller kan domstolen istället besluta att en sakkunnig person skall ta reda på barnets inställning. Domaren, eller i förekommande fall den sakkunnige personen, kan förbjuda den ena av eller båda föräldrarna att vara närvarande under samtalet. Föräldrarna skall få en redovisning om vad som har framkommit om barnets inställning. Om föräldrarna inte får tillgång till en rapport om barnets inställning, skall det i ett protokoll redogöras för vilka upplysningar de får. Det avgörande för om uppgifterna skall hållas hemliga för föräldrarna är om uppgifterna kan förmodas vara skadliga för barnet eller för förhållandet mellan barnet och föräldrarna.
Rådgivning och medling
Makar som har beslutat sig för separation eller skilsmässa har enligt äktenskapslagen rätt att få rådgivning. Om en av makarna eller båda har vårdnaden om ett underårigt barn är rådgivning obligatoriskt. Det gäller dock inte om makarna gemensamt ansöker om skilsmässa. Rådgivning skall ha lämnats innan separation eller skilsmässa beviljas. Rådgivning lämnas i första hand av präster eller representanter från religiösa organisationer. I vissa fall kan rådgivning i stället lämnas av myndighet eller domstol. Innan separation eller skilsmässa beviljas, skall myndighet eller domstol sträva efter att föräldrarna skall komma överens i frågor om bl.a. vårdnaden.
Pågår ett mål om vårdnad (och umgänge) vid domstol, kan domaren besluta att sysselmanden skall medla mellan parterna i stället för att göra det själv. Om det pågår mål vid domstol skall sysselmanden erbjuda parterna sakkunnig rådgivning för att hjälpa dem att – med beaktande av vad som är bäst för barnet – finna en lösning i målet. Sysselmanden kan, med samtycke från vårdnadshavarna, tala med barnet, om han eller hon anser att detta är i barnets intresse. Rådgivning kan underlåtas, om sysselmanden anser att rådgivning inte är nödvändigt eller meningslöst.
Nordisk rätt SOU 2005:43
694
I mål om umgänge hos sysselmanden skall han eller hon försöka att medla mellan parterna innan han eller hon fattar beslut i målet, såvida inte medling helt uppenbart är meningslöst eller part inte reagerar på sysselmandens upprepade kallelser.
12.3.2 Verkställighet av avtal och avgöranden om vårdnad och umgänge
Regler om verkställighet av avgöranden om vårdnad och umgänge finns i barnlagen, som trädde i kraft den 1 november 2003. Regler om handläggningen av ärenden om verkställighet finns dessutom i lagen om hämtningsförrättningar.
Handläggande organ och exekutionstitel
Underretsdommeren och sysselmanden beslutar i frågor om verkställighet.
Domstols avgöranden om vårdnad och umgänge samt sysselmandens avgöranden om umgänge är verkställbara. Även rättsförlikningar och av sysselmanden godkända avtal om vårdnad och umgänge kan verkställas.
Förutsättningar för verkställighet
Några direkta regler om möjligheten att avslå en ansökan om verkställighet finns inte i isländsk lag (samma gäller i Norge). Dock har sysselmanden möjlighet att ställa in en hämtningsförrättning om han eller hon anser att det finns en särskild risk för att barnet lider skada om förrättningen fortsätter.
Tvångsmedel
De tvångsmedel som kan användas är vite och hämtning. I de nordiska länderna – med undantag för Sverige – finns inga begränsningar när det gäller beslut om hämtning avseende vårdnads- och, i förekommande fall, boendeavgöranden. I Island (liksom i Sverige och Finland) finns det däremot begränsningar vad gäller möjligheten att besluta om hämtning när fråga är om umgänges-
SOU 2005:43 Nordisk rätt
695
avgöranden. Är det fråga om verkställighet av ett avgörande eller avtal om umgänge kan hämtning beslutas om vitesföreläggande inte har medfört att barnet överlämnas.
Om det är fråga om verkställighet av ett avgörande eller avtal om vårdnad, beslutar först underretsdommeren om barnet skall överlämnas till vårdnadshavaren genom hämtning. Vägrar den som har hand om barnet att överlämna barnet (trots underretsdommerens beslut om det) eller att lämna sysselmanden sådana upplysningar som denne finner nödvändiga, har sysselmanden möjlighet att, innan hämtning genomförs, på begäran av sökanden besluta om vite.
När det gäller avgöranden och avtal om umgänge kan sysselmanden besluta att en vårdnadshavare, som hindrar den som har rätt till umgänge att utöva umgänge med barnet, vid vite skall överlämna barnet till den umgängesberättigade. Vägrar den som barnet vistas hos, trots sysselmandens beslut om vite, att överlämna barnet kan domstol besluta att hämtning av barnet skall ske. Om den som barnet vistas hos, trots underretsdommerens beslut om hämtning, vägrar att överlämna barnet för umgänge eller lämna sysselmanden sådana upplysningar som denne finner nödvändiga, har sysselmanden möjlighet att, innan hämtning sker, på begäran av sökanden besluta om vite.
Vitesbeloppet kan bestämmas till som högst 30 000 isländska kronor (motsvarande drygt 3 000 svenska kronor) om dagen och kan inte åläggas för en längre period än 100 dagar åt gången. Vitesföreläggandet upphör att gälla när sysselmanden anser att hindret för att utöva vårdnaden eller umgänget har upphört. Vad gäller verkställighet av avgöranden och avtal om umgänge kan sysselmanden besluta att vitet inte skall bortfalla förrän umgänge har utövats vid tre tillfällen under tillsyn av en representant från de sociala myndigheterna. Under ett ärendes handläggning kan sysselmanden begära assistans från de sociala myndigheterna eller av en särskild förordnad person när umgänge skall utövas. I ärenden om verkställighet kan sysselmanden också bl.a. försöka medla mellan parterna innan sysselmanden fattar beslut i ärendet.
Hämtningsbeslut genomförs av sysselmanden. Vid hämtningen skall en representant från de sociala myndigheterna närvara. Sysselmanden har möjlighet att begära biträde av polismyndigheten. Hämtningen skall ske på sådant sätt att barnet utsätts för minsta möjliga belastning. Sysselmanden har möjlighet att ställa in förrättningen
Nordisk rätt SOU 2005:43
696
om han eller hon anser att det finns en särskild risk för att barnet lider skada om förrättningen fortsätter.
Om barnet har uppnått tillräcklig mognad, skall barnet ges möjlighet att uttala sig såvida det inte kan antas vara till skada för barnet eller vara utan betydelse för avgörandet.
12.4 Norge
12.4.1 Vårdnad, boende och umgänge
Bestämmelser om vårdnad, boende och umgänge finns i lov om barn og foreldre (barnlagen), som gäller sedan den 1 januari 1982. Utöver barnlagen tillämpas vissa regler i äktenskapslagen, tvistemålslagen och domstolslagen.
Den 1 april 2004 infördes i barnlagen nya bestämmelser om bl.a. domstols handläggning av mål om vårdnad, boende och umgänge samt regler angående godkännande av föräldrars avtal om vårdnad, boende och umgänge. Samtidigt sänktes åldersgränsen för barns ovillkorliga rätt att uttala sig från tolv år till sju år. Flera av de nya handläggningsreglerna infördes sedan ett försöksprojekt vid Indre Follo tingrett i Norge gett goda erfarenheter. Målet med projektet var att utveckla en alternativ modell för handläggning av mål om vårdnad, boende och umgänge som skulle leda till att de flesta tvister löstes genom en samförståndslösning baserad på ökad förståelse och större ansvarskännande för barnets intressen. Av de 60 tvister som hade handlagts inom ramen för projektet uppnåddes en samförståndslösning mellan föräldrarna i ungefär 80 procent av tvisterna. Samförståndslösningarna visade sig vara hållbara (Ot.prp. nr. 29 [2002–2003] s. 20–21 och 36).
I Norge beslutar domstol i frågor om vårdnad, boende och umgänge. Mellan föräldrar träffade avtal godkänns av fylkesmannen
5
.
Vårdnadens innehåll och utövande
Barnet har rätt till omsorg och omtanke av vårdnadshavarna. Dessa har rätt och skyldighet att besluta om barnets personliga förhållanden. Vårdnaden skall utövas utifrån barnets intressen och behov.
5
Fylkesmannen är kungens och regeringens representant i fylket. På flera departements
vägnar utför fylkesmannen en rad förvaltningsuppgifter i förhållande till kommuner och enskilda.
SOU 2005:43 Nordisk rätt
697
Efter hand som barnet blir i stånd att bilda sig egna åsikter skall föräldrarna, innan de beslutar om barnets personliga förhållanden, ta reda på barnets åsikt. Föräldrarna skall fästa avseende vid vad barnet anser med hänsyn till barnets ålder och mognad. När barnet har fyllt sju år skall det få säga sin mening innan beslut fattas om barnets personliga förhållanden, bl.a. om vem av föräldrarna barnet vill bo hos om föräldrarna flyttar i från varandra. Är barnet under sju år är det upp till den vuxne att bedöma om barnet skall ges tillfälle att uttala sig. När barnet har fyllt tolv år skall det läggas stor vikt vid vad barnet anser. Barnet skall allteftersom det blir äldre ges större och större självbestämmanderätt.
Barnet får inte utsättas för våld eller hanteras på annat sätt som kan medföra att barnets fysiska eller psykiska hälsa utsätts för skada eller fara.
Föräldrar som har gemensam vårdnad skall gemensamt fatta beslut i frågor som är av mer ingripande betydelse, såsom t.ex. val av skola och utbildning, utfärdande av pass och flyttning utomlands. Av de nordiska länderna är det endast Norge som har lagstiftat om beslutanderätten i frågor som rör den dagliga omsorgen för föräldrar som har gemensam vårdnad. Enligt bestämmelsen kan – om föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet och barnet bor tillsammans med endast den ena av föräldrarna – en förälder inte sätta sig emot att den förälder, som barnet bor hos, fattar beslut i större vardagliga frågor rörande barnet, t.ex. frågan om barnet skall vistas på förskola eller var i landet barnet skall bo. Bestämmelsen om beslutanderätten sätts mer eller mindre ur spel när föräldrarna har avtalat om växelvis boende. I den situationen har båda föräldrarna samma ansvar och skyldigheter gentemot barnet (ansvaret för den direkta dagliga omsorgen skiftar dock beroende på hos vem av föräldrarna barnet för tillfället bor).
Det finns en särskild bestämmelse i barnlagen som gäller flyttning med barnet till utlandet (en bestämmelse om flyttning till utlandet finns även i Island). Har en förälder ensam vårdnaden om barnet, kan den andra föräldern inte sätta sig emot att denne flyttar utomlands med barnet. Om föräldrarna har gemensam vårdnad, måste båda föräldrarna samtycka till en sådan flyttning. Är föräldrarna oeniga om vem som skall ha vårdnaden om barnet eller om barnets boende, får barnet inte flytta utomlands innan den frågan är avgjord.
I barnlagen finns också en bestämmelse rörande utlandsresor med barnet (en bestämmelse om utlandsresa finns även i Island).
Nordisk rätt SOU 2005:43
698
En förälder som har gemensam vårdnad eller som är ensam vårdnadshavare får ta med barnet på kortare utlandsresor. En ”kortare utlandsresa” anses i normalfallet inte omfatta längre period än fyra veckor. Har föräldrarna gemensam vårdnad kan domstol besluta om reseförbud, om det är ovisst om barnet kommer tillbaka. Förbudet kan gälla en enskild resa eller allmänt. Är en förälder inte vårdnadshavare får han eller hon inte resa utomlands med barnet utan samtycke från vårdnadshavaren. Domstol kan dock, på yrkande, ge tillstånd till en sådan resa om det framstår som uppenbart att barnet kommer tillbaka som planlagt.
I en stortingsmelding (St.meld. nr. 29 [2002–2003] Om familien – forpliktende samliv og foreldreskap), som överlämnades till Stortinget den 30 april 2003, tog regeringen bl.a. upp frågan om föräldrar med gemensam vårdnad borde ha samma beslutanderätt över barnet, oavsett vem barnet bor hos. Regeringen konstaterade att en sådan ordning i realiteten skulle innebära ett flyttförbud för föräldrar med gemensamma barn. Ett flyttförbud skulle resa många frågor som skulle vara svåra att lagreglera och hantera i praktiken. Regeringen ansåg därför att en ordning, där föräldrar med gemensam vårdnad som utgångspunkt har samma bestämmanderätt i små och stora frågor rörande barnet, inte vore genomförbar. Regeringen menade att stränga restriktioner på flyttning skulle vara ett alltför allvarligt ingrepp i människors privatliv och också kunna stå i strid med Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna.
Vårdnadshavare
Är föräldrarna gifta med varandra har de gemensam vårdnad om barnet. Om föräldrarna separerar eller skiljer sig har de även därefter gemensam vårdnad om barnet. Föräldrarna kan avtala att de skall ha gemensam vårdnad om barnet eller att en av dem ensam skall ha vårdnaden.
Är föräldrarna inte gifta med varandra har mamman ensam vårdnaden om barnet. Föräldrarna har möjlighet att träffa avtal om gemensam vårdnad eller att pappan ensam skall ha vårdnaden.
Föräldrar som inte är eniga om vem som skall ha vårdnaden om barnet kan väcka talan om vårdnaden vid domstol. Föräldrarna skall ha genomfört medling innan talan kan anhängiggöras vid domstolen (se nedan under Medling). Domstolen kan (liksom i Sverige
SOU 2005:43 Nordisk rätt
699
och Finland) besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja, om denna lösning är bäst för barnet.
Barnets boende
Är föräldrarna överens om barnets boende, kan de ingå avtal om detta. Ett avtal kan innebära att barnet skall bo växelvis hos föräldrarna (delt bosted) eller tillsammans med den ena föräldern.
Är föräldrarna oeniga om barnets boende kan de väcka talan vid domstol om hos vem av dem barnet skall bo (samma gäller i Sverige och Finland). Föräldrarna skall ha genomfört medling innan talan kan anhängiggöras vid domstolen (se nedan under Medling). Domstolen har inte möjlighet att förordna om växelvis boende mot en förälders vilja (av de nordiska länderna är det endast i Sverige denna möjlighet finns). I en stortingsmelding (St.meld. nr. 29 [2002–2003] Om familien – forpliktende samliv og foreldreskap), som överlämnades till Stortinget den 30 april 2003, klargjorde regeringen dels att den inte anser att växelvis boende för barnet skall vara huvudregel när föräldrarna inte bor ihop, dels att domstolarna inte heller i fortsättningen bör kunna förordna om växelvis boende.
Umgänge
Barnet har rätt till umgänge med båda föräldrarna, även om de bor var för sig. Föräldrarna har ett ansvar för att umgänge utövas. Barnet har krav på omsorg och omtanke av den som umgås med barnet. Denne får fatta beslut som gäller omsorgen om barnet under umgänget. De beslut som avses är beslut rörande t.ex. måltider, kläder, sovtider och kamrater.
Den av föräldrarna som barnet inte bor tillsammans med har rätt till umgänge med barnet, om inte något annat är avtalat eller bestämt. Omfattningen av umgänget bör, enligt barnlagen, avtalas närmare. I lagen ges riktlinjer för vad som menas med "sedvanligt umgänge" ("vanleg samværsrett"). Om det avtalas eller beslutas om sådant umgänge innebär det en rätt att vara tillsammans med barnet en eftermiddag i veckan, varannan helg, fjorton dagar under sommaren samt vid jul eller påsk. Det har påpekats att bestämmelsen om sedvanligt umgänge inte får medföra att det läggs mindre ansträngningar på att finna en ordning som passar bäst i det enskilda fallet.
Nordisk rätt SOU 2005:43
700
Barne- og familiedepartementet har i december 2004 föreslagit att bestämmelsen om sedvanligt umgänge skall upphöra.
Om föräldrarna är eniga i umgängesfrågan kan de ingå avtal om umgänget.
Är föräldrarna oeniga i frågan om umgänget kan de väcka talan vid domstol. Föräldrarna skall ha genomfört medling innan talan kan anhängiggöras vid domstolen (se nedan under Medling). Domstolen kan förordna om umgänge även om föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet (denna möjlighet finns i samtliga nordiska länder). Domstolen kan också besluta om villkor för att umgänge skall kunna utövas. Bestämmelsen tar särskilt sikte på att umgänget skall utövas under tillsyn av en tredje person. Domstolen kan inte ålägga någon myndighet att medverka till att det övervakade umgänget kommer till stånd (motsvarande gäller i Sverige och Finland).
En norsk interdepartemental arbetsgrupp fann i en rapport från mars 2004, efter att ha gått igenom ett antal domar, att det finns en risk för att övervakat umgänge i vissa fall beslutas när det med hänsyn till barnet över huvud taget inte borde vara umgänge. Om barnet har varit utsatt för våld och övergrepp kan det enligt arbetsgruppen ha medfört sådana skadeverkningar på barnet att det inte är till barnets bästa att umgänge sker och det även om umgänget är övervakat. Enligt arbetsgruppens bedömning bör det som utgångspunkt inte förordnas om umgänge när barnets mamma har skyddade personuppgifter, eftersom det skulle innebära en stor risk för att skyddsåtgärden mister sin verkan. Arbetsgruppen var vidare av den uppfattningen att övervakat umgänge i vissa fall inte ger tillräckligt skydd mot nya övergrepp, eftersom det i vissa fall krävs konstant övervakning där barnet och umgängesföräldern över huvud taget inte kan vara ensamma. Om umgänget skall vara övervakat ansåg arbetsgruppen det vara viktigt att domstolen överväger vilken slags form övervakningen skall ha och vem som skall utföra uppgiften. För att övervakningen skall fungera i enlighet med domstolens avsikt, ansågs det vidare vara viktigt att ändamålet och kontaktpersonens roll klart definieras i domen. Arbetsgruppen föreslog att barnevernet skall åläggas en skyldighet i lag att förordna kontaktperson vid umgänge, men att skyldigheten begränsas till särskilda fall och situationer där det på grund av förhållandena är aktuellt endast med ett starkt begränsat umgänge.
Om umgänge inte kan ske som har bestämts eller när tiden för umgänget måste avtalas närmare, skall den umgängesberättigade föräldern få besked om detta i rimlig tid innan.
SOU 2005:43 Nordisk rätt
701
Om den förälder som har vårdnaden om barnet eller som barnet bor tillsammans med, hindrar att ett umgänge kan genomföras, kan den umgängesberättigade föräldern kräva ett nytt avgörande angående vem som skall ha vårdnaden om barnet eller vem barnet skall bo tillsammans med.
Den förälder som har rätt till umgänge med barnet skall, så långt det är möjligt, få uttala sig innan den som har vårdnaden om barnet fattar beslut som kommer att göra det omöjligt eller väsentligt svårare att utöva umgänget. Bestämmelsen, som inte är sanktionerad, tar sikte särskilt på flyttning till annat land eller längre utlandsvistelser.
I en umgängestvist mellan barnets föräldrar, kan en förälder som nekats umgänge kräva att domstolen beslutar om umgänge mellan hans eller hennes föräldrar och barnet. Umgänge för mor- och farföräldrarna kan dock beslutas endast på villkor att den förälder som nekats umgänge med barnet inte träffar barnet. I denna situation har mor- och farföräldrar alltså inte någon självständig talerätt. Det krävs inte att parterna har träffats för medling innan en sådan talan anhängiggörs.
Om en av föräldrarna eller båda är avlidna kan släktingar till barnet eller andra som har nära anknytning till barnet vid domstol väcka talan om umgänge med barnet (en liknande regel gäller i Island).
Avtal om vårdnad m.m.
Är föräldrarna ense om det, kan de ingå avtal om vårdnaden, boendet och umgänget. Ett avtal om vårdnad skall för att bli gällande anmälas till folkeregistret. För att vara verkställbart skall ett avtal om vårdnad, boende och umgänge vara skriftligt och godkänt av fylkesmannen.
Fylkesmannen skall vid prövningen av föräldrarnas avtal bedöma om det är i överensstämmelse med barnets bästa. Är avtalet till barnets bästa skall fylkesmannen godkänna avtalet i sin helhet; i annat fall skall avtalet inte godkännas. Fylkesmannen kan alltså inte ändra i föräldrarnas avtal. Fylkesmannen måste, innan ett avtal godkänns, försäkra sig om att barnet har fått möjlighet att ge sin syn på saken. Om föräldrarna är eniga om vad barnet anser, antas emellertid att detta som regel kan läggas till grund för fylkesmannens prövning av om avtalet skall godkännas eller inte.
Nordisk rätt SOU 2005:43
702
Om det behövs, kan sakkunniga, barnavårdande myndighet eller socialtjänsten yttra sig innan fylkesmannen godkänner ett avtal. Föräldrar som vill lämna in ett avtal för godkännande måste också lämna in en giltig medlingsattest (se nedan under Medling).
I Norge (liksom i Sverige och Danmark) finns ingen möjlighet för föräldrar att få ett avtal om underhållsbidrag till barnet godkänt av fylkesmannen.
Domstols avgörande om vårdnad m.m.
Är föräldrar inte överens i frågorna om vårdnad, boende och umgänge kan de väcka talan i frågorna vid domstol. En förälder som vill anhängiggöra en sådan talan skall lägga fram giltig medlingsattest (bevis om att medling har ägt rum); i annat fall skall domstolen avvisa talan eller förklara målet vilande tills giltig attest föreligger.
När barnets föräldrar är i livet kan vårdnaden om ett barn inte överföras till annan person än barnets förälder, varken genom dom (som i Sverige och Finland) eller avtal (som i Danmark och Island). Domstol kan vid sin prövning i vårdnadsfrågan dock lägga vikt vid vem av föräldrarna som är beredd att överlåta omsorgen om barnet till t.ex. ett familjehem.
Avgöranden i mål om vårdnad, boende och umgänge, och handläggningen av dessa mål, skall först och främst rätta sig efter vad som är bäst för barnet. Advokater, som agerar som ombud för föräldrarna i målet, skall bedöma om det är möjligt för parterna att komma fram till en överenskommelse och skall upplysa föräldrarna om möjligheten till medling.
Domaren skall handlägga ett mål om vårdnad, boende och umgänge skyndsamt. Domaren, som enligt tvistemålslagen är skyldig att medla i målet, skall hela tiden göra en bedömning av möjligheten att få föräldrarna att komma överens i tvistefrågorna och skall lägga förhållandena tillrätta för detta. Domaren skall alltså aktivt undersöka möjligheterna till samförståndslösningar. Domaren kan själv medla mellan föräldrarna eller överlåta uppgiften till en sakkunnig eller en medlare. Det förutsätts att den sakkunnige i så fall går in aktivt i målet, om möjligt reducerar konflikten och försöker få parterna att komma fram till en samförståndslösning genom att sätta fokus på barnets intressen.
SOU 2005:43 Nordisk rätt
703
Domstolen skall som huvudregel kalla parterna till ett eller flera förberedande möten för att klarlägga tvistefrågorna i målet, diskutera målets vidare handläggning och eventuellt medla mellan parterna. Domstolen kan förordna en sakkunnig i målet, som kan vara närvarande under de förberedande mötena. Domstolen beslutar – efter att ha inhämtat föräldrarnas samtycke – vilka uppgifter den sakkunnige skall ha, t.ex. att denne skall samtala med föräldrarna och barnet, medla mellan föräldrarna eller göra undersökningar för att klarlägga förhållandena i målet.
Domstolen kan också hänvisa föräldrarna till medling hos godkänd medlare eller annan person som har insikt i det tvisten rör sig om (alltså medling ”utanför” domstolen). Föräldrarna är då skyldiga att träffas för medling. En viktig omständighet för bedömningen av om föräldrarna skall hänvisas till medling är om föräldrarna tidigare har träffats för medling. Om så har skett, skall domstolen endast i särskilda fall hänvisa föräldrarna till ytterligare medling.
Domstolen kan i särskilda fall förordna en advokat eller annan representant för barnet som skall ta till vara barnets intressen i målet. Representanten kan samtala med barnet och skall ge barnet information och stöd. Det anses att bestämmelsen är särskilt aktuell i förhållande till äldre barn, som har behov av hjälp för att kunna främja sina intressen. Det kan också förordnas en representant i fall då det finns risk för att barnets intressen inte tas till vara i tillräcklig grad eller barnet har särskilda behov.
Domstolen kan ge parterna möjlighet att pröva en överenskommelse under en närmare bestämd period. Domstolen kan förordna en sakkunnig eller en annan lämplig person att vägleda föräldrarna under denna period. Den sakkunniges uppgift blir då i första hand att ge sådana råd som reducerar konflikten och flyttar fokus till barnet samt att komma med förslag till lösningar på problem som dyker upp under prövoperioden.
En norsk interdepartemental arbetsgrupp har diskuterat olika frågeställningar rörande barn som utsätts för övergrepp. Arbetsgruppen avlämnade sin rapport i mars 2004. Med övergrepp mot barn menar arbetsgruppen fysiskt våld, psykiskt våld (t.ex. hot, tvång och trakasserier), sexuellt våld och att barnet har varit vittne till våld (dvs. sett eller hört våld) som utövats mot den person som har omsorg om barnet. Enligt arbetsgruppen beror graden av skadeverkningar på kort och lång sikt på en rad faktorer, bl.a. barnets ålder samt våldets varaktighet och omfång. Arbetsgruppen anger vissa konkreta skadeverkningar som ett barn kan uppleva,
Nordisk rätt SOU 2005:43
704
bl.a. rädsla och depression, koncentrationssvårigheter och försenad utveckling. Arbetsgruppen föreslår att det införs en lagregel (liknande den som finns i svensk lagstiftning) om att det vid avgörande av frågor om vårdnad, boende och umgänge skall tas hänsyn till att barnet inte utsätts för övergrepp. Avsikten med att införa en sådan regel är enligt arbetsgruppen att försäkra att domstolarna är tillräckligt uppmärksamma på allvaret i de skadeverkningar som barnet kan drabbas av, samt lägger tillräcklig vikt vid detta i de situationer där det är svårt eller omöjligt att ta ställning till om övergrepp har skett eller kommer att ske. Dessutom föreslår arbetsgruppen att det av barnlagen skall framgå att domstolen skall besluta att det inte skall vara umgänge mellan barnet och en förälder, om umgänge inte är till barnets bästa.
Ändring av avtal och avgöranden
I de nordiska ländernas lagstiftning finns inga processuella begränsningar för att domstol eller myndighet skall ta upp en fråga om ändring av ett tidigare avgörande eller ett avtal om vårdnad, boende eller umgänge. Däremot innehåller dansk, finsk och norsk lagstiftning begränsande regler av materiell karaktär.
Är föräldrarna oeniga om en ändring kan de väcka talan vid domstol. En dom, en rättsförlikning eller ett av fylkesmannen godkänt avtal kan dock ändras bara när särskilda skäl talar för det. Samma gäller om fråga är om ändring av ett interimistiskt beslut. Anledningen till att ”särskilda skäl” krävs för en ändring är önskan om att skapa ro i barnets situation. Om barnets bästa talar för en ändring bör en sådan komma till stånd. Det är först och främst ändringar i den faktiska situationen som kan medföra att särskilda skäl kan anses föreligga.
Om föräldrarna är eniga kan de fritt ändra ett avtal eller avgörande om vårdnaden, boendet eller umgänget. Har det tidigare avtalet registrerats hos folkeregistret måste ändringarna meddelas dit.
Vårdnadshavare vid dödsfall
Om föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet och den ena föräldern dör, förblir vårdnaden i samtliga nordiska länder hos den efterlevande föräldern. Om barnet bodde hos den efterlevande för-
SOU 2005:43 Nordisk rätt
705
äldern vid dödsfallet har inte någon talerätt i vårdnadsfrågan, men omvänt gäller (dvs. andra personer har talerätt) om barnet inte bodde tillsammans med den efterlevande föräldern vid dödsfallet (samma gäller i Danmark). I Norge måste talan om vårdnadsöverflyttning i så fall väckas inom sex månader från dödsfallet.
Om barnet står under vårdnad av endast en av föräldrarna och den föräldern dör, får den efterlevande föräldern automatiskt vårdnaden om barnet, om barnet före dödsfallet bodde tillsammans med båda föräldrarna (i Island gäller inte förutsättningen om boende). Bestämmelsen anses har betydelse för ogifta sammanboende föräldrar, som inte har registrerat något avtal om gemensam vårdnad före mammans dödsfall, med följd att den avlidna mamman var ensam vårdnadshavare för barnet. Denna automatiskt verkande regel har dock under senare tid kritiserats (se vidare nedan). Andra har emellertid i denna situation möjlighet att väcka talan om vårdnadens överflyttande inom sex månader från dödsfallet. Om barnet inte bodde tillsammans med den efterlevande föräldern vid dödsfallet skall en prövning ske av vårdnadsfrågan. De som önskar vårdnaden om barnet, vilket alltså även omfattar den efterlevande föräldern, kan väcka talan i vårdnadsfrågan. Den efterlevande föräldern anses (liksom i Sverige och Danmark) ha ett försteg framför andra att få vårdnaden om barnet.
I mars 2004 föreslog en norsk interdepartemental arbetsgrupp en särbestämmelse för de fall en förälder har orsakat den andra förälderns död (en liknande bestämmelse gäller i Danmark). Som nämnts ovan har under senare tid regeln om att vårdnaden om barnet automatiskt anförtros en efterlevande förälder, som vid den ensamme vårdnadshavarens dödsfall inte var vårdnadshavare men som vid den tidpunkten bodde tillsammans med denne och barnet, kritiserats. Kritiken väcktes sedan en pappa vid mammans dödsfall automatiskt fick vårdnaden om det gemensamma barnet, trots att pappan hade orsakat mammans död och även tillfogat barnet allvarliga skador. Den norska arbetsgruppen föreslog att en förälder, som är misstänkt, tilltalad eller dömd för att uppsåtligen ha orsakat den andra förälderns död, inte automatiskt skall få vårdnaden om barnet. Den föreslagna bestämmelsen gäller endast en förälder som inte har del i vårdnaden om barnet vid dödsfallet, men som vid dödsfallet bor tillsammans med barnet och den andra föräldern. Enligt förslaget skall andra, liksom fallet är i dag, kunna väcka talan om vårdnaden inom sex månader efter dödsfallet. Med andra avses enligt förslaget även den efterlevande föräldern. Den efterlevande föräldern
Nordisk rätt SOU 2005:43
706
kan anförtros vårdnaden endast när detta klart är till barnets bästa. I bestämmelsen om att en förälder, som vid dödsfallet har gemensam vårdnad om barnet med den avlidne föräldern, föreslogs ingen ändring även om den efterlevande föräldern har orsakat den andra förälderns död. Arbetsgruppen ansåg det vara alltför ingripande att frånta en förälder vårdnaden automatiskt, dvs. utan en rättslig prövning av vårdnadsfrågan.
Interimistiska beslut
Domstolen kan på yrkande interimistiskt besluta om vårdnad, barnets boende och umgänge. Domstolen kan meddela ett interimistiskt beslut även innan talan har väckts, om särskilda skäl talar för det. I ett sådant beslut skall domstolen bestämma en frist inom vilken talan skall ha väckts. Domstolen kan också interimistiskt besluta om förbud för en förälder att komma till den egendom eller det bostadshus där barnet vistas.
Utredning
Domstolen kan besluta att en sakkunnig, som förordnats på ett tidigt stadium i målet, t.ex. skall göra vissa undersökningar för att klarlägga förhållandena i målet.
I de fall det behövs kan domstolen förordna en sakkunnig att uttala sig i vissa frågor i målet. I dessa fall är det fråga om ett traditionellt sakkunniguppdrag, som omfattas av de allmänna reglerna om sakkunniga i tvistemålslagen. Barnsakkunniga undersökningar sker endast i en begränsad andel av målen. Om det behövs kan domstolen också hämta in yttrande från barnavårdande myndighet eller socialtjänsten innan målet avgörs. Det rör sig i dessa fall om en mer grundlig utredning i målet än vad en sakkunnig, som förordnats på ett tidigt stadium i målet skall bidra med.
I Norge är det vanligt att det hålls muntliga sammanträden i domstolen.
SOU 2005:43 Nordisk rätt
707
Barnets rätt att komma till tals
Efter hand som barnet blir i stånd att bilda sig egna åsikter skall föräldrarna, innan de beslutar om barnets personliga förhållanden, ta reda på barnets åsikt. Föräldrarna skall fästa avseende vid vad barnet anser med hänsyn till barnets ålder och mognad. Detsamma gäller för andra som barnet bor hos eller som har med barnet att göra, t.ex. de sociala myndigheterna. När barnet har fyllt sju år skall det få säga sin mening innan beslut fattas om barnets personliga förhållanden, bl.a. om vem av föräldrarna barnet vill bo hos om föräldrarna flyttar från varandra. När barnet har fyllt tolv år skall det läggas stor vikt vid vad barnet anser. Bestämmelsen om barns rätt att uttala sig är, som framgår, ovillkorad och innehåller således inte förbehåll för att ett samtal kan vara till skada för barnet (vilket den danska bestämmelsen gör).
Bestämmelsen innebär att också en domstol är skyldig att ge barn som har fyllt sju år möjlighet att ge uttryck för sina åsikter. Det står dock barnet fritt att inte uttala sig. Är barnet under sju år är det upp till domstolen att bedöma om barnet skall ges tillfälle att uttala sig. Domstolen skall lägga vikt vid barnets mening och efter det att barnet har fyllt tolv år skall domstolen lägga stor vikt vid vad barnet anser.
I Norge sker barnsakkunniga undersökningar bara i en begränsad andel av målen. Om det inte är möjligt för domstolen att bilda sig en tillräckligt god uppfattning om barnets åsikt genom handlingarna i målet har domaren möjlighet att själv genomföra samtal med barnet. Enligt en särskild regel i barnlagen kan domaren själv samtala med barnet. Liksom i Danmark sker detta ofta på domarens kontor utan andra personer närvarande än barnet och domaren. Domaren kan förordna en sakkunnig eller annan lämplig person att bistå vid samtalet eller låta en sådan person själv genomföra samtalet med barnet. Samtalets innehåll kan inte hållas hemligt för föräldrarna. Domaren skall därför orientera dem om huvudpunkterna i vad barnet har sagt som är av betydelse för avgörandet i målet.
Medling
Föräldrar med gemensamma barn under 16 år skall träffas för medling innan en talan om vårdnad, boende eller umgänge får anhängiggöras vid domstol eller avtal lämnas in för godkännande av fylkesmannen.
Nordisk rätt SOU 2005:43
708
Gifta föräldrar med gemensamma barn under 16 år skall, för att få separations- eller skilsmässotillstånd enligt äktenskapslagen, träffas för medling hos familievernkontor (erbjuder behandling och rådgivning med anledning av problem och kriser i familjen och företar medling) eller annan godkänd medlare. Detta gäller oavsett om föräldrarna är eniga i frågorna om vårdnad, boende och umgänge eller inte. Undantag från kravet om obligatorisk medling gäller om skilsmässa begärs på grund av att den ena maken har utsatt den andra maken eller barnen för mordförsök eller allvarlig misshandel eller uppträtt på ett sådant sätt som är ägnat att framkalla allvarlig fruktan för sådana handlingar. Medling är inte heller nödvändigt om äktenskapet upplöses på grund av att det ingåtts mellan vissa nära släktingar, på grund av tvegifte eller när en förmyndare väcker talan om skilsmässa.
Sammanboende ogifta föräldrar med gemensamma barn under 16 år har vid samboförhållandets upphörande rätt att träffas för medling om de är eniga om det. För ogifta föräldrar är det alltså medlingsplikt endast om talan om vårdnad, boende eller umgänge skall anhängiggöras vid domstol eller avtal lämnas in till fylkesmannen för godkännande.
Enligt barnlagen är syftet med medling att förmå föräldrarna att träffa ett skriftligt avtal om vårdnaden, boendet och umgänget. Medlaren skall informera föräldrarna om de viktigaste ekonomiska konsekvenserna som avtalet rörande barnet kommer att medföra. Föräldrarna är som huvudregel skyldiga att komma personligen och samtidigt till medling. I vissa fall kan dock medlaren bestämma att föräldrarna skall träffas för medling var för sig. Medlaren kan i särskilda fall ge tillstånd till att en eller båda föräldrarna inställer sig genom ombud. Medlingsattest (bevis om att medling har ägt rum) skall utfärdas när föräldrarna har nått en överenskommelse. Om föräldrarna inte har blivit överens efter sammanlagt tre timmars medling, har en förälder rätt att kräva att medlingsattest utfärdas. Medlingsattest skall också utfärdas om medlaren har skickat ut tre kallelser till medling och den förälder som inte har begärt medling vid samtliga tillfällen har uteblivit utan laga förfall. En medlingsattest är giltig i sex månader.
Utöver vad som framgår av barnlagen om medling har Barne- og familiedepartementet utfärdat närmare bestämmelser om medling och om undantag från medlingsplikten i särskilda fall. Dessa finns i Forskrift om mekling etter barnelova (sådana föreskrifter har också utfärdats rörande medling enligt äktenskapslagen, Forskrift til
SOU 2005:43 Nordisk rätt
709
ekteskapsloven om mekling mv.). Av föreskrifterna om medling enligt barnlagen framgår bl.a. följande. Medlaren skall hjälpa föräldrarna att komma fram till ett skriftligt avtal, men är inte ansvarig för innehållet i avtalet. Avtalet skall dock lägga vikt vid det som gagnar barnet bäst. Ett avtal är inte verkställbart om det inte har godkänts av fylkesmannen. En part är inte skyldig att infinna sig till medling om tvingande skäl hindrar honom eller henne, t.ex. allvarlig sjukdom. Är den part som inte har begärt medling bosatt i utlandet finns inte heller någon skyldighet att infinna sig till medling. Föräldrar som bor långt ifrån varandra kan i undantagsfall få tillstånd att träffas hos varsin medlare och företa medlingen per telefon om de är ense om det. Om medlaren vägrar att utfärda en medlingsattest, kan envar av föräldrarna överklaga beslutet till fylkesmannen.
Det är fylkesmannen som har ansvaret för att det finns tillgång till en kvalificerad medlingsorganisation i fylket. Denna skall vara dimensionerad så att den täcker behovet av medling enligt äktenskapslagen och barnlagen; medlingsorganisationen skall vara geografiskt tillgänglig utan att väsentlig väntetid uppstår och ge föräldrarna en viss valmöjlighet när det gäller själva medlaren.
I en stortingsmelding (St.meld. nr. 29 [2002–2003] Om familien – forpliktende samliv og foreldreskap), som överlämnades till Stortinget den 30 april 2003, uttalade regeringen att den önskar behålla dagens ordning med obligatorisk medling, men med vissa förändringar. Regeringen föreslår att föräldrar skall ha skyldighet att mötas för en timmas medling. Därefter skall föräldrarna erbjudas tre timmars medling i de fall de önskar det. I de fall medlaren menar att det är möjligt för föräldrarna att komma överens kan de erbjudas ytterligare tre timmars medling. Den obligatoriska timmen bör bl.a. användas till att ge föräldrarna information om de regelverk som gäller barn vid föräldrars separation. Målet med den obligatoriska timmen skall vara att ge föräldrarna underlag för att träffa ett skriftligt avtal antingen hos medlaren eller senare. Föräldrarna skall bl.a. få råd om hur separationen kan genomföras med minsta möjliga skada för barnen. Regeringen föreslår också att det skall bli obligatoriskt med medling även för sammanboende föräldrar med gemensamma barn i de fall samboförhållandet upplöses, dvs. motsvarande det som i dag gäller för gifta föräldrar enligt äktenskapslagen. Sistnämnda förslag om obligatorisk medling för sammanboende med gemensamma barn har av Barne- og familiedepartementet i december 2004 sänts ut på remiss.
Nordisk rätt SOU 2005:43
710
12.4.2 Verkställighet av avtal och avgöranden om vårdnad, boende och umgänge
I barnlagen finns enstaka materiella regler om verkställighet av avgöranden om vårdnad, boende och umgänge. Övriga regler om verkställighet finns i tvångsfullgörelselagen (lov om tvangsfullbyrdelse og midlertidig sikring).
Handläggande organ och exekutionstitel
Verkställighet söks hos tingretten (allmän domstol).
Domstols domar och beslut är verkställbara, liksom förlikningar som föräldrarna ingått inför domstol (rettsforlik). Mellan föräldrar träffade avtal om vårdnad, boende och umgänge kan verkställas om avtalet har godkänts av fylkesmannen.
Förutsättningar för verkställighet
Det finns inga lagfästa bestämmelser om möjligheterna att vägra verkställighet (samma gäller i Island). En ansökan kan dock enligt praxis avslås om verkställighet bedöms som ”omöjligt” (enligt en bestämmelse i tvångsfullgörelselagen skall tingretten på motpartens begäran stoppa indrivning av vitesbelopp om denne gör sannolikt att det är omöjligt att uppfylla kravet). ”Omöjlighet” har ansetts föreligga t.ex. om verkställigheten kommer att leda till allvarliga psykiska skadeverkningar för barnet eller om barnet – särskilt om fråga är om ett äldre barn – bestämt motsätter sig att genomföra ett beslutat umgänge.
Tvångsmedel
De tvångsmedel som kan användas är vite och hämtning. I de nordiska länderna – med undantag för Sverige – finns inga begränsningar när det gäller beslut om hämtning avseende vårdnads- och, i förekommande fall, boendeavgöranden. Norge är det enda nordiska land där det inte är möjligt att besluta om hämtning när fråga är om avgöranden om umgänge.
Är det fråga om ett avgörande eller ett avtal om vårdnad eller boende har tingretten, om den har förordnat om verkställighet, i
SOU 2005:43 Nordisk rätt
711
fråga om tvångsmedel tre möjligheter. Tingretten kan besluta att överlämnandet av barnet skall ske genom hämtning, som utförs av namsmannen (lensmannen). En sådan hämtning anses vara en drastisk åtgärd, som helst inte bör användas. Tingretten kan i stället besluta att sökanden i målet själv skall hämta barnet. Denna möjlighet bör utnyttjas med viss försiktighet. Slutligen kan tingretten besluta om löpande vite (tvangsmulkt). Vitet kan begränsas till att gälla ett visst antal dagar. Tingretten bestämmer vitesbeloppets storlek.
När det gäller avgöranden eller avtal om umgänge kan tingretten, som nämnts, enbart förelägga vite. Det finns alltså ingen möjlighet att i dessa fall förordna om hämtning av barnet. Anledningen är att verkställighet i en fråga som gäller umgänge inte anses vara en ”engångsoperation”, vilket oftast är fallet när det gäller vårdnad eller boende. Vitet kan bestämmas till ett ”stående belopp som skall gälla för varje gång umgänget inte respekteras”. Vitet kan också bestämmas till ett belopp som gäller för varje dag umgänget inte genomförs. Tingretten har möjlighet att begränsa den tidsperiod inom vilken vitet skall gälla.
KOMMITTÈNS EGNA UNDERSÖKNINGAR
715
13 Enkät till socialnämnder om deras arbete
13.1 Enkäten
En av kommitténs uppgifter var att undersöka hur de regler som kom till genom 1998 års vårdnadsreform tillämpas av socialnämnderna. Utvärderingen skulle inriktas på hur socialnämnderna har klarat sina nya arbetsuppgifter och vad reformen har inneburit för strävandena att föra bort vårdnadsfrågorna från domstolarna. Kommittén skulle också undersöka hur bestämmelserna om barns rätt att komma till tals tillämpas av bl.a. socialnämnderna. Härutöver hade kommittén ytterligare frågor att ta ställning till, som berör socialnämndernas arbete, t.ex. om kommunerna i framtiden bör vara skyldiga att erbjuda samarbetssamtal och godkänna avtal även beträffande barns försörjning och om det finns anledning att ändra reglerna rörande rätten att väcka talan då det gäller barnets umgänge med närstående (dir. 2002:89).
För att få en närmare belysning av socialnämndernas arbete och inhämta underlag för kommitténs ställningstaganden tillställde kommittén ett urval av socialnämnder en enkät med frågor om samarbetssamtal, avtal om vårdnad, boende och umgänge, utredningar om vårdnad, boende och umgänge, situationer där umgänget ställer särskilda krav, umgänge med närstående samt kunskap/utbildning.
Enkäten tillställdes 20 stora kommuner, 20 medelstora kommuner och 20 mindre kommuner. Inom varje grupp gjordes en fördelning över landet samt efter kommuntyp
1
. I Stockholms stad handläggs de aktuella ärendena hos stadsdelsnämnderna, varför varje stadsdelsnämnd tillställdes en enkät. Sammanlagt skickades därmed 77 enkäter ut. Kommittén fick, under hösten 2003, svar från 66 av socialnämnderna/stadsdelsnämnderna, vilket ger en svarsfrekvens på 86 procent. Urvalsmetod samt svarsfrekvens gör att undersöknings-
1
Uppgift om kommuntyp erhölls från Svenska kommunförbundet.
Enkät till socialnämnder om deras arbete SOU 2005:43
716
resultatet bör kunna sägas ge en representativ bild av situationen i rikets samtliga kommuner.
13.2 Svaren från socialnämnderna/stadsdelsnämnderna
13.2.1 Sammanställningen av svaren
I det följande redovisas enkätfrågorna i rubrikerna och sammanställningen av svaren under rubrikerna. I några fall har två eller flera enkätfrågor lagts samman under en rubrik, t.ex. ”Tidsbegränsade avtal” och ”Riktlinjer från domstolarna”.
Ett fåtal frågor och svar redovisas inte här. Anledningen till detta är att frågorna uppfattats olika i olika kommuner och att svaren därför inte utan vidare går att jämföra.
Det praktiska arbetet i socialnämnder/stadsdelsnämnder sköts av en förvaltning. Enkäten har som regel besvarats av handläggare inom socialförvaltningen/stadsdelsförvaltningen. I det följande används ”kommuner” som samlingsnamn vid svarssammanställningarna.
13.2.2 Samarbetssamtal
Hur lång var väntetiden för att få påbörja en samtalsserie?
Hur lång var väntetiden för att få påbörja
samarbetssamtal?
20
16
3
18
7
2
0 5 10 15 20 25
< 2 veckor < 3 veckor < 4 veckor < 6 veckor < 8 veckor > 8 veckor
Antal kommuner
SOU 2005:43 Enkät till socialnämnder om deras arbete
717
I drygt hälften av kommunerna var väntetiden för att få påbörja en samtalsserie mindre än 3 veckor och i ytterligare 16 kommuner var väntetiden omkring 4 veckor. I 3 kommuner var väntetiden över 8 veckor. 1 av dessa kommuner angav att den var 4–5 månader.
Hur lång tid tar en genomsnittlig samtalsserie?
Beroende på föräldrarnas problematik varierar naturligtvis omfattningen och längden på samtalsserierna. Medan något föräldrapar kan komma överens efter ett samtal kan ett annat föräldrapar behöva många samtal och kanske ett samtidigt utprovande av umgängesform. Fler än 9 av 10 kommuner angav att en genomsnittlig samtalsserie genomförs inom 4 månader. Omkring två tredjedelar angav att en genomsnittlig samtalsserie tar mindre än 3 månader.
Hur lång tid tar en genomsnittlig samtalsserie?
1
14
1
3
22
23
0 5 10 15 20 25
< 1 mån < 2 mån < 3 mån < 4 mån < 6 mån > 6 mån
Antal kommuner
Enkät till socialnämnder om deras arbete SOU 2005:43
718
I hur många fall erbjuder ni föräldrarna uppföljningssamtal efter någon tid?
Det varierade mycket bland kommunerna när det gäller frågan om att erbjuda föräldrarna uppföljningssamtal.
Drygt en tredjedel angav att de i mer än 75 procent av fallen eller alltid erbjuder uppföljningssamtal. 4 av 10 kommuner angav att de erbjuder uppföljningssamtal i omkring hälften av fallen (dvs. i 25– 50 procent av fallen eller 50–75 procent av fallen). Omkring en fjärdedel av kommunerna angav att de erbjuder uppföljningssamtal i mindre än 25 procent av fallen eller aldrig. 3 kommuner uppgav att de aldrig erbjuder uppföljningssamtal.
Hur ofta erbjuder ni uppföljningssamtal?
Alltid
I mer än 75 %
av fallen
I 50-75 % av
fallen
I 25-50 % av
fallen
I mindre än 25
% av fallen
Aldrig
SOU 2005:43 Enkät till socialnämnder om deras arbete
719
I hur många fall talar ni med barnet i samband med samarbetssamtal mellan föräldrarna?
Det är inte vanligt att samtalsledaren talar med barnet i samband med samarbetssamtal mellan föräldrarna. 9 av 10 kommuner angav att så sker i mindre än 25 procent av fallen.
Några kommuner angav att det beror på åldern på barnet. Det händer att de har samtal med äldre barn och ett par kommuner angav att de alltid talar med äldre barn i samband med samarbetssamtal mellan föräldrarna.
En kommentar i sammanhanget var att samarbetssamtal anses vara ett vuxenforum och det är mer i undantagsfall som det anses vara lämpligt att tala med barnet.
Förekommer det att ekonomiska frågor medför att föräldrarna har svårt att enas? Om ja – vilken typ av ekonomiska frågor?
Endast en kommun svarade nej på denna fråga. De övriga angav att ekonomiska frågor kan försvåra en överenskommelse mellan föräldrarna. Några angav att det ”i hög grad” försvårar för föräldrarna att komma överens. Framför allt gäller det frågor om fördelning av olika bidrag, t.ex. underhållsbidrag, bostadsbidrag och barnbidrag. Drygt två tredjedelar av kommunerna angav att frågor kring detta kan försvåra för föräldrarna att komma överens. Särskilt verkar det gälla vid diskussioner om växelvis boende, vilket en tredjedel av kommunerna angav. Bidragsreglerna uppfattas ofta som orättvisa, vilket gör det svårt att uppnå enighet mellan föräldrarna.
Hur ofta talar ni med barnet i samband med
samarbetssamtal?
I mer än 25 %
av fallen
I mindre än 25
% av fallen
Enkät till socialnämnder om deras arbete SOU 2005:43
720
Andra ekonomiska frågor som medför svårigheter för föräldrarna att komma överens är fördelningen av resekostnader och andra kostnader för umgänge, fördelningen av kostnader för större inköp, kläder, fritidsaktiviteter eller semesterresor samt bodelningsfrågor.
Finns det för- eller nackdelar med ett system där socialnämnden/stadsdelsnämnden erbjuder samarbetssamtal även rörande ekonomiska frågor?
Ungefär lika många kommuner angav för- som nackdelar med ett system där kommunerna erbjuder föräldrarna samarbetssamtal även rörande ekonomiska frågor. Många kommuner kunde se både för- och nackdelar med ett sådant system.
Flera kommuner angav att ekonomiska frågor redan i dag kommer upp och diskuteras vid samarbetssamtalen.
Här anges några av de vanligaste för- och nackdelarna som togs upp.
Fördelar
Ekonomin är en så viktig fråga för många i samband med en separation att detta måste ordnas upp innan föräldrarna kan gå vidare i samarbetet. Många föräldrar har inte råd med en jurist och de klarar inte av att tala om dessa frågor själva. Det är svårt att komma vidare när ekonomiska frågor fortfarande är ett hinder.
Det är viktigt att det som orsakar låsningen mellan föräldrarna kan få möjlighet att bearbetas, oavsett vad det handlar om.
Ekonomin ingår i helhetssynen, men det behövs instrument och mandat att föra dessa samtal.
Det kan vara en fördel om samtliga frågeställningar som rör barnet löses på ett ställe.
Finns det ordentligt specificerade riktlinjer kan det finnas fördelar. Luddig lagstiftning ger stora möjligheter att sabotera ett gott samarbete och att undandra sig ansvar.
SOU 2005:43 Enkät till socialnämnder om deras arbete
721
Nackdelar
Ekonomiska diskussioner medför ofta att fokus flyttas från barnet och dess behov. Ekonomiska frågor tenderar att ”ta över”. Det finns också en risk för att konflikten förvärras och att ekonomiska överväganden styr föräldrarnas överenskommelse, i stället för hänsynen till barnets bästa.
Ekonomiska frågor kan vara komplicerade. Det ställer krav på specialkunskaper – ekonomiska och juridiska – hos handläggarna. Denna kompetens finns inte i dag.
Den ökade arbetsbelastningen. Ett sådant system skulle vara resurskrävande och innebära stor tidsåtgång.
13.2.3 Avtal om vårdnad, boende och umgänge
I hur många fall talar ni med barnet innan ni godkänner ett avtal om vårdnad, boende eller umgänge?
Det är inte särskilt vanligt att tala med barnet innan ett avtal godkänns. 8 av 10 kommuner angav att de talar med barnet i mindre än 25 procent av fallen. Liksom när det gäller frågan om att tala med barnet i samband med samarbetssamtal svarade en del kommuner att det beror på hur gammalt barnet är. Några kommuner angav att de alltid talar med äldre barn innan de godkänner ett avtal om vårdnad, boende eller umgänge. Någon kommun svarade att det beror på innehållet i överenskommelsen; rör den boende och/eller umgänge talar de oftare med barnet än om den rör gemensam vårdnad.
Hur ofta talar ni med barnet inför godkännande av
ett avtal?
I mer än 25 %
av fallen
I mindre än 25
% av fallen
Enkät till socialnämnder om deras arbete SOU 2005:43
722
I hur många fall tar ni reda på barnets inställning till överenskommelsen genom att fråga föräldrarna om denna (under förutsättning att barnet självt inte tillfrågats)?
8 av 10 kommuner svarade att de frågar föräldrarna om barnets inställning till överenskommelsen i mer än 75 procent av fallen. Mer än hälften av kommunerna angav att de alltid frågar föräldrarna om barnets inställning. Var tionde kommun angav att de ställer denna fråga till föräldrarna i mindre än 25 procent av fallen. Några kommuner angav att det beror på barnets ålder huruvida de frågar föräldrarna om dess inställning eller inte.
Har ni någon gång nekat till att godkänna föräldrarnas överenskommelse? Om ja – vad var anledningen till att den inte godkändes?
Två tredjedelar av kommunerna har någon gång nekat till att godkänna en överenskommelse som föräldrarna träffat. De flesta angav att detta endast inträffat någon enstaka gång.
Den i särklass vanligaste anledningen till att neka ett godkännande var att överenskommelsen inte ansågs vara till barnets bästa. Som exempel angavs växelvis boende för mycket små barn eller då föräldrarna är i stor konflikt, gemensam vårdnad vid allvarligt familjevåld eller upplösning av gemensam vårdnad då det inte finns tillräckliga skäl. Andra orsaker var att överenskommelsen inte var verkställbar, att en av föräldrarna upplevdes ha blivit pressad att
Hur ofta tar ni reda på barnets inställning genom
att fråga föräldrarna?
I mer än 75 %
av fallen
I mindre än 25
% av fallen
Alltid
I omkring hälften av fallen
SOU 2005:43 Enkät till socialnämnder om deras arbete
723
sluta överenskommelsen och att föräldrarna upplevdes sluta överenskommelsen för att kringgå reglerna om föräldraledighet. Som exempel på det sistnämnda nämndes avtal om ensam vårdnad trots att föräldrarna sammanbor.
Innehåller avtal ibland även ekonomiska frågor? Om ja – vilken typ av ekonomiska frågor?
Två tredjedelar av kommunerna svarade att avtalen aldrig innehåller ekonomiska frågor. Bland de övriga angav man att det framför allt rörde sig om resekostnader i samband med umgänge. Några kommuner angav att föräldrarna ibland sluter en överenskommelse, t.ex. rörande fördelning av bidrag, vid sidan av det avtal som godkänns av socialnämnden.
Finns det några för- eller nackdelar med ett system där socialnämnden/stadsdelsnämnden är skyldig att hjälpa föräldrarna att sluta avtal rörande ekonomiska frågor?
Det var fler kommuner som såg nackdelar med ett system där de är skyldiga att hjälpa föräldrarna att sluta avtal rörande ekonomiska frågor än kommuner som såg fördelar. Flera kommuner kunde emellertid se både för- och nackdelar med ett sådant system.
Här anges några av de vanligaste för- och nackdelarna som togs upp. De var ofta desamma som angavs när det gäller frågan om kommunerna bör erbjuda samarbetssamtal rörande ekonomiska frågor.
Fördelar
Ekonomiska frågor riskerar att överskugga och försvåra bra samförståndslösningar avseende barns vårdnad, boende och umgänge – det är därför bra om de kan lösas i tid. Ibland är det först när de ekonomiska frågorna är lösta som föräldrarna kan komma vidare i samarbetet.
Det är en fördel om alla frågor löses i ett sammanhang, på en och samma myndighet.
Om det fanns bra redskap skulle barnens utsatthet minska i de fall de ekonomiska frågorna dominerar. Det krävs dock tydligare riktlinjer/lagstiftning och ökade resurser.
Enkät till socialnämnder om deras arbete SOU 2005:43
724
Nackdelar
Det blir de ekonomiska frågorna som styr föräldrarnas överenskommelse om boende/umgänge. Man tappar fokus på barnet och dess behov. Ekonomiska frågor väcker egenskaper hos föräldrarna som gör att de inte ser till barnets bästa utan till egna behov. De framkallar starka konflikter som inte är representativa för föräldraförmågan i övrigt.
Såväl resurser som kompetens saknas för närvarande. Många ekonomiska frågor är alltför juridiskt komplicerade för att socionomer skall förväntas ha kunskap i frågorna. Det kan handla om förmögenheter, aktier, fastigheter, egna företag m.m. Specialistkunskap – ekonomisk och juridisk – krävs för att tillvarata barnets intresse.
Det finns en risk för att konflikterna till slut handlar om detaljer. Ekonomiska omständigheter förändras och avtalen kan bli rigida.
En återgång till den skyldighet som gällde före år 1997 för socialnämnden att fastställa underhållsbidrag är ingen bra lösning. I dessa ärenden var det ofta mycket svårt att uppnå överenskommelser och ofta sattes ”för låga” underhållsbidrag efter långa förhandlingar.
Hur vanligt är det att föräldrar återkommer efter en tid och vill träffa ett nytt avtal?
Det är inte så vanligt att föräldrarna återkommer till kommunen och vill träffa ett nytt avtal. Mer än 8 av 10 kommuner angav att det sker i mindre än 25 procent av fallen.
Tidsbegränsade avtal
8 av 10 kommuner angav att tidsbegränsade avtal sluts i mindre än 25 procent av fallen. Men 4 kommuner angav att tidsbegränsade avtal sluts i mer än hälften av alla fall.
Vanligast var det att sluta ett tidsbegränsat avtal om umgänge och i andra hand boende. Tidsbegränsade avtal om vårdnad var däremot inte så vanliga.
Längden på de tidsbegränsade avtalen varierade mycket; från 2 månader till omkring 1 år. Vanligast var att avtalen gällde mellan 6 månader och 1 år.
SOU 2005:43 Enkät till socialnämnder om deras arbete
725
Drygt hälften av kommunerna följde upp de tidsbegränsade avtalen. Ofta bestämdes då en ny tid för uppföljningssamtal i anslutning till att det tidsbegränsade avtalet slöts och godkändes. Kommentarer från de kommuner som inte följde upp avtalen var att det är föräldrarnas ansvar att hantera detta.
13.2.4 Utredningar om vårdnad, boende och umgänge
Har utredningarnas karaktär förändrats de senaste åren? Om ja – på vilket sätt?
Nästan 9 av 10 kommuner angav att utredningarnas karaktär förändrats de senaste åren.
Mer än hälften av kommunerna angav att utredningarna blivit mer komplicerade med tyngre problematik. Föräldrarna har oftare större problem nu än förr (t.ex. sociala problem, missbruk, psykisk sjukdom, familjevåld och kriminalitet). I flera fall pågår en barnavårdsutredning, barn- och ungdomspsykiatrisk utredning eller polisutredning parallellt med vårdnadsutredningen. Det är heller inte ovanligt att det förekommer skyddat boende och besöksförbud i ärendena. Familjer med hög konfliktnivå är vidare överrepresenterade. Några kommuner tog också upp problem med kulturkrockar och mångkulturella aspekter.
Många kommuner angav att det blivit allt vanligare att utredningen handlar om barnets boende – och ofta om växelvis boende. Några kommuner angav att boendefrågan ibland snarare syntes handla om ett rättvisetänkande hos föräldrarna än en omsorg om barnet.
Slutligen kommenterades att barnet är i fokus i utredningarna på ett helt annat sätt än tidigare.
Tillgång till beslutsunderlag
8 av 10 kommuner angav att de får tillgång till det beslutsunderlag de behöver i vårdnads-, boende- och umgängesutredningarna.
De som svarade att de inte alltid får tillgång till allt beslutsunderlag de behöver angav att de saknar tillgång till psykiatriska och rättspsykiatriska journaler, uppgifter från övriga sjukvården, kriminalvården, försäkringskassan och polismyndigheten samt förskola och skola.
Enkät till socialnämnder om deras arbete SOU 2005:43
726
Hur gör ni för att ta reda på barnets inställning till de frågor som utreds?
En del kommuner svarade uttömmande på denna fråga, medan andra kommuner svarade mer kortfattat. Sammanställningen av svaren nedan är generell och allmänt hållen.
Barn mellan 0–3 år
De minsta barnens situation belyses som regel genom att utredaren ser och träffar barnet vid hembesök hos var och en av föräldrarna, har samtal med föräldrarna och har samtal med referenspersoner, t.ex. förskolepersonal. Samspelet mellan barn och förälder studeras.
Barn mellan 3–6 år
Tre fjärdedelar av kommunerna svarade att de alltid, ofta eller ibland har enskilda samtal med barn i dessa åldrar. Några kommuner svarade att de har enskilda barnsamtal från 4 års ålder, andra att de har sådana samtal först när barnen är i 5- eller 6-årsåldern. Många kommuner angav inte någon specifik ålder. Några kommuner svarade att de använder sig av nätverkskartor och Emma-dockor vid samtalen med barnen.
Barn över 6 år
Från 6 års ålder angav alla kommuner – utom en – att de som regel har enskilda samtal med barnen. 1 kommun angav att de talar enskilt med barnet först från 12 års ålder.
Finns det någon generell åldersgräns för när man inte bör tala med barnet för att ta reda på dess inställning?
Mer än hälften av kommunerna angav att det inte finns någon generell åldersgräns för när man inte bör tala med barnet för att ta reda på dess inställning.
SOU 2005:43 Enkät till socialnämnder om deras arbete
727
Av dem som angav en generell åldersgräns angav de flesta åldrarna 4, 5 eller 6 år. Några angav 3 år som en generell åldersgräns och en kommun angav 12 år som åldersgräns.
I vilka fall kan det vara olämpligt att ta reda på barnets inställning (utöver en ev. generell åldersgräns)?
En del kommuner svarade inte på denna fråga och en del angav att det inte finns några fall där det är olämpligt att ta reda på barnets inställning.
Av dem som svarade att det kan finnas fall då det är olämpligt att ta reda på barnets inställning angav de flesta att det kan vara olämpligt om barnet befinner sig i en stark lojalitetskonflikt mellan föräldrarna och om det är satt under stark press eller påverkan från föräldrarna. Andra situationer då det kan vara olämpligt är då barnet mår psykiskt dåligt eller har ett begåvningshandikapp, om det förekommer misstankar om övergrepp i familjen, om barnet redan är eller har varit föremål för andra myndighetskontakter och om barnet självt inte vill uttala sig.
Händer det att föräldrarna motsätter sig att ni talar med barnet? Om ja – hur hanterar ni en sådan situation?
Drygt hälften av kommunerna svarade att det visserligen händer att föräldrarna motsätter sig att utredaren talar med barnet, men att det är mycket sällsynt.
I första hand försöker utredaren som regel motivera föräldrarna genom att informera dem om hur samtalen går till och varför det är viktigt att de får tala med barnet. Motsätter sig föräldrarna ändå att barnsamtal genomförs redovisas detta till domstolen.
Någon kommun svarade att det kan hända att någon av föräldrarna motsätter sig att utredaren träffar barnet tillsammans med den andra föräldern.
Någon kommun angav att det tvärtom ofta finns en vilja hos föräldrarna att utredarna i alltför hög grad enbart skall ta fasta på det barnet säger och att det skall styra rekommendationen till domstolens beslut. Barnet skjuts då på ett olyckligt sätt fram i konflikten.
Enkät till socialnämnder om deras arbete SOU 2005:43
728
Riktlinjer från domstolarna
Drygt 8 av 10 kommuner angav att domstolen fastställer riktlinjer för utredningens bedrivande i mindre än 25 procent av fallen.
I majoriteten av fallen gäller riktlinjerna att utredaren skall samtala med barnet och ta reda på dess inställning till tvistefrågorna. Andra riktlinjer kan vara att samråd skall ske med annan kommun (för det fall att föräldrarna inte är bosatta i samma kommun) och att utröna föräldrarnas samarbetsförmåga. Riktlinjerna kan också gälla att en komplettering av en tidigare utförd vårdnads-, boende- och/eller umgängesutredning skall göras.
Fördelar med att domstolen fastställer riktlinjer angavs vara att det begränsar utredningsarbetet och medför en större koncentration på det som domstolen anser vara väsentligt i det enskilda fallet. Det kan också medföra en större acceptans för utredningsarbetet från föräldrarnas sida.
Att begränsa utredningen angavs också kunna vara en nackdel, eftersom man då riskerar att missa helheten. Som exempel angavs att man kanske måste belysa ett barns hela situation för att kunna tolka dess inställning på rätt sätt. Det finns en risk för att alltför stort ansvar för föräldrarnas konflikt läggs på barnet då dess inställning är det enda som utreds. Specifika riktlinjer kan också medföra en risk för att utredningen styrs i en viss riktning och att viktiga saker inte utreds och kommer fram.
Utredningstiden
8 av 10 kommuner angav att tingsrätten brukar fastställa tiden för utredningens slutförande till 3 eller 4 månader. Övriga angav att de kan få upp till 6 månader på sig för att slutföra utredningen.
SOU 2005:43 Enkät till socialnämnder om deras arbete
729
Endast 2 av 10 kommuner angav att de hinner slutföra utredningen i mer än 75 procent av fallen.
4 av 10 kommuner angav att det är i mindre än 25 procent av fallen som de hinner slutföra utredningen inom den utsatta tiden. Ytterligare 2 av 10 kommuner svarade att de hinner slutföra utredningen inom den utsatta tiden i 25–50 procent av fallen. Sammanlagt angav således ungefär två tredjedelar av kommunerna att de hinner slutföra utredningen inom den utsatta tiden i mindre än hälften av fallen. Det går inte att se något direkt samband mellan en av domstolen utsatt kort utredningstid och kommunens förmåga att hinna slutföra utredningen inom den utsatta tiden.
Den främsta orsaken till att utredningarna tar särskilt lång tid är att andra utredningar pågår samtidigt, t.ex. barnavårdsutredningar, barn- och ungdomspsykiatriska utredningar eller polisutredningar. Andra orsaker är att det är svårt att få kontakt med föräldrarna (svårt att boka tider, föräldrarna uteblir etc.), att utredningen skall samordnas med en annan kommun, hög arbetsbelastning, att många barn ingår i en utredning vilket medför många barnsamtal och många samtal med olika referenspersoner, att umgänge skall ”startas upp” eller utprovas under utredningstiden, föräldrar som missbrukar eller har psykiska problem eller att tolk behövs för att utföra utredningen.
Hur ofta hinner ni slutföra utredningen inom utsatt
tid?
I 25-50 % av
fallen
I mindre än 25
% av fallen
I 50-75 % av
fallen
I mer än 75 %
av fallen
Enkät till socialnämnder om deras arbete SOU 2005:43
730
Kompletterande utredning
Nästan 9 av 10 kommuner angav att domstolen begär in kompletterande utredning i mindre än 5 procent av målen.
Den vanligaste orsaken till begäran om komplettering var att det hunnit gå lång tid sedan den ursprungliga utredningen gjordes. Andra orsaker var att domstolen ville ha svar på vissa specifika uppgifter som t.ex. barnets vilja, att förhållandena för föräldrarna eller barnet ändrats efter den ursprungliga utredningen eller att nya uppgifter hade tillkommit som behövde utredas.
13.2.5 Barnsamtal inför snabbupplysningar
9 av 10 kommuner angav att de talar med barnet i mindre än 25 procent av fallen inför ett avgivande av s.k. snabbupplysningar enligt 6 kap. 20 § FB. Flera kommuner svarade att de talar med barnet endast om domstolen begär det.
Fördelar med att tala med barnet redan i samband med snabbupplysningarna angavs vara att det kan vara bra att veta barnets inställning i ett tidigt skede och att ett klargörande av barnets inställning i vissa fall kan förhindra fortsatt process. Det ger också möjlighet att tidigare avlasta barnet och motivera föräldrarna till en samförståndslösning. Det poängterades emellertid av flera kommuner att detta endast gäller de äldre barnen.
Den främsta nackdelen som angavs var att den korta tid som står till buds i dessa fall inte medger att utredaren hinner skapa en relation till barnet. Barnet är ofta i en svår lojalitetskonflikt mellan
Hur ofta talar ni med barnet i samband med
snabbupplysningar?
I mer än 25 %
av fallen
I mindre än 25
% av fallen
SOU 2005:43 Enkät till socialnämnder om deras arbete
731
föräldrarna och behöver en trygg och förtroendefull relation till utredaren innan det kan öppna sig. Den uppfattning man får om barnets inställning vid endast ett samtal kan vara helt fel. Barnets inställning kan också få en alltför avgörande betydelse när man saknar den djupare kunskap om barnet och dess föräldrar som man får genom en vårdnadsutredning. Vidare angavs att barnet genom ett barnsamtal – kanske i onödan – dras in i föräldrarnas konflikt. Samtalet sätter också igång en process hos barnet som man sedan inte följer upp.
13.2.6 Situationer där umgänget ställer särskilda krav
Hur handlägger ni formellt frågan om utseende av kontaktperson i de fall domstolen förordnat att en sådan skall närvara vid umgänge?
Frågan var sannolikt otydligt formulerad eftersom många kommuner inte vetat hur de skall svara på den. Härtill kommer att i en del kommuner handläggs ärenden om förordnande av kontaktperson av en annan enhet än den som besvarat enkäten. Kommittén har därför fått in svar på frågan från endast omkring en tredjedel av kommunerna.
16 kommuner angav endast att de fattar ett beslut om bistånd med kontaktperson. 7 kommuner angav att de beviljar bistånd enligt 4 kap. 1 § SoL
2
och 2 kommuner att de beviljar bistånd enligt
3
. 1 kommun uppgav att de handlägger ärendet enligt
4
.
4 kommuner angav att de inte överprövar tingsrättens beslut att förordna om kontaktperson i samband med umgänge, medan 1 kommun angav att de gör en egen bedömning av om kontaktpersons medverkan är till barnets bästa.
4 kommuner angav att föräldrarna måste vara ense om att kontaktperson skall utses för att sådant bistånd skall beviljas och också om val av kontaktperson, medan 1 kommun angav att det inte krävs att föräldrarna är överens.
Slutligen angav 4 kommuner att domen ersätter föräldrarnas ansökan om bistånd med kontaktperson, medan 1 kommun angav att
2
4 kap. SoL behandlar rätten till bistånd.
3
5 kap. SoL innehåller särskilda bestämmelser för olika grupper. 1–3 §§ behandlar barn och
unga.
4
11 kap. SoL behandlar handläggningen av ärenden.
Enkät till socialnämnder om deras arbete SOU 2005:43
732
en särskild ansökan från föräldrarna krävs för att de skall ta upp ärendet.
Tar domstolen kontakt med er innan den fattar beslut om att kontaktperson skall närvara vid umgänge?
Mer än 4 av 10 kommuner svarade att domstolen tar kontakt med dem i mindre än 25 procent av fallen. Ytterligare 15 procent angav att domstolen kontaktar dem före ett beslut i 25–50 procent av fallen. Sammanlagt svarade alltså 6 av 10 kommuner att domstolen tar kontakt med dem i mindre än hälften av fallen, innan den förordnar om kontaktperson.
Endast en dryg fjärdedel av kommunerna angav att domstolen tar kontakt med dem i mer än 75 procent av fallen, innan den förordnar om kontaktperson i samband med umgänge.
Har ni tillräckliga resurser för att ställa upp med kontaktperson vid umgänge i efterfrågad utsträckning?
Två tredjedelar av kommunerna angav att de har tillräckliga resurser för att ställa upp med kontaktperson i efterfrågad utsträckning i mer än 75 procent av fallen.
Omkring en fjärdedel av kommunerna angav att de i mindre än hälften av alla efterfrågade fall kan ställa upp med kontaktperson. Det synes vara större problem i detta avseende i de mindre kommunerna.
Hur ofta tar domstolen kontakt med er innan den
förordnar om kontaktperson?
I mindre än 25
% av fallen
I 25-50 % av
fallen
I 50-75 % av
fallen
I mer än 75 %
av fallen
SOU 2005:43 Enkät till socialnämnder om deras arbete
733
13.2.7 Umgänge med närstående
Det är inte så vanligt att närstående vänder sig till socialnämnden med begäran om att den skall föra talan om umgänge mellan dem och ett barn. 6 av 10 kommuner svarade att det sker sällan, endast någon enstaka gång. Resten av kommunerna svarade att det aldrig har skett.
7 kommuner hade i 8 fall – under de senaste 5 åren – beslutat att väcka talan vid domstol om umgänge mellan ett barn och en närstående. I 6 av fallen biföll domstolen yrkandet, i 1 fall avslog domstolen yrkandet och 1 av fallen var vid tiden för enkätens besvarande ännu inte avgjort.
19 kommuner hade i 32 fall – under de senaste 5 åren – beslutat att inte väcka talan om umgänge mellan ett barn och en närstående. I den övervägande delen av fallen hade detta berott på att det inte ansetts vara till barnets bästa att föra en sådan talan. I några fall angavs att konfliktnivån mellan barnets förälder/föräldrar och den/de närstående var alltför hög för att det skulle gagna barnet med ett sådant umgänge. I några fall angavs att anledningen till beslutet att inte väcka talan var att kontakt mellan barnet och den närstående redan fanns eller att en överenskommelse angående umgänget hade träffats.
13.2.8 Kunskap och utbildning
Har ni fått tillräcklig utbildning för att kunna hantera de uppgifter ni har i frågor rörande vårdnad, boende och umgänge?
En övervägande majoritet av kommunerna svarade ”ja” på denna fråga. Några svarade både ”ja” och ”nej”, med motiveringen att det är viktigt med fortbildning inom området.
Den ytterligare utbildning som önskas är framför allt utbildning om nya rön och metodutveckling (särskilt utredningsmetodik), barns behov och utveckling, barnsamtal, juridik, konflikthantering/medling och övergrepp inom familjen.
Familjerätten angavs vara ett litet specialområde inom socialtjänsten som ofta glöms bort i kompetensutvecklingar. Det krävs mycket drivkraft och egna initiativ för att hålla en god kvalitet.
Enkät till socialnämnder om deras arbete SOU 2005:43
734
13.2.9 Övriga synpunkter
Inledning
Enkäten avslutades med en möjlighet för kommunerna att lämna övriga synpunkter. Kommunernas synpunkter har sammanfattats under några huvudrubriker; Barnets rätt att komma till tals, Samarbetssamtal, Gemensam vårdnad/bestämmanderätt, Växelvis boende, Umgänge/Övergrepp, Ekonomiska frågor, Processen och Information.
Barnets rätt att komma till tals
Barnets rätt att komma till tals har inneburit en svår balansgång i förhållande till att inte lägga för tungt ansvar på barnet i vuxenkonflikten.
Barn förväntas uttala sig i för stor utsträckning. Även om barnet kommer till tals i utredningen lyfts detta mycket sällan fram av domstolen i deras domskäl. Föräldrarnas bästa blir i praktiken bedömt som barnets bästa.
Samarbetssamtal
En del föräldrar behöver mer omfattande hjälp/bearbetning av separationen eller egna tidigare upplevelser som skapar låsningar. Samarbetssamtal blir för ytliga/konkreta och räcker inte till.
Det bör finnas ett obligatoriskt krav gentemot föräldrar om samarbetssamtal innan de kan väcka talan i domstol rörande barnens vårdnad, boende och umgänge. På detta sätt skulle man sannolikt nå fler samförståndslösningar än vad som sker i dag och barnen skulle förskonas från uppslitande och återkommande tvister.
Många barn i separationer far illa. Det borde vara obligatoriskt med separationsrådgivning/medling när det finns barn. Barnen behöver också få prata med någon neutral person.
Gemensam vårdnad/bestämmanderätt
Färre djupt oeniga föräldrar borde få gemensam vårdnad. En väg skulle vara att vissa ”rådighetsfrågor” alltid tillkom den förälder som barnet faktiskt bor mest med och som har det i tid mest
SOU 2005:43 Enkät till socialnämnder om deras arbete
735
omfattande ansvaret för barnet. Barn vägras som det nu är hjälp både inom barnpsykiatrin och socialtjänsten på grund av att båda vårdnadshavarnas samtycke är en förutsättning för hjälp.
Det händer att barn inte får ha kontakt med barn- och ungdomspsykiatrin eftersom en av föräldrarna vid gemensam vårdnad motsätter sig det. Samma sak kan ske om bara en av föräldrarna är positiv till särskoleplats. Detta visar att gemensam vårdnad blir absurt för barnen när föräldrarna inte kan samarbeta.
Gemensam vårdnad utgör hinder mot att ansöka om kontaktfamilj.
Det behövs bättre riktlinjer om vad en boendeförälder med gemensam vårdnad kan ta för beslut.
Växelvis boende
Det är bra att barn har tillgång till båda sina föräldrar, men det får inte bli ett rättvisetänkande. Många föräldrar uppfattar att gemensam vårdnad och växelvis boende är samma sak, dvs. att de skall ha rätt till lika mycket tid med barnet.
Lagstiftningen ”släpar efter” – den borde utvecklas gällande växelvis boende. Föräldrar väljer växelvis boende trots att de inte kan samarbeta. Detta försätter barnen i en svår situation.
Den nya lagen har inneburit att föräldrarna ”lägger konflikten på is” och använder växelvis boende så länge barnen är små. Det finns fall då föräldrarna medvetet skjuter problemen framför sig, vilket har medfört att barn fått gå i två förskoleklasser (varannan vecka i den kommun där pappan bor och varannan vecka där mamman bor). Skolmyndigheterna anser att detta är möjligt eftersom förskoleklassen är frivillig. Var finns barnperspektivet?
Tydliggör i lagstiftningen att man inte kan gå i två olika förskolor eller skolor. Det behövs vidare riktlinjer för barnets ålder och föräldrars boendeavstånd vid växelvis boende.
Det behövs riktlinjer för ekonomisk fördelning vid växelvis boende. Underlätta för föräldrar som väljer detta (se nedan under Ekonomiska frågor).
Enkät till socialnämnder om deras arbete SOU 2005:43
736
Umgänge/Övergrepp
Inte sällan förordnar tingsrätterna interimistiskt om ett omfattande umgänge för späda barn. Med tanke på den kunskap som finns i dag om spädbarn är det olyckligt med dessa beslut innan en utredning är slutförd. Detsamma gäller i de fall där det finns uppgifter om hot och våld.
Det är svårt att medverka till att barn skall ha umgänge med sina föräldrar under alla omständigheter. Gagnar det verkligen barnet att umgås med kontaktperson med en förälder som är psykiskt sjuk, har förgripit sig på barnet eller den andra föräldern eller är missbrukare? Domstolarna förordnar slentrianmässigt om sådant umgänge eller om gemensam vårdnad trots uppenbara samarbetssvårigheter.
I föräldrabalken har barns behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna en särställning jämfört med barns andra behov. Domstolarna skall särskilt beakta barnets behov av båda föräldrarna. Behovet av skydd mot våld och övergrepp skall ”bara” beaktas. – Oftast är det bäst för barn att ha kontakt med båda föräldrarna. Men som lagen är skriven nu har skyddsaspekten fått för liten tyngd. I tillämpningen av föräldrabalken glider skyddet för barn över till att bedömas efter brottsbalkens kriterier. Barnets rätt till skydd behöver stärkas. Det bör framgå av lagtexten att barnets behov av båda föräldrarna skall beaktas. Men det bör också framgå att när detta kommer i konflikt med risk för barnet skall skyddsaspekten väga tyngst. – Nästa steg är att det behövs en starkare markering i lagtexten att redan risken för att barnet far illa skall beaktas. Det behöver inte vara ställt utom allt tvivel att förhållanden kan komma att inträffa som kan leda till att barnet far illa för att detta skall ha inverkan på beslutet. Det verkar som att det i rättstillämpningen ställs samma sorts krav på bevisningen när det gäller risk för barnet som när det gäller krav på bevisning i brottmål.
Skyddat boende och/eller besöksförbud för ena parten försvårar utredningarna och medför längre handläggningstid. Det behövs tydligare anvisningar hur den skrivna utredningen skall utformas så att inte uppgifter röjs. Uppgifter från referenspersoner vid skola, förskola m.m. samt handläggare från annan kommun kan leda till att vistelseorten röjs. Hur skall man agera om dessa personer skall vittna i rätten?
SOU 2005:43 Enkät till socialnämnder om deras arbete
737
Ekonomiska frågor
Inom familjerätten är man varse om behovet att även avhandla ekonomin inom ramen för samarbetssamtal och avtalsärenden. En svårighet är reglerna om bostadsbidrag och oförutsebarheten beträffande folkbokföringens beslut. Barnets folkbokföring är för många föräldrar den stora tvistefrågan, eftersom möjligheten att få ett högre bostadsbidrag är kopplat till denna. Det händer dessutom, vid gemensam vårdnad, att de lokala skattekontoren inte ändrar beslut om folkbokföring utifrån ett interimistiskt beslut om boende eller ett avtal, utan i dessa situationer kräver en undertecknad ansökan om ändrad folkbokföring av båda föräldrarna.
Det behövs riktlinjer för ekonomisk fördelning vid växelvis boende. Underlätta för de föräldrar som väljer detta. Det bör finnas möjlighet för barn att vara folkbokförda hos båda föräldrarna, så att båda föräldrarna vid växelvis boende har rätt till samma barnbidrag och bostadsbidrag. Det borde finnas möjlighet att utbetala barnbidraget till båda föräldrarna.
Systemen är inte i fas med nya tiders familjebildning. Detta föranleder onödiga konflikter, men också att föräldrar ”bjuds in” att använda olagliga metoder för att lösa sina situationer, t.ex. folkbokför barn på ”fel ställe” för att få ut bostadsbidrag och barnbidrag. Eller att en av föräldrarna kvarstår som ensam vårdnadshavare för att undanröja pappamånader. Återbetalningsbelopp vid försäkringskassan omöjliggör för många icke-boendeföräldrar att ha sina barn så mycket de vill. Likaså regler om avdrag för underhållsstöd.
Det som understundom är hindrande i samarbetssamtalen är effekter i det ekonomiska utfallet. Umgängesavdragen behöver reformeras. Har man barnet en hel månad skall inte underhåll för den månaden behöva utges. Har du umgänge med fem barn under fyra dagar blir det inte umgängesavdrag; trots att det faktiskt skett tjugo umgängesdagar omräknat till ett barn.
Redan nu föreligger rätt till skolskjuts vid växelvis boende. Det finns motstånd mot detta från kommunerna. Från familjerättslig synpunkt är det angeläget att skolskjutsmöjligheterna kvarstår och även utökas för det fall barnets föräldrar bor i skilda kommuner, t.ex. på ömse sidor av en sådan kommungräns.
Enkät till socialnämnder om deras arbete SOU 2005:43
738
Processen
Att föräldrarna ges möjlighet att väcka ny talan i tingsrätten gång efter gång innebär stora nackdelar för barnet. Dessa processer kan pågå under barnets hela uppväxt. Dessa barn visar ofta att de far illa.
Vårdnads-, boende- och umgängesfrågor bör inte handläggas av allmän domstol, utan av familjedomstolar.
Domare bör ha specialkunskap i familjerättsliga frågor.
Information
Det är en komplikation i arbetet att många föräldrar är så okunniga om lagstiftningen på området och ibland att lagstiftningen inte ”stämmer”/är mer progressiv än folks moraluppfattning. Det behövs fortfarande mycket, mycket information om innebörden i begrepp som växelvis boende, gemensam vårdnad etc.
Familjerättslagstiftningen ligger inte i samklang med föräldrars och allmänhetens föreställningsvärld. Det finns några stora missförstånd som ofta stöts på. Dels är det kring socialtjänstens förväntade möjlighet att direkt fatta beslut i den fråga föräldern ringer om – ett slags expertbeslut. Dels är det föreställningen att lagen mer exakt anger vad som skall gälla om föräldrar inte kommer överens. Trycket på att samhället skall kunna tillhandahålla sådana besked på stört märks av och detta behov har ökat efter familjerättsreformen hösten 1998. Föräldrarna drar paralleller med annan lagstiftning som man uppfattar ger besked om vad som är tillåtet eller inte. De kan endast i begränsad omfattning förstå att vad lagen säger är något som kommer till uttryck först om en eller flera frågor prövas i domstol.
739
14 Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge
14.1 Det granskade materialet
En av kommitténs huvuduppgifter har varit att undersöka hur de bestämmelser som kom till genom 1998 års vårdnadsreform och 1996 års reform om barns rätt att komma till tals tillämpas av domstolarna (dir. 2002:89). För att närmare belysa detta har kommittén gått igenom domar från tingsrätter och hovrätter.
14.1.1 249 tingsrättsdomar från första halvåret 2002
Socialstyrelsen har genomfört en undersökning av de tingsrättsdomar i vårdnads-, boende- och umgängesmål som meddelades efter huvudförhandling under år 2002
1
. Endast tvistiga mål ingick i undersökningen. De fall där föräldrarna kommit överens i vårdnads-, boende- och/eller umgängesfrågorna ingick således inte. Insamlingen av domarna gick till på det viset att Socialstyrelsen tillskrev tingsrätterna och begärde in samtliga sådana domar som meddelats under år 2002. I februari 2003 hade 249 domar från första halvåret 2002 kommit in till Socialstyrelsen i mål som varit tvistiga och hade avgjorts efter huvudförhandling. Kommitténs genomgång av domar baseras på detta underlag (avsnitt 14.2).
14.1.2 135 domar eller beslut från hovrätterna
Kommittén hämtade även in hovrättens dom eller beslut i de fall domen från tingsrätten överklagats. Tingsrättens dom överklagades i 135 fall (dvs. 54 procent av domarna överklagades). I oktober 2003,
1
Undersökningen presenteras i Socialstyrelsens lägesbeskrivning ”Glimtar av barn från
vårdnads-, boende- och umgängesdomar 1999 respektive 2002”, november 2004.
Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge SOU 2005:43
740
då kommittén slutförde sin granskning, hade 128 av målen avslutats även i hovrätten (avsnitt 14.3).
14.1.3 Specialgranskning avseende övergrepp
Enligt direktiven skulle kommittén särskilt uppmärksamma hur de nya reglerna om gemensam vårdnad och boende tillämpas när det förekommit övergrepp eller misstanke om detta (dir. 2002:89 s. 5). Kommittén har därför särskilt granskat de domar där påståenden om övergrepp förekommer.
I 90 av de 249 tingsrättsdomarna (36 procent) togs övergrepp upp på ett sådant sätt att det syntes ha åberopats till stöd för talan. Dels ingår dessa domar i den redovisning av statistiska uppgifter m.m. som görs i de närmast följande avsnitten, dels redogörs för den särskilda granskningen avseende domstolens bedömning i kapitel 15 (Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp).
Uppgifter om övergrepp förekom i något fler än de ovan nämnda domarna. Emellertid syntes uppgifterna i dessa fall snarare ingå som en bakgrundsbeskrivning av en tidigare situation än som ett åberopande till stöd för talan i det aktuella målet. Dessa domar återfinns därför inte i specialgranskningen av domar där påståenden om övergrepp förekommer. Däremot finns påståendena (möjligen något oegentligt) noterade under ”Vad åberopade föräldrarna till stöd för sin talan?” (avsnitt 14.2.2).
14.1.4 Något om domarnas innehåll m.m.
Kommittén har endast haft tillgång till domstolarnas domar i målen. Akten i målen har således inte gåtts igenom. Domarnas utformning och innehåll varierar en hel del vilket har betydelse när man tolkar granskningsresultatet.
Socialnämndens hela vårdnads-, boende- och/eller umgängesutredning (i det följande kallad vårdnadsutredning) ingick i ett fåtal fall som bilaga till domen. I några domar citerades delar av utredningen och i andra domar nämndes endast att en utredning genomförts. Detta inverkar på vissa resultat av kommitténs granskning. Sannolikt gäller det särskilt frågan om barnet kommit till tals i processen. Även om barnet kommit till tals genom socialnämndens utredning eller på annat sätt, kan det hända att domstolen av olika
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge
741
skäl valt att inte redovisa det i domen. Också frågan om huruvida den som utfört vårdnadsutredningen lämnat någon rekommendation påverkas av vilka uppgifter domstolen valt att redovisa i domen. Det är vidare ofta oklart om rekommendationen lämnats i den skriftliga utredningen eller enbart vid vittnesförhör inför rätten.
Det är många gånger svårt att utläsa av domarna vilka omständigheter föräldrarna åberopat till stöd för sin talan i målet. I en del domar redovisades föräldrarnas berättelser ingående, medan andra domar endast kortfattat tog upp det som domstolen bedömt vara väsentligt för prövningen i målet. Under avsnittet ”Vad åberopade föräldrarna till stöd för sin talan?” har alla omständigheter som nämnts i domarna noterats, även om de i vissa fall snarast syntes utgöra en bakgrundsbeskrivning och inte en åberopad omständighet i målet.
När det gäller domstolens motivering till besluten i domen (de egentliga domskälen) förekom också stora variationer, dels mellan olika domar, dels mellan olika beslut inom en och samma dom. Exempel på det sistnämnda är att beslutet i vårdnadsfrågan ofta motiverades medan beslutet i umgängesfrågan inte alltid motiverades. Vid genomgången av domarna var det vidare nödvändigt att till viss del schablonisera de kriterier som domstolarna motiverade sina beslut med. Med detta avses att domstolen inte alltid explicit använt sig av just det uttryck som anges i de uppställda kriterierna, men att innebörden varit densamma.
14.2 Tingsrättsdomarna
14.2.1 Allmänt
I granskningen ingick 249 domar från tingsrätterna och domarna berörde 376 barn. I 247 av fallen var det föräldrarna som tvistade om vårdnaden, boendet och/eller umgänget. De övriga 2 fallen avsåg utseende av särskilt förordnade vårdnadshavare, med socialnämnden som en part och en förälder med ensam vårdnad som motpart. De sistnämnda målen är i det följande medräknade när det gäller uppgifter om barnet och dess inställning. Övriga uppgifter redovisas i avsnitt 14.2.7 (Särskilt förordnade vårdnadshavare).
Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge SOU 2005:43
742
14.2.2 Bakgrunden i målen
Hur lång var tingsrättens handläggningstid?
Ungefär hälften av de mål som avgjordes under första halvåret 2002 hade kommit in till tingsrätten under år 2001, vilket innebär en handläggningstid på maximalt ett och ett halvt år. Drygt en tredjedel hade kommit in under år 2000. En mindre del av målen var från år 2002, men flera av dessa var mål som lottats om efter att tingsrätter slagits samman. Sammanlagt hade alltså 90 procent av målen kommit in till tingsrätten efter årsskiftet 1999/2000. De mål där övergrepp påståtts var överlag något äldre. De äldsta målen (2 mål) var från år 1996 och år 1997. I båda målen förekom påståenden om övergrepp.
När väcktes talan?
2002
4%
1999
8%
1996-98
2%
2000 35%
2001 51%
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge
743
Vad tvistade föräldrarna om?
Vårdnaden om barnet var den vanligaste tvistefrågan. Beträffande nästan tre fjärdedelar av barnen (73 procent) prövades denna fråga. Boendet prövades för drygt hälften av barnen (54 procent) och umgängesfrågan prövades för nästan hälften av barnen (46 procent). Många gånger tvistade föräldrarna om mer än en av dessa frågor. Nedanstående bild illustrerar de olika kombinationerna.
I de mål där övergrepp inte påståtts tvistade föräldrarna i drygt hälften av fallen (59 procent) om enbart vårdnad, enbart boende eller ”vårdnad och boende”. I de mål där övergrepp påståtts tvistade föräldrarna i nästan hälften av fallen (48 procent) om ”vårdnad och umgänge” eller om ”vårdnad, boende och umgänge”.
Vad tvistade föräldrarna om?
46
56
65
69
32
22
83
0 10 20 30 40 50 60 70 80 90
Vårdnad Vårdnad
o. boende
Vårdnad, boende o. umgänge
Vårdnad
o. umgänge
Boende Umgänge Boende o.
umgänge
Antal barn
Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge SOU 2005:43
744
Hade föräldrarna tvistat tidigare?
Många gånger väcks talan om vårdnad, boende och/eller umgänge i samband med att föräldrarna separerar. 81 av målen kom in till tingsrätten inom 2 år från det att föräldrarna separerat. Oftast väcktes talan inom 1 år från separationen (62 fall). Av naturliga skäl var detta i samtliga fall första tvisten mellan föräldrarna.
73 av målen kom in 2–3 år efter det att föräldrarna separerat. I dessa fall framgick det av domarna att föräldrarna tvistat tidigare i 20 fall och det var oklart om det tidigare förekommit en domstolstvist i 4 fall.
Ju längre tid det gått från separationen till det att talan väckts, desto vanligare var det att det hade förekommit en tidigare tvist mellan föräldrarna. Av de mål som kom in till tingsrätten 4–5 år efter separationen (36 mål) hade föräldrarna tvistat tidigare i 16 fall och det var oklart om det förekommit någon tidigare tvist i 4 fall. Föräldrarna hade alltså tvistat tidigare i hälften av fallen. Av de mål som kom in till tingsrätten 6–7 år efter separationen (22 mål) hade föräldrarna tvistat tidigare i 17 fall (dvs. i drygt tre fjärdedelar av fallen). Av de mål som kom in mer än 8 år efter separationen (17 mål) hade föräldrarna tvistat tidigare i 13 fall och det var oklart om
Hade föräldrarna tvistat tidigare?
1616
17
6
81
49
5
1
1
20
13
4
4
3
11
0 10 20 30 40 50 60 70 80 90
0-1 år 2-3 år 4-5 år 6-7 år 8 år -Oklart
Tid mellan separationen och väckt talan
Antal mål
Första tvisten Tidigare tvist Oklart
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge
745
det förekommit någon tvist i 3 fall, vilket innebär att föräldrarna hade tvistat tidigare i minst tre fjärdedelar av fallen.
I 18 fall var det oklart hur lång tid det gått sedan separationen. I 11 av dessa fall var det också oklart om det förekommit tidigare tvist medan det i 6 fall var klart att det varit en eller flera tidigare tvister. I 1 fall var det klart att det var den första tvisten mellan föräldrarna.
Vad åberopade föräldrarna till stöd för sin talan?
Det är många gånger svårt att utläsa ur domarna vilka omständigheter föräldrarna direkt åberopar till stöd för sin talan i målet och vilka omständigheter som mer kan sägas utgöra en ”bakgrundsbeskrivning”. I detta avsnitt har kommittén noterat alla omständigheter som tagits upp i domarna utan att göra någon sådan värdering.
Det skiljer sig en del på vilka omständigheter mamman resp. pappan ofta tog upp. De tre vanligaste omständigheterna som togs upp av mamman var ”Allvarliga samarbetssvårigheter”, ”Våld/hot mot föräldern” samt ”Barnets inställning”. De tre vanligaste omständigheterna som togs upp av pappan var ”Motarbetar umgänge”, ”Samarbetssvårigheter inte så allvarliga” och ”Barnets inställning” (se diagram på följande sidor).
Några förklaringar till följande diagram: Med ”Ingen kommunikation” menas att det görs gällande att parterna inte kan eller vill tala med varandra.
I begreppet ”Umgängesvägran” inryms situationer med hel eller periodvis ”vägran” att umgås med barnet och annat uteblivande vid umgängestillfällena.
Med ”Kontinuitetsprincipen” avses att barnet inte skall flyttas från sin invanda miljö, dvs. barnet skall fortsätta att bo hos den förälder som det tidigare har bott hos.
I begreppet ”Motarbetar umgänge” ryms såväl situationer där en förälder upplever att den andra föräldern försvårar umgänget med barnet eller inte medverkar till tillräckligt frekvent umgänge, som situationer där boföräldern vägrar medverka till umgänge över huvud taget.
”Samarbetssvårigheter inte så allvarliga” är ofta ett motargument till ”Allvarliga samarbetssvårigheter” och görs gällande för att motivera gemensam vårdnad.
”Dålig information” innebär att föräldern inte anser sig få tillräcklig information om barnet, t.ex. från skolan. Även detta åberopas som regel för att motivera gemensam vårdnad.
Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge SOU 2005:43
746
En stor post i ”Annat” är de fall där föräldern inte åberopat något annat än att han/hon bäst kan tillgodose barnets behov.
Åberopat av mamman
23 23
26
29 29
32
43
68
90
130
0 20 40 60 80 100 120 140
Barnen mår dåligt av
umgänge
Motarbetar umgänge
Våld/hot mot barnet Kontinuitetsprincipen
Umgängesvägran
Missbruk
Ingen kommunikation
Barnets inställning
Våld/hot mot föräldern
Allvarliga
samarbetssvårigheter
Antal mål
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge
747
Åberopat av pappan
19
21
23
25
35
37 37 38
48
96
0 20 40 60 80 100 120
Psykisk ohälsa
Annat
Våld/hot mot föräldern
Ingen kommunikation
Dålig information
Brister i omsorg Allvarliga
samarbetssvårigheter
Barnets inställning
Samarbetssvårigheter
inte så allvarliga Motarbetar umgänge
Antal mål
Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge SOU 2005:43
748
Utredningen i målet
Hördes barnet i målet?
Barnet hördes inte inför domstol i något av de genomgångna målen.
Hördes barnexpertis i målen?
Den eller de handläggare som genomfört vårdnadsutredningen hördes ofta som vittne vid huvudförhandlingen. Med barnexpertis avses emellertid i detta sammanhang inte dessa utredare, utan personer med annan specialkompetens, t.ex. barnpsykologer eller barnpsykiatriker.
Sådan barnexpertis hördes i 18 mål (7 procent av målen). I 14 av dessa mål förekom påståenden om övergrepp.
Vårdnadsutredning
Det var vanligt att en vårdnadsutredning hade genomförts i målen. Av domarna framgick det att sådan utredning hade gjorts i minst 206 mål (83 procent av målen). Snabbupplysningar enligt 6 kap. 20 § FB fanns som underlag i ytterligare 10 av målen.
Det framgick vidare att det fanns en barnpsykiatrisk utredning i 11 mål och en s.k. barnavårdsutredning enligt 11 kap. 1 § SoL i 22 mål. I de flesta fall hade även en vårdnadsutredning gjorts i dessa mål.
Av 15 domar framgick det att det inte fanns någon utredning, utöver föräldrarnas framställan, och i 11 mål var det oklart om någon utredning fanns.
Fanns rekommendation i utredningarna/vittnesförhören?
Eftersom kommittén endast tagit del av domarna går det inte att säga säkert i hur många fall det fanns en rekommendation till beslut i vårdnadsutredningen. Av 134 domar (dvs. i 65 procent av de 206 målen där det framgick att vårdnadsutredning genomförts) framgick det emellertid att utredaren lämnat en rekommendation till beslut i utredningen och/eller vid vittnesförhör. Tingsrättens beslut stämde
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge
749
överens med rekommendationen i 104 fall (78 procent av de fall där rekommendation lämnats)
2
.
Anledningen till att tingsrättens beslut inte stämde överens med rekommendationen motiverades i några fall. Orsaker som angavs var bl.a. att utredningen var gammal/det förelåg nya förhållanden, att föräldrarnas yrkande inte (längre) omfattades av rekommendationen eller att barnets egen inställning och/eller dess höga eller låga ålder och mognad beaktats av domstolen.
14.2.3 Barnen
Hur gamla var barnen?
Över hälften av alla barn (56 procent) som berördes av en tvist mellan föräldrarna var i yngre skolåldern (6–11 år). Drygt en fjärdedel av barnen (27 procent) var 0–5 år gamla och 17 procent av barnen hade fyllt 12 år. När det gäller den sistnämnda ålderskategorin så var de flesta barnen omkring 12–15 år gamla.
2
Av vår genomgång av vårdnadsutredningar framgick att utredaren lämnade en rekom-
mendation till beslut i 89 procent av fallen och att tingsrätten följde rekommendationen i 83 procent av fallen (se kapitel 16).
Hur gamla var barnen?
93
118
16
87
62
0 20 40 60 80 100 120 140
0-2 år 3-5 år 6-8 år 9-11 år 12-18 år
Antal barn
Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge SOU 2005:43
750
Barnets inställning
Hur ofta redovisades barnets inställning i domen?
I vilken mån barnets inställning kommit fram i målet går inte att säkert uttala sig om på grundval av enbart det material kommittén tagit del av. Barnets inställning kan ha kommit fram i t.ex. vårdnadsutredningen eller genom uppgifter från föräldrarna. Som tidigare nämnts har kommittén emellertid inte tagit del av akterna i målen, utan enbart domarna. Även om barnet kommit till tals genom vårdnadsutredningen eller på annat sätt, kan det hända att domstolen av olika skäl valt att inte redovisa det i domen. Kanske har barnet inte haft någon bestämd inställning eller har inställningen inte haft betydelse för det domstolen haft att besluta om (barnet kanske har haft synpunkter på var det vill bo, medan domstolen endast haft att ta ställning till vårdnadsfrågan). Domstolen kan också ha valt att inte redovisa inställningen i domen av hänsyn till barnet, om t.ex. domstolen uppfattat barnet som påverkat. Det kommittén kan uttala sig om är alltså hur ofta barnets inställning redovisats i domen t.ex. genom en redogörelse av antingen vårdnadsutredningen eller föräldrarnas påstående om vad som är barnets inställning.
Sammanlagt redovisades barnets inställning i drygt en tredjedel av fallen (140 barn). Av naturliga skäl skiljer det sig en hel del
Barnets inställning
118
93
3
62
87
16
48
46
43
0
1
27
40
40
0
11
1
27
28
0
0 20 40 60 80 100 120 140
0-2 år 3-5 år 6-8 år 9-11 år 12-18 år
Antal barn
Antal barn totalt Inställningen redovisades i domen Inställningen beaktades av domstolen Inställningen följdes
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge
751
mellan de äldsta och de yngsta barnen. Ju äldre barnet var desto oftare redovisades dess inställning i domen. När det gällde barn som var över 12 år redovisades dess inställning i drygt tre fjärdedelar av fallen (48 barn). När barnet var 9–11 år redovisades dess inställning i omkring hälften av fallen (46 barn). När barnet var 6–8 år redovisades dess inställning i drygt en tredjedel av fallen (43 barn). När barnet var 3–5 år redovisades dess inställning i 3 fall och när barnet var under 3 år redovisades dess inställning inte i något fall.
Hur ofta tog tingsrätten upp barnets inställning som ett kriterium vid bedömningen?
Tingsrätten tog upp barnets inställning som ett kriterium vid sin bedömning i målet i nästan en tredjedel av samtliga fall (108 av 376 barn). Även här skiljer det sig mellan äldre och yngre barn. Tingsrätten tog upp barnets inställning i sin bedömning i 65 procent av samtliga fall då barnet var över 12 år gammalt (40 barn). När barnet var 9–11 år gammalt skedde detta i 43 procent av fallen (40 barn) och när barnet var 6–8 år gammalt i 23 procent av fallen (27 barn). Slutligen togs inställningen upp när det gällde 1 barn mellan 3–5 år.
Hur gammalt var barnet då dess inställning följdes?
I de fall tingsrätten tog upp barnets inställning som ett kriterium vid sin bedömning följde tingsrätten dess inställning i drygt två tredjedelar av fallen när barnet var 9–11 år och över 12 år (27 resp. 28 barn). Var barnet 6–8 år följdes dess inställning i 41 procent av fallen (11 barn). I 1 fall var barnet 3–5 år gammalt då dess inställning togs upp av tingsrätten som ett kriterium vid bedömningen och barnets inställning följdes då.
Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge SOU 2005:43
752
Hur beaktades barnets inställning?
I de fall tingsrätten tog upp barnets inställning som ett kriterium vid bedömningen följdes barnets inställning i nästan två tredjedelar av fallen (67 barn). Ser man till det totala antalet barn så följdes barnets inställning uttryckligen i 18 procent av fallen. I 4 av dessa fall ansåg tingsrätten att barnet var påverkat, men dess inställning följdes ändå.
Barnets inställning följdes inte i drygt en tredjedel av fallen (41 barn). I 16 procent av fallen (17 barn) ansåg tingsrätten att barnets inställning var ett utslag av en lojalitetskonflikt (barnet var påverkat) och dess inställning följdes inte. I 12 procent av fallen (13 barn) ansåg tingsrätten att barnets inställning var vacklande eller inte riktigt tydlig, i 6 procent av fallen (6 barn) hänvisade tingsrätten till barnets låga ålder och mognad och i 5 procent av fallen (5 barn) hänvisade tingsrätten till annat.
Hur beaktades barnets inställning?
Barnets inställning följdes
61%
Barnet var påverkat
16%
Annat
5%
Barnets inställning var
vacklande
12%
Barnets låga ålder o. mognad
6%
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge
753
14.2.4 Vårdnad
Gemensam eller ensam vårdnad?
I 178 mål, rörande 269 barn, tvistade föräldrarna om vårdnaden om barnen skulle vara ensam eller gemensam. I drygt hälften av fallen (55 procent) beslutade tingsrätten att vårdnaden skulle vara gemensam. Mamman fick ensam vårdnad om barnen i 36 procent av fallen, medan pappan fick ensam vårdnad om barnen i 9 procent av fallen.
Andelen beslut om ensam vårdnad var större i de mål där övergrepp påståtts. Här fick mamman ensam vårdnad om barnen i 43 procent av fallen och pappan ensam vårdnad i 10 procent av fallen. Sammanlagt beslutade alltså tingsrätten om ensam vårdnad i mer än hälften av dessa fall.
I de mål där övergrepp inte påståtts beslutade tingsrätten om gemensam vårdnad i större utsträckning. I 62 procent av fallen beslutade tingsrätten om gemensam vårdnad, i 32 procent av fallen att mamman ensam skulle ha vårdnaden om barnen och i 6 procent av fallen att pappan ensam skulle ha vårdnaden.
Gemensam eller ensam vårdnad?
Pappan
9%
Gemensam
55%
Mamman
36%
Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge SOU 2005:43
754
Gemensam vårdnad mot en förälders vilja
Tingsrätten beslutade, som nämnts, i drygt hälften av fallen (150 barn) att vårdnaden om barnet skulle vara gemensam. Det vanligaste var att vårdnaden hade varit gemensam även före domen. Så var fallet i nästan tre fjärdedelar av fallen (111 barn). För 34 barn hade mamman haft ensam vårdnad före domen, medan pappan hade haft ensam vårdnad om 5 barn.
Vilka kriterier hänvisade tingsrätten till?
Den vanligaste motiveringen till att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja var att samarbetssvårigheterna mellan föräldrarna inte ansågs vara så allvarliga att de uppvägde det positiva med gemensam vårdnad. Denna motivering angavs i tre fjärdedelar av domarna (75 fall). Ofta angavs flera skäl till varför domstolen fattade ett visst beslut, men i över hälften av domarna var detta den enda motiveringen som gavs.
Den näst vanligaste motiveringen var att det inte var visat att den ena föräldern skulle vara olämplig på grund av t.ex. missbruk eller psykisk ohälsa (19 fall), vilket påståtts av den andra föräldern.
I 13 av domarna angavs att det bedömdes att föräldrarna hade så allvarliga samarbetssvårigheter att det fanns risk för att barnet skulle förlora kontakten med den ena av föräldrarna om vårdnaden tillkom den andra alt. om båda föräldrarna blev delaktiga i vårdnaden var ingen av dem utelämnad till den andras ”goda vilja”.
I 1 fall hänvisades till barnets inställning.
Gemensam vårdnad
- Vem hade vårdnaden förut?
Mamman
23%
Pappan
3%
Gemensam
74%
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge
755
Ensam vårdnad
Tingsrätten beslutade att mamman skulle ha ensam vårdnad om drygt en tredjedel av barnen (96 barn). I dessa fall hade vårdnaden före domen varit gemensam i drygt hälften av fallen (51 barn), mamman hade haft ensam vårdnad om nästan hälften av barnen (44 barn) och i 1 fall flyttades vårdnaden över från pappan till mamman.
Ensam vårdnad för mamman - Vem hade vårdnaden förut?
Gemensam
53%
Mamman
46%
Pappan
1%
Ensam vårdnad för pappan - Vem hade vårdnaden förut?
Mamman
13%
Pappan
9%
Gemensam
78%
Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge SOU 2005:43
756
Tingsrätten beslutade att pappan skulle ha ensam vårdnad om 23 av barnen. I dessa fall hade vårdnaden före domen varit gemensam i drygt tre fjärdedelar av fallen (18 barn), pappan hade haft ensam vårdnad om 2 av barnen och beträffande 3 barn flyttades vårdnaden över från mamman till pappan.
Vilka kriterier hänvisade tingsrätten till?
Den vanligaste motiveringen till att besluta om ensam vårdnad för en förälder var att föräldrarna ansågs ha samarbetssvårigheter av allvarlig art. Denna motivering angavs i 65 av domarna. I 12 av domarna hänvisades till att den ena föräldern gjort sig skyldig till våld eller hot mot den andra föräldern. Övergrepp utgjorde dock aldrig den enda grunden för att besluta om ensam vårdnad. Vanligast var att klassificera visade eller påstådda övergrepp som ett exempel på att det förelåg allvarliga samarbetssvårigheter mellan föräldrarna. Övergrepp mot barnet togs upp som kriterier i 2 fall.
I 10 av domarna angavs som skäl för att besluta om ensam vårdnad att den ena föräldern undandragit sig vårdnadsansvaret för barnen. Ensam vårdnad på grund av att den ena föräldern ansågs olämplig på grund av missbruk eller psykisk ohälsa beslutades om i 10 av fallen.
Att barnet inte bör flytta från sin invanda miljö (kontinuitetsprincipen) angavs i 15 av domarna som en motivering till vem av föräldrarna som skulle få den ensamma vårdnaden. Barnets inställning var utslagsgivande i 6 av domarna. En annan vanlig motivering till vem som skulle få den ensamma vårdnaden var den föräldern som ansågs bäst kunna främja en nära och god kontakt mellan barnet och båda föräldrarna. I 5 domar angavs umgängessabotage som skäl för att besluta om ensam vårdnad. I 3 fall var detta den enda grunden för ensam vårdnad som angavs.
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge
757
14.2.5 Boende
Vem skall barnen bo hos?
I 125 mål, rörande 201 barn, tvistade föräldrarna om var barnet skulle bo. Om tingsrätten beslutar att en av föräldrarna skall ha ensam vårdnad om ett barn innebär det också att barnet skall bo hos den föräldern. Ett självständigt beslut om boendet kan således inte fattas i sådana fall. Sammanlagt fattade tingsrätten beslut om 146 barns boende.
I ungefär hälften av fallen bestämdes att barnet skulle bo hos mamman, i drygt en tredjedel av fallen att barnet skulle bo hos pappan och i 15 procent av fallen att barnet skulle bo växelvis hos föräldrarna.
Vem skall barnen bo hos?
Pappan
34%
Mamman
51%
Växelvis
15%
Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge SOU 2005:43
758
Boende hos mamman eller pappan
I ungefär hälften av fallen (75 barn) beslutade tingsrätten, som nämnts, att barnen skulle bo hos mamman. I de flesta fall (88 procent eller 66 barn) hade barnen då bott hos mamman även före domen. 4 av barnen hade tidigare bott hos pappan och boendet flyttades nu över till mamman, medan 5 av barnen tidigare hade bott växelvis hos föräldrarna.
I ungefär en tredjedel av fallen (49 barn) bestämde tingsrätten att barnen skulle bo hos pappan. Liksom beträffande de barn som fortsatt skulle vara bosatta hos mamman var det så att tingsrätten oftast
Boende hos mamman - Var bodde barnet förut?
Pappan
5%
Växelvis
7%
Mamman
88%
Boende hos pappan - Var bodde barnet förut?
Mamman
33%
Pappan
63%
Växelvis
4%
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge
759
beslutade att barnet skulle bo kvar där det redan bodde. Andelen som bodde hos pappan även före domen var dock något lägre (63 procent eller 31 barn) vilket innebär att antalet överflyttningar av boendet var större. Tingsrätten beslutade att 16 av barnen skulle flytta från mamman till pappan. 2 av barnen hade tidigare bott växelvis hos föräldrarna.
Vilka kriterier hänvisade tingsrätten till?
Den vanligaste motiveringen till beslutet om var barnet skulle bo var att barnet inte borde flyttas från sin invanda miljö (kontinuitetsprincipen). Tingsrätten hänvisade till detta i två tredjedelar av fallen (58 fall). Ofta angavs flera skäl till varför domstolen fattade ett visst beslut, men i över hälften av fallen var detta den enda motiveringen som tingsrätten gav. I 4 fall hade den ena föräldern flyttat med barnet och tingsrätten motiverade sitt beslut med att barnet ryckts upp från sin miljö en gång och inte borde ryckas upp igen.
I 13 av fallen hänvisades till barnets egen inställning. Främst gällde det de lite äldre barnen. En annan vanlig motivering till beslutet var barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna, vilket innebar att tingsrätten beslutade att barnet skulle bo hos den förälder som ansågs bäst främja denna kontakt. I 5 fall hänvisade tingsrätten till umgängessabotage i sin motivering till beslutet om barnets boende. Att en syskonskara inte bör delas angavs i 5 av fallen.
Växelvis boende
I 66 mål, rörande 94 barn, framställdes yrkande om växelvis boende. Tingsrätten beslutade om växelvis boende mot en förälders vilja i en fjärdedel av fallen (15 mål rörande 22 barn) och avslog yrkandet i tre fjärdedelar av fallen (51 mål rörande 72 barn).
Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge SOU 2005:43
760
I de fall tingsrätten beslutade om växelvis boende hade 5 barn bott växelvis även före domen, medan 9 barn hade bott hos mamman och 8 barn hade bott hos pappan.
I de fall tingsrätten avslog yrkandet om växelvis boende hade 6 barn bott växelvis före domen, medan 54 barn hade bott hos mamman och 12 barn hade bott hos pappan. I de flesta av dessa fall bestämde tingsrätten att barnet skulle bo kvar hos den förälder det tidigare hade bott hos.
Växelvist boende
- Var bodde barnet förut?
Växelvis
23%
Mamman
41%
Pappan
36%
Ej växelvist boende - Var bodde barnet förut?
Pappan
17%
Växelvis
8%
Mamman
75%
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge
761
Vilka kriterier hänvisade tingsrätten till?
I de 15 mål där tingsrätten beslutade om växelvis boende hänvisades till barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna i nästan hälften av fallen (7 mål), till barnets egen inställning i nästan lika många fall (6 mål), till att det förelåg samarbetssvårigheter av mindre allvarlig art i en fjärdedel av fallen (4 mål) och i lika många fall till att föräldrarna bodde nära varandra. I 2 av fallen hänvisade tingsrätten också till kontinuitetsprincipen.
I de 51 mål där tingsrätten avslog ett yrkande om växelvis boende hänvisades i nästan hälften av fallen till att det förelåg samarbetssvårigheter mellan föräldrarna. I en fjärdedel av fallen hänvisades till barnets behov av en fast punkt och i lika många fall till kontinuitetsprincipen. I 5 fall hänvisades till barnets ålder och i lika många fall till att föräldrarna bodde långt ifrån varandra. I 4 fall hänvisades till barnets egen inställning.
14.2.6 Umgänge
Vilken omfattning av umgänget beslutade tingsrätten om?
Sammanlagt fattade tingsrätten beslut om umgänge i 117 mål, rörande 151 barn, där frågan var tvistig. Frågan om umgänge var uppe till prövning i något fler mål, men där beslutade tingsrätten enligt förstahandsyrkandet som var växelvis boende.
Umgängets omfattning
43
33
18
22
35
0 5 10 15 20 25 30 35 40 45 50
Fre-sön/mån Helg + vardag
Dagtid Annat Inget umgänge
Antal barn
Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge SOU 2005:43
762
Den vanligaste formen av umgänge som tingsrätten beslutade om var utökad helg varannan vecka (t.ex. torsdag–måndag) eller umgänge varannan vecka under helgen och en vardag. Tingsrätten beslutade om sådant umgänge i drygt en fjärdedel av fallen (28 procent eller 43 barn). Beslutet stämde i 60 procent av fallen överens med umgängesförälderns yrkande och i 14 procent med boförälderns bestridande.
I nästan en fjärdedel av fallen (23 procent eller 35 barn) beslutade tingsrätten att barnet skulle ha rätt till umgänge med den förälder det inte bodde tillsammans med varannan fredag–söndag eller fredag–måndag morgon. Beslutet stämde i 54 procent av fallen överens med umgängesförälderns yrkande och i 23 procent med boförälderns bestridande.
Umgänge endast under dagtid beslutades för nästan en fjärdedel av barnen (22 procent eller 33 barn). I dessa fall stämde beslutet överens med umgängesförälderns yrkande beträffande 15 procent av barnen och med boförälderns bestridande beträffande 73 procent av barnen.
Tingsrätten beslutade att 12 procent av barnen (18 barn) skulle ha annat umgänge än ovanstående (t.ex. umgänge var tredje eller var fjärde helg eller enbart under skollov). Beslutet stämde i 35 procent av fallen överens med umgängesförälderns yrkande och i 65 procent av fallen med boförälderns bestridande.
I 15 procent av fallen (22 barn) beslutade tingsrätten att inget umgänge skulle äga rum mellan barnet och den förälder det inte bodde tillsammans med. Samtliga dessa fall stämde överens med boförälderns bestridande.
Vilka kriterier hänvisade tingsrätten till?
Många gånger angavs inget motiv till tingsrättens beslut om en viss omfattning på umgänget.
Vanliga orsaker till att frångå ett yrkande om umgänge (och därmed som regel besluta om ett mindre omfattande umgänge än det som yrkats av umgängesföräldern) var att ”inte utöka för mycket”, barnets behov av skydd samt barnets inställning. Även avståndet mellan föräldrarna togs upp i några fall.
Den vanligaste orsaken till att bifalla ett bestritt yrkande (och därmed som regel besluta om ett mer omfattande umgänge än som medgetts av boföräldern) var ”barnets behov av en nära och god
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge
763
kontakt med båda föräldrarna”. Andra orsaker som togs upp var att det inte förelåg något skyddsbehov (vilket hävdats av boföräldern) och barnets egen inställning.
I de fall där tingsrätten beslutade att något umgänge inte skulle äga rum hänvisades till barnets inställning i nästan hälften av fallen, till barnets skyddsbehov i något färre fall och till annat (t.ex. att umgängesföräldern var oanträffbar) i resten av fallen.
Förordnande om kontaktperson
För 68 barn yrkades att kontaktperson skulle medverka vid umgänget. Yrkandet bifölls helt eller delvis beträffande 47 barn. Därutöver förordnade tingsrätten, utan yrkande, om att kontaktperson skulle medverka vid umgänget beträffande 10 barn. Sammanlagt förordnades således om kontaktperson beträffande 57 barn (eller 15 procent av samtliga barn).
Vanligast var ett förordnande om att kontaktperson skulle närvara vid umgänge under dagtid. Nästan hälften av alla förordnanden rörde sådant umgänge (26 barn). Motiveringen till förordnandet om kontaktperson var i omkring hälften av dessa fall att det var för att skydda barnet. I resten av fallen angavs motivet vara att kontaktpersonen skulle vara ett stöd för barnet – en trygghet – under en obestämd tid framöver.
Omfattningen av kontaktpersonens uppdrag
11
26
17
3
0 5 10 15 20 25 30
Hämtning och
lämning
Dagumgänge Övernattning Inskolning
Antal barn
Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge SOU 2005:43
764
I nästan en tredjedel av målen (17 barn) förordnades om att en kontaktperson skulle medverka vid hämtning och lämning av barnet. Förordnandet motiverades i de flesta fall med att det förelåg samarbetssvårigheter mellan föräldrarna, men också att det skulle främja barnets trygghet.
I 19 procent av fallen (11 barn) förordnades om att en kontaktperson under en viss bestämd tid skulle medverka vid barnets inskolning i umgänget. Även detta motiverades med att det var för att ge barnet trygghet.
Det förordnades slutligen om att kontaktperson skulle närvara vid umgänge med övernattning i 2 mål (rörande 3 barn). I ett fall skulle en närstående närvara vid umgänget som kontaktperson och i det andra fallet uttalade tingsrätten att om inte socialtjänsten kunde bistå med kontaktperson i den beslutade omfattningen, så skulle i vart fall umgänge med kontaktperson ske under dagtid, minst 6 timmar, varannan vecka.
14.2.7 Särskilt förordnade vårdnadshavare
I 2 mål gällde frågan utseende av särskilt förordnade vårdnadshavare.
Ena målet gällde ett barn med stora behov. Barnet, som vid tingsrättens prövning var 9 år gammalt, hade bott i familjehemmet sedan hon var 2 månader gammal. Socialnämnden gjorde gällande att mamman (som var ensam vårdnadshavare) brast i omsorg, att barnet mådde dåligt av umgänge med mamman och att barnet var i särskilt behov av trygghet. Socialnämnden hänvisade också till barnets egen inställning. Tingsrätten fann – mot bakgrund av vad som framkommit om barnets starka anknytning till familjehemmet, hennes behov av extra stöd och hjälp samt den ringa kontakt som hade varit mellan barnet och mamman – att det var uppenbart bäst för barnet att den rådande vården och fostran fick bestå och att vårdnaden flyttades över till familjehemsföräldrarna.
Det andra målet gällde två barn vars pappa hade dömts till 10 års fängelse och utvisning för mord på mamman år 1994. Socialnämnden gjorde gällande att barnen knutit an till familjehemsföräldrarna på ett sådant sätt att de uppfattade dessa som sin familj. Socialnämnden hänvisade också till barnens egen inställning och att barnen skulle komma att sakna en i Sverige bosatt vårdnadshavare när pappans utvisningsbeslut verkställdes. Tingsrätten fann att barnen vistats i familjehemmet under en mycket stor del av sitt liv och att
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge
765
de funnit sig väl tillrätta och rotat sig där. De hade levt frånskilda från sin pappa i 7 år och med hänsyn till att pappan skulle utvisas syntes en återförening redan på den grunden inte kunna komma till stånd inom överskådlig tid. När utvisningsbeslutet verkställdes skulle barnen dessutom komma att sakna vårdnadshavare i Sverige. Tingsrätten fann det därmed uppenbart bäst för barnen att vårdnaden överflyttades till familjehemsföräldrarna.
14.2.8 Övriga beslut i domarna
Villkor vid hämtning och lämning beslutades i 31 mål (13 procent av målen). Vanligen rörde det sig om att barnen skulle hämtas och lämnas vid förskola eller skola. Det förekom också att tingsrätten beslutade om villkor vid hämtning och lämning för att fördela resekostnaderna mellan föräldrarna.
Yrkande om fördelning av resekostnader vid umgänge framställdes i 9 mål (4 procent) och bifölls i 5 fall.
Yrkande om vitesföreläggande framställdes i 11 mål (4 procent) och bifölls i 3 fall.
Yrkande om ersättning för rättegångskostnader framställdes i 5 mål (2 procent) och bifölls i 1 fall
3
.
I 3 mål beslutade tingsrätten om platsen för umgänget (t.ex. ort eller land) och i 1 mål ålades pappan att före umgängestillfällena lämna bevis för att han inte hade missbrukat.
14.3 Hovrättsdomarna
14.3.1 Hur många mål prövades av hovrätten?
I 135 fall, rörande omkring 200 barn, överklagade en eller båda föräldrarna tingsrättens dom till hovrätten. I oktober 2003, då kommittén slutförde granskningen av domarna, hade 128 av målen avslutats i hovrätten.
3
Pappan hade i detta fall tidigare vid flera tillfällen fört talan om gemensam vårdnad, vilket
genom upprepade domstolsutslag ogillats. Tingsrätten fann att det i målet inte framkommit sådana omständigheter som kunnat ge pappan anledning att tro att en ny rättegång, kort tid efter den senast föregående domstolsprövningen, skulle kunna leda till en annan bedömning i vårdnadsfrågan. Pappan ansågs ha inlett en onödig rättegång och ålades därför att betala mammans rättegångskostnader. Tingsrättens beslut fastställdes av hovrätten (Hovrätten för Övre Norrland, beslut den 14 oktober 2003, målnr 534-02.).
Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge SOU 2005:43
766
31 av målen (24 procent) skrevs av efter en återkallelse av överklagandet, i flera fall på grund av att föräldrarna kommit överens. I ytterligare 27 mål (21 procent) begärde föräldrarna att en av dem träffad överenskommelse skulle fastställas av hovrätten.
Sammanlagt prövade hovrätten saken i 70 mål rörande 102 barn. I 44 av målen (34 procent av samtliga mål) gjordes ingen ändring, utan tingsrättens dom fastställdes. I 25 av målen (20 procent) gjordes någon form av ändring. Drygt hälften av dessa gällde en ändring avseende umgänget. Ett av de överklagade målen återförvisades till tingsrätten.
I det följande redogörs för de 70 mål som prövades av hovrätten.
14.3.2 Bakgrunden i målen
Vad tvistade föräldrarna om?
Liksom i tingsrätten var vårdnaden om barnet den vanligaste tvistefrågan i hovrätten. Föräldrarna tvistade om vårdnaden beträffande två tredjedelar av barnen (66 procent). Det var vanligare att ett beslut om ensam vårdnad överklagades än ett beslut om gemensam vårdnad (59 procent resp. 41 procent).
I motsats till i tingsrätten var det vanligare att föräldrarna i hovrätten tvistade om umgänget än om boendet. Föräldrarna tvistade om umgänget beträffande hälften av barnen (51 procent) och om boendet beträffande 41 procent av barnen. Beslut om växelvis boende överklagades beträffande 4 barn.
Utgången i hovrätten
Avskrivna
24%
Fastställda
34% Ändrade
20%
Återförvisat
1%
Överens-
kommelser
21%
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge
767
Nedan illustreras de olika kombinationerna av tvistefrågor som överklagades och prövades i hovrätten. I hovrätten var det vanligast med en prövning av vårdnad och umgänge, medan denna kombination kom först på fjärde plats i tingsrätten.
Utredningen i målet
Hördes barnet i målet?
Barnet hördes inte inför hovrätten i något av de fall kommittén tagit del av.
Hördes barnexpertis i målet?
Barnexpertis hördes i 2 av målen (3 procent).
Kompletterande skriftlig utredning
Oftast hämtade hovrätten inte in ny utredning i målet. I tre fjärdedelar av målen (52 mål) förekom det ingen ny utredning. En kompletterande vårdnadsutredning hade gjorts i 8 mål (eller 12 procent) och snabbupplysningar enligt 6 kap. 20 § FB hade hämtats in i 3 mål (eller 4 procent).
Vad tvistade föräldrarna om?
23
8
8
28
7
18
7
0 5 10 15 20 25 30
Vårdnad Vårdnad
o. boende
Vårdnad,
boende o.
umgänge
Vårdnad
o.
umgänge
Boende Umgänge Boende o.
umgänge
Antal barn
Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge SOU 2005:43
768
I 1 av målen fanns en barnpsykiatrisk utredning, i 2 av målen en barnavårdsutredning och i 3 av målen annat slag av utredning (exempelvis utdrag ur sjukhusjournal eller riskbedömning avseende sexuella övergrepp).
I 5 av målen redovisades en rekommendation till beslut i den nya utredning som tillkommit i hovrätten. Domstolen följde rekommendationen i 3 fall.
14.3.3 Barnen
Hur gamla var barnen?
Nästan två tredjedelar av alla barn som var föremål för prövning i hovrätten var i yngre skolåldern (6–11 år). Drygt en femtedel av barnen var 0–5 år gamla och nästan en femtedel av barnen var över 12 år.
Hur ofta redovisades barnets inställning i domen?
I vilken mån barnets inställning kommit fram vid hovrättens prövning av sakfrågorna är ännu svårare att uttala sig om än när det gäller prövningen i tingsrätten. Det enda kommittén kan uttala sig om är hur ofta barnets inställning redovisats i hovrättens dom.
Sammanlagt redovisades barnets inställning i knappt en fjärdedel av domarna (24 av 102 barn). När barnet var över 12 år redovisades
Hur gamla var barnen?
5
29
18
33
17
0 5 10 15 20 25 30 35
0-2 år 3-5 år 6-8 år 9-11 år 12-18 år
Antal barn
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge
769
dess inställning i nästan hälften av alla de mål som prövades i sak (8 av 18 barn). När barnet var 6–11 år redovisades dess inställning i en tredjedel av fallen (10 av 29 barn) och när barnet var 6–8 år redovisades dess inställning i 9 procent av fallen (3 av 33 barn). Hovrätten redovisade slutligen inställningen för 1 barn som var 3–5 år gammalt (17 barn).
Hur ofta tog hovrätten upp barnets inställning som ett kriterium vid bedömningen?
Hovrätten tog upp barnets inställning som ett kriterium vid sin bedömning i knappt en femtedel av de mål som prövades i sak (19 barn). Ju äldre barnet var, desto oftare togs dess inställning upp. Hovrätten tog upp barnets inställning i sin bedömning i 44 procent av fallen då barnet var över 12 år gammalt (8 barn). När barnet var 9–11 år gammalt skedde det i knappt en tredjedel av fallen (9 barn) och när barnet var 6–8 år i 6 procent av fallen (2 barn).
Hur beaktades barnets inställning?
I de fall hovrätten tog upp barnets inställning som ett kriterium vid bedömningen följdes barnets inställning i nästan hälften av fallen (9 barn).
I drygt en tredjedel av fallen (7 barn) ansåg hovrätten att barnets inställning var ett utslag av en lojalitetskonflikt (barnet var påverkat)
Hur beaktades barnets vilja?
Barnets låga ålder o. mognad
16%
Barnets vilja
följdes 47%
Barnet var påverkat
37%
Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge SOU 2005:43
770
och dess inställning följdes inte. I 16 procent av fallen hänvisade hovrätten till barnets låga ålder och mognad som anledning till att dess inställning inte följdes (3 barn).
Hur gammalt var barnet då dess inställning följdes?
När barnet var 9–11 och över 12 år följde hovrätten dess inställning i ungefär hälften av de fall där hovrätten tagit upp dess inställning i sin bedömning (9 barn). Var barnet 6–8 år följde hovrätten inte barnets inställning i något fall (gällde endast 2 barn).
14.3.4 De fastställda domarna
Hovrätten fastställde 44 av de överklagade tingsrättsdomarna. Domarna avsåg 63 barn. Påståenden om övergrepp förekom i en tredjedel av målen (15 mål). Ett av målen avsåg utseende av särskilt förordnad vårdnadshavare.
Barnexpertis hördes i 2 av målen. Kompletterande vårdnadsutredning förekom i 5 mål, barnpsykiatrisk utredning i 1 mål och en barnavårdsutredning i 1 mål.
I en tredjedel av målen (14 mål) fastställde hovrätten tingsrättens dom utan att lämna någon annan motivering än att den anslöt sig till tingsrättens ställningstagande. I två tredjedelar av målen (29 mål) motiverade hovrätten sitt beslut att fastställa tingsrättens dom. Motiveringen var emellertid i de flesta fall kortfattad och anslöt till tingsrättens motivering.
14.3.5 De ändrade domarna
Allmänt
Hovrätten ändrade 25 av de överklagade tingsrättsdomarna. Domarna avsåg 38 barn. Påståenden om övergrepp förekom i omkring hälften av målen (12 mål).
Barnexpertis hördes inte i något av målen. Kompletterande vårdnadsutredning förekom i 3 mål, snabbupplysningar i 3 mål och en barnavårdsutredning i 1 mål.
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge
771
I 15 av målen ändrade/justerade hovrätten enbart umgänget för barnet, medan den i 10 mål ändrade beträffande vårdnad och/eller boende.
Justering/ändring av umgänget
I 15 fall ändrade eller justerade hovrätten enbart beträffande umgänget mellan barnet och umgängesföräldern.
I 7 av målen var även frågan om vårdnad uppe till prövning. Tingsrätten hade förordnat om gemensam vårdnad i 3 av fallen och om ensam vårdnad i 4 av fallen. Samtliga fastställdes av hovrätten i vårdnadsfrågan. I 5 av målen var frågan om barnets boende uppe till prövning. Samtliga fastställdes av hovrätten i boendefrågan.
I 9 av de 15 målen beslutade hovrätten endast om mindre justeringar avseende umgänget och/eller kontaktperson. I ytterligare 1 mål, där föräldrarna var överens om att barnet inte mådde bra av det dåvarande umgänget, beslutade hovrätten om ett längre sammanhållet umgänge i stället för flera korta umgängestillfällen. I 1 mål beslutades vidare att barnet skulle bo växelvis (i stället för onsdag–söndag) vilket barnet vid tiden för hovrättens dom redan gjorde, och i 1 mål beslutades att det villkor som tingsrätten beslutat, om att pappan endast fick utöva umgänget i Sverige, inte längre skulle gälla.
I 3 av de 15 målen gjordes en mer omfattande ändring av umgänget. I 1 av målen ändrade hovrätten umgänget från fredag– måndag till enbart dagtid och i 1 mål ändrades ett dagtidsumgänge till att inget umgänge skulle ske. I båda dessa fall hade pappan visat sig psykiskt instabil efter tingsrättens dom och dömts eller anmälts för brott. I 1 mål ändrades dagtidsumgänge till umgänge lördag– söndag. I detta fall anfördes att det var viktigt för barnet med ett umgänge med pappan och att genomförda umgängestillfällen efter tingsrättens dom, enligt en kontaktperson, fungerat bra.
Ändringar avseende vårdnad eller boende
I 10 mål ändrade hovrätten tingsrättens dom beträffande vårdnad eller boende. Påståenden om övergrepp förekom i 6 av dessa mål.
I 4 av fallen ändrades gemensam vårdnad till ensam vårdnad för någon av föräldrarna. Samtliga fall motiverades med att det förelåg
Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge SOU 2005:43
772
så starka motsättningar och misstro mellan föräldrarna att ett samarbete om barnen inom överskådlig tid ansågs som utesluten. I 1 av dessa fall hade mamman, som haft missbruksproblem, inte tagit någon kontakt med barnet efter tingsrättens dom, i 1 fall hade pappan, efter tingsrättens dom, dömts för barnpornografibrott och i 2 fall hade konflikten mellan föräldrarna fördjupats efter tingsrättens dom.
I 4 fall var förhållandet det motsatta, dvs. hovrätten ändrade från ensam vårdnad till gemensam vårdnad. 3 av fallen motiverades med att föräldrarnas konflikt inte var så svår och djup att det var omöjligt för dem att samarbeta om barnet. I dessa fall angavs att ett visst fungerande samarbete, t.ex. avseende umgänge, förekommit efter tingsrättens dom. Det fjärde fallet motiverades med att om den dåvarande ordningen fick bestå (mamman hade ensam vårdnad om barnet) fanns det risk för att föräldrarna inte skulle inse vikten av att de för barnets skull måste kunna enas i viktiga frågor.
I 1 fall ändrades tingsrättens beslut om att barnet skulle bo hos mamman till att barnet skulle bo hos pappan, vilket barnet redan gjorde sedan ett halvår tillbaka. I 1 fall ändrades växelvis boende till boende hos mamman. I detta fall hade pappan flyttat, varför föräldrarna numera bodde långt ifrån varandra, och barnen hade uppvisat behov av ett fast boende.
14.3.6 Det återförvisade målet
1 mål, som gällde boende och umgänge för ett 5-årigt barn, återförvisades till tingsrätten för erforderlig handläggning.
Pappan hade redan i tingsrätten yrkat att en boendeutredning skulle inhämtas. Mamman hade bestritt yrkandet och tingsrätten lämnade det utan bifall. Vid huvudförhandlingen i tingsrätten förebringades bevisning i form av partsförhör under sanningsförsäkran och snabbupplysningar från familjerätten enligt 6 kap. 20 § FB.
Pappan yrkade även i hovrätten att boendeutredning skulle genomföras, vilket mamman alltjämt bestred. Hovrätten beslutade att återförvisa målet till tingsrätten med följande motivering: Den objektiva utredning som förelåg vid tiden för tingsrättens avgörande utgjordes av ett yttrande från familjerätten, i vilket endast anges att ingen av parterna förekommer i socialregistret. Någon utredning beträffande barnets situation och behov förelåg inte. Vidare konstateras i tingsrättens domskäl att det råder framträdande mot-
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge
773
sättningar mellan parterna och att barnet påverkas av detta. – Mot bakgrund av dessa omständigheter framstår det som klart att tingsrätten borde ha inhämtat relevant utredning i frågan om barnets situation och dess behov i frågan om boende och umgänge. Motsvarande utredning kan, med hänsyn främst till tvåinstansprincipen, inte utan väsentlig olägenhet inhämtas i hovrätten. Utredningen bör i stället inhämtas i tingsrätten och målet skall därför återförvisas dit.
775
15 Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp
15.1 Inledning
Ett av kommitténs uppdrag har varit att utvärdera 1998 års reform om vårdnad, boende och umgänge. Enligt direktiven skulle kommittén särskilt uppmärksamma hur de nya reglerna om gemensam vårdnad och boende tillämpas när det förekommit övergrepp eller misstanke om detta (dir. 2002:89 s. 5).
Som ett led i utvärderingen har kommittén granskat 249 tingsrättsdomar från första halvåret 2002. I de fall domarna överklagats har kommittén även tagit del av hovrättens avgörande (se kapitel 14). I 90 av de 249 genomgångna domarna (36 procent) fanns det påståenden om att det förekommit någon form av övergrepp. Dessa domar har kommittén granskat särskilt och resultatet av granskningen redovisas i detta kapitel. I ytterligare några fall omnämndes övergrepp i domen, men det syntes inte ha åberopats i målet som grund för talan utan syntes mer vara en bakgrundsbeskrivning av tidigare förhållanden. Dessa fall ingår inte i de nedan redovisade uppgifterna.
I 78 domar (eller 31 procent av de 249 domarna) förekom påståenden om att den ena föräldern gjort sig skyldig till våld/hot eller liknande mot den andra föräldern, medan påståenden om våld/hot mot barnet förekom i 39 domar (eller 16 procent av domarna). Påståenden om sexuella övergrepp mot barnet förekom i 16 domar (eller 6 procent av domarna), medan påståenden om sexuella övergrepp mot annan (t.ex. mamman eller ett styvbarn) förekom i 5 domar (eller 2 procent av domarna). I flera fall förekom påståenden om olika typer av övergrepp riktade mot olika personer. Den vanligaste kombinationen var att det påstods att en förälder hade brukat våld mot och/eller hotat såväl den andra föräldern som barnet.
Vid granskningen delades domarna in i olika kategorier efter vilken typ av övergrepp som i första hand syntes vara åberopat/påstått. När det gällde våld/hot mot den andra föräldern gjordes en
Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp SOU 2005:43
776
bedömning av om de påstådda övergreppen kunde sägas vara av allvarligare eller lindrigare natur. Ett riktmärke vid bedömningen av om påståendet rörde allvarligare våld/hot var om det påståtts grövre våld/hot (t.ex. grövre misshandel eller hot till livet) eller om övergrepp skett vid flera tillfällen. Som exempel på påståenden som bedömts röra lindrigare våld/hot kan nämnas telefontrakasserier eller ett enstaka tillfälle av mindre allvarlig misshandel.
Den följande redovisningen är således indelad i följande kategorier.
• allvarligare våld/hot mot den andra föräldern (45 domar)
• lindrigare våld/hot mot den andra föräldern (19 domar)
• våld/hot mot barnet (11 domar)
• sexuella övergrepp mot barnet (13 domar)
• sexuella övergrepp mot annan (2 domar)
Bland de domar som ingick i specialgranskningen avseende påståenden om övergrepp fanns fall där en förälder hade dömts för övergrepp, fall där åtal för övergrepp hade väckts, fall där polisanmälan var under utredning, fall där polisanmälan/förundersökningen hade lagts ned och fall där ingen polisanmälan hade gjorts. Även om det sålunda i vissa fall fanns en fällande dom – och det därigenom får anses klarlagt att någon form av övergrepp skett – använder kommittén i det följande genomgående begreppet ”påståenden om övergrepp” i samtliga fall. Detta motiveras dels av att de påståenden om övergrepp som tagits upp i vårdnadsmålet ofta gått utöver det föräldern dömts för i brottmålet, dels av praktiska skäl; för att texten skall bli mer lättbegriplig. Men kommittén har i avsnitt 15.2–15.6 gjort en uppdelning mellan de fall där en förälder dömts för övergrepp och de fall där en förälder inte dömts för övergrepp.
När det gäller umgänge skiljer kommittén endast på dagumgänge och helgumgänge. Med dagumgänge avses umgänge under dagtid utan övernattning och med helgumgänge avses umgänge som varar mer än en dag och innefattar övernattning hos umgängesföräldern.
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp
777
15.2 Allvarligare våld/hot mot den andra föräldern
15.2.1 Inledning
Allvarligare våld/hot mot den andra föräldern utgjorde det huvudsakliga påståendet om övergrepp i 45 domar (eller 18 procent av de 249 genomgångna tingsrättsdomarna).
Tingsrätten beslutade om gemensam vårdnad i 30 procent av fallen, om ensam vårdnad för mamman i 63 procent av fallen och om ensam vårdnad för pappan i 7 procent av fallen. 2 fall gällde enbart umgänge.
15.2.2 Gemensam vårdnad
Allmänt om domarna
Tingsrätten förordnade om gemensam vårdnad i 13 av de fall där allvarligare våld/hot mot den andra föräldern påståtts.
Av domarna framgick att påståendena om våld/hot i 9 fall lett till polisanmälan. Av dessa hade 2 anmälningar lett till fällande brottmålsdom (mot pappan) och 1 anmälan till friande dom. 2 anmälningar var fortfarande under utredning och i 4 fall hade förundersökningen lagts ned.
I 5 av domarna förekom påståenden om våld/hot även mot barnet.
Allvarligare hot/våld mot den andra föräldern
Gemensam eller ensam vårdnad
Mamman
63%
Pappan
7%
Gemensam
vårdnad
30%
Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp SOU 2005:43
778
Föräldern hade dömts för våld/hot
Tog tingsrätten upp övergreppen i sina domskäl?
I de 2 fall där den ena föräldern dömts för våld/hot mot den andra föräldern tog tingsrätten upp övergreppen i domskälen i det ena fallet men inte i det andra.
Övergreppen togs upp
I det fallet där tingsrätten tog upp övergreppen hade pappan vid flera tillfällen dömts för misshandel, olaga hot och överträdelse av besöksförbud riktat mot mamman och stod nu på nytt under åtal för olaga hot, även det riktat mot mamman. I domen förekom påståenden om att pappan skulle ha brukat våld också mot barnet. Tingsrätten konstaterade att föräldrarna, trots brottmålsdomarna, tidvis hade upprätthållit sitt förhållande. Våldet och hoten som pappan utsatt mamman för framstod därmed – mot bakgrund av parternas sätt att förhålla sig till varandra – inte som så allvarliga att gemensam vårdnad var utesluten. Beträffande det påstådda övergreppet mot barnet anförde tingsrätten att förundersökning pågick och att man, mot pappans förnekande, i nuläget inte kunde utgå från att han betett sig mot barnet på ett sådant sätt att han borde vara utesluten från vårdnaden. Tingsrätten beslutade om gemensam vårdnad och att barnet skulle bo hos mamman. Tingsrätten förordnade vidare om helgumgänge samt att kontaktperson skulle närvara vid hämtning och lämning. – Domen överklagades, men målet var i november 2003 ännu inte avgjort av hovrätten.
Övergreppen togs inte upp
I det fallet där tingsrätten inte tog upp övergreppen hade pappan år 1998 dömts för misshandel av mamman till 8 månaders fängelse. Mamman hade å sin sida samma år dömts för olaga hot riktat mot pappan. I vårdnadsmålet gjorde mamman gällande att också barnen utsatts för hot av pappan, vilket dock inte togs upp i tingsrättens bedömning. Tingsrätten ansåg att det visserligen förelåg allvarliga samarbetssvårigheter, men att det fanns en risk för att – om en förälder erhöll ensam vårdnad – denna skulle isolera barnen från den andra föräldern. Tingsrätten beslutade om gemensam vårdnad och
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp
779
att det ena barnet skulle bo hos mamman och det andra barnet hos pappan. Tingsrätten förordnade vidare om helgumgänge. – Domen överklagades och hovrätten fastställde tingsrättens dom avseende gemensam vårdad, men ändrade såtillvida att båda barnen skulle bo hos pappan, vilket var barnens vilja.
Föräldern hade inte dömts för våld/hot
Tog tingsrätten upp övergreppen i sina domskäl?
I de 11 fall föräldern inte dömts för våld/hot mot den andra föräldern tog tingsrätten upp de påstådda övergreppen i sina domskäl i 6 av fallen, medan de inte omnämndes i 5 fall.
Övergreppen togs upp
Av de 6 fall där tingsrätten tog upp de påstådda övergreppen i sina domskäl hade förundersökningen (polisanmälan) lagts ned i 2 fall. I 1 av dessa fall hade föräldern också frikänts av domstol från andra brott mot den andra föräldern. I 1 fall var polisanmälan under utredning.
I 2 av fallen förekom påståenden om att föräldern brukat våld också mot barnet och i 1 fall togs det faktum att pappan dömts för våldtäkt på en 12-årig flicka upp. I 3 fall förekom motanklagelser mot den förälder som påstått att övergrepp skett.
I fallet där pappan dömts för våldtäkt fann tingsrätten det inte visat att pappan brukat våld mot mamman. Pappans lämplighet ifrågasattes, men enligt tingsrätten hade inget framkommit som talade för att han skulle förgripa sig på sina biologiska barn och att det hade gått lång tid sedan våldtäkten skedde (pappan hade frigetts från fängelsestraffet år 1994). Familjerätten hade heller inte föreslagit någon inskränkning i umgänget. Tingsrätten beslutade om gemensam vårdnad och att barnen skulle bo hos mamman samt ha helgumgänge med pappan. – Domen överklagades men målet skrevs av efter det att överklagandet återkallats.
I de 2 fall där det även fanns påståenden om att föräldern brukat våld mot barnet fann tingsrätten att det fanns visst stöd för att våld mot mamman förekommit. I det ena fallet angavs att detta inte var godtagbart. Tingsrätten beslutade dock om gemensam vårdnad samt att barnen skulle bo hos mamman och ha helgumgänge med pappan.
Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp SOU 2005:43
780
I det andra fallet angavs att våldet inte syntes vara av sådant slag att det fanns risk för att det skulle förekomma även framöver. Tingsrätten beslutade i detta fall om gemensam vårdnad och att barnen skulle ha helgumgänge med pappan. Inte i något av dessa fall nämndes något om det påstådda våldet mot barnen. – Den ena domen överklagades och föräldrarna träffade en överenskommelse i hovrätten.
I 1 fall hade pappan år 1997 dömts för försök till mord på annan än mamman till fängelse i 8 år samt år 1998 för grov skadegörelse till fängelse i ytterligare 1 år. Tingsrätten angav att gemensam vårdnad inte kan fungera om en förälder är våldsam eller hotar den andra föräldern eller dennes familj. Emellertid fanns endast mammans påståenden om övergrepp i målet och det förelåg inga polisanmälningar eller domar avseende detta att grunda ett ställningstagande på om den framtida vårdnaden. Tingsrätten, som ansåg att pappan genomgått en positiv utveckling och att det var viktigt för barnet att ha kontakt med sin pappa, beslutade om gemensam vårdnad och att barnet skulle ha umgänge med pappan under dagtid i närvaro av kontaktperson. – Domen överklagades inte.
I de 2 fall där förundersökningen lagts ned, och pappan även frikänts från brott i 1 fall, angav tingsrätten att det inte fanns något stöd för mammans påståenden om att övergrepp skett. I det ena fallet beslutade tingsrätten enbart om gemensam vårdnad och i det andra fallet även att barnen skulle ha helgumgänge med pappan. – Båda domarna överklagades. I det sistnämnda fallet träffade föräldrarna en överenskommelse i hovrätten. I det förstnämnda fallet ändrade hovrätten tingsrättens dom på så vis att mamman ensam fick vårdnaden om barnen och förordnade att barnen skulle ha helgumgänge med pappan. Hovrätten motiverade domslutet med att föräldrarna hade allvarliga samarbetssvårigheter.
Övergreppen togs inte upp
Av de 5 fall där tingsrätten inte tog upp de påstådda övergreppen hade förundersökningen (polisanmälan) lagts ned i 2 fall. I 3 av fallen förekom motanklagelser mot den förälder som påstått att övergrepp skett.
I 3 av fallen angav tingsrätten att samarbetssvårigheterna mellan föräldrarna inte var så allvarliga att de uppvägde det positiva med gemensam vårdnad och i 1 fall att förhållandena hade förbättrats. I
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp
781
2 av fallen beslutade tingsrätten att ett barn skulle bo hos mamman och ett barn hos pappan. I de övriga 2 fallen förekom inget yrkande beträffande boendet. I samtliga 4 fall beslutade tingsrätten om helgumgänge.
I 1 av fallen, som enbart gällde boendet för barnet, fanns en motanklagelse om att mamman slagit barnet. I det fallet angav tingsrätten att barnet tagit avstånd från mamman och att föräldrarna var djupt oense om orsaken till detta. Tingsrätten bestämde att barnet skulle bo hos pappan.
3 av domarna överklagades. Av dessa mål skrevs det ena av efter återkallelse av överklagandet. I ett mål fastställdes tingsrättens dom. Den tredje överklagade domen fastställdes beträffande vårdnaden, men hovrätten beslutade om utökat umgänge.
15.2.3 Ensam vårdnad för mamman
Allmänt om domarna
Tingsrätten beslutade att mamman ensam skulle ha vårdnaden i 27 av de 45 fall där det påståtts allvarligare våld/hot mot den ena föräldern.
Av domarna framgick att påståendena om våld/hot i ungefär tre fjärdedelar av fallen (20 domar) lett till polisanmälan. Av dessa hade 11 anmälningar lett till fällande dom (mot pappan) och 1 anmälan till friande dom. I 1 fall hade åtal väckts, 2 anmälningar var fortfarande under utredning och i 5 fall hade förundersökningen lagts ned.
I 9 av domarna förekom påståenden om våld/hot även mot barnen.
Föräldern hade dömts för våld/hot
Tog tingsrätten upp övergreppen i sina domskäl?
Av de fall pappan dömts för våld/hot mot mamman (11 fall) tog tingsrätten upp övergreppen i sina domskäl i 8 fall medan de inte omnämndes i 3 fall.
Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp SOU 2005:43
782
Övergreppen togs upp
I 1 av de 8 fallen angavs enbart allvarliga samarbetssvårigheter som grund för beslutet om ensam vårdnad. I det fallet angavs att gärningarna låg en tid tillbaka och inte framstod som så grava att enbart detta förhållande skulle utesluta gemensam vårdnad (pappan hade år 2001 dömts för misshandel av mamman till fängelse i 2 månader – det framgick inte av domen när gärningarna begåtts). I de övriga 7 fallen där övergreppen togs upp i domskälen angav tingsrätten att övergreppen var ett exempel på de allvarliga samarbetssvårigheter som förelåg mellan föräldrarna.
I 2 av de ovannämnda fallen förekom påståenden om att pappan brukat våld även mot barnen. Detta togs inte upp av tingsrätten. Domstolen beslutade i det ena fallet att barnen skulle ha helgumgänge med pappan och i det andra fallet att umgänge skulle ske dagtid med kontaktperson närvarande vid hämtning och lämning. I de övriga fallen beslutade tingsrätten om helgumgänge i 3 fall och om umgänge under dagtid i 1 fall. I 2 av dessa sistnämnda fall skulle kontaktperson medverka vid hämtning och lämning. I 1 fall, slutligen, beslutade tingsrätten att inget umgänge skulle äga rum.
5 av domarna överklagades. 3 av dem fastställdes och i 1 fall ändrades dagumgänge till helgumgänge. Hovrätten motiverade detta med att pappan i och för sig gjort sig skyldig till allvarlig misshandel av mamman år 1999, men utöver detta hade inget framkommit som tydde på att han skulle vara våldsam eller farlig för sina barn. 1 mål var i november 2003 ännu inte avgjort.
Övergreppen togs inte upp
I 2 av de 3 fall där övergreppen inte togs upp hänvisade tingsrätten enbart till att föräldrarna hade allvarliga samarbetssvårigheter. I det ena fallet beslutade domstolen om helgumgänge med pappan och i det andra fallet om dagumgänge samt att kontaktperson skulle medverka vid hämtning och lämning. I 1 fall – där pappan även dömts för sexuellt ofredande gentemot mamman och narkotikabrott – hänvisade tingsrätten till pappans dåliga förhållanden och beslutade om dagumgänge på överenskommen plats. – Ingen av domarna överklagades till hovrätten.
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp
783
Föräldern hade inte dömts för våld/hot
Tog tingsrätten upp övergreppen i sina domskäl?
Av de 16 fall där föräldern inte dömts för våld/hot mot den andra föräldern tog tingsrätten upp de påstådda övergreppen i sina domskäl i drygt hälften av fallen (9 fall).
Övergreppen togs upp
Av de 9 fall där de påstådda övergreppen togs upp hade pappan frikänts från åtalade brott mot mamman i 1 fall och förundersökningen hade lagts ned i 4 fall. I övriga fall fanns ingen dokumentation om övergreppen. – I 5 av domarna förekom påståenden om att den andra föräldern brukat våld också mot barnet. I 1 fall förekom motanklagelser mot den förälder som påstått att övergrepp skett.
I 3 fall menade tingsrätten att det inte var visat att övergrepp skett (i 2 av dessa fall hade förundersökningen lagts ned), utan hänvisade enbart till allvarliga samarbetssvårigheter för att motivera ensam vårdnad. I samtliga 3 fall beslutades också om helgumgänge. – Alla 3 domarna överklagades. 1 mål skrevs av i hovrätten efter återkallelse av överklagandet. De andra överklagade domarna ändrades båda till att föräldrarna skulle ha gemensam vårdnad om barnen. I det ena fallet motiverade hovrätten detta med att det inte fanns någon utredning som visade att pappan slagit eller hotat mamman och att mamman numera inte trodde att pappan slog barnet. I det andra fallet nämndes inte de påstådda övergreppen, utan hovrättens beslut motiverades med att det fanns risk för att föräldrarna inte skulle inse att de måste samarbeta i frågor kring barnet om mamman även fortsättningsvis fick ensam vårdnad.
I ytterligare 1 fall ansåg tingsrätten att det inte var visat att övergrepp skett. Tingsrätten anförde att mamman inte ens gjort sannolikt att pappan varit våldsam mot henne. Vidare att det föreföll som om hon överdrev sin rädsla för pappan och att hon lät det gå ut över barnen. Det ifrågasattes om inte umgängessabotage förelåg, men tingsrätten konstaterade att även pappan haft skuld till att umgänge inte kunnat ske i den omfattning som tidigare bestämts. Tingsrätten beslutade om ensam vårdnad för mamman och att barnen skulle ha helgumgänge med pappan i närvaro av kontaktperson. För det fall socialnämnden inte hade möjlighet att ställa upp med kontaktperson i sådan omfattning skulle, enligt tingsrätten, umgänge
Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp SOU 2005:43
784
ske åtminstone sex timmar varannan vecka. – Domen överklagades, men målet skrevs av i hovrätten efter det att överklagandet återkallats.
I 4 fall angav tingsrätten att övergreppen var ett exempel på de allvarliga samarbetssvårigheter som förelåg mellan föräldrarna. I 3 av dessa fall förekom påståenden om att pappan brukat våld även mot barnen. I 1 av dessa angav tingsrätten att den inte ifrågasatte att mamman hade haft det jobbigt på grund av pappans tidigare drogproblem och därför kände misstroende mot honom. Det fanns dock inga skäl att misstänka att barnen numera for illa hos pappan. Tingsrätten beslutade om ensam vårdnad för mamman och att barnen skulle ha helgumgänge med pappan. I 1 fall – där pappan dömts för misshandel av annan anhörig – angav tingsrätten att det var visat att pappan inte är helt främmande för att använda våld mot nära anhöriga och att mammans uppgifter om misshandel stöddes av polisanmälan (nedlagd) och sjukjournalsutdrag. Påståendet om våld mot barnet togs inte upp. Tingsrätten beslutade om ensam vårdnad för mamman och helgumgänge med pappan. De övriga 2 fallen motiverades inte närmare. Tingsrätten beslutade om ensam vårdnad för mamman och att barnen skulle ha dagumgänge med pappan i båda fallen. I det ena av dessa fall – där beslutet om dagumgänge motiverades med att pappan tidigare inte följt angivna föreskrifter för umgänget – skulle kontaktperson närvara vid umgänget. – Samtliga 4 domar överklagades. 1 mål skrevs av efter det att överklagandet återkallats. De övriga domarna fastställdes av hovrätten.
I 1 fall – där det gjorts gällde att pappan brukat våld mot såväl mamman som barnen – hade pappan själv vidgått att han har ett häftigt humör i samband med att han dricker alkohol och att det hade hänt att han slagit mamman och barnen. Tingsrätten ansåg att pappan dominerat mamman och att det fanns stor risk för att mamman skulle återfalla i sin passiva roll om föräldrarna fick gemensam vårdnad om barnen. Detta skulle enligt tingsrätten inte vara bäst för barnen. Tingsrätten beslutade om ensam vårdnad för mamman och att barnen skulle ha helgumgänge med pappan. – Domen överklagades till hovrätten som beslutade att umgänge endast skulle ske dagtid i närvaro av kontaktperson. Hovrätten konstaterade därvid att pappan – efter tingsrättens dom – vid flera tillfällen haft vredesutbrott i samband med umgängestillfällena och att han dömts för misshandel av sin flickvän.
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp
785
Övergreppen togs inte upp
Övergreppen togs inte upp i 7 fall. I 2 fall förekom motanklagelser mot den förälder som påstått att övergrepp skett.
Åtal hade väckts i 1 fall. Tingsrätten ansåg i detta fall att pappan hade sådana missbruksproblem och levde under så oordnade förhållanden att han för närvarande inte borde vara delaktig i vårdnaden och inte heller ha umgänge med barnen. – I ytterligare 1 fall var pappan anhållen i sin frånvaro för brott riktade mot mamman. Påståenden om att pappan brukat våld även mot barnen hade gjorts gällande. Pappan befann sig utomlands och barnen motsatte sig bestämt umgänge med honom. Även i detta fall beslöt tingsrätten att mamman ensam skulle ha vårdnaden om barnen och att inget umgänge mellan barnen och pappan skulle ske. – Ingen av dessa 2 domar överklagades.
I 2 fall hade förundersökningen lagts ned och i de övriga 3 fallen fanns ingen dokumentation om övergreppen. I 1 av fallen påstods att pappan brukat våld även mot barnen, men detta togs inte upp av tingsrätten. – I 4 av fallen hänvisades enbart till att föräldrarna hade allvarliga samarbetssvårigheter. Tingsrätten beslutade om ensam vårdnad för mamman samt om helgumgänge i 1 fall, om dagumgänge under medverkan av kontaktperson i 1 fall och att inget umgänge skulle äga rum i 1 fall. Det sistnämnda fallet motiverades med att barnet inte ville ha något umgänge med pappan. Ingen av dessa domar överklagades. – I 1 fall, slutligen, beslutade tingsrätten att barnen skulle flytta från pappan till mamman på grund av att det förelåg umgängessabotage. Pappan hade, enligt tingsrätten, knutit barnen till sig på ett sådant sätt att inte ens ett begränsat umgänge med mamman kunnat verkställas. Han ansågs därmed sakna förmåga att se till barnens bästa. Umgänge med pappan skulle i detta fall ske under dagtid i närvaro av kontaktperson. Domen överklagades, men fastställdes av hovrätten.
15.2.4 Ensam vårdnad för pappan
Allmänt om domarna
Tingsrätten beslutade att pappan ensam skulle ha vårdnaden i 3 av de 45 fall där det påståtts allvarligare våld/hot mot den andra föräldern.
Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp SOU 2005:43
786
Påståendena om våld/hot hade lett till polisanmälan i 2 av fallen. 1 anmälan hade lett till fällande dom (mot mamman) och i 1 fall hade förundersökningen lagts ned.
I 1 av domarna förekom påståenden om våld/hot även mot barnen.
Föräldern hade dömts för våld/hot
Övergreppen togs upp
I det fallet där mamman dömts för misshandel och olaga hot, riktat mot pappan samt personal på barnets förskola, tog tingsrätten upp övergreppen i sina domskäl. Tingsrätten anförde att barnet ofta hade varit närvarande och sett misshandeln och att det – särskilt med hänsyn till att barnet var autistiskt – kunde hållas för visst att det farit illa av upplevelserna. Tingsrätten beslutade om ensam vårdnad för pappan och att inget umgänge mellan barnet och mamman skulle äga rum. – Domen överklagades inte.
Föräldern hade inte dömts för våld/hot
Övergreppen togs inte upp
Det ena fallet gällde påståenden om att mammans släktingar knivskurit pappan och att barnen, enligt pappan, påstått att mamman slagit dem. Mamman var bosatt på okänd adress utomlands. Tingsrätten fann att mamman undandragit sig vårdnadsansvaret och att det saknades praktiska förutsättningar för att förordna om umgänge. – Domen överklagades inte.
Det andra fallet gällde påståenden om att pappan gjort sig skyldig till allvarligare våld/hot mot mamman vid flera tillfällen som resulterat i polisanmälningar, men förundersökningarna hade i samtliga fall lagts ned. Pappan gjorde å sin sida gällande att mamman kvarhållit barnet både i Tyskland och i Estland. Tingsrätten konstaterade att mamman flyttat till Tyskland med barnet utan att informera pappan, trots att de hade gemensam vårdnad, och att hon medvetet underlåtit att informera om var barnet befunnit sig för att inte bli störd av pappan. Hon hade inte heller efterkommit tingsrättens interimistiska beslut om att barnet skulle bo med pappan. Tingsrätten beslutade att pappan ensam skulle ha vårdnaden om barnet. –
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp
787
Domen överklagades, men målet skrevs av i hovrätten efter det att överklagandet återkallats.
15.2.5 Enbart umgänge
Allmänt om domarna
2 av fallen, där allvarligare våld/hot mot den andra föräldern påståtts, avsåg enbart frågan om umgänge.
Av domarna framgick att påståendena om våld/hot lett till polisanmälan och fällande dom i 1 fall (mot pappan).
I 1 av domarna förekom påståenden om våld/hot även mot barnen.
Föräldern hade dömts för våld/hot
Övergreppen togs upp
I 1 fall hade pappan dömts för bl.a. grov kvinnofridskränkning till fängelse i 1 år. Påståenden om att pappan brukat våld även mot barnen förekom. Tingsrätten konstaterade att mamman och barnen under de senaste åren levt under svåra psykiska påfrestningar. Det fanns, enligt tingsrätten, en uppenbar risk för att mammans rädsla för pappan skulle föras över på barnen och att detta skulle påverka dem i negativ riktning. Tingsrätten ansåg att mamman behövde en tids lugn och ro för att kunna ge barnen den trygghet de behövde. Tingsrätten beslutade att inget umgänge skulle äga rum. – Domen överklagades, men målet skrevs av i hovrätten efter det att överklagandet återkallats.
Föräldern hade inte dömts för våld/hot
Övergreppen togs upp
I 1 fall påstod mamman – förutom att pappan gjort sig skyldig till allvarligare våld/hot mot henne – att pappan led av psykisk sjukdom, vilken tidvis yttrade sig i aggressivitet. Pappan vitsordade att han medicinerade mot psykisk sjukdom. Tingsrätten fann att den oro som mamman kände inför pappans sjukdomsbild var förståelig och att detta påverkade barnet, liksom barnets egna erfarenheter av pappan i sämre stunder. Tingsrätten beslutade om umgänge under
Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp SOU 2005:43
788
dagtid samt att en kontaktperson skulle medverka vid hämtning och lämning. – Domen överklagades och ändrades i hovrätten. Hovrätten konstaterade att flera nya polisutredningar avseende bl.a. olaga hot och ofredande var under utredning samt att pappan ålagts besöksförbud. Hovrätten beslutade att inget umgänge mellan barnet och pappan skulle äga rum.
15.3 Lindrigare våld/hot mot den andra föräldern
15.3.1 Inledning
Lindrigare våld/hot mot den andra föräldern
1
utgjorde det huvud-
sakliga påståendet om övergrepp i 19 domar (eller i 8 procent av de 249 genomgångna tingsrättsdomarna).
Tingsrätten beslutade om gemensam vårdnad i tre fjärdedelar av fallen och om ensam vårdnad för mamman i en fjärdedel av fallen.
1
Som exempel på påståenden som bedömts röra lindrigare våld/hot mot den andra föräldern
kan nämnas mindre allvarliga handgripligheter eller hot vid ett enstaka tillfälle eller telefontrakasserier.
Lindrigare övergrepp mot den andra föräldern
Gemensam eller ensam vårdnad
Gemensam
vårdnad
74%
Mamman
26%
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp
789
15.3.2 Gemensam vårdnad
Allmänt om domarna
Tingsrätten beslutade om gemensam vårdnad i 14 av de 19 fall där det påståtts lindrigare våld/hot mot den andra föräldern.
Av domarna framgick att påståendena om våld/hot i 11 fall lett till polisanmälan. Av dessa hade 5 lett till fällande brottmålsdom (mot pappan i samtliga fall och även mot mamman i 1 fall) Beträffande 6 polisanmälningar hade förundersökningen lagts ned.
I 2 av domarna förekom påståenden om våld/hot även mot barnen.
Föräldern hade dömts för våld/hot
Tog tingsrätten upp övergreppen i sina domskäl?
Av de fall där den ena föräldern dömts för våld/hot mot den andra föräldern (5 fall) togs övergreppen upp i 2 fall men i de övriga 3 fallen omnämndes de inte i tingsrättens motivering till domslutet.
Övergreppen togs upp
I 1 fall hade mamman och pappan dömts för misshandel av varandra. I domen förekom påståenden om att pappan brukat våld också mot barnet. Med hänsyn till att föräldrarna dömts för övergrepp riktade mot varandra ansåg tingsrätten att det inte fanns skäl att upplösa den gemensamma vårdnaden. Tingsrätten tog också upp frågan om det påstådda övergreppet mot barnet, men fann det inte visat att något övergrepp skett. Tingsrätten beslutade att föräldrarna skulle ha gemensam vårdnad om barnet. – Domen överklagades inte.
I 1 fall hade pappan dömts för ofredande (telefontrakasserier) riktat mot mamman. Tingsrätten fann det inte visat att pappan gjort sig skyldig till ett så djupt kränkande beteende att det motiverade att den gemensamma vårdnaden upplöstes. Tingsrätten beslutade att föräldrarna skulle ha gemensam vårdnad om barnet och att barnet skulle vara bosatt hos mamman samt ha helgumgänge med pappan. – Domen överklagades, men föräldrarna träffade en överenskommelse i hovrätten.
Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp SOU 2005:43
790
Övergreppen togs inte upp
I 2 av fallen hade pappan dömts för olaga hot riktat mot mamman och i 1 av fallen hade pappan dömts för ringa misshandel, även detta riktat mot mamman. I samtliga 3 fall förekom motanklagelser från pappans sida om att mamman gjort sig skyldig till våld/hot riktat mot honom.
Tingsrätten ansåg i 2 av fallen att samarbetssvårigheterna inte var så allvarliga att de uppvägde det positiva med gemensam vårdnad och i 1 fall att pappans förhållanden hade förbättrats. Tingsrätten beslutade att vårdnaden skulle vara gemensam i samtliga 3 fall och att barnen i 2 av fallen skulle vara bosatta hos pappan och ha helgumgänge med mamman. I det tredje fallet fanns inget yrkande beträffande boendet, men tingsrätten beslutade att barnen skulle ha helgumgänge med pappan.
2 av domarna överklagades. Det ena målet skrevs av efter återkallelse av överklagandet och i det andra målet träffade föräldrarna en överenskommelse i hovrätten.
Föräldern hade inte dömts för våld/hot
Tog tingsrätten upp övergreppen i sina domskäl?
Av de 9 fall där den ena föräldern inte dömts för våld/hot mot den andra föräldern togs övergreppen upp i 4 fall men i de övriga 5 fallen omnämndes de inte i tingsrättens motivering till domslutet.
Övergreppen togs upp
Av de 4 fall där tingsrätten tog upp påståendena om våld/hot i sina domskäl hade förundersökningen (polisanmälan) lagts ned i 3 fall.
I 2 av fallen fann tingsrätten att det inte fanns någonting i utredningen som stödde mammans uppgifter om att övergrepp mot henne hade skett (förundersökningen hade lagts ned i det ena av dessa fall). I det ena av fallen förekom påståenden om våld även mot barnet och inte heller detta fann tingsrätten visat.
I 1 av fallen fann tingsrätten att det av samtalsspårning var visat att mamman haft visst fog för sina påståenden om trakasserande telefonsamtal under hösten år 2000, men att det nu gått så lång tid att detta inte kunde läggas till grund för ett antagande om att
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp
791
mamman skulle utsättas för någon framtida aggressivitet från pappans sida. I ytterligare 1 fall fann tingsrätten att det fanns visst fog för att anta att pappan uppträtt aggressivt mot mamman i samband med separationen. Det ansågs emellertid inte ha varit av så allvarlig natur.
Tingsrätten beslutade i 1 fall enbart om gemensam vårdnad och i 1 fall om gemensam vårdnad och att barnen skulle ha helgumgänge med pappan. I 2 fall beslutades om gemensam vårdnad och att barnen skulle vara bosatta hos mamman samt ha helgumgänge med pappan.
Övergreppen togs inte upp
Av de 5 fall där övergreppen inte togs upp i tingsrättens domskäl hade förundersökningen (polisanmälan) lagts ned i 3 av fallen. I 4 av fallen förekom motanklagelser. I 1 av fallen förekom även påståenden om våld och sexuella övergrepp på barnet, men dessa påståenden berördes inte av tingsrätten.
I 2 av fallen ansåg tingsrätten att det förelåg allvarliga samarbetssvårigheter mellan föräldrarna, men att förhållandena borde kunna bli bättre på sikt. I 2 av fallen fann tingsrätten att samarbetssvårigheterna inte var så allvarliga. I 1 fall angavs att umgängessabotage i och för sig kunde ifrågasättas, men att även pappan var medskyldig till att umgänge enligt det interimistiska beslutet inte fungerat fullt ut.
I 1 fall beslutade tingsrätten enbart om gemensam vårdnad och i 4 fall om gemensam vårdnad samt att barnen skulle vara bosatta hos mamman. I 3 av fallen beslutades att barnen skulle ha helgumgänge med pappan.
3 av domarna överklagades. I 1 fall ändrade hovrätten beslutet om gemensam vårdnad till ensam vårdnad för mamman, med hänvisning till att föräldrarna hade mycket svårt för att samarbeta. I 1 fall fastställdes tingsrättens dom beträffande vårdnad och boende medan umgängestiderna justerades något och i 1 fall träffade föräldrarna en överenskommelse i hovrätten.
Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp SOU 2005:43
792
15.3.3 Ensam vårdnad för mamman
Allmänt om domarna
Tingsrätten beslutade, i 5 av de 19 fall där lindrigare våld/hot mot föräldern påståtts, att mamman ensam skulle ha vårdnaden.
Av domarna framgick att påståendena om våld/hot lett till polisanmälan i 4 fall. Av dessa hade 3 lett till fällande brottmålsdom (mot pappan) och 1 polisanmälan var under utredning.
Föräldern hade dömts för våld/hot
Tog tingsrätten upp övergreppen i sina domskäl?
Av de 3 fall där pappan dömts för våld/hot mot mamman tog tingsrätten upp övergreppen i sina domskäl i 2 av fallen.
Övergreppen togs upp
I de 2 fall där övergreppen togs upp hade pappan i det ena fallet dömts för olaga hot vid ett tillfälle under år 2000 och i det andra fallet hade pappan dömts för misshandel i samband med föräldrarnas separation år 1997. I båda fallen ansåg tingsrätten att det gått så lång tid sedan övergreppen skedde att enbart dessa inte kunde motivera ensam vårdnad. Däremot ansågs övergreppen vara ett exempel på de allvarliga samarbetssvårigheter som parterna haft och alltjämt hade. I båda fallen beslutade tingsrätten att mamman ensam skulle ha vårdnaden och att barnen skulle ha helgumgänge med pappan. – En av domarna överklagades men målet hade i november 2003 ännu inte avgjorts av hovrätten.
Övergreppen togs inte upp
I det fall där tingsrätten inte tog upp övergreppen hade pappan år 2000 dömts för olaga hot riktat mot mamman. I domen förekom också påståenden om aggressivt beteende mot barnet, men inte heller detta omnämndes i tingsrättens domskäl. Tingsrätten hänvisade till att det förelåg allvarliga samarbetssvårigheter mellan föräldrarna och beslutade om ensam vårdnad för mamman samt att
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp
793
barnen skulle ha helgumgänge med pappan. – Domen överklagades men målet skrevs av i hovrätten efter återkallelse av överklagandet.
Föräldern hade inte dömts för våld/hot
Tog tingsrätten upp övergreppen i sina domskäl?
Av de 2 fall där föräldern inte dömts för våld/hot tog tingsrätten upp de påstådda övergreppen i det ena fallet. I det andra fallet omnämndes övergreppen inte i tingsrättens domskäl.
Övergreppen togs upp
I det fall där tingsrätten tog upp de påstådda övergreppen i sina domskäl var polisanmälan angående hot och trakasserier gentemot mamman under utredning. Tingsrätten ansåg att de påstådda övergreppen var ett exempel på de allvarliga samarbetssvårigheter som föräldrarna hade och beslutade om ensam vårdnad för mamman. – Domen överklagades inte.
Övergreppen togs inte upp
I det fallet där övergreppen inte togs upp av tingsrätten hade pappan förnekat anklagelserna och även kommit med motanklagelser mot mamman. Tingsrätten hänvisade enbart till att det förelåg allvarliga samarbetssvårigheter mellan föräldrarna och beslutade att mamman ensam skulle ha vårdnaden om barnet. I enlighet med barnets vilja beslutades vidare att inget umgänge med pappan skulle äga rum. – Domen överklagades och fastställdes av hovrätten.
15.4 Våld/hot mot barnet
15.4.1 Inledning
Våld/hot mot barnet utgjorde det huvudsakliga påståendet om övergrepp i 11 domar (eller i 4 procent av de 249 genomgångna tingsrättsdomarna).
Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp SOU 2005:43
794
Tingsrätten beslutade om gemensam vårdnad i hälften av fallen, om ensam vårdnad för mamman i 20 procent av fallen och om ensam vårdnad för pappan i 30 procent av fallen. 1 fall rörde enbart umgänge.
15.4.2 Gemensam vårdnad
Allmänt om domarna
Tingsrätten beslutade om gemensam vårdnad i 5 av de 11 fall där våld/hot mot barnet påståtts.
Av domarna framgick att påståendena om våld/hot i 2 fall lett till polisanmälan, den ena riktad mot mamman och den andra riktad mot pappan. I båda fallen hade förundersökningen lagts ned.
Föräldern hade inte dömts för våld/hot mot barnet
Tog tingsrätten upp övergreppen i sina domskäl?
Tingrätten tog upp påståendena om övergrepp mot barnet i 3 av de 5 fallen. I de övriga 2 fallen omnämndes påståendena inte i tingsrättens domskäl.
Våld/hot mot barnet
Gemensam eller ensam vårdnad
Gemensam
vårdnad
50%
Mamman
20% Pappan
30%
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp
795
Övergreppen togs upp
I 2 av de 3 fall där övergreppen togs upp hade förundersökningen (polisanmälan) lagts ned. I det ena fallet anklagades mamman och i det andra pappan för att ha slagit barnet. I båda fallen förnekade den anklagade föräldern att övergrepp skett. Tingsrätten fann det inte i något av fallen visat att övergrepp skett. I båda fallen beslutade tingsrätten om gemensam vårdnad och att barnet skulle vara bosatta hos mamman samt ha helgumgänge med pappan. – Båda domarna överklagades. I det ena fallet träffade föräldrarna en överenskommelse i hovrätten. Det andra fallet var i november 2003 ännu inte avgjort.
I 1 fall framkom det – delvis genom mammans medgivande – att hon slog barnen då hon blev arg på dem. Detta fann tingsrätten i och för sig helt oacceptabelt. Emellertid ansågs handgripligheterna inte ha varit så allvarliga att mamman inte skulle kunna fungera som boförälder. I målet anklagade också såväl pappan som mamman varandra för våld/hot riktat mot dem, vilket dock inte togs upp av tingsrätten. Tingsrätten beslutade om gemensam vårdnad och att det ena barnet skulle bo hos pappan och de andra barnen hos mamman. – Domen överklagades, men föräldrarna träffade en överenskommelse i hovrätten.
Övergreppen togs inte upp
I det ena fallet anklagades mamman för att ha slagit barnet, vilket hon förnekade. Tingsrätten, som inte tog upp påståendena om övergrepp, beslutade att barnet skulle bo hos mamman. – Domen överklagades, men föräldrarna träffade en överenskommelse i hovrätten.
I det andra fallet anklagade båda parterna varandra för att aga och hota barnen. Mamman påstod att pappan också misshandlat henne. Tingsrätten fann att föräldrarnas samarbetssvårigheter inte var så allvarliga, utan beslutade om gemensam vårdnad och att barnen skulle vara bosatta hos mamman samt ha helgumgänge med pappan. – Domen överklagades inte.
Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp SOU 2005:43
796
15.4.3 Ensam vårdnad för mamman
Allmänt om domarna
Tingsrätten beslutade att mamman ensam skulle ha vårdnaden i 2 av de 11 fall där våld/hot mot barnet påståtts.
Av domarna framgick att påståendena om våld/hot mot barnet i 1 fall lett till polisanmälan. Förundersökningen hade dock lagts ned.
Föräldern hade inte dömts för våld/hot mot barnet
Övergreppen togs upp
Tingsrätten tog upp påståendena om övergrepp i sina domskäl i båda fallen.
I det ena fallet hade förundersökningen lagts ned. Både mamman och pappan gjorde gällande att den andra föräldern slagit barnen flera gånger. I målet påstod mamman att pappan även misshandlat henne. Tingsrätten konstaterade att vittnen sett både mamman och pappan använda obefogat våld mot barnen samt att det var visat att pappan utövat våld mot mamman. Förhållandena hade emellertid förbättrats. Tingsrätten fann att det förelåg allvarliga samarbetssvårigheter mellan föräldrarna och beslutade att mamman ensam skulle ha vårdnaden om barnen samt att barnen skulle ha helgumgänge med pappan. – Domen överklagades inte.
I det andra fallet påstod mamman att dottern sagt att pappan slagit henne samt rört vid hennes underliv på ett otillbörligt sätt. Pappan förnekade övergreppen och framförde motanklagelser mot mamman. Tingsrätten fann det inte visat att övergrepp skett. På grund av att det förelåg allvarliga samarbetssvårigheter mellan föräldrarna beslutade tingsrätten att mamman ensam skulle ha vårdnaden om barnet och att barnet skulle ha helgumgänge med pappan. – Domen överklagades och fastställdes av hovrätten.
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp
797
15.4.4 Ensam vårdnad för pappan
Allmänt om domarna
Tingsrätten beslutade att pappan ensam skulle ha vårdnaden i 3 av de 11 fall där våld/hot mot barnet påståtts.
Av domarna framgick att påståendena om våld/hot mot barnet i 2 fall lett till polisanmälan. I 1 fall hade förundersökningen lagts ned, medan 1 polisanmälan var under utredning.
Föräldern hade inte dömts för våld/hot mot barnet
Övergreppen togs upp
Tingsrätten tog upp påståendena om övergrepp i sina domskäl i alla 3 fallen.
I 2 fall var det mamman som anklagades för att ha slagit barnen. I det ena fallet var polisanmälan fortfarande under utredning. Tingsrätten anförde att oavsett vad som hänt så var det klarlagt att barnet inte ville träffa mamman. Även i det andra fallet fann tingsrätten, genom vårdnadsutredningen, att det framgick att barnen på grund av bråk och misshandel var rädda för mamman och inte ville träffa henne. Tingsrätten beslutade i båda fallen att pappan ensam skulle ha vårdnaden om barnen och att inget umgänge med mamman skulle äga rum. – Domarna överklagades inte.
I 1 fall anklagades pappan för att ha misshandlat och hotat såväl barnen som mamman. Flera förundersökningar hade lagts ned och pappan förnekade påståendena. Mamman hade dokumenterat skador i form av blåmärken hos barnen. Hon hade även varit i kontakt med en läkare som regelbundet utfört kroppsbesiktningar av barnen. Tingsrätten fann det visat att det tidigare förekommit vissa övergrepp men att de varit av lindrigare art. Av bevisningen i målet fanns, enligt tingsrätten, inget annat än mammans påståenden som tydde på att det för närvarande förekom övergrepp mot barnen från pappans sida. Tingsrätten fann att det förelåg vårdnads- och umgängessabotage från mammans sida och beslutade att pappan ensam skulle ha vårdnaden om barnen samt att umgänge med mamman skulle ske under dagtid i närvaro av kontaktperson. – Domen överklagades men målet hade i november 2003 ännu inte avgjorts av hovrätten.
Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp SOU 2005:43
798
15.4.5 Enbart umgänge
Allmänt om domen
I 1 av de fall där våld/hot mot barnet påståtts gällde tvistefrågan enbart umgänge. Av domen framgick inte om någon polisanmälan hade skett.
Föräldern hade inte dömts för våld/hot mot barnet
Övergreppen togs inte upp
I målet anklagades mamman för att bl.a. ha slagit barnet. Pappan gjorde gällande att mamman även brukat våld mot honom. I målet framkom att mamman var psykiskt sjuk. Med hänvisning till mammans dåliga förhållanden och barnets vilja beslutade tingsrätten att barnet skulle ha umgänge med mamman under dagtid i närvaro av kontaktperson. – Domen överklagades inte.
15.5 Sexuella övergrepp mot barnet
15.5.1 Inledning
Sexuella övergrepp mot barnet utgjorde det huvudsakliga påståendet om övergrepp i 13 domar (eller i 5 procent av de 249 genomgångna tingsrättsdomarna).
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp
799
I drygt hälften av fallen beslutade tingsrätten att vårdnaden skulle vara gemensam, i knappt en fjärdedel av fallen att mamman ensam skulle ha vårdnaden och i knappt en fjärdedel av fallen att pappan ensam skulle ha vårdnaden.
15.5.2 Gemensam vårdnad
Allmänt om domarna
Tingsrätten beslutade om gemensam vårdnad i 7 av de 13 fall där sexuella övergrepp mot barnet påståtts.
Påståendena om sexuella övergrepp mot barnet hade lett till polisanmälan mot pappan i samtliga fall. I 6 av fallen hade förundersökningen lagts ned. I 1 fall hade åtal väckts men ogillats avseende det egna barnet, medan pappan dömts för sexuella övergrepp på andra barn.
Föräldern hade inte dömts för sexuella övergrepp mot barnet
Övergreppen togs upp
I samtliga 7 fall var påståendena om sexuella övergrepp mot barnet riktade mot pappan. Tingsrätten tog upp övergreppen i sina domskäl i samtliga fall. I inget av fallen ansåg tingsrätten det visat att sexuella övergrepp mot barnet skett.
Sexuella övergrepp mot barnet Gemensam eller ensam vårdnad
Gemensam
54%
Mamman
23%
Pappan
23%
Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp SOU 2005:43
800
I det ovan nämnda fallet där pappan dömts för sexuella övergrepp på andra barn, medan åtalet avseende den egna dottern ogillats, anförde tingsrätten att domen avseende sexuella övergrepp inte kunde förbigås. Pappan kunde inte få ensam vårdnad om barnen (som han yrkat) och barnen skulle bo hos mamman. Tingsrätten beslutade om gemensam vårdnad och att barnen skulle ha umgänge med pappan i närvaro av kontaktperson. – Domen överklagades inte.
I 3 av fallen beslutade tingsrätten om gemensam vårdnad och att barnen skulle vara bosatta hos mamman samt ha helgumgänge med pappan. I 2 av fallen förekom påståenden även om våld/hot riktat mot den andra föräldern, vilket inte togs upp av tingsrätten. I 1 av fallen hänvisade tingsrätten till att förundersökningen avseende sexuella övergrepp mot barnet lagts ned och att det därför var rimligt att utgå från att brott inte begåtts, även om mamman fortfarande var av den uppfattningen. I 1 av fallen angavs att flera förhör hållits med barnet av såväl poliser som psykologer med specialkunskap i dessa frågor utan att tecken på sexuella övergrepp framkommit, att inga skador på barnet påvisats samt att två förundersökningar rörande övergrepp lagts ned. Dottern ansågs av tingsrätten vara påverkad av mamman. I 1 av fallen anförde tingsrätten att vid bestämmande av beviskravets höjd måste, å ena sidan, barnets skyddsbehov beaktas. I lika stor utsträckning måste, å andra sidan, hänsyn tas till barnets behov av att träffa båda sina föräldrar. En samlad bedömning gav, enligt tingsrätten, resultatet att det måste framstå som mer sannolikt att påståendet var riktigt än att så inte var fallet. Efter en ingående prövning, där tingsrätten bl.a. tog del av videoinspelade polisförhör med barnet, fann tingsrätten att det inte framstod som mer sannolikt att övergrepp skett. – 2 av de 3 domarna överklagades och fastställdes av hovrätten. Övergreppen togs upp även i hovrättens domskäl i det ena fallet. Inte heller hovrätten fann att bevisningen gav stöd för mammans påstående om sexuella övergrepp.
I 3 av fallen beslutade tingsrätten om gemensam vårdnad och att barnen skulle vara bosatta hos pappan samt ha helgumgänge med mamman. I 2 av dessa fall påstods också att det förekommit våld/hot mot barnet och i 1 fall våld/hot mot den andra föräldern. Beslutet om att barnen skulle bo hos pappan motiverades i samtliga fall med att det förelåg umgängessabotage från mammans sida. I 2 av fallen hade polisanmälningar gjorts och skrivits av vid flera tillfällen och även andra utredningar hade gjorts som inte påvisade
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp
801
att barnen utsatts för något oegentligt. I det ena av dessa fall anklagade mamman även flera andra personer för att ha förgripit sig på barnen. I 1 fall ansåg tingsrätten att det endast visats att det förekommit häftiga ordväxlingar och att pappan tagit tag i ett av barnen. Tingsrätten pekade i detta fall också på att mamman hade valt att avbryta barnens påbörjade behandling vid barnpsykiatrin, vilket tydde på att hon egentligen inte trodde att barnen blivit utsatta för något otillbörligt. – 2 av domarna överklagades. I ena fallet träffade föräldrarna en överenskommelse i hovrätten. I det andra fallet fastställde hovrätten tingsrättens domslut med motiveringen att alla förundersökningar lagts ned utan att pappan hörts, ingen medicinsk utredning stödde mammans påståenden och mamman hade som alternativ medgett att barnen hade helgumgänge med pappan. Hovrätten menade att det framstod som märkligt att inta en sådan ställning om man på fullt allvar trodde att barnen utsatts för sexuella övergrepp.
15.5.3 Ensam vårdnad för mamman
Allmänt om domarna
Tingsrätten beslutade att mamman ensam skulle ha vårdnaden i 3 av de 13 fall där sexuella övergrepp mot barnet påståtts.
I samtliga fall hade pappan polisanmälts och anmälan hade i ett fall lett till att åtal väckts. I de andra 2 fallen hade förundersökningen lagts ned.
Föräldern hade inte dömts för sexuella övergrepp mot barnet
Övergreppen togs upp
I samtliga 3 fall var påståendena om sexuella övergrepp mot barnet riktade mot pappan. Tingsrätten tog upp övergreppen i sina domskäl i samtliga fall. I 1 av målen påstods även att en av föräldrarna gjort sig skyldig till våld/hot mot barnet och i 1 mål att en förälder gjort sig skyldig till våld/hot mot den andra föräldern.
I 1 fall hade åtal väckts för sexuellt utnyttjande och misshandel riktat mot barnet. Tingsrätten anförde att åtalet skulle tas upp i annan ordning och att vad som förekommit i vårdnadsmålet inte gav underlag för några slutsatser. Så länge pappan inte dömts kunde
Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp SOU 2005:43
802
misstankarna mot honom, enligt tingsrätten, inte tillåtas påverka bedömningen i vårdnadsmålet om det inte gjordes i vart fall antagligt att brott blivit begånget. Den bevisning som förebragts var, enligt tingsrätten, inte så entydig att anklagelserna mot pappan kunde tillåtas påverka utgången i målet. Eftersom allvarliga samarbetssvårigheter emellertid ansågs föreligga mellan föräldrarna, och barnet motsatte sig kontakt med pappan, beslutade tingsrätten att mamman ensam skulle ha vårdnad om barnet samt att barnet skulle ha umgänge med pappan endast under dagtid i närvaro av kontaktperson.
I 1 fall förekom även anklagelser om att pappan skulle ha förgripit sig på en dotter från ett tidigare förhållande. Pappan å sin sida anklagade mamman för alkoholmissbruk. Tingsrätten fann att det förelåg allvarliga samarbetssvårigheter mellan föräldrarna och beslutade om ensam vårdnad för mamman. Det hade, enligt tingsrätten, inte i sådan grad gjorts sannolikt att pappan förfarit brottsligt mot barnet, eller handlat på annat sätt, att det framstod som olämpligt att han medgavs umgänge med barnet. Tingsrätten beslutade dock att umgänge skulle ske endast dagtid i närvaro av kontaktperson.
I 1 fall förekom påståenden om sexuella övergrepp även mot en äldre dotter till mamman samt påståenden om att pappan blottat sig för denna dotter och hennes kamrater. Tingsrätten ansåg, liksom vårdnadsutredarna, att barnet var onaturligt bundet till pappan och att hans förhållande till henne snarast var som till en vuxen kvinna. Tingsrätten ansåg att pappan var direkt olämplig som vårdnadshavare och beslutade att mamman ensam skulle ha vårdnaden om dottern samt att umgänge skulle ske endast dagtid i närvaro av kontaktperson.
Ingen av de 3 domarna överklagades.
15.5.4 Ensam vårdnad för pappan
Allmänt om domarna
Tingsrätten beslutade att pappan ensam skulle ha vårdnaden i 3 av de 13 fall där sexuella övergrepp mot barnet påståtts.
Påståendena hade lett till polisanmälan mot pappan i 2 av fallen. I båda fallen hade förundersökningen lagts ned. I 1 fall hade en bekant till mamman dömts för grova sexuella brott mot barnet.
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp
803
Föräldern hade inte dömts för sexuella övergrepp mot barnet
Övergreppen togs upp
Tingsrätten tog upp övergreppen i sina domskäl i båda fallen.
I båda fallen hade mamman gjort flera polisanmälningar avseende olika slag av övergrepp från pappans sida riktade mot både barnet och henne. I det ena fallet påstod mamman att även farmodern och hennes man hade begått sexuella övergrepp mot barnet. I detta fall hade mamman hållit sig gömd på olika kvinnohus i närmare 1 år. I vårdnadsutredningen angavs att pojken av alla professionella bedömts som ett väl fungerande barn, utan rädsla för sin pappa, som på detta sätt undandragits normal social samvaro. I det andra fallet hade en barnpsykiatrisk utredning gjorts, av vilken det framgick att det inte fanns några indikationer som kunde tolkas som att barnet blivit sexuellt utnyttjat. Tingsrätten fann i båda fallen att inte heller bevisningen i övrigt gav stöd för mammans påståenden. Tingsrätten fann vidare i båda fallen att mamman var klart sämre skickad att tillgodose barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Tingsrätten beslutade därför att pappan ensam skulle ha vårdnaden om barnet. I det ena fallet beslutade tingsrätten också att barnet skulle ha helgumgänge med mamman.
Båda domarna överklagades. Det ena målet skrevs av i hovrätten efter återkallelse av överklagandet. I det andra målet fastställde hovrätten tingsrättens dom beträffande vårdnaden men ändrade beträffande umgänget. I hovrätten noterades att mamman inte längre hyste någon oro för sexuella gränsöverskridanden från pappans sida gentemot barnen.
En bekant till mamman hade dömts för sexuella övergrepp mot barnet
Övergreppen togs upp
I 1 fall hade en nära bekant till mamman dömts för grov våldtäkt och grovt sexuellt utnyttjande av underårig riktat mot barnet.
Med hänsyn till omständigheterna i fallet fann tingsrätten att mamman inte förmått skydda barnet. Tingsrätten beslutade att pappan ensam skulle ha vårdnaden om barnet och att umgänget med mamman skulle ske under dagtid i närvaro av kontaktperson. – Domen överklagades inte.
Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp SOU 2005:43
804
15.6 Sexuella övergrepp mot annan än barnet
15.6.1 Inledning
Sexuella övergrepp mot annan än barnet utgjorde det huvudsakliga påståendet om övergrepp i 2 domar (eller i 1 procent av de 249 genomgångna tingsrättsdomarna).
I båda fallen beslutade tingsrätten om gemensam vårdnad.
15.6.2 Gemensam vårdnad
Allmänt om domarna
I 1 av fallen hade pappan dömts för sexuella övergrepp gentemot en styvdotter och i det andra fallet var polisanmälan mot pappan för barnpornografibrott under utredning.
Föräldern hade dömts för sexuella övergrepp
Övergreppen togs upp
I 1 fall hade pappan år 1998 dömts för sexuellt ofredande gentemot sin styvdotter till skyddstillsyn med särskild behandlingsplan. Enligt mamman framkom nya uppgifter i ärendet ett par år efter domen, om mer omfattande övergrepp än det pappan dömts för, och en ny polisanmälan gjordes. Åklagaren återupptog dock inte förundersökningen. I målet förekom även påståenden från båda föräldrarnas sida om våld/hot mot den andra och andra närstående. Tingsrätten menade att även om mamman ansett sig inte kunna lämna ut sonen för umgänge med pappan på grund av att hon känt oro för olika saker, hade sonen drabbats negativt härav. Utredningen i målet visade, enligt tingsrätten, entydigt att sonen var mycket fäst vid pappan och att han inte mått bra när kontakten brutits. Det kunde, enligt tingsrätten, ifrågasättas om mamman hade förmåga att sätta sonens behov av kontakt med pappan före sin egen oro och ängslan. Tingsrätten anförde vidare att det inte framkommit något som talade för att det som pappan gjort sig skyldig till mot mammans dotter skulle göra honom mindre lämpad som boförälder till sonen. Tingsrätten beslutade att vårdnaden skulle vara gemensam och att barnet skulle vara bosatt hos pappan samt ha helgumgänge med mamman.
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp
805
Domen överklagades och domslutet fastställdes i hovrätten. Hovrätten noterade att mammans oro dämpats genom att pappan inlett behandling hos psykoterapeut (i hovrätten hade mamman i första hand yrkat växelvis boende) samt att de sociala myndigheterna inte ansåg att händelserna år 1998 gav anledning att ifrågasätta lämpligheten av att sonen var bosatt hos pappan.
Föräldern hade inte dömts för sexuella övergrepp
Övergreppen togs upp
I målet gjorde mamman gällande att pappan var pedofil och misstänkt för barnpornografibrott samt att han bl.a. brukat våld mot henne. Pappan förnekade brott och kom med motanklagelser mot mamman.
Tingsrätten konstaterade att det från en skrivelse från åklagarmyndigheten framgick att över 3 000 barnpornografiska bilder funnits lagrade i en dator med tillbehör. Datorn tillhörde pappan, men den hade varit ur hans besittning under lång tid innan den beslagtogs av polisen. Omständigheterna kring mammans anmälan av barnpornografibrott jämte andra omständigheter gjorde att det, enligt tingsrätten, fanns skäl att ifrågasätta hennes trovärdighet. Tingsrätten fann att det inte på befintligt material fanns fog för mammans påståenden. Enligt tingsrätten var det otänkbart att mamman, med sin syn på pappan och barnets rätt till umgänge med honom, skulle anförtros ensam vårdnad om barnet. På grund av hennes inställning var det inte heller lämpligt att tillerkänna pappan ensam vårdnad, eftersom mammans reaktion på detta då kunde gå ut över barnet. Tingsrätten beslutade om gemensam vårdnad och att barnet skulle vara bosatt hos pappan.
Domen överklagades. I målet i hovrätten stod det klart att pappan i februari 2003 dömts för barnpornografibrott. I målet hörda kontaktpersoner omvittnade att pappan hade en god omsorgsförmåga och att de inte upplevt något anmärkningsvärt under de umgängestillfällen som övervakats av dem. Enligt hovrätten fanns det inte stöd för mammans misstankar om att barnet skulle komma att fara illa hos pappan, utan pappan framstod som lämplig att vara vårdnadshavare och umgängesförälder. Mot bakgrund av att pappan vidgått att han under en period sett på pornografiskt material på Internet och deltagit i chattdialoger med sexuellt inne-
Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp SOU 2005:43
806
håll var det emellertid, enligt hovrätten, förståeligt att mamman känt oro och ifrågasatt pappans lämplighet som förälder. Att hon tidigare motverkat dennes umgänge framstod därför som förklarligt och hennes inställning i umgängesfrågan kunde inte ligga henne till last när det gällde att bedöma hennes lämplighet som vårdnadshavare. – Föräldrarna ansågs av hovrätten ha så allvarliga samarbetssvårigheter att gemensam vårdnad inte kunde komma i fråga. På grund av barnets låga ålder och att det hittills varit stadigvarande bosatt hos mamman ansåg hovrätten det inte vara förenligt med barnets bästa att flytta över vårdnaden till pappan. Mamman anförtroddes därför ensam vårdnaden om barnet. Med hänsyn till föräldrarnas samarbetssvårigheter och de konflikter som förelåg beslutade hovrätten att barnet skulle ha umgänge under dagtid med pappan i närvaro av kontaktperson.
15.7 Sammanfattning av tingsrättsdomarna
I 66 av de 90 domarna angavs att en eller flera polisanmälningar avseende de påstådda övergreppen hade gjorts. I 24 fall hade dessa lett till en fällande brottmålsdom (varav en mot en bekant till mamman) och i 3 fall till en friande brottmålsdom. Åtal hade väckts i 2 av fallen och i 7 fall var anmälningarna fortfarande under utredning. Av 30 domar framgick att förundersökningen (polisanmälningarna) hade lagts ned.
Det framgick att det fanns en barnpsykiatrisk utredning i 11 mål och en s.k. barnavårdsutredning enligt 11 kap. 1 § SoL i 22 mål. Särskild barnexpertis (t.ex. barnpsykiatriker eller barnpsykolog) hade hörts i 14 av målen.
Domstolen beslutade om gemensam vårdnad i 41 fall, ensam vårdnad för mamman i 37 fall och ensam vårdnad för pappan i 9 fall (3 fall rörde enbart umgänge). – Domstolen beslutade om helgumgänge i 38 fall, dagumgänge i 16 fall och att inget umgänge skulle äga rum i 9 fall. – Det förekom inget beslut om växelvis boende bland dessa tingsrättsdomar.
Tingsrätten tog upp övergreppen i sin bedömning i två tredjedelar av målen, dvs. i 60 mål. Det var ingen skillnad i detta hänseende på om en förälder dömts för övergrepp eller inte.
I 10 fall ansåg tingsrätten att övergreppen i sig utgjorde en grund för beslutet om exempelvis ensam vårdnad, barnets boende och /eller begränsat eller inget umgänge (men även andra omständig-
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp
807
heter låg till grund för beslutet). I 13 fall menade tingsrätten att övergreppen fick ses som ett exempel på de allvarliga samarbetssvårigheter som föräldrarna hade.
I ytterligare 9 fall beaktade domstolen övergreppen, men fann att ”det gått lång tid sedan övergreppen” (4 fall), ”förälderns förhållanden hade förbättrats” (4 fall) eller ”övergreppen inte framstod som så allvarliga” (1 fall). Tingsrätten lade därför i dessa fall inte påståendena om övergrepp till grund för beslutet i vårdnadsfrågan m.m.
I 27 fall fann tingsrätten det inte visat att övergrepp skett. I dessa fall hänvisades enbart till att det förelåg antingen allvarliga samarbetssvårigheter mellan föräldrarna (om det beslutades om ensam vårdnad) eller till att samarbetssvårigheterna inte var av så allvarlig art (om det beslutades om gemensam vårdnad). Umgängessabotage var vidare styrande för beslutet i 8 fall; i 2 beslut om ensam vårdnad för pappan, i 1 beslut om ensam vårdnad för mamman och i 5 beslut om boende hos pappan.
Slutligen kan det nämnas att tingsrätten i 11 fall fann att förhållandena hos den ena föräldern var så dåliga att föräldern inte var lämplig som vårdnadshavare och ibland inte heller som umgängesförälder.
15.8 Sammanfattning av hovrättsdomarna
53 av tingsrättsdomarna överklagades. Det betyder att de mål där övergrepp påståtts överklagades i något högre grad än de mål där övergrepp inte påståtts (59 procent resp. 52 procent).
Hovrätten skrev av 12 av målen efter en återkallelse av överklagandet. Föräldrarna träffade en överenskommelse i 9 mål och 5 av målen var ännu inte avgjorda i november 2003, då kommitténs granskning slutfördes. Sammanlagt hade alltså 27 mål prövats av hovrätten. Hovrätten omnämnde övergreppen i sina domskäl i 9 av dessa fall.
Hovrätten fastställde 15 av tingsrättsdomarna. Hovrätten tog upp övergreppen i 3 av dessa fall. I 2 fall konstaterade hovrätten att det inte var visat att övergrepp skett och i 1 fall att mamman numera inte var lika orolig för att barnet skulle fara illa.
I 6 mål ändrades/justerades umgänget. I 3 av fallen inskränktes umgänget, i 1 av dessa fall till att inget umgänge alls skulle äga rum. Hovrätten tog upp övergreppen i 2 av dessa fall. I 3 av fallen utöka-
Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp SOU 2005:43
808
des umgänget något. Även här tog hovrätten upp övergreppen i 2 av fallen.
I 6 av målen ändrades vårdnaden eller boendet för barnet. I 3 av dessa mål ändrades beslutet om gemensam vårdnad till ensam vårdnad för mamman på grund av att det förelåg allvarliga samarbetssvårigheter mellan föräldrarna. I 2 av dessa fall tog hovrätten upp övergreppen i sina domskäl. Hovrätten synes mena att övergreppen påverkade föräldrarnas förmåga att samarbeta. I 2 av målen ändrades beslutet om ensam vårdnad för mamman till gemensam vårdnad på grund av att föräldrarnas förhållande sinsemellan blivit bättre och hovrätten ansåg det sannolikt att de inom överskådlig tid skulle kunna samarbeta konstruktivt. I 1 av dessa fall tog hovrätten upp övergreppen i sina domskäl. Liksom tingsrätten fann hovrätten det inte visat att övergrepp skett. I 1 fall, slutligen, flyttades barnets boende från mamman till pappan, vilket var barnets vilja.
15.9 Något om beviskravet
Det går inte att, genom att enbart läsa domarna, utläsa vilka krav på bevisning domstolarna ställer när det gäller påståenden om övergrepp.
Polisanmälningar – nedlagda eller under utredning – väckta åtal och fällande eller friande domar är naturligtvis viktiga omständigheter vid prövningen av om övergrepp skett. Annan bevisning som vittnesförhör, barnpsykiatriska utredningar, barnavårdsutredningar, utdrag ur sjukjournal och samtalsspårning tas också upp i tingsrätternas bedömningar. Att förundersökningen (polisanmälan) lagts ned omnämns ofta i de fall domstolen inte funnit det visat att övergrepp skett. Men även den andra bevisningen beaktas; ”inte heller genom bevisningen i övrigt är det visat att övergrepp skett”.
En vanlig ”lösning” är att domstolen – oavsett vad som inträffat mer exakt – anser att de påstådda övergreppen kan ses som ett exempel på de allvarliga samarbetssvårigheter föräldrarna har. Denna motivering används också när det står klart att övergrepp skett, dvs. i de fall den ena föräldern dömts för övergrepp mot den andra föräldern.
809
16 Genomgång av utredningar avseende vårdnad, boende och umgänge
16.1 50 vårdnadsutredningar
Enligt direktiven skulle kommittén undersöka hur socialnämnderna tillämpar de nya bestämmelserna från år 1996 om barns rätt att komma till tals i mål och ärenden om vårdnad och umgänge, med de ändringar som gjordes år 1998. Kommittén skulle också undersöka hur bestämmelserna från år 1998 om vårdnad, boende och umgänge tillämpas (dir. 2002:89 s. 5–6).
Som ett led i denna undersökning hämtade kommittén in och granskade 50 utredningar om vårdnad, boende och/eller umgänge (i fortsättningen kallade vårdnadsutredningar). Vårdnadsutredningarna härrör från de mål om vårdnad, boende och/eller umgänge, vars tingsrättsdomar kommittén granskat. Som redovisats i kapitel 14 har kommittén granskat 249 tingsrättsdomar meddelade under första halvåret 2002. Kommittén plockade slumpvis bland de kategorier som användes vid genomgången av domarna (om domarna innehöll påståenden om övergrepp eller inte och – i de fall de överklagats – hur utgången blev i hovrätten) ut 50 av de 249 domarna. I samtliga dessa 50 mål hade en vårdnadsutredning genomförts.
De 50 vårdnadsutredningarna berörde 71 barn. Knappt två tredjedelar (64 procent) av vårdnadsutredningarna berörde endast 1 barn. Närmare en tredjedel (30 procent) berörde 2 barn, medan 3 vårdnadsutredningar gällde 3 barn. I samtliga granskade vårdnadsutredningar var det barnets föräldrar som tvistar om vårdnaden, boendet och/eller umgänget.
Genomgång av utredningar avseende vårdnad, boende och umgänge SOU 2005:43
810
16.2 Barnets möjlighet att komma till tals
16.2.1 Hur gamla var barnen?
Närmare hälften av de 71 barnen (46 procent eller 33 barn) var i yngre skolåldern, dvs. 6–11 år. 28 barn (39 procent) var 0–5 år gamla. Inget barn var under 1 år. 10 barn (14 procent) hade fyllt 12 år. Av de sistnämnda barnen var det äldsta barnet 15 år gammalt.
16.2.2 Träffade utredaren barnet?
Granskningen visade att i stort sett samtliga av de personer som verkställde vårdnadsutredningarna (i fortsättningen benämns dessa personer som utredaren och det oavsett om det varit en eller två personer som verkställt den enskilda utredningen) träffade barnet personligen en eller flera gånger. Utredaren träffade dock inte 4 av de 71 barnen. Mamman höll sig gömd med 1 av barnen (5 år) och 2 barn (2 och 4 år) hade skyddat boende tillsammans med mamman. I det sistnämnda fallet träffade utredaren inte heller mamman. För det fjärde barnet, som var 5 år, hade utredaren inte motiverat varför han hade valt att inte träffa barnet.
Hur gamla var barnen?
5
23
15
18
10
0 5 10 15 20 25
0-2 år 3-5 år 6-8 år 9-11 år 12 år -
Antal barn
SOU 2005:43 Genomgång av utredningar avseende vårdnad, boende och umgänge
811
Som regel träffade utredaren barnet vid 2 eller flera tillfällen. Vanligen rörde det sig om 2 eller 3 tillfällen. Drygt en femtedel av de barn som utredarna träffade, träffade utredaren vid 4 eller flera tillfällen. 7 barn träffade utredaren endast vid 1 tillfälle. Det utmärkande för 5 av dessa 7 barn var att det handlade om barn som även förekom i barnavårdsutredningar och/eller psykologutredningar. Barnet hade således redan träffat ett flertal personer, som hade samtalat med barnet och barnets inställning kom därvid fram i dessa utredningar.
Den vanligaste platsen för mötet mellan barnet och utredaren var hemma hos barnet och mamman resp. hemma hos barnet och pappan. Vanligen gjorde utredaren ett hembesök på vartdera ställe. När det gäller de mindre barnen, 0–5 år, var detta också nästan uteslutande de enda platserna där utredaren träffade barnet. Närmare två tredjedelar av de barn som hade fyllt 6 år (28 av 43 barn) träffade utredaren, förutom vid eventuella hembesök, på utredarens kontor.
Hur många gånger träffade utredaren barnet?
4
7
23
17
15
5
0 5 10 15 20 25
Ingen gång 1 gång 2 gånger 3 gånger 4 gånger eller mer
okänt
Antal barn
Genomgång av utredningar avseende vårdnad, boende och umgänge SOU 2005:43
812
16.2.3 Hur bildade sig utredaren en uppfattning om barnet och barnets inställning?
När det gäller de mindre barnen, 0–5 år, bildade sig utredaren som regel en uppfattning om barnet genom att iaktta barnet tillsammans med var och en av föräldrarna (i några fall endast tillsammans med den ena föräldern). I denna åldersgrupp förde utredarna enskilda samtal med 2 barn, som båda var 5 år gamla. Med enskilt samtal avser kommittén samtal under vilket ingen av barnets föräldrar är närvarande.
Även när det gäller de barn som var i skolåldern, dvs. 6 år och uppåt, iakttog utredaren vanligen barnet tillsammans med var och en av föräldrarna (i några fall tillsammans med endast den ena föräldern). Därutöver höll utredarna enskilda samtal med 35 av de 43 barn (81 procent) som hade fyllt 6 år. Det var således 8 barn i denna åldersgrupp som inte hade samtalat enskilt med utredaren. 5 av de 8 barnen samtalade dock med utredaren tillsammans med den ena föräldern. Utredarna träffade även de övriga 3 barnen, men förde inga samtal med barnen om deras livssituation. För 7 av de 8 barnen lämnade utredaren en motivering till varför han eller hon inte hade samtalat enskilt med barnet. De motiveringar som angavs var att barnet förekom i annan utredning (framför allt barn- och ungdomspsykiatrisk utredning) och hade angett sin inställning för den utredaren (5 barn), 1 barn (6 år) ansågs vara alltför indraget i föräldrarnas konflikt och 1 barn (9 år) ville inte samtala enskilt med utredaren. För 1 barn, som var 6 år, angav utredaren – utan någon närmare motivering – att man hade valt att inte ha något personligt samtal med barnet.
Samtalade utredaren enskilt med barnet?
0
2
12
8
15
5
15
10
18
23
0-2 år 3-5 år 6-8 år 9-11 år 12 år -
Antal barn
Enskilt samtal
Antal barn
SOU 2005:43 Genomgång av utredningar avseende vårdnad, boende och umgänge
813
Som regel ägde de enskilda samtalen rum på utredarens kontor. 5 barn samtalade enskilt med utredaren hemma hos sin mamma eller sin pappa. För 1 barn (6 år) skedde det enskilda samtalet på en neutral plats.
22 av de 37 barnen (59 procent) som samtalade enskilt med utredaren, gjorde detta vid 1 tillfälle. 14 av barnen (38 procent) förde 2 enskilda samtal med utredaren och 1 barn (11 år) hade 4 enskilda samtal med utredaren.
I nästan samtliga vårdnadsutredningar lämnade även andra personer än barnet och barnets föräldrar uppgifter om barnet (här avses inte uppgifter om barnets inställning). Framför allt talade utredaren med förskole- eller skolpersonal om barnet. Så hade skett för 59 barn (83 procent). I några fall (13 barn) lämnade en styvförälder eller en släkting till barnet uppgifter om barnet. Andra personer som utredaren talade med var bl.a. kontaktpersoner, psykologer och socialsekreterare.
16.2.4 Redovisades barnets inställning i vårdnadsutredningen?
I åldersgruppen 7–17 år (totalt 36 barn) redovisades samtliga barns inställning i vårdnadsutredningarna med undantag för 1 barn, som var 11 år. Barnet var begåvningshandikappat och uppgav inte någon inställning vid det enskilda samtalet med utredaren.
Med att barnet uppgav en inställning avser kommittén inte bara de fall där barnet uppgav var det ville bo eller att det ville/inte ville
Redovisades barnets inställning?
0
3
10
17
12
5
10
18
15
23
0-2 år 3-5 år 6-8 år 9-11 år 12 år -
Antal barn
Barnets inställning redovisades
Antal barn totalt
Genomgång av utredningar avseende vårdnad, boende och umgänge SOU 2005:43
814
umgås med sin förälder, utan också de fall där barnet uppgav att det inte ville ta ställning eller inte hade någon inställning i dessa frågor.
Beträffande samtliga barn i åldersgruppen 7–17 år vars inställning redovisades i utredningen (dvs. 35 av 36 barn) framkom barnets inställning genom samtal med barnet själv; antingen vid ett samtal tillsammans med en förälder eller vid ett enskilt samtal. Som regel var det utredaren själv som hade samtalat med barnet, men i några få fall kom barnets inställning också fram genom att en psykolog hade samtalat med barnet.
Beträffande 6-åringarna berättade 4 av 7 barn för utredaren hur de ville ha det angående boendet och/eller umgänget. Samtliga dessa 4 barns inställning kom fram vid enskilt samtal mellan barnet och utredaren. När det gäller 5-åringarna hade 2 av 12 barn samtalat med utredaren och framfört sin inställning; det ena barnet framförde önskemål om var det ville bo medan den andra 5-åringen inte ville ta ställning i frågorna. En 4-åring berättade spontant, i samband med ett hembesök, att hon ville bo hos ena föräldern.
29 barn hade enligt vårdnadsutredningarna inte själva uppgett en inställning i de aktuella frågorna. Som framgått ovan var 1 av dessa barn 11 år och hade vid det enskilda samtalet med utredaren inte uppgett någon inställning. 3 barn var 6 år, varav 1 barn inte uttryckte någon inställning vid det enskilda samtalet och 2 barn inte hade haft något samtal med utredaren (beträffande det ena av dessa barnen motiverades det med att barnet ansågs vara alltför indraget i föräldrarnas konflikt). Övriga 25 barn var mellan 0–5 år. Dessa barn hade utredarna inte fört några samtal med om barnets situation. För några barn motiverade utredaren varför han eller hon inte hade samtalat med barnet. Den vanligaste orsaken var att utredaren ansåg att barnet var för litet och/eller omoget. I 1 fall (barnet var 5 år) ville en av föräldrarna inte att utredaren skulle samtala enskilt med barnet.
SOU 2005:43 Genomgång av utredningar avseende vårdnad, boende och umgänge
815
Av de 42 barn vars inställning redovisades i vårdnadsutredningen hade majoriteten (83 procent) synpunkter på boendefrågan och hälften (50 procent) hade synpunkter på umgängesfrågan. Att notera är att vårdnadsutredningarna inte alltid syftade till att utreda vårdnaden, boendet och umgänget, utan avsåg ibland t.ex. enbart barnets boende eller enbart umgängesfrågan. Endast 2 barn (13 och 15 år) framförde synpunkter på vårdnadsfrågan. Barnen, som var syskon, ansåg att det bästa vore om pappan fick ensam vårdnad om dem. Enligt barnen skulle det då bli lättare för dem att resa, eftersom mamman – om hon uteslöts från vårdnadsansvaret – inte behövde få veta om resan. Utredaren gjorde bedömningen att barnen inte hade den kunskapen om vårdnadsbegreppet att deras önskan kunde bli avgörande i den frågan.
I vissa vårdnadsutredningar uttalade sig även andra än barnet om barnets inställning. Framför allt var det barnets föräldrar som hade framfört till utredaren vad barnet hade för åsikt. Så hade skett för omkring hälften av de barn vars inställning hade redovisats efter samtal med utredaren. Den uppgivna inställningen överensstämde i princip alltid med den inställning som utredaren hade framfört vara barnets. I några fall uttalade sig även skolpersonal och psykolog/psykiatriker om barnets inställning. I samtliga fall överensstämde denna åsikt med den av barnet uppgivna åsikten.
Det var mycket ovanligt (endast för 3 barn i åldrarna 4–6 år) att någon annan uttalade sig om barnets inställning utan att barnet självt hade berättat för utredaren var det ville bo eller hur det ville att um-
Vilka frågor hade barnen synpunkter på?
29
21
6
2
0 5 10 15 20 25 30 35
Vårdnad Boende hos en
förälder
Växelvis boende Umgänge/ Inget
umgänge
Antal barn
Genomgång av utredningar avseende vårdnad, boende och umgänge SOU 2005:43
816
gänget skulle se ut. I 2 fall var det mamman och i 1 fall var det förskolepersonal som uttalade sig om vad barnet hade för inställning. 1 av de 3 barnen (5 år) hade framfört till utredaren att det inte ville ta ställning i frågorna och 1 barn (6 år) ansågs vara alltför indraget i konflikten för att utredaren skulle hålla ett enskilt samtal med barnet. Det tredje barnet var 4 år och utredaren hade inte fört något samtal med barnet om dess livssituation.
16.2.5 Utredarens bedömning
Lämnade utredaren någon rekommendation till beslut?
För 8 barn (11 procent) lämnade utredaren inte någon rekommendation i vårdnadsutredningen till tingsrätten angående vilken bedömning han eller hon gjorde i frågorna om vårdnaden, boendet och/eller umgänget.
För 51 barn uttalade sig utredarna i vårdnadsfrågan. Utredarna rekommenderade ensam vårdnad i några fler fall än de rekommenderade gemensam vårdnad (55 procent resp. 45 procent).
För 4 barn (3 år, 3 år, 7 år och 9 år) rekommenderade utredaren ett växelvis boende för barnet. 1 av dessa barn (9 år) ville själv bo växelvis mellan sina föräldrar och det 7-åriga barnet ville ha ett mer omfattande umgänge med sin pappa. De barn som var 3 år gamla hade inte uttryckt någon egen inställning.
Vad föreslog utredaren?
55
4
22
23
28
8
Inget förslag Ensam vårdnad
Gemensam
vårdnad
Boende hos
en förälder
Växelvis
boende
Umgänge /
Inget umgänge
Antal barn
SOU 2005:43 Genomgång av utredningar avseende vårdnad, boende och umgänge
817
För 22 barn lämnade utredarna en rekommendation om att barnet skulle bo hos pappan eller mamman och för 55 barn lämnade utredaren en rekommendation angående umgänget med en förälder.
Diskuterade utredaren barnets inställning i sin bedömning?
I flertalet vårdnadsutredningar (90 procent eller 38 barn) där barnet själv hade angett en inställning i frågorna om vårdnad, boende och/eller umgänge diskuterade utredaren också barnets inställning i sin bedömning. För hälften av dessa barn lämnade utredaren inte någon rekommendation till tingsrätten angående om barnets inställning borde följas eller inte.
För drygt en tredjedel av de 38 barnen (14 barn) rekommenderade utredaren att barnets inställning skulle följas (att notera är dock att för 5 av de 14 barnen hade utredaren också rekommenderat att barnets vilja inte skulle följas i en annan fråga, se nedan). De yngsta av de 14 barnen (2 barn) var 6 år gamla.
För närmare en fjärdedel av de 38 barnen (9 barn) rekommenderade utredaren att dess inställning inte skulle följas. Som nämnts rekommenderade dock utredaren för 5 av dessa 9 barn även att barnets vilja skulle följas i en annan fråga. Utredaren rekommenderade att 3 barns vilja (syskon) skulle följas när det gällde boendet, men inte när det gällde umgänget (barnen ville inte träffa sin ena förälder). För 2 barn (13 och 15 år, syskon) gjorde utredaren den bedömningen att barnen inte hade den kunskapen om vårdnadsbegreppet att deras önskan kunde bli avgörande i just den frågan, men att barnens vilja borde följas när det gällde att bo hos pappan och att inte umgås med mamman. När det gällde övriga 4 barn (8 år, 9 år, 11 år och 13 år) ansåg utredarna att 1 barn var för omoget (en sent utvecklad 9-åring) för att dess vilja skulle följas och att 2 barn (11 år och 13 år, syskon) var för starkt påverkade av pappan för att deras vilja om att bo hos honom skulle följas (tingsrätten följde dock 11-åringens och 13-åringens vilja). Beträffande det 8-åriga barnet ansåg utredaren att tingsrätten inte borde följa barnets önskan om att själv få bestämma när umgänge med den ena föräldern skulle ske.
Genomgång av utredningar avseende vårdnad, boende och umgänge SOU 2005:43
818
16.2.6 Tingsrättens bedömning
Tingsrätterna redovisade barnets inställning i sin bedömning för 28 av de 42 barn (67 procent) vars inställning redovisades i vårdnadsutredningen. Således valde tingsrätterna att i sin bedömning inte ta upp 13 barns inställning så som den kommit fram i vårdnadsutredningen (däremot kan barnets inställning ha redovisats i t.ex. tingsrättens redogörelse av föräldrarnas berättelser). Dessa 13 barn fanns i samtliga åldersgrupper. Orsaken till varför tingsrätterna valde att inte ta upp barnets inställning i sin bedömning har tingsrätterna inte angett. Emellertid kan detta i vissa fall tänkas bero på att utgången i målet var tämligen given eller att barnets inställning inte haft betydelse för det domstolen hade att besluta om.
Det bör tilläggas att det också förekom fall där tingsrätten redovisade barnets inställning i sin bedömning utan att denna kommit fram i vårdnadsutredningen. Tingsrätten tog alltså upp barnets inställning i sin bedömning i fler än 28 fall.
För 11 av de 63 barn (17 procent) där utredaren hade rekommenderat domstolen hur den skulle förordna i frågorna om vårdnad, boende och/eller umgänge, följde tingsrätten inte utredarens förslag till beslut. I några fall berodde detta helt enkelt på att utredarens förslag inte (längre) överensstämde med föräldrarnas yrkanden i målet eller på att nya omständigheter hade inträffat efter det att vårdnadsutredningen hade lämnats in till tingsrätten. För resterande 52 barn
Följde tingsrätten utredarens förslag?
Nej
Ja - helt eller
delvis
Utredningen innehöll inget
förslag
SOU 2005:43 Genomgång av utredningar avseende vårdnad, boende och umgänge
819
(83 procent) följde tingsrätten utredarens förslag till beslut helt eller delvis.
16.3 Beslutsunderlaget
16.3.1 Tid mellan utredning och dom
De flesta vårdnadsutredningar (37 utredningar) var daterade någon gång under år 2001. 12 utredningar var daterade i början av år 2002. Slutligen fanns 1 vårdnadsutredning från år 2000 med i undersökningen.
För över hälften av barnen (52 procent) meddelade tingsrätten dom i målet mindre än 6 månader efter det att vårdnadsutredningen lämnades in till tingsrätten. För 9 barn (13 procent) meddelades dom i målet inte förrän över 1 år efter det att vårdnadsutredningen inkom i målet. För 2 av dessa 9 barn har kommittén kunnat dra slutsatsen att tidsutdräkten berodde på att en av föräldrarna vid ett flertal tillfällen anmälde förhinder att delta i huvudförhandlingen.
Tid mellan utredning och dom
6
31
17
9
8
0-2 mån 3-5 mån 6-8 mån 9-11 mån 12 mån -
Antal barn
Genomgång av utredningar avseende vårdnad, boende och umgänge SOU 2005:43
820
16.3.2 Fanns annan utredning tillgänglig?
För hälften av barnen (35 barn) angav utredaren inte uttryckligen att han eller hon hade någon annan utredning tillgänglig under den aktuella vårdnadsutredningens genomförande.
Det framgår av vårdnadsutredningarna att det för 27 barn (38 procent) någon gång hade utförts en barnavårdsutredning (enligt 11 kap. 1 § SoL) eller att en barnavårdsutredning pågick parallellt med vårdnadsutredningen.
För vart sjunde barn (10 barn) fanns ett utlåtande från psykolog (en utredning inom barn- och ungdomspsykiatrin eller annat psykologutlåtande) tillgängligt för vårdnadsutredaren.
Av vårdnadsutredningarna framgick att det för vart femte barn (14 barn) fanns en äldre vårdnadsutredning gällande barnet tillgänglig för utredaren.
Annan utredning
27
10
14
35
Ingen annan
utredning
Barnavårds-
utredning
Psykolog-
utlåtande
Äldre vårdnads-
utredning
Antal barn
821
17 Genomgång av domar avseende verkställighet och överflyttning
17.1 Det granskade materialet
I kommitténs uppdrag har ingått bl.a. att göra en allmän översyn av verkställighetsreglerna och därvid undersöka hur reglerna tillämpas (dir. 2002:89 s. 7). Kommittén har därför gått igenom domar avseende verkställighet och överflyttning. Insamlingen av domar gick till på det viset att kommittén tillskrev samtliga 23 länsrätter och begärde in samtliga domar rörande verkställighet enligt 21 kap. FB som hade meddelats vid resp. länsrätt under perioden den 1 januari–30 juni 2002. Kommittén hämtade även in kammarrättens dom eller beslut i de fall domen från länsrätten hade överklagats.
I februari 2003 hade 148 domar rörande verkställighet eller överflyttning, meddelade under första halvåret 2002, kommit in till kommittén. Länsrättens dom överklagades i sak i 55 fall (dvs. 37 procent av länsrättsdomarna). Med “sak” avses i denna undersökning frågan om verkställighet/överflyttning och frågan om tvångsmedel, men däremot inte endast frågan om rättegångskostnaderna i länsrätten. Kammarrätten prövade 30 domar i sak. Detta innebär att av de 148 domar som ingick i undersökningen är 30 domar meddelade av kammarrätt och i dessa fall är det således kammarrättens bedömning som ingår i undersökningsresultatet.
Inte i någon av de kammarrättsdomar som överklagades till Regeringsrätten, meddelade Regeringsrätten prövningstillstånd (vid tidpunkten för kommitténs granskning – mars 2003 – var dock 2 av 13 överklaganden fortfarande under behandling i Regeringsrätten, vilket alltså innebär att 2 kammarrättsdomar inte hade vunnit laga kraft vid granskningstidpunkten).
Några få procent av de länsrättsdomar som ingick i undersökningen hade vid tidpunkten för kommitténs granskning ännu inte vunnit laga kraft. Orsakerna till detta var att domen ännu inte hade kunnat delges part (6 fall) eller att domen hade överklagats men att överklagandet ännu inte hade prövats av kammarrätten (3 fall). Eftersom
Genomgång av domar avseende verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
822
det endast rör sig om ett fåtal domar har den bedömningen gjorts att även dessa icke lagakraftvunna länsrättsdomar för fullständighetens skull bör ingå i undersökningsresultatet. Samma bedömning har gjorts beträffande de ovan nämnda icke lagakraftvunna kammarrättsdomarna.
Kommittén har vid sin granskning endast haft tillgång till domstolarnas domar i målen. Varken länsrätternas eller kammarrätternas akter i målen har således gåtts igenom. Kommittén har därför t.ex. inte haft tillgång till den allmänna domstolens avgörande om vårdnad, boende eller umgänge eller till det av socialnämnden godkända avtalet. Domarnas utformning och innehåll varierar också till en viss del, vilket kan ha betydelse när man tolkar granskningsresultatet. Dessa faktorer kan inverka på vissa resultat i kommitténs granskning. Av olika skäl redovisar domstolarna i domen inte alltid alla uppgifter, som framgår av handlingar eller anteckningar i akten. Exempelvis redovisas inte alltid uppgiften om att medlare enligt 21 kap. 2 § FB har förordnats i målet eller att muntlig förhandling har hållits. Ett annat exempel kan vara att domstolen genom den allmänna domstolens avgörande, läkarintyg eller liknande handling i akten har kännedom om barnets vilja, men har valt att inte redovisa denna i sin dom, t.ex. på grund av hänsynen till barnet eller till någon av parterna. I några fall har det också varit svårt att av domarna utläsa vilka omständigheter föräldrarna har åberopat till stöd för sin talan i målet.
17.2 Barnen
De 148 domarna berörde 213 barn. För 11 barn redovisades inte någon ålder i domen.
En fjärdedel av barnen (52 barn) var vid länsrättens verkställighetsprövning mellan 0–5 år. Det yngsta barnet var endast 8 månader gammalt. Drygt en tiondedel av barnen (24 barn) var över 12 år. Samtliga av dessa barn utom ett var mellan 12–14 år (det äldsta barnet i gruppen över 12 år var 17 år). Den största andelen barn (60 procent eller 126 barn) fanns i åldersgruppen 6–11 år. I denna grupp var det en relativt jämn fördelning mellan de olika åldrarna; något fler barn fanns dock i övre halvan av åldersgruppen.
En del av domarna berörde fler än ett barn. I de flesta av dessa domar hade domstolarna vad gäller syskonen kommit till samma slutsats i frågan om verkställighet och tvångsmedel. Föräldrarna hade
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende verkställighet och överflyttning
823
beträffande syskonen vanligen gjort gällande samma invändningar. Med hänsyn till detta och till karaktären av granskningen har därför oftast själva domen använts som urvalsenhet vid redovisningen av granskningsresultatet och inte de enskilda barnen.
17.3 Ansökan om verkställighet eller överflyttning
I drygt tre fjärdedelar av målen var det pappan till barnet som hade sökt verkställighet/överflyttning hos länsrätten.
Ansökningarna om verkställighet grundade sig med några få undantag på ett avgörande från allmän domstol. Tre femtedelar av samtliga ansökningar (88 ansökningar) gällde verkställighet av allmän domstols dom, medan drygt en tredjedel (51 ansökningar) gällde verkställighet av allmän domstols interimistiska beslut. Endast ett fåtal ansökningar grundade sig på ett av socialnämnden godkänt avtal (6 ansökningar) eller gällde överflyttning enligt 21 kap. 7 § eller 8 § FB (1 resp. 2 ansökningar).
Vad grundades ansökan om verkställighet på?
Interimistiska
beslut
34%
Överflyttning
2%
Avtal
4%
Dom 60%
Genomgång av domar avseende verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
824
Ansökan om verkställighet avsåg i majoriteten av fallen umgänge. Nära fyra femtedelar av ansökningarna (116 ansökningar) gällde umgänge. Drygt en tiondedel (19 ansökningar) avsåg boende (inklusive växelvis boende) och en än mindre del (10 ansökningar) gällde vårdnad. En ytterst liten del av ansökningarna gällde överflyttning enligt 21 kap. 7–8 §§ FB (3 ansökningar).
Nästan hälften av alla mål i länsrätten (69 mål) var avgjorda inom 6 månader från dagen för allmän domstols avgörande/socialnämnds godkännande av avtalet. I nära två femtedelar av målen (55 mål) hade över 1 år förflutit mellan verkställighetsavgörandet i länsrätten och allmän domstols avgörande/socialnämndens godkännande av avtalet. Det bör dock noteras att dessa resultat inte säger något om länsrätternas handläggningstid i målet.
Av domarna gick att utläsa att det i vart fall i hälften av målen i länsrätterna (78 mål) samtidigt pågick ett mål om vårdnad, boende eller umgänge mellan parterna i allmän domstol. Det kan antingen ha varit fråga om att en av parterna hade inlett en (ny) vårdnadsprocess i tingsrätten eller att ansökan om verkställighet grundade sig antingen på en dom, som efter överklagande handlades i högre instans, eller på ett interimistiskt beslut.
Vad avsåg ansökan om verkställighet?
Umgänge
78%
Boende
13%
Vårdnad
7%
Överflyttning
2%
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende verkställighet och överflyttning
825
17.4 Medling
Länsrätterna redovisade i drygt en tredjedel av domarna (55 domar) att den hade lämnat uppdrag om medling enligt 21 kap. 2 § eller 4 § FB. Nästan uteslutande handlade det om uppdrag innan länsrätten hade förordnat om verkställighet (dvs. enligt 21 kap. 2 § FB). Uppdrag i samband med verkställighet (dvs. enligt 21 kap. 4 § FB) lämnades i 8 fall, varav i 3 fall uppdrag även hade lämnats innan förordnandet om verkställighet. I några enstaka domar angavs att två medlare hade förordnats i målet. I knappt en tiondedel av domarna (13 domar) framgick att länsrätten hade gjort den bedömningen att det inte borde lämnas något uppdrag eftersom ett sådant var meningslöst. I drygt hälften av domarna (80 domar) framgick det inte om länsrätten hade lämnat något uppdrag enligt 21 kap. 2 § FB eller inte.
Såvitt framkom av kammarrättsdomarna lämnades i 1 mål med stöd av 21 kap. 2 § FB uppdrag till en medlare att bl.a. försöka klarlägga det 12-åriga barnets nuvarande inställning till umgänge med sin mamma. I det fallet hade också länsrätten lämnat uppdrag enligt 21 kap. 2 § FB.
17.5 Motpartens invändningar
I nära två femtedelar av samtliga mål (58 mål) gjorde sökandens motpart inte gällande att något hinder mot verkställighet eller överflyttning enligt 21 kap. 5–8 §§ FB förelåg (i 1 mål gjordes hinder mot verkställighet inte gällande beträffande 2 av 3 syskon). Motparten medgav i dessa mål ansökan om verkställighet/överflyttning eller bestred den t.ex. på grund av att han eller hon ansåg att umgänget eller boendet inte hindrades eller att detta fungerade.
Genomgång av domar avseende verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
826
I drygt tre femtedelar av samtliga mål (61 procent eller 91 mål) gjorde sökandens motpart gällande att hinder mot verkställighet eller överflyttning förelåg (i 1 mål gjordes gällande att hinder mot verkställighet förelåg beträffande 1 av 3 syskon). Den vanligaste invändningen var att det fanns en risk som inte var ringa för att barnets kroppsliga eller själsliga hälsa skulle skadas (21 kap. 6 § andra stycket FB). Detta hinder åberopades i två tredjedelar av nämnda mål (59 mål). I något färre fall (44 mål) ansåg motparten att länsrätten borde vägra verkställighet eftersom det var uppenbart att förhållandena hade ändrats sedan den allmänna domstolens dom eller beslut meddelades eller socialnämnden godkände föräldrarnas avtal, och det av hänsyn till barnets bästa var påkallat att frågan om vårdnad, boende eller umgänge prövades på nytt (21 kap. 6 § första stycket FB). I drygt en tredjedel av de mål där motparten gjorde gällande att hinder mot verkställighet förelåg (32 mål) hänvisade denne till barnets vilja (21 kap. 5 § FB). I 2 mål gjorde motparten gällande att länsrätten skulle vägra vidta begärd åtgärd då det av hänsyn till barnets bästa var påkallat att frågan om vårdnaden prövades av allmän domstol (21 kap. 7 § andra stycket FB).
Som framgått var det inte ovanligt att motparten i samma mål åberopade flera grunder för hinder mot verkställighet. Den vanligaste kombinationen i detta avseende var ändrade förhållanden och barnets hälsa, dvs. de hinder som anges i 21 kap. 6 § FB.
Invändningar om hinder mot verkställighet
59
44
32
0 10 20 30 40 50 60 70
Barnets hälsa Ändrade förhållanden Barnets vilja
Antal mål
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende verkställighet och överflyttning
827
17.6 Förutsättningar för verkställighet och överflyttning
17.6.1 Domstolarnas beslut
Domstolarna biföll drygt tre fjärdedelar av samtliga ansökningar om verkställighet eller överflyttning (117 mål). Domarna berörde 158 barn. I nära en fjärdedel av samtliga mål (34 mål) avslog domstolarna ansökan om verkställighet eller överflyttning. I 1 mål avslogs ansökan om verkställighet med stöd av 21 kap. 5 § FB beträffande det ena barnet och med stöd av 21 kap. 6 § andra stycket FB beträffande det andra barnet. I 3 mål avslogs ansökan om verkställighet beträffande endast 1 av 2 syskon. 55 barn berördes av avslagsbesluten.
I drygt två femtedelar av de mål där ansökan om verkställighet/överflyttning avslogs (15 mål) skedde detta inte med stöd av någon av bestämmelserna i 21 kap. 5–8 §§ FB. En del av dessa ansökningar avslogs av rent formella skäl, t.ex. att länsrättens dom i ett tidigare verkställighetsmål angående samma avgörande ännu inte hade vunnit laga kraft eller att den allmänna domstolens dom inte kunde kompletteras i ett visst avseende på grund av att parterna var oense om kompletteringen (jfr RÅ 2000 ref. 30). Andra ansökningar avslogs med motiveringen att motparten inte nekade sökanden umgänge eller att den allmänna domstolens nya nära förestående beslut i frågan borde avvaktas. Någon ansökan avslogs på grund av att varken
Domstolarnas bedömning
77%
7%
3%
2%
1%
10%
Bifall (77 %)
Hinder enl. 5 § (7 %) Hinder enl. 6 § 1 st (3 %) Hinder enl. 6 § 2 st (2 %)
Hinder enl. 7 § 2 st (1 %) Annat hinder (10 %)
Genomgång av domar avseende verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
828
den av allmän domstol förordnade kontaktpersonen eller barnets familjehemsföräldrar ville medverka till att umgänge skedde.
I 19 mål (eller drygt en tiondedel av samtliga undersökta domar) vägrade domstolarna verkställighet/överflyttning med stöd av någon av bestämmelserna i 21 kap.5–8 §§föräldrabalken. 26 barn berördes av dessa domar. I 2 mål (2 barn) vägrade domstolarna att vidta begärd åtgärd eftersom det med hänsyn till barnets bästa ansågs påkallat att frågan om vårdnaden prövades av allmän domstol (21 kap. 8 § jämförd med 7 § andra stycket FB). I det ena av dessa 2 mål grundade sig ansökan om verkställighet på ett av socialnämnden godkänt avtal, men domstolen tillämpade trots detta bestämmelserna om överflyttning i 21 kap. 7–8 §§. Undersökningsresultatet beträffande övriga 17 mål, i vilka ansökan om verkställighet avslogs med stöd av någon av bestämmelserna i 21 kap. 5–6 §§ FB, redovisas i det följande (avsnitt 17.6.2–17.6.4).
17.6.2 Särskilt om barnets vilja
I knappt en tredjedel av de mål där domstolen avslog ansökan om verkställighet (10 mål) skedde detta med hänvisning till barnets vilja (21 kap. 5 § FB). Domarna berörde 14 barn. 8 av dessa barn hade vid tidpunkten för länsrättens dom fyllt 12 år, 4 barn hade fyllt 11 år, 1 barn skulle inom kort fylla 11 år och 1 barn hade precis fyllt 10 år. Det sistnämnda barnet hade ett syskon, som var 11 ½ år. Båda barnen vägrade, enligt uppgift från bl.a. den i målet förordnade medlaren, att ha kontakt med sin pappa. Domstolen, som ansåg att barnen borde behandlas lika med hänsyn till den ringa åldersskillnaden dem emellan, fann att det vid en sammantagen bedömning av omständigheterna inte kunde anses förenligt med barnens bästa att förordna om verkställighet av umgänge mot deras vilja. Pappans ansökan om verkställighet grundade sig på en nästan 8 år gammal tingsrättsdom.
För tre femtedelar av samtliga barn (127 barn av 213 barn) redovisade domstolarna i domen inte deras inställning till det som yrkades i målet. Knappt hälften av dessa barn (60 barn) var mellan 0–6 år. För 60 procent av barnen (77 av de 127 barnen) gjorde motparten inte gällande att det förelåg något hinder mot verkställighet/överflyttning enligt 21 kap. 6–8 §§. Motparten medgav således sökandens ansökan eller bestred den t.ex. på grund av att han eller hon menade att umgänget eller boendet inte hindrades eller att detta fungerade.
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende verkställighet och överflyttning
829
Detta torde kunna vara en förklaring till att barnets inställning inte redovisades för denna grupp barn.
I domarna redovisades således två femtedelar av samtliga barns vilja (86 barn). Som tidigare påpekats behöver detta inte betyda att domstolarna inte hade vetskap om de andra barnens vilja. Med att ”barnets vilja har redovisats i domen” avses i denna undersökning att barnets inställning i fråga om sökandens yrkande om verkställighet eller överflyttning i målet har redovisats på något sätt. Drygt två tredjedelar av de barn vars inställning redovisades i domen (60 barn) fanns i åldersgruppen 6–11 år (nästan hälften av barnen i denna grupp var 10–11 år) och nära en tiondedel (7 barn) i gruppen 0–5 år. Nästan en femtedel av barnen (15 barn) hade fyllt 12 år. För 4 barn redovisades inte någon ålder.
Såvitt kunnat utläsas av domarna fick domstolarna vanligtvis kännedom om barnets vilja genom att sökandens motpart redovisade denna för domstolen. Så skedde för nästan samtliga de barn vars vilja hade redovisats i domen. Detta betyder dock inte att motparten också alltid åberopade barnets vilja såsom ett verkställighetshinder enligt 21 kap. 5 § FB. För hälften av de barn vars vilja redovisades (44 barn) var sökandens motpart den enda person som, enligt vad som framgick av domen, hade redovisat barnets vilja. För ungefär en fjärdedel av barnen upplyste (även) den i målet förordnade medlaren domstolen om barnets vilja. I några fall fick domstolen också vetskap om barnets vilja genom att, på någon av parternas begäran, höra social- eller familjerättssekreterare, psykolog eller personal inom förskola/skola. 3 barn hördes av domstolen vid en muntlig förhandling. Alla dessa 3 barn hade fyllt 12 år. I 1 dom redovisades innehållet ur ett brev som det berörda barnet, 13 år gammalt, hade skrivit till domstolen.
De barn vars vilja redovisades i domen har delats in i tre kategorier: negativ, positiv eller i grunden positiv till det som yrkades i målet. 60 procent av de barn vars vilja redovisades i domen (51 barn) påstods vara negativa till det som yrkades i målet, dvs. de ville inte umgås med den förälder som hade ansökt om verkställighet eller bo hos denne. 37 procent av barnen (32 barn) påstods vara i grunden positiva till det som yrkades i målet, dvs. de ville umgås med den förälder som hade ansökt om verkställighet men under förutsättning att de t.ex. fick träffa denne när de själva ville, slapp träffa förälderns nya partner eller att även en tredje person var närvarande under umgänget. En del av dessa barn ville ha umgänge med den förälder de inte bodde hos, men inte under så lång period i följd som den allmänna domstolen hade bestämt. Dessa barn tyckte i allmänhet att
Genomgång av domar avseende verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
830
det räckte med helgumgänge med föräldern. 3 barn påstods vara positiva till det som yrkades i målet.
Domstolarna följde barnens vilja på ett eller annat sätt för en tredjedel av de barn där barnets inställning redovisades i domen (28 barn). För ytterligare några barn angav domstolen inte uttryckligen att barnets vilja hade haft betydelse för utgången, men denna sammanföll dock med det barnet påstods vilja. För 14 barn vägrade domstolen verkställighet med hänvisning till 21 kap. 5 § FB, dvs. bestämmelsen om barnets vilja. För 3 barn (mellan 11–12 år) resp. 2 barn (8 och 9 år) följde domstolen barnets vilja genom att vägra verkställighet med hänvisning till att det förelåg ändrade förhållanden resp. till att det fanns en risk som inte var ringa för att barnets kroppsliga eller själsliga hälsa skulle skadas (21 kap. 6 § första och andra stycket FB). I några av de fall där domstolen uttryckligen följde barnets vilja förordnade domstolen om verkställighet och hänvisade till att barnet ville ha umgänge med eller ville bo hos den förälder som hade ansökt om verkställighet (3 barn). I något fall förelade domstolen, med hänvisning till barnets vilja, vite i stället för att besluta om hämtning (2 barn). I några fall förordnade domstolen med hänvisning till barnets vilja att kontaktperson skulle närvara under umgängets utövande (3 barn). I 1 fall följde domstolen barnets vilja på det sättet att domstolen förordnade om umgänge utan övernattning.
Barnets vilja följs
Umgänges-
begränsning
3% Kontaktperson
11%
Tvångsmedel
7%
Barnet vill
11%
Hinder enl. 6 §
1 st 11%
Hinder enl. 6 §
2 st 7%
Hinder enl. 5 §
50%
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende verkställighet och överflyttning
831
I majoriteten av de fall där domstolen inte följde barnets vilja redovisades inte uttryckligen något skäl till varför barnets vilja inte kunde följas. I de fall domstolen redovisade något skäl hänvisades vanligen till att barnet inte hade uppnått tillräcklig ålder eller mognad. Andra omständigheter som domstolen hänvisade till var ena förälderns manipulering, barnets bästa, att allmän domstol nyligen hade prövat det avgörande som ansökan grundades på eller att det var tveksamt om det var barnets verkliga vilja som hade redovisats.
17.6.3 Särskilt om ändrade förhållanden
I knappt en sjättedel av de mål där ansökan om verkställighet avslogs (5 av 34 mål) skedde detta med hänvisning till att det var uppenbart att förhållandena hade ändrats sedan den allmänna domstolens avgörande meddelades och det av hänsyn till barnets bästa var påkallat att frågan om vårdnad, boende eller umgänge prövades på nytt (21 kap. 6 § första stycket FB). Dessa mål berörde 6 barn.
I samtliga fall var den allmänna domstolens avgörande över 7 månader gammalt; i 3 fall över 1 år gammalt. I 1 av målen grundades ansökan om verkställighet på allmän domstols interimistiska beslut. Enligt beslutet, som vid länsrättens avgörande var 8 månader gammalt, skulle barnen bo växelvis hos sina föräldrar. Länsrätten fann att det förelåg hinder mot verkställighet eftersom den ena föräldern och barnen hade flyttat; flytten var permanent och barnen hade börjat i skolan på den nya orten.
17.6.4 Särskilt om barnets kroppsliga och själsliga hälsa
I 3 mål vägrade domstolarna att verkställa den allmänna domstolens avgörande med hänvisning till att det fanns en risk som inte var ringa för att barnets kroppsliga eller själsliga hälsa skulle skadas (21 kap. 6 § andra stycket FB). Dessa mål berörde 3 barn, som var mellan 8–9 år gamla.
I 1 fall ansåg domstolen att förälderns missbruksproblem utgjorde en sådan risk. Tingsrättsdomen i det aktuella fallet var 6 år gammal. I övriga 2 fall menade domstolen att barnens motvilja mot det som yrkades i målet i kombination med den upptrappade konflikten mellan föräldrarna resp. i kombination med att även den snart 12-årige storebrodern vägrade att träffa föräldern, utgjorde en risk som inte
Genomgång av domar avseende verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
832
var ringa för att barnens själsliga hälsa skulle skadas. I det förstnämnda fallet grundade sig ansökan om verkställighet på ett, vid tidpunkten för kammarrättens avgörande, drygt 5 månader gammalt hovrättsbeslut angående vårdnaden (tingsrättens dom hade meddelats 1 månad dessförinnan). I det sistnämnda fallet grundade sig ansökan om verkställighet på en drygt 2 år gammal tingsrättsdom.
17.6.5 Jämkning och komplettering m.m.
Nära fyra femtedelar av samtliga ansökningar om verkställighet (116 ansökningar) gällde verkställighet av en dom, ett interimistiskt beslut eller ett avtal om umgänge. Av dessa ansökningar biföll domstolarna 94 ansökningar. I två femtedelar av de mål där ansökningarna om umgänge bifölls (37 mål), jämkade och/eller kompletterade domstolarna på något sätt avgörandet eller avtalet om umgänge (21 kap. 4 § tredje stycket FB).
I majoriteten av fallen (27 mål) var det fråga om jämkning av tidpunkten för umgänget. Det var inte ovanligt att de inledande umgängestillfällena begränsades i tid i förhållande till vad den allmänna domstolen hade bestämt, en s.k. invänjningsperiod. I några fall justerades klockslagen för inledande eller avslutande av umgängesperioden. I 7 fall jämkades (även) vad det i den allmänna domstolens avgörande eller i avtalet hade bestämts om villkor för umgänget. I dessa fall handlade det främst om att domstolen ändrade den bestämda platsen för hämtning eller lämning vid umgänge, t.ex. skola i stället för förskola. I några fall ändrades villkoren för den av allmän domstol förordnade kontaktpersonens medverkan.
I 17 domar kompletterades den allmänna domstolens avgörande. – Hälften av dessa domar kompletterades på så sätt att domstolen förordnade att en av socialnämnden utsedd kontaktperson skulle närvara under umgänget eller, vilket var vanligast, närvara vid hämtning och/eller lämning. I en del fall förordnade domstolen om kontaktperson även då den allmänna domstolen, enligt vad som framgick av verkställighetsdomen, i sitt avgörande hade uttalat att något behov av en kontaktpersons medverkan inte förelåg. Drygt hälften av de umgängesavgöranden som kompletterades med förordnande om kontaktperson var över 1 år gamla vid verkställighetsprövningen, medan det bland den andra hälften inte fanns något avgörande som var äldre än 6 månader. – Drygt hälften av de avgöranden från allmän domstol som kompletterades, kompletterades på så sätt att dom-
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende verkställighet och överflyttning
833
stolen bestämde var umgänget skulle äga rum och/eller var och när överlämnandet av barnet skulle ske. I de flesta fall framgick det inte av domen om parterna var ense om kompletteringen eller inte. I vissa fall framgick det att parterna var oense om denna. Att domstolen trots oenigheten mellan parterna ändå kompletterade den allmänna domstolens avgörande torde i flera fall kunna förklaras med att domstolen (dock utan att hänvisa till bestämmelsen) tillämpade 15 § förordningen (1967:715) om tillämpning av 21 kap. föräldrabalken. Enligt den bestämmelsen skall länsrätten, om den förordnar om verkställighet utan att besluta om hämtning, bestämma tid och plats för verkställigheten, om det inte är uppenbart obehövligt.
I drygt tre fjärdedelar av de mål som gällde verkställighet av ett avgörande eller ett avtal om umgänge (73 av 94 mål) förordnade domstolarna om verkställighet under en period om 3 månader eller mindre, räknat från tidpunkten för länsrättens eller kammarrättens avgörande om verkställighet. I drygt hälften av dessa fall omfattade sökandens yrkande inte heller längre period än vad domstolen förordnade om. Inte i något fall beslutades om verkställighet för längre period än 6 månader framåt.
17.7 Tvångsmedel
I drygt fyra femtedelar av de undersökta domarna (122 domar) framgick att sökanden hade yrkat att domstolen skulle förordna om tvångsmedel. Vanligen yrkades endast vitesföreläggande, men i knappt en sjättedel av målen (21 mål) framställdes (även) ett yrkande om hämtning. I hälften av dessa senare fall yrkades vitesföreläggande i andra hand.
Genomgång av domar avseende verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
834
Domstolarna biföll parts ansökan om verkställighet eller överflyttning i drygt tre fjärdedelar av samtliga mål (117 mål). I 3 mål biföll domstolarna ansökan om verkställighet beträffande något/några av flera syskon och vägrade verkställighet beträffande andra syskon. I drygt tre fjärdedelar av de mål där ansökan om verkställighet bifölls (91 av 117 mål) förenade domstolarna verkställigheten med något tvångsmedel. I knappt en fjärdedel av nämnda mål (26 mål) utsattes alltså inte något tvångsmedel. En vanlig orsak till detta var att domstolen ansåg att motparten medverkade till t.ex. umgänget eller inte motsatte sig detta. I knappt hälften av de mål där domstolen inte beslutade om något tvångsmedel (12 mål) framställde part inte något yrkande om detta och domstolen diskuterade i dessa senare fall inte heller frågan om tvångsmedel i domen.
I de allra flesta mål där domstolen förenade verkställigheten med tvångsmedel förelades vite (84 av 91 mål). Samtliga meddelade vitesförelägganden var begränsade i tid; antingen gällde föreläggandet för ett tillfälle eller ett antal specifika tillfällen. I 75 procent av fallen begränsades föreläggandena till att gälla en tid om 3 månader eller mindre. I övriga fall gällde föreläggandena för en tid mellan 3 och 6 månader framåt.
I 7 mål (knappt 8 procent av de mål där verkställigheten förenades med något tvångsmedel) meddelades beslut om hämtning. Hämtningsbesluten berörde 8 barn. Omständigheter som enligt domstolarna motiverade hämtning var exempelvis motpartens tidigare agerande (t.ex. att motparten inte hade rättat sig efter en tidigare meddelad dom om verkställighet) och dåliga ekonomiska situation. Inte
Förenades verkställigheten med tvångsmedel?
Inget
tvångsmedel
22%
Vite
72%
Hämtning
6%
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende verkställighet och överflyttning
835
något av de mål där domstolen förordnade om hämtning gällde verkställighet av ett avgörande eller avtal om umgänge. 4 mål gällde verkställighet av ett avgörande eller avtal om vårdnad och 3 mål boende.
17.8 Förfaranderegler m.m.
17.8.1 Läkarundersökning
I 1 länsrättsdom framkom att länsrätten hade förordnat om läkarundersökning av barnet enligt 21 kap. 11 § FB. I 10 domar redovisades att ena partens yrkande om en sådan undersökning hade avslagits av länsrätten. I övriga länsrättsdomar redovisades inte om undersökning hade skett eller inte, vilket torde kunna bero på att frågan inte varit aktuell i målet.
Av kammarrättsdomarna framgick att kammarrätten hade förordnat om läkarundersökning i 1 mål och avslagit ett yrkande om undersökning i 2 mål.
17.8.2 Förhandling
Länsrätterna höll i stor utsträckning muntlig förhandling i målet (21 kap. 12 § FB). I sju tiondedelar av samtliga länsrättsdomar (105 domar) redovisades att förhandling hade hållits. I ett mindre antal domar (13 domar) redovisades inte om förhandling hade hållits eller inte. I en femtedel av målen (30 mål) ansåg länsrätten att muntlig förhandling var uppenbart obehövligt.
3 barn hördes av domstolen vid en förhandling (21 kap. 12 § andra stycket FB). Samtliga 3 barn hade fyllt 12 år.
Genomgång av domar avseende verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
836
17.8.3 Rättegångskostnader
Vad gäller fördelningen av rättegångskostnader tillämpade domstolarna i knappt hälften av alla mål (71 mål) principen om att tappande part skall ersätta vinnande part dennes rättegångskostnader. I en fjärdedel av målen (37 mål) gjordes den bedömningen att vardera parten skulle stå sin kostnad. En ungefär lika stor andel av målen (35 mål) innehöll inte något förordnande om rättegångskostnader, vilket i många fall torde ha berott på att vinnande part inte hade företrätts av något ombud. I några enstaka fall (4 mål) fann domstolarna vid en skälighetsbedömning att ersättningsskyldigheten för tappande part skulle jämkas något. I 1 mål ålades part rättegångskostnaderna på grund av försumlig processföring.
När det gäller rättegångskostnader som uppstod i kammarrätten fick vanligen (i två tredjedelar av målen) den tappande parten betala dessa. I något fall jämkades ersättningsskyldigheten. I de fall där båda parter hade överklagat länsrättens dom och någon ändring inte skedde i denna, ansåg kammarrätten att vardera part skulle stå sin egen kostnad.
Rättegångskostnader i länsrätten
Inget
förordnande
24%
Tappande part
48%
Vardera part
25%
Jämkad ersättnings-
skyldighet
3%
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende verkställighet och överflyttning
837
17.8.4 Omedelbar verkställighet
En mycket stor andel av de domar där domstolen förordnade om verkställighet (90 procent eller 106 av 117 domar) innehöll ett förordnande om att domen, vad gällde verkställigheten, skulle gälla omedelbart. Enbart en femtedel av samtliga ansökningar (30 av 148 ansökningar) innehöll, såvitt framgick av domen i målet, ett yrkande om omedelbar verkställighet. I samtliga de fall där domstolarna inte förordnade att domen skulle gälla omedelbart hade parten inte framställt något yrkande om detta och domstolarna diskuterade i dessa fall inte heller frågan i domen.
17.8.5 Omprövning
Såvitt kunde utläsas av länsrättsdomarna hade i en sjättedel av målen (24 mål) det avgörande som ansökan om verkställighet grundades på tidigare varit föremål för en ansökan om verkställighet. Inte i något av dessa mål förordnade domstolarna om hämtning, utan ansåg att ytterligare försök med vitesföreläggande borde ske.
17.9 Prövningen i kammarrätten
Av de 148 domar som länsrätterna meddelade under första halvåret år 2002 överklagades nära två femtedelar (56 domar) till kammarrätten. 55 domar (37 procent) överklagades i sak (med ”sak” avses frågan om verkställighet/överflyttning och/eller frågan om tvångsmedel, men inte endast frågan om rättegångskostnaderna i länsrätten). 7 domar överklagades av båda parterna. De allra flesta överklaganden rörde i något avseende frågan om verkställighet/överflyttning. I några fall gällde överklagandet enbart frågan om något tvångsmedel skulle utsättas eller inte. 52 mål hade vid tidpunkten för kommitténs granskning (mars 2003) avslutats i kammarrätten, vilket innebär att 3 överklagade domar ännu inte hade varit föremål för kammarrättens prövning vid denna tidpunkt.
Genomgång av domar avseende verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
838
Drygt två femtedelar av de avslutade målen (22 mål) avskrevs i kammarrätten, dvs. prövades inte i sak. Orsakerna till detta var att överklagandet hade återkallats (10 mål) eller att frågan om verkställighet hade förfallit (12 mål, exempelvis hade hämtning skett eller de av länsrätten förordnade umgängestillfällena passerat).
Sammanlagt prövade kammarrätten 30 mål i sak. I 7 mål (14 procent av de avslutade målen) gjorde kammarrätten någon form av ändring av länsrättens dom angående verkställighet eller överflyttning; 3 domar ändrades delvis och 4 domar ändrades helt (i ytterligare 1 mål jämkade kammarrätten med stöd av 21 kap. 4 § tredje stycket FB den allmänna domstolens avgörande, men inte på grund av överklagandet i målet). I 3 mål ändrade alltså kammarrätten länsrättens dom angående verkställighet delvis; i 1 dom upphävdes förordnandet om tvångsmedel, i 1 dom upphävdes endast del av verkställighetsförordnandet och i 1 dom ändrades länsrättens dom på grund av och i enlighet med en ny dom i allmän domstol. I 4 fall kom kammarrätten till rakt motsatt resultat än länsrätten. I 2 av dessa fall fann kammarrätten – i motsats till länsrätten – att hinder mot verkställighet förelåg; i ett mål gjorde kammarrätten en annan bedömning än länsrätten av risken för att barnets själsliga hälsa skulle skadas och i det andra målet hade det 12-åriga barnet – sedan länsrätten dömde i målet – ändrat sin inställning i fråga om sommarumgänge med sin mamma. I de andra 2 fallen fann kammarrätten – i motsats till länsrätten – att verkställighet skulle ske; ett av målen rörde tillämpningen av 21 kap. 8 § FB. I det andra målet gjorde kammarrätten en
Utgången i kammarrätten
Avskrivna
42%
Fastställda
44%
Ändrade
14%
SOU 2005:43 Genomgång av domar avseende verkställighet och överflyttning
839
annan bedömning än länsrätten av risken för att barnets själsliga hälsa skulle skadas.
Kammarrätten hade prövat nära tre fjärdedelar av samtliga överklagade domar (38 domar) inom 3 månader från dagen för länsrättens avgörande. I stort sett samtliga överklagade domar hade prövats inom 6 månader. Som nämnts hade 3 överklagade domar vid tidpunkten för kommitténs granskning (mars 2003) ännu inte varit föremål för kammarrättens prövning.
841
18 Diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare
18.1 Allmänt
För att inhämta synpunkter på bl.a. lagstiftningen samt handläggnings- och tillämpningsfrågor hade kommittén diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare vid tingsrätter och länsrätter under hösten 2003 och början av år 2004.
Diskussioner hölls med familjerättssekreterare vid familjerätten i Umeå, familjerättsgruppen i Värmdö, socialtjänstförvaltningen i Stockholm och familjerättsbyrån i Malmö. Diskussioner hölls också med advokater i Umeå, Stockholm och Malmö. Slutligen hölls diskussioner med domare från Umeå tingsrätt, Nacka tingsrätt, Malmö tingsrätt, Länsrätten i Västerbottens län, Länsrätten i Stockholms län och Länsrätten i Göteborg. Diskussioner fördes separat med varje yrkeskategori på respektive ort (dvs. sammanlagt hölls 13 samtal).
Nedan anges i korthet vad som kom fram under samtalen.
18.2 Vårdnad
18.2.1 Gemensam vårdnad mot en förälders vilja
Familjerättssekreterarna, advokaterna och domarna var positiva till att det hade införts en möjlighet för domstol att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja. De flesta advokater framförde dock att de ansåg att domstolarna förordnar om gemensam vårdnad i för många fall; domstolarna har ”lagt ribban för högt” när det gäller föräldrar som är i djup konflikt och om våld har förekommit i relationen. Flera domare uppgav att det är sällan som de förordnar om ensam vårdnad i dag, men att föräldrarna inte får ha alltför svåra samarbetsproblem för att en gemensam vårdnad skall fungera.
Familjerättssekreterarna, advokaterna och domarna ansåg att gemensam vårdnad mot en förälders vilja inte bör komma i fråga bl.a.
Diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare SOU 2005:43
842
om föräldrarna har en djup och allvarlig konflikt, om det förekommit våld i föräldrarnas relation, om den ena föräldern har meddelats besöksförbud mot den andra föräldern, om en förälder lider av en psykisk sjukdom eller om missbruk förekommer.
18.2.2 Bestämmanderätten
Familjerättssekreterarna, advokaterna och domarna angav att det vid gemensam vårdnad kan bli problem beträffande psykologisk behandling av barnet samt skolgång, barnomsorg, flytt och utfärdande av pass. Åsikterna om hur – och om – detta borde lösas genom lagstiftning varierade stort. Vissa förespråkade att boföräldern skulle få en lagstadgad rätt att besluta i fler frågor än i dag, medan andra ansåg att detta dels skulle urholka den gemensamma vårdnaden och skapa en obalans mellan föräldrarna, dels skulle innebära att alltför stor vikt lades vid boendefrågan. Några ansåg att det inte vore bra om domstol eller socialnämnd fick befogenhet att besluta i dessa frågor eftersom det ökade risken för fler konflikter/processer, medan andra menade att dessa konflikter tas upp i domstol redan i dag, i form av ansökan om ensam vårdnad.
18.2.3 Automatisk prövning av vårdnadsfrågan
Några av familjerättssekreterarna ställde sig positiva till att det införs bestämmelser om automatisk prövning av vårdnadsfrågan, men endast i den situationen att en förälder har orsakat den andra förälderns död.
Varken advokater eller domare ansåg att det bör införas bestämmelser om automatisk prövning. De ställde sig bl.a. frågande till hur en sådan prövning skulle initieras. I stället ansåg de att detta även fortsättningsvis bör vara en fråga för socialnämnden, som får agera utifrån de bestämmelser som finns, t.ex. genom att omhänderta barnet enligt LVU eller väcka talan om överflyttning av vårdnaden.
SOU 2005:43 Diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare
843
18.2.4 Talerätt för närstående om vårdnadsöverflyttning
De familjerättssekreterare, advokater och domare som uttalade sig i frågan ansåg inte att en talerätt för närstående om överflyttning av vårdnaden bör införas. Det ansågs vara tillräckligt att socialnämnden har talerätt; det finns annars risk för att det blir för många processer om barnet.
18.3 Växelvis boende
De allra flesta av familjerättssekreterarna, advokaterna och domarna ansåg att domstolen bör ha möjlighet att förordna om växelvis boende även mot en förälders vilja, men att denna möjlighet bör utnyttjas restriktivt. Några framförde att de hade svårt att se att ett växelvis boende kan fungera om inte föräldrarna är ense om ett sådant boende.
De flesta ansåg att ett växelvis boende för ett barn kräver att föräldrarna bor nära varandra, eftersom barnet bör gå i samma förskola eller skola. Vidare framfördes att det krävs att föräldrarna kan samarbeta och ha en någorlunda kommunikation med varandra; föräldrarna måste kunna ordna barnets kontakt med den förälder det för tillfället inte vistas hos. De flesta ansåg att det är svårt att ange någon generell åldersgräns för när ett växelvis boende bör komma ifråga för ett barn eftersom detta beror på det enskilda barnet och hur det växelvisa boendet är utformat. Många ansåg dock att växelvis boende troligen inte bör komma ifråga om barnet är under två–tre år och några framförde att sådant boende kanske inte heller bör komma ifråga om barnet är i tonåren.
18.4 Umgänge
18.4.1 Talerätt för närstående om umgänge
De flesta familjerättssekreterare, advokater och domare menade att det inte borde införas en talerätt för närstående angående umgänge. En sådan talerätt skulle vara till nackdel för barnet eftersom den skulle skapa fler tvister i domstol och det ansågs finnas en risk för att konflikterna skulle trappas upp. Några framförde också att det kan bli problem med en talerätt med hänsyn till de familjekonstellationer som kan finnas i dag; det kan bli många som anser sig vara
Diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare SOU 2005:43
844
närstående till barnet. Familjerättssekreterarna menade att det är sällan det förekommer ärenden som gäller närståendes umgänge med barn.
Några ansåg att en talerätt för närstående borde kunna införas. Dock måste i sådant fall kretsen taleberättigade begränsas, t.ex. på så sätt att det krävs att relationen till barnet är mycket viktig, nära och långvarig. Några menade att en talerätt kunde begränsas till de fall där barnets ena förälder är avliden eller annars frånvarande.
Flera framförde att socialnämndens beslut om att inte väcka talan vid domstol borde vara överklagbart.
18.4.2 Situationer där umgänget ställer särskilda krav
Familjerättssekreterarna uppgav att, i situationer där ett umgänge ställer särskilda krav t.ex. på grund av att våld har förekommit inom familjen, kan en kontaktperson utses att antingen närvara under umgänget eller att medverka vid hämtning och lämning. I Umeå uppgav familjerättssekreterarna att socialnämnden disponerar en utredningslägenhet i vilken umgänge kan ske. I Stockholm uppgav familjerättssekreterarna att för det fall våld har förekommit i familjen sker umgänge ibland på öppen förskola eller på ”pappis”. På ”pappis” är det fråga om ett assisterat umgänge och efteråt görs en bedömning av vilka insatser som behövs, t.ex. om det behöver tillsättas en kontaktperson. Några familjerättssekreterare påtalade också att domstolarna förordnar om kontaktperson alldeles för ofta; i vissa fall behövs ingen kontaktperson och i vissa fall bör det inte förordnas om något umgänge över huvud taget. Enligt familjerättssekreterarna är det ytterst sällan som domstolen tar kontakt med socialnämnden innan den förordnar om kontaktperson. Domstolens beslut överprövas inte, men familjerättssekreterarna menade att det händer att det inte finns någon kontaktperson som kan ställa upp i den omfattning som domstolen har beslutat om och skall umgänge komma till stånd i en sådan situation måste parterna gå med på att det av domstolen bestämda umgänget minskas.
Enligt advokaterna är det skillnad mellan socialnämnderna om och hur de hjälper till då umgänget skall vara övervakat eller då en förälder har meddelats besöksförbud. I vissa fall beror detta på att nämndernas resurser är knappa, men i vissa fall på att nämnderna helt enkelt inte anser att, fastän domstolen beslutat om det, kontaktperson behövs. Enligt vissa advokater bör kontaktpersoner få ut-
SOU 2005:43 Diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare
845
bildning och det bör också upprättas tydliga kontrakt med en kontaktperson, som innehåller vad en kontaktperson skall göra, t.ex. att barnet inte får lämnas utom syn- och hörhåll.
Domarna uppgav att de oftast förordnar om kontaktperson om en förälder har skyddade personuppgifter eller har meddelats besöksförbud mot den andra föräldern.
18.4.3 Annan kontakt än umgänge
Familjerättssekreterarna ansåg att domstol inte borde få möjlighet att besluta om annan kontakt än umgänge. Några menade att för det fall frågan lagreglerades skulle en mindre viktig fråga lyftas upp till att bli en viktig fråga för föräldrar. Enligt familjerättssekreterarna diskuteras och löses frågor om annan kontakt redan i dag vid familjerätterna och därför finns det inget behov av en sådan bestämmelse.
Bland advokater och domare rådde delade meningar om en bestämmelse om annan kontakt än umgänge borde införas. De positiva synpunkter som framfördes var bl.a. att en sådan bestämmelse skulle innebära en psykologisk press på föräldrar, att det i vissa fall vore bra för barnet om domstolen kunde besluta om annan kontakt i stället för att besluta om umgänge eller besluta att inget umgänge skall ske samt att det vore bra med en sådan bestämmelse i de fall en förälder bor utomlands eller annars långt bort från barnet. De negativa synpunkter som framfördes var bl.a. att en sådan möjlighet skulle kunna medföra fler konflikter mellan föräldrarna och därmed en risk för fler rättegångar, att det skulle vara svårt att verkställa ett beslut om annan kontakt och att domstol i vårdnadsmål inte skall besluta om för mycket detaljer.
18.5 Risken för att barnet far illa
Familjerättssekreterarna upplevde att det har blivit allt vanligare att det framförs påståenden om övergrepp i vårdnadsutredningarna, framför allt våld mot kvinnor. De upplevde att föräldrar ibland kommer med sådana påståenden, utan grund, för att skaffa sig en fördel i processen. Familjerättssekreterarna försöker göra en trovärdighetsbedömning av om det ligger någon sanning i påståendena. De menade att det är viktigt att ta reda på om det är fråga om systematiskt våld eller om våldet har skett i en akut skilsmässo-
Diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare SOU 2005:43
846
situation. Det är också viktigt att ta reda på barnets upplevelser av våldet och våldsutövarens inställning samt barnets situation i relation till den misstänkte.
Advokaterna menade att det ibland kan vara svårt att få gehör för påståenden om övergrepp om det inte finns en fällande dom som styrker påståendena. Finns det ingen fällande dom krävs det som regel att man kan bygga under påståendet med något, t.ex. en polisanmälan eller uppgifter från förskola eller skola. Enligt advokaterna kan det bero på vilken domare som handlägger målet om det görs en riskbedömning eller om det krävs en fällande dom för att påståendena skall beaktas eller om påståendena över huvud taget skall tas upp. Några advokater menade att det ibland kan vara oklokt att föra fram påståenden om övergrepp i processen. Om det inte finns någon stödbevisning till påståendena kan det i stället slå tillbaka på den förälder som kommer med påståendet. Det kan också vara fråga om ren smutskastning från en förälders sida.
Några domare upplevde att det relativt ofta förs fram påståenden om övergrepp, som bestrids av motparten. Påståendena är mycket allvarliga om de är sanna, men en förälder kan också kasta ur sig sådana påståenden för att få en fördel i processen. Därför går det inte att ta alla påståenden för goda utan det behövs någon form av stödbevisning för att de skall kunna läggas till grund för beslutet. Någon domare ansåg att det i princip krävs en fällande dom för att påståendena skall beaktas, medan de flesta menade att kraven inte ställs så högt som i ett brottmål utan att det räcker med en någorlunda befogad misstanke. Domarna menade vidare att det är viktigt att göra en bedömning av hur pass allvarliga övergreppen varit och i vilken situation de förekommit.
18.6 Barnets rätt att komma till tals
18.6.1 Samarbetssamtal
Familjerättssekreterarna talar sällan med barnet i samband med samarbetssamtal. I Umeå uppgav man att det kan hända om båda föräldrarna framför önskemål om det. I Malmö uppgav man att det känns naturligt när det gäller tonårsbarn.
SOU 2005:43 Diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare
847
18.6.2 Snabbupplysningar
Familjerättssekreterarna uppgav att det inte är ofta som de talar med barnet i samband med snabbupplysningar, som regel sker det bara när domstolen gett direktiv om det. De anser att det många gånger är olämpligt och i Malmö angav sekreterarna att det är direkt fel. Det är inte bara att tala med ett barn; det tar ett visst tag innan barnet känner förtroende för utredaren, innan barnet känner att det är tryggt att säga vad det vill. Man behöver ”arbeta upp det hela” och få ett större perspektiv, t.ex. genom att hämta in referensuppgifter. Dessutom kan det, enligt familjerättssekreterarna, få oönskade effekter om familjerätten talar med barnet i samband med snabbupplysningarna. Detta kan få en mycket stor betydelse vid det interimistiska beslutet. Familjerättssekreterarna i Malmö angav att de någon gång fått direktiv från domstol att tala med barn inför avlämnande av snabbupplysningar men att de då vägrat att göra detta, även om det har gällt tonårsbarn.
18.6.3 Vårdnadsutredningar
Det hör till undantagen att familjerättssekreterarna inte träffar barnet i samband med att en vårdnadsutredning genomförs. Bedömningen att det kan vara till barnets bästa att inte träffa barnet kan ibland göras om barnet redan varit föremål för omfattande utredningar och det därmed finns mycket annat material att tillgå. Som regel träffar utredarna barnet dels vid hembesök tillsammans med båda föräldrarna, dels vid enskilda samtal – i hemmet eller på familjerättsbyrån – om barnet är tillräckligt gammalt. Åldern för när utredaren anser att ett barn är tillräckligt gammalt för enskilda samtal varierar. En del utredare talar enskilt med barn från 3 års ålder, medan andra anser att gränsen går vid 4, 5 eller 6 års ålder. Vanligen träffar de barnet 3–4 gånger.
Familjerättssekreterarna menade att det ibland kan vara svårt att tolka barnets verkliga inställning. För barnet handlar det ofta om att det skall bli lugnt mellan föräldrarna och att de skall hålla sams. Därför säger barnet kanske inte alltid det som det egentligen vill. Föräldrarna är, enligt familjerättssekreterarna, ofta pådrivande när det gäller barnsamtal och framför allt de föräldrar som tror att de har barnet på sin sida. Det är ovanligt att föräldrarna nekar utredaren
Diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare SOU 2005:43
848
att samtala med barnet och det är mycket sällan som barnet självt inte vill tala med utredaren.
Några advokater menade att barnen i dag inte får komma till tals på sina egna villkor. Det är inte lagstiftningen det är fel på, utan tillämpningen. Det behövs tydligare direktiv till dem som utför utredningarna. Utredarna har, enligt advokaterna, inte alltid tillräcklig kompetens för att föra barnsamtal och de kan inte på ett riktigt sätt bedöma vad barnet säger. Utredarna borde informera barnet bättre och ställa följdfrågor till barnet. Några advokater menade vidare att det är viktigt att flera och längre barnsamtal genomförs. Om tiden med barnet blir för kort kan det vara bättre att utredaren inte träffar barnet alls.
Även advokaterna menade att det är svårt att tyda barnets verkliga vilja och att ta reda på om barnet är påverkat. Enligt dem kan barn ofta acceptera vilken lösning som helst, bara föräldrarna är överens. Hittas en samförståndslösning mellan föräldrarna är den därför sällan dålig för barnet.
Domarna var överlag positiva till innehållet i dagens vårdnadsutredningar och de upplevde att barnet kommer till tals i utredningarna. De menade emellertid att det ibland kan vara svårt att få en uppfattning om barnets verkliga vilja. Barn påverkas mycket av sina föräldrar och det krävs kompetens och en stor arbetsinsats för att utröna barnets vilja.
18.7 Samförståndslösningar
18.7.1 Samarbetssamtal
Familjerättssekreterarna uppgav att föräldrarna som regel känner till möjligheten att erhålla samarbetssamtal, men de vet inte alltid vad det innebär. Samarbetssamtalen handlar, enligt dem, mycket om att informera föräldrarna om olika juridiska begrepp och konsekvenser. Familjerättssekreterarna upplevde generellt att antalet samtal hade ökat sedan reformen år 1998. I Umeå sade man att antalet uppdrag från tingsrätt angående samarbetssamtal hade minskat i antal, medan man i Stockholm och Malmö upplevde att uppdragen ökat. Enligt familjerättssekreterarna finns det i dag ett oerhört tryck på föräldrarna att genomföra samarbetssamtal för att de inte skall uppfattas som samarbetsovilliga, vilket kan ligga dem till last i en domstolsprocess.
SOU 2005:43 Diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare
849
Advokaterna uppgav, liksom familjerättssekreterarna, att föräldrarna som regel känner till möjligheten att erhålla samarbetssamtal. De ansåg dock att tingsrätterna borde bli bättre på att upplysa föräldrar om denna möjlighet.
På Nacka tingsrätt uppgav domarna att det var ovanligt att föräldrarna hade varit på samarbetssamtal innan de vände sig till tingsrätten och föräldrarna verkade inte heller känna till möjligheten med samarbetssamtal. Domarna på Malmö tingsrätt uppgav att det varierade huruvida föräldrarna hade varit på samarbetssamtal eller inte innan de vände sig till tingsrätten. Domarna förordnar vanligtvis om samarbetssamtal i de fall föräldrarna inte tidigare deltagit i sådana.
I Umeå var familjerättssekreterarna tveksamma till obligatoriska samarbetssamtal. De menade att det t.ex. inte är lämpligt att tvinga föräldrarna till samtal om det förekommit våld eller hot i förhållandet. De ansåg vidare att det är viktigt att en förälder genomför samtalen av egen vilja. Familjerättssekreterarna pekade på att samtalen egentligen inte kan sägas vara frivilliga i dag, eftersom det finns en så stark press på föräldrarna att genomföra samtal. Många föräldrar verkade dessutom numera redan ha genomfört samarbetssamtal innan de vände sig till domstol. I Stockholm och i Malmö förespråkade familjerättssekreterarna obligatoriska samarbetssamtal innan föräldrarna vänder sig till domstol. Familjerätten kunde sedan skriva ett intyg om att föräldrarna varit där. Även här ansåg man emellertid att det borde finnas vissa undantag från obligatoriet, t.ex. om det förekommit hot eller våld i förhållandet. I vissa sådana fall menade familjerättssekreterarna att det kunde vara mycket destruktivt med samarbetssamtal.
Advokaterna ansåg att det inte vore bra om samarbetssamtalen blev obligatoriska. Dels menade de att det finns en risk för att föräldrarna bara ”sitter av” samtalen om de blir obligatoriska. Dels menade de att samtalen redan är mer eller mindre obligatoriska i dag, eftersom man anses vara en ”dålig” förälder om man inte medverkar till samarbetssamtal. Det kan dock, enligt advokaterna, finnas godtagbara skäl till att en förälder inte vill genomföra sådana samtal.
På tingsrätterna tyckte domarna att det i och för sig kunde vara bra om det blev obligatoriskt att genomgå samarbetssamtal innan talan väcks i domstol. De menade dock att det måste finnas möjligheter till undantag. Exempelvis bör man inte tvinga föräldrarna att genomföra sådana samtal och det skulle också behövas undantag för de fall där det förekommit övergrepp.
Diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare SOU 2005:43
850
18.7.2 Avtal
Familjerättssekreterarna ansåg att möjligheten att träffa juridiskt bindande avtal i frågor om vårdnad, boende och umgänge är bra. I Umeå, Värmdö och Stockholm uppgav man dock att föräldrarna ofta kommer till familjerätten för att skriva avtal, men då de får konsekvenserna klara för sig väljer de oftast att enbart träffa en överenskommelse sinsemellan. Många gånger handlar överenskommelserna om praktiska saker och föräldrarna vill ha en mer flexibel lösning än den som gäller för avtal som skall godkännas av socialnämnden. I Malmö uppgav familjerättssekreterarna att de flesta avtal föregåtts av samarbetssamtal och här upplevde man att det träffas fler avtal som godkänns av socialnämnden än ömsesidiga överenskommelser mellan föräldrarna.
Advokaterna i Stockholm och Malmö menade att avtalen många gånger är för enkelt utformade och inte tillräckligt precisa för att vara verkställbara. I Stockholm uppgav advokaterna att de ofta får skriva om avtal och att det kan hända att en av föräldrarna känt sig tvungen att skriva på ett avtal.
Domarna på länsrätten i Stockholm uppgav att de har en viss erfarenhet av avtal och att dessa varit bra utformade och verkställbara.
18.7.3 Allmänt om samförståndslösningar
Familjerättssekreterarna ansåg att samarbetssamtal är ett bra instrument för att få föräldrar att komma överens, men om det blivit fler samförståndslösningar efter reformen är, enligt dem, svårt att säga. Föräldrar kommer oftare överens i de fall de själva tagit kontakt med familjerätten än i de fall de remitterats från domstol. De fall som kommer från domstol är ofta mer komplexa och problematiska.
Advokaterna upplevde inte att 1998 års reform lett till fler samförståndslösningar. Detta kan dock, menade de, bero på att föräldrar i större utsträckning vänder sig själva till familjerätten, utan att anlita advokat. Advokaterna upplevde inte att antalet vårdnadstvister i domstol har minskat. Föräldrar tvistar i allt högre grad om fler saker och målen har blivit mer komplicerade. Några advokater pekade på att de ekonomiska frågorna ofta försvårar samförståndslösningar. En annan faktor som försvårar samförståndslösningar är reglerna om rättsskydd; försäkringsbolagen kräver att det föreligger en tvist för att försäkringstagaren skall få utnyttja rättsskyddet.
SOU 2005:43 Diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare
851
På tingsrätterna upplevde domarna i allmänhet inte att antalet tvister om vårdnad m.m. har minskat efter 1998 års reform. Den förändring som skett är att föräldrarna numera ofta tvistar om boendet i stället för om vårdnaden. De mål som förekommer på domstolarna är ofta infekterade och svåra att hantera. Det händer att föräldrarna återkallar ett mål efter det att de kommit överens under samarbetssamtal, men lika ofta vill de att domstolen skall fastställa deras överenskommelse genom dom.
18.7.4 Ekonomiska frågor m.m.
Familjerättssekreterarna uppgav att ekonomiska frågor många gånger utgör grunden för föräldrarnas tvist. Ekonomiska frågor kommer därför ofta upp i samarbetssamtalen. Familjerättssekreterarna diskuterar oftast dessa frågor med föräldrarna och föreslår också ibland en lösning, t.ex. hur barnbidraget och kostnader för barnets fritidsaktiviteter skall fördelas. I Umeå uppgav man att man i särskilda situationer också kan hjälpa till med att räkna ut underhållsbidrag.
Flera familjerättssekreterare ansåg att det finns ett behov av att något organ tar hand om frågan angående hur föräldrarna skall lösa ekonomin kring barnet. De flesta avvisade tanken på att det skulle införas en skyldighet för familjerätten att ta upp ekonomiska frågor vid samarbetssamtal och avtal. De ansåg att de saknade tillräcklig kompetens; ibland kan det röra sig om komplicerade ekonomiska frågor och det kan vara svårt att skriva avtal. De skulle i så fall behöva utbildning och mer resurser. Flera framförde att det fanns en risk för att barnperspektivet tappades; risken vore att det skulle bli så mycket tal om pengar att fokus skulle komma att ligga på ekonomin i stället för på barnet. I Stockholm ansåg man att det vore bra om det fanns något annat organ inom stadsdelsnämnderna som familjerättssekreterarna kunde samarbeta med och som kunde ta hand om de ekonomiska frågorna, men de flesta av de andra familjerättssekreterarna ansåg att försäkringskassan var det organ som borde ta hand om de ekonomiska frågorna. Enligt dem har försäkringskassan alla nödvändiga uppgifter och bättre kompetens på området.
Flera familjerättssekreterare framförde att det är ett problem att det inte finns tydliga regler för vad som gäller; utrymmet för konflikter ökar med otydliga regler. Flera ansåg också att föräldrarna borde få dela på barnbidraget om barnet bor växelvis mellan dem.
Diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare SOU 2005:43
852
Flera av advokaterna ansåg att familjerätten, om de tillförs kompetens, borde bli skyldiga att ta hand om de ekonomiska frågorna. Ibland når familjerätten inte fram till en lösning just på grund av att föräldrarna är oense om ekonomin rörande barnet. Ett fåtal advokater menade att det inte vore en bra lösning, eftersom familjerätten redan i dag är tyngd och risken finns att frågorna skulle lösas för lättvindligt. Någon ansåg att familjerätten i stället borde vara skyldig att ge föräldrarna information i ekonomiska frågor och göra dem uppmärksamma på olika omständigheter rörande ekonomin.
Advokaterna ansåg att det är ett problem att en förälder inte är underhållsskyldig om barnet bor växelvis mellan sina föräldrar. Om det är stora skillnader mellan föräldrarnas inkomster borde underhållsbidrag kunna utgå efter en skälighetsbedömning.
18.7.5 Folkbokföring
Enligt familjerättssekreterarna ställer folkbokföringsreglerna till med problem. Föräldrar behöver bättre information om reglerna. Ofta tror föräldrar att ett domstolsavgörande eller avtal bestämmer var barnet skall vara folkbokfört.
Några familjerättssekreterare ansåg att reglerna inte borde ändras, utan att det är tillräckligt att informationen om reglerna förbättras. Andra ansåg att reglerna borde ändras på det sättet att folkbokföringen följer ett domstolsavgörande eller avtal om barnets boende.
Enligt advokaterna utgör folkbokföringsreglerna ett stort problem och de borde därför ändras. Advokaterna ansåg att folkbokföringen alltid borde följa ett domstolsavgörande eller ett avtal. Vid växelvis boende borde domstolen också få besluta om var barnet skall vara folkbokfört. Advokaterna menade vidare att en förälder som har gemensam vårdnad om barnet bör ges rätt att ensam överklaga ett beslut angående barnets folkbokföring.
18.8 Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag
18.8.1 Snabbupplysningar
Det ser olika ut i skilda kommuner/stadsdelar beträffande innehållet i snabbupplysningarna. På vissa håll innehåller upplysningarna endast uppgifter om eventuell förekomst i det sociala registret
SOU 2005:43 Diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare
853
medan upplysningarna på andra håll är fylligare och där de bl.a. kan ha föregåtts av samtal med föräldrarna och ibland även barnet.
I Malmö underrättar domstolen familjerätten när en talan om vårdnad, boende och/eller umgänge väckts. Har familjerätten uppgifter om familjen lämnar de upplysningar om detta till domstolen inom tio dagar. I Nacka har man en liknande överenskommelse mellan domstolen och familjerätten. Också i Umeå begränsar sig snabbupplysningarna till uppgifter om förekomst i sociala register.
Majoriteten av familjerättssekreterarna, advokaterna och domarna ställde sig tveksamma till olika former av ”miniutredningar” där utredaren endast haft ett samtal med föräldrarna och eventuellt också med barnet. Som regel, menade de, kommer inte andra uppgifter fram än de som framförs av föräldrarna direkt till domstolen. Föräldrarnas berättelser, som de anges i snabbupplysningarna, är partsinlagor. För att få reda på barnets egentliga inställning krävs att utredaren talar med barnet vid flera tillfällen och att barnets inställning kan sättas in i sitt sammanhang. Advokaterna pekade vidare på risken för att domstolen nöjer sig med de inhämtade upplysningarna och inte förordnar om att en fullständig vårdnadsutredning skall göras. Utredningen i målet blir i sådant fall inte fullgod.
18.8.2 Vårdnadsutredningar
Flera familjerättssekreterare upplevde att vårdnadsutredningarna blivit mer komplicerade. Det förekommer ofta påståenden om våld och hot och föräldrarna har många gånger stora brister, psykiskt och/eller socialt. Konflikten mellan föräldrarna är djupare och det handlar oftare om små barn. I Umeå uppgav man att man har långa väntetider när det gäller utredningarna. Man hinner oftast påbörja utredningen inom den av tingsrätten utsatta tiden, men inte slutföra den. Familjerättssekreterarna ansåg att det ofta är svårt att genomföra utredningar där två kommuner är inblandade. Det finns en risk för att det blir två ”partsinlagor” där ingen sett till helheten. Det bästa vore, enligt dem, att en kommun, t.ex. den där barnet är folkbokfört, fick huvudansvaret för att utredningen genomförs. De familjerättssekreterare kommittén talade med lämnar så gott som alltid en rekommendation till beslut i vårdnadsutredningen.
Advokaterna menade att kvaliteten på utredningarna är ojämn. Ibland är utredningarna subjektiva och ibland innehåller de mest
Diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare SOU 2005:43
854
sakframställningar. Enligt advokaterna borde resurser tillföras socialtjänsten och kompetensen höjas bland utredarna. Utredarna borde förändra sin metodik och analysera mera. De borde hantera olika slags konflikter på olika sätt, beroende på om det rör sig om familjeproblematik (t.ex. om någon har en funktionsstörning) eller rena hatkonflikter. Advokaterna ansåg att det är bra om utredningen innehåller en rekommendation till beslut, men att den måste vara väl underbyggd. Annars kan rekommendationen vara till större skada än nytta.
Domarna ansåg att utredningarna som regel är bra och att de innehåller det som de efterfrågar för att kunna besluta i frågorna. En utredning behöver, enligt domarna, inte innehålla så mycket av föräldrarnas berättelser, detta kommer ändå fram i domstolsprocessen. Däremot bör den innehålla information om t.ex. det sociala nätverket kring barnet. Domarna ansåg att det är viktigt att utredarens intryck och åsikter kommer fram i utredningen och att det är bra om utredningen innehåller ett motiverat förslag till beslut. Då måste utredaren tänka efter och fundera över konsekvenserna av ett förslag. Utredarens slutsats kan ibland också leda till att föräldrarna kommer överens. Enligt domarna är det viktigt att en vårdnadsutredning inte tar för lång tid (i Umeå uppgav domarna att det kunde ta ett år innan utredningen var slutförd). Dels är det inte bra för barnet och föräldrarna att leva i ovisshet under lång tid, dels riskerar man att permanenta det förhållande som råder under tiden som utredningen pågår. Det är sällan som domarna lämnar riktlinjer för utredningens bedrivande. I de fall det förekommer rör det sig oftast om att utredaren skall klarlägga barnets uppfattning.
18.8.3 Annat beslutsunderlag
Enligt familjerättssekreterarna, advokaterna och domarna är det inte vanligt att barnpsykiatriska utredningar initieras i familjemål och de efterfrågar inte heller detta i någon högre grad. Som regel är det föräldrarna som har problem – inte barnen. I de fall barnpsykiatriska utlåtanden förekommer gäller de oftast barn som redan har en pågående kontakt med barnpsykiatrin. Om en barnpsykiatrisk utredning görs i målet sker det som regel på initiativ av socialtjänsten. I Umeå uppgav man att barnpsykiatrin ibland avbryter ett pågående arbete om föräldrarna tvistar om vårdnaden, boendet och/eller umgänget.
SOU 2005:43 Diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare
855
18.8.4 Vårdnadsutredarens tillgång till beslutsunderlag
Familjerättssekreterarna uppgav att de som regel får tillgång till den information de behöver för att kunna genomföra en vårdnadsutredning. Men om en förälder inte lämnar samtycke till att uppgifter hämtas in kan det försvåra möjligheten att genomföra en bra utredning betydligt. Familjerättssekreterarna ansåg att det borde införas sekretessbrytande bestämmelser beträffande inhämtande av uppgifter från andra socialnämnder/stadsdelsnämnder, från hälso- och sjukvården och från skola och barnomsorg.
18.9 Domstolsprocessen
18.9.1 Långvariga och upprepade processer
Familjerättssekreterare, advokater och domare var i princip ense om att processmöjligheterna i vårdnadsmål borde begränsas på något sätt, men var inte av samma uppfattning när det gällde på vilket sätt detta borde ske. Flera ansåg att en förälder, som ville starta en ny process inom en viss tid från lagakraftvunnen dom (två–tre år), skulle vara tvungen att visa att nya omständigheter hade inträffat under denna tid; i annat fall skulle stämningsansökan avvisas. Några advokater menade emellertid att en sådan regel faktiskt skulle innebära att domstolen prövade målet, men på ett mycket sämre underlag än i vanliga fall. För övrigt ansåg dessa advokater att lagstiftaren bör vara ytterligt återhållsam med att begränsa processmöjligheterna, om det inte kan beläggas att det verkligen är på det viset att föräldrar processar i domstol upprepade gånger. Enligt dessa advokater vore det bättre att det blev lättare för domstolen att ålägga en part motpartens rättegångskostnader, vilket även några domare ansåg. Vissa av domarna menade att ingrepp borde kunna göras i rättshjälpslagen, antingen på så sätt att rättshjälpen dras in i dessa mål eller att ”timtaket” på 100 timmar sänks.
I Malmö uppgav familjerättssekreterarna att det under 1980-talet deltog en familjerättssekreterare under den första förberedelsen i målet i Malmö tingsrätt. Föräldrarna fick då först framställa sina yrkanden och därefter prata med familjerättssekreteraren, som erbjöd dem samarbetssamtal. Det blev ingen tid för smutskastande mellan föräldrarna och tingsrätten bokade samtidigt in en ny tid för ett andra sammanträde, vilket resulterade i en snabb hantering av målen.
Diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare SOU 2005:43
856
I stort sett samtliga domare och familjerättssekreterare var positiva till ett införande av krav på prövningstillstånd i hovrätten, medan advokaterna var negativa eller tveksamma till detta. Beträffande verkställighetsmål var domarna vid länsrätt ytterst tveksamma till ett krav på prövningstillstånd i ledet länsrätt–kammarrätt. De hänvisade framförallt till att dessa mål rör för känsliga frågor.
Varken familjerättssekreterare, advokater eller domare ansåg att det borde eller behövdes införas ett förbud mot att överklaga interimistiska beslut till hovrätten. Några menade att ett överklagandeförbud endast skulle leda till att parterna framställde fler yrkanden om omprövning av meddelade interimistiska beslut i tingsrätten.
18.9.2 Domares kompetens
Vissa familjerättssekreterare ansåg att det behövs en djupare kompetens hos domarna om barns behov. Enligt familjerättssekreterarna handlar tvisterna i dag om fler spädbarn än tidigare.
Advokaterna menade att det viktigaste är att domaren är erfaren, lyhörd och har ett genuint intresse för vårdnadsmål. Yngre domare kan ibland ha svårt att sätta gränser och har inte heller alltid den personliga mognad och livserfarenhet som krävs för att handlägga dessa mål. Enligt advokaterna är det viktigt att domaren har en viss kunskap om barn, men själva sakkunskapen bör emellertid tillföras målet genom en utredning och inte genom domaren själv. Några advokater menade att det också är viktigt att domaren har förmåga att skilja mellan normalfallen och problemfallen; i problemfallen behövs mer kompetens än i normalfallen. Med hänsyn till de krav som bör ställas på en domare ansåg vissa advokater att det bör inrättas särskilda familjerättsavdelningar på domstolarna, medan andra ansåg att, eftersom det kan finnas en risk med en alltför snäv specialisering, denna bör ske endast delvis, dvs. domaren bör ha en blandad rotel.
Domarna ansåg att det viktigaste är att domaren har livserfarenhet och intresse för målen. Flera ansåg att det vore bra med en specialisering när det gäller vårdnadsmål. Några ansåg att, eftersom det är viktigt att domaren engagerar sig aktivt i vårdnadsmål, det inte vore bra med en ren specialisering eftersom detta skulle kunna bli allt för betungande. De skulle dock kunna tänka sig specialisering delvis, dvs. blandade rotlar. Några domare ansåg att de skulle behöva mer kunskap om t.ex. barns utveckling, konflikthantering
SOU 2005:43 Diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare
857
och samtalsmetodik samt i barnpsykologi. Enligt vissa av domarna är det dock en fördel att hämta in expertkunskap i t.ex. barnpsykologi utifrån eftersom bedömningen och resonemangen då redovisas öppet. Dessa domare menade att risken med att sätta experter i domstol är att parterna och deras ombud inte får någon redovisning av hur bedömningen har gått till, dvs. om domaren själv har någon specifik expertkunskap sker inte någon öppen redovisning av vad han eller hon egentligen har kunskap om och hur detta påverkar bedömningen.
18.10 Verkställighet och överflyttning
Advokaterna ansåg att medlingsinstitutet fungerar bra under förutsättning att den förordnade medlaren är kompetent. I annat fall kan en medlare göra stor skada. En kompetent medlare skall förhålla sig neutral och tala med barnet. Några framförde att det borde finnas närmare riktlinjer för hur ett medlingsuppdrag skall utföras. Några andra advokater menade att medlaren inte bör få i uppdrag att försöka få föräldrarna att enas; en sådan inriktning hör inte hemma i verkställighetsprocessen. Advokaterna ansåg att den i lagen angivna tidsfristen för medlingsuppdrag om två veckor är för kort.
Länsrättsdomarna uppgav att de hade positiva erfarenheter av medling. Några domare ansåg att det borde vara obligatoriskt för länsrätten att förordna om medling. Flera ansåg att inriktningen på medlingsinstitutet inte borde förändras, medan några ansåg att medlingsuppdraget i stället bör inriktas på att försöka få föräldrarna att komma överens. De domare som menade att medlingsinstitutets inriktning inte borde förändras var av den uppfattningen att allmän domstols auktoritet skulle undergrävas om medlingsuppdraget skulle gå ut på att få föräldrarna att komma överens. Några av domarna ansåg att det borde vara möjligt för länsrätten att förordna att medlaren skall närvara vid umgänget efter en meddelad verkställighetsdom i avsikt att umgänget skall komma igång. Ingen av domarna hade upplevt behov av att förordna två medlare samtidigt i samma mål. Några domare framförde att det är en brist om medlaren inte talar med barnet eftersom barnet då inte kommer till tals i verkställighetsprocessen. Det bör därför ingå i en medlares uppdrag att tala med barnet och ta reda på dess inställning samt göra en mognadsbedömning av barnet.
Diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare SOU 2005:43
858
Både advokaterna och länsrättsdomarna ansåg att reglerna om hinder mot verkställighet bör vara kvar. Advokaterna ansåg att det bör finnas en åldersgräns i 21 kap. 5 § FB och att det är svårt att ange en annan gräns än tolv år. Domarna upplevde att det är en brist om de inte får veta barnets uppfattning; barnet kommer då inte till tals i verkställighetsprocessen. De ansåg att det i medlarens uppdrag bör ingå att tala med barnet, om det inte är olämpligt. Några domare uppgav att de inte bara beaktar barnets inställning vid tillämpningen av 21 kap. 5 § FB, utan också i fråga om att jämka den allmänna domstolens dom, t.ex. genom att hänsyn tas till barnets önskemål om att inledningsvis inte övernatta hos umgängesföräldern.
Advokaterna ansåg att tvångsmedel måste finnas i verkställighetsprocessen och att de befintliga tvångsmedlen bör finnas kvar. Några advokater framförde dock att vite oftast är ett meningslöst tvångsmedel. Förslag på andra tvångsmedel i verkställighetsprocessen som lämnades av advokaterna var att länsrätten skulle kunna ge särskilda föreskrifter om att en förälder skall delta i en kurs om barns behov eller att en förälder skall göra samhällstjänst i en ideell förening under den tid barnet vistas hos den andra föräldern. Länsrättsdomarna menade att dagens tvångsmedel är tillräckliga. Domarna uppgav att det är sällan de förordnar om polishämtning av barnet, men polishämtning måste finnas kvar som ett yttersta tvångsmedel.
Länsrättsdomarna ansåg att det är ytterst sällan som det kommer fram några nya omständigheter i verkställighetsmålet, dvs. omständigheter som inte redan har behandlats i tingsrätten. Några domare uppgav att en del föräldrar försöker göra verkställighetsmålet till ett vårdnadsmål.
Flera länsrättsdomare och några advokater framförde att regeln om rättegångskostnader borde ses över. Praxis när en part återkallar sin ansökan om verkställighet på grund av att föräldrarna har kommit överens är inte tillfredsställande.
Flera av länsrättsdomarna påtalade behovet av att forumregler införs. Om en förälder har skyddade adressuppgifter blir det problem.
Några länsrättsdomare upplevde det som ett problem att länsrätten inte kan besluta om resekostnader. Om tingsrätten inte har beslutat om plats för överlämnande, måste länsrätten göra detta och då kan det ibland finnas behov av att reglera resekostnaderna kring överlämnandet.
Någon länsrättsdomare påtalade att det inte finns någon reglering av hur länsrätten skall gå tillväga när den fattar beslut om
SOU 2005:43 Diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare
859
omedelbart omhändertagande enligt 21 kap. 4 och 10 §§ FB. Det borde regleras vad som är en lämplig placering och vem som har ansvaret för att barnet förflyttas.
Några länsrättsdomare ansåg att det borde införas en bestämmelse om att domstolen kan avvisa en obefogad ansökan.
Både länsrätts- och tingsrättsdomarna uppgav att det inte förekommer samordning mellan länsrätt och tingsrätt. Enligt länsrättsdomarna förekommer det ibland att tingsrättens dom inte kan verkställas på grund av hur domslutet är formulerat.
Domarna vid länsrätterna ansåg att mål enligt överflyttningslagen inte borde föras samman till ett eller några beslutande organ. Några anförde att man inte skulle vinna något ur rättssäkerhetssynpunkt, men möjligen ur effektivitetssynpunkt.
861
19 Hearingar
19.1 Allmänt
Kommittén anordnade tre hearingar under hösten 2003 och början av år 2004. En av hearingarna behandlade verkställighetsreglerna. En hearing behandlade reglerna om vårdnad, boende och umgänge samt frågor kring våld och andra övergrepp i hemmet. Den tredje hearingen behandlade bl.a. frågor om barns rätt att komma till tals, samförståndslösningar och domstolsprocessen.
Till hearingarna var följande inbjudna: Barnombudsmannen (BO), Rädda Barnen, Riksförbundet BRIS – Barnens Rätt i Samhället, Familjerättssocionomernas Riksförening (FSR), Föreningen Sveriges kommunala familjerådgivare (KFR), Föreningen Söndagsbarn, UmgängesrättsFöräldrarnas Riksförening (UFR), Riksorganisationen för kvinnojourer och tjejjourer i Sverige (ROKS), Sveriges Kvinnojourers Riksförbund (SKR), Sveriges Mansjourers Riksförbund (SMR), Forum för mor- och farföräldrar, jur.dr. Anna Singer, överläkaren i barn- och ungdomspsykiatri Torgny Gustavsson, docenten Margareta Hydén och professorn Carl Göran Svedin.
Nedan anges i korthet vad som kom fram vid hearingarna.
19.2 Vårdnad
19.2.1 Gemensam vårdnad mot en förälders vilja
Vid hearingen efterlystes tydliga riktlinjer för när en domstol kan förordna om gemensam vårdnad mot en förälders vilja.
Hearingar SOU 2005:43
862
19.2.2 Bestämmanderätten
Flera av deltagarna pekade på problemet med att det förekommer att ett barn inte får tillgång till framförallt psykologisk behandling på grund av att en förälder motsätter sig detta. Andra problemområden som togs upp var barnets skolgång, barnomsorg och utfärdande av pass.
Några deltagare anförde att man borde överväga om inte en opartisk instans, t.ex. socialtjänsten, kunde ges möjlighet att agera som en form av skiljedomstol i de fall föräldrarna inte kunde komma överens i viktiga frågor för barnet.
19.3 Växelvis boende
Ett fåtal hearingdeltagare ansåg att det inte bör vara möjligt för en domstol att förordna om växelvis boende mot en förälders vilja, eftersom ett sådant boende kräver samarbete mellan föräldrarna. Övriga hearingdeltagare ansåg att det bör vara möjligt för domstolen att förordna om växelvis boende mot en förälders vilja, men att detta bör ske med restriktivitet. De kriterier som de flesta deltagarna ansåg borde vara uppfyllda för att domstolen skall fatta ett beslut om växelvis boende var bl.a. följande.
• Det växelvisa boendet måste vara bra för barnet (även i de fall föräldrarna är överens om boendet).
• Barnet måste ha möjlighet att kunna påverka sin situation.
• Föräldrarna bör bo nära varandra, eftersom barnet bör ha samma kamrater och gå i samma förskola/skola oavsett var barnet för tillfället bor.
• Ett växelvis boende innebär en större påfrestning för ett litet barn än för ett större. Barnet bör inte vara under tre år om det skall bo växelvis. Ett växelvis boende kan dock innebära en stor belastning även för en tonåring som vill umgås mer med sina kamrater än med sina föräldrar.
• Flera ansåg att våld i relationen talar mot ett växelvis boende, medan andra ansåg att våld alltid bör utesluta ett växelvis boende.
Torgny Gustavsson påpekade att domstolen aldrig kan döma till samarbetsvilja mellan föräldrarna. Torgny Gustavsson framförde också att det ur barnets synvinkel är ointressant om en förälder
Hearingar
863
manipulerar systemet, t.ex. genom att vägra att barnet skall bo växelvis på grund av att föräldern förlorar bidrag. Enligt Torgny Gustavsson drabbas barnet av ett dåligt samarbete mellan föräldrarna och blir ofta både ett slagträ och ett offer i föräldrarnas kamp.
19.4 Umgänge
19.4.1 Barnets rätt till umgänge med närstående
UFR och Forum för mor- och farföräldrar menade att det borde införas en självständig talerätt för mor- och farföräldrar angående umgänge med ett barnbarn. De menade att socialtjänsten inte vill ta tag i dessa ärenden. Forum för mor- och farföräldrar framförde också att det i lagen även måste införas en rätt för mor- och farföräldrar att umgås med sina barnbarn.
BO menade att det är barnets rätt som skall bevakas – att det är barnet som skall framhärda att det vill träffa sina mor- eller farföräldrar – och då kommer man i stället in på frågan om en talerätt för barnet.
Torgny Gustavsson framförde att, om en förälder nekar närstående umgänge med barnet, det ofta är djupa familjekonflikter som ligger bakom och sådana löses inte genom att en ny processväg öppnas upp.
19.4.2 Annan kontakt än umgänge
Nästan samtliga deltagare uttryckte att det vore mycket positivt om det infördes en uttrycklig bestämmelse om annan kontakt än umgänge. ROKS och Torgny Gustavsson menade att en sådan bestämmelse skulle ge barnet större kontroll över sin situation. BO ansåg att en sådan bestämmelse vore ett första steg mot att föräldrar har skyldighet att höra av sig till barnet, men att det är viktigt att domstolen beslutar utifrån vad som är bra för barnet.
UFR var negativ till en bestämmelse om annan kontakt än umgänge och menade att en sådan bestämmelse skulle innebära en begränsning av gällande förhållanden.
Hearingar SOU 2005:43
864
19.5 Risken för att barnet far illa
Enligt Torgny Gustavsson är det långsiktigt skadliga med våld hotet mot tryggheten och hotet mot barnets utveckling. Psykisk misshandel är skadligare än fysisk misshandel. Att se en förälder bli utsatt för övergrepp medför att den misshandlande föräldern upplevs som farlig och hotande. Det går inte att tala om ”ringa våld” i dessa fall. Våld mot barn är aldrig ringa om det utövas av en vuxen person; våldet har en psykisk inverkan på barnet. Ett barn som inte uppnått pubertetsåldern kan aldrig värdera om det är fråga om ringa våld, dvs. att det inte är så farligt att mamma blev dragen i håret. Barn kan inte heller värdera att föräldern inte kommer att slå barnet; barn kan inte göra en riskbedömning. Fysiskt våld mellan föräldrarna innebär alltid psykiskt våld för barnet, även om barnet självt inte har sett våldet. Begås våld blir barnet övergivet och förlorar sin trygghet. Man måste se påståendena om våld ur barnets upplevda synvinkel, inte om våldet är verkligt eller inte. – Att en förälder sexuellt förgriper sig på ett barn är ett beteende hos föräldern. Det finns, enligt Torgny Gustavsson, en successionsrisk. Samtliga barn som befinner sig hos en sådan förälder är i riskzonen. Sexuella övergrepp är ett förhållningssätt hos föräldern: ”jag vill tillfredsställa mina sexuella behov”. Det är inte ”själva barnet” i sig som är avgörande, utan möjligheten att få det sexuella behovet tillfredsställt och det oavsett könet på barnet. Detsamma kan gälla för utlopp av aggression. Det måste finnas belägg i utredningen för att det våldsamma beteendet inte skall upprepas, i t.ex. en stressad situation. – Torgny Gustavsson ansåg att det bör vara en presumtion för ensam vårdnad och begränsat umgänge, i de fall övergrepp har förekommit. Skyddet för barnet måste upprätthållas tills barnet självt känner trygghet. Ett umgänge behöver inte uteslutas om barnets trygghet kan garanteras, t.ex. genom att en kontaktperson är med under umgänget eller – när det gäller tonåringar – att barnet har med sig en mobiltelefon.
BO framhöll att en riskbedömning alltid måste göras om det förekommer påståenden om fysiskt och psykiskt våld. Antingen är en anklagelse sann eller en lögn, men oavsett hur det förhåller sig med detta är det viktigt att samhället går till botten med anklagelsen, för att lösningen skall bli den bästa för barnet. För barnet kan innehållet i påståendena vara verkligt även om det inte går att bevisa vad som hänt. Domstolarna går, enligt BO, i dag inte till botten med anklagelserna, oavsett om de är befogade eller inte. Det är inte
Hearingar
865
rimligt att det krävs en fällande dom för att påståenden om övergrepp skall beaktas. Barn skall aldrig behöva leva med en förälder som det är rädd för. – Det behövs, enligt BO, en tydligare lagstiftning. Det måste bli tydligare att alla föräldrar inte alltid är lämpade att ha vårdnaden om eller boendet av ett barn.
ROKS menade att det måste diskuteras och klargöras vad som är ”våld”. Inte bara fysiskt våld utan även t.ex. en förälders kontrollbeteende, dvs. att en förälder utsätter barnet eller den andra föräldern för upprepade kränkningar, utgör en form av våld. Det bör klargöras att det är utifrån barnets upplevelser som det bör avgöras om en vårdnads-, boende- eller umgängesform är bra för barnet. – Bevisbördan placeras, enligt ROKS, i dag på den förälder som påstår våld. Barn och mödrar utsätts därigenom för väldigt stora risker. Det är viktigt att domstolen inte glider in i ett brottmålstänkande, utan gör den riskbedömning som måste göras i vårdnadsmålet. – Enligt ROKS uppfattar vårdnadsutredare sig många gånger som partiska om de tar till sig uppgifter om våld, men som opartiska om de tar pappans förnekande på allvar. Det är viktigt att utredaren tar reda på om umgänget är tryggt ur barnets synvinkel. Utredaren måste ta reda på hur barnets upplevelse ser ut och det kan ta tid.
19.6 Barns rätt att komma till tals
BO m.fl. menade att ordet ”vilja” borde bytas ut mot ”åsikter”. Barnet skall få ge sin ”åsikt”; man skall inte vara ute efter barnets ”vilja”. Barnet skall inte behöva lägga in sin värdering i det barnet säger. Barnet skall berätta om sin livssituation och inte vad det vill i de frågor som domstolen skall besluta om. Flera pekade också på att det är svårt att tyda vad som är barnets ”verkliga” vilja.
BO menade att det finns stora brister i dagens lagstiftning. Om en vårdnadsutredning inte görs i målet kommer i många fall inte barnets synpunkter fram alls. När det gäller de mindre barnen måste deras synpunkter komma fram i högre grad. Det är, enligt BO, en brist att vårdnadsutredaren inte ger barnet information om konsekvenser av olika alternativ. Det är också brist på samråd med barnet; barnet förväntas komma med en lösning. Vidare brister det i utredarnas metod. I dag träffar de barnen under för kort tid. BO ansåg att det borde satsas mer på socialnämnderna. Man borde ge dem mer resurser, mer kompetensutveckling och bättre verktyg för att se till att barnen kommer till tals.
Hearingar SOU 2005:43
866
Torgny Gustavsson menade att barnets möjlighet att komma till tals både har förbättrats och försämrats under senare år. Den har försämrats såtillvida att barnpsykiatrin deltar mer sällan i utredningarna i dag och därmed har barnkompetens försvunnit från utredningarna. Torgny Gustavsson ansåg vidare att domstolarna är dåliga på att lyssna på barnets känslomässiga språk, t.ex. att barnet vägrar att delta i umgänge eller är ledset. Domstolen lyssnar mer på det verbala språket. Han menade att det behövs en tolk som gör barnets röst hörbar, som tolkar barnets språk.
ROKS menade att socialtjänsten i dag inte har någon lämplig metod för samtal med barn i de fall det förekommit våld i familjen. Vidare tolkar utredarna barnet olika beroende på vad barnet sagt. Har barnet sagt att det vill träffa en förälder presenterar utredarna det som att barnet har en genuin längtan efter att få träffa den föräldern. Säger barnet däremot att det inte vill träffa föräldern tolkas detta som att barnet blivit påverkat av den andra föräldern.
BO, Rädda Barnen m.fl. pekade på att om ett barn är rädd för en förälder så är rädslan verklig för barnet oavsett om det beror på att barnet påverkats eller om något verkligen hänt. Dessa fall bör utredas bättre än vad de görs i dag och barnets rädsla måste tas på större allvar.
Flera menade att barnet borde få ett eget ombud som för dess talan, t.ex. i form av en lokal barnombudsman. Några ansåg också att barnet borde ges talerätt i mål om vårdnad, boende och umgänge.
19.7 Samförståndslösningar
Deltagarna vid kommitténs hearing var överlag positiva till samarbetssamtal och möjligheten för föräldrar att få hjälp att enas i frågor som rör barnet. SMR och UFR ansåg att samarbetssamtalen borde vara obligatoriska. De menade att vissa föräldrar i dag vinner på att motverka samarbete.
Flera deltagare (BO, Rädda Barnen, ROKS och Torgny Gustavsson) påpekade dock att samförståndslösningar mellan föräldrar inte alltid är till barnets bästa. Föräldrarna har oftast, men inte alltid, ett barnperspektiv. Ibland befinner sig föräldrarna i en krissituation och de kan inte se till något annat än konflikten. Därför måste det, enligt dem, finnas en kontrollinstans som ser till att barnets bästa alltid beaktas. Som exempel på när en överenskommelse
Hearingar
867
kanske inte är till barnets bästa nämndes att den kan ha träffats för att skapa rättvisa mellan föräldrarna eller för att föräldrarna själva skall få det så bra som möjligt. Överenskommelsen kan också ha kommit till efter hot eller våld från ena förälderns sida.
Anna Singer efterlyste en alternativ konfliktlösningsmetod eller en utbyggnad av samarbetssamtalen så att socialnämnden ges befogenhet att fatta vissa beslut under tiden som samtalen pågår.
19.8 Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag
SMR menade att vårdnadsutredningarna i dag är av mycket skiftande karaktär. Utredarna borde, enligt dem, få mer utbildning. Även ROKS pekade på att kunskapsnivån bland utredarna skiftar betydligt, främst när det gäller att hantera påståenden om våld i relationen och att upptäcka sådana fall. FSR efterlyste en möjlighet för utredarna att få ta del av information från försäkringskassan, hälso- och sjukvård, andra socialnämnder och friskolor.
Rädda barnen menade att det behövs bättre underlag inför interimistiska beslut, eftersom dessa har så stor betydelse. Barnets inställning bör komma fram även i snabbupplysningarna. Även SMR menade att beslutsunderlaget inför ett interimistiskt beslut inte är tillräckligt i dag. Snabbupplysningarna har, enligt dem, ofta inget värde alls.
FSR pekade på att om man skall tala med ett barn krävs att man etablerat en kontakt där barnet fått förtroende för utredaren. Den korta handläggningstid som står till buds vid avlämnande av snabbupplysningar medger oftast inte detta. Risken finns då att en halvdan utredning levereras, som får alltför stor betydelse vid domstolens handläggning.
19.9 Domstolsprocessen
Vid hearingen rådde enighet om att upprepade processer inte är bra för barn. Torgny Gustavsson framförde att processen skänker en arena för föräldrar att strida på; det är konflikten mellan föräldrarna som skadar barnet och inte skilsmässan i sig. Vid hearingen rådde också enighet om att processmöjligheterna borde kunna begränsas på något sätt, men att eventuella begränsningar måste ställas mot de inblandades rättssäkerhet.
Hearingar SOU 2005:43
868
19.10 Verkställighet och överflyttning
Hearingdeltagarna var eniga om att regler om hinder mot verkställighet måste finnas i någon form. SMR ansåg att umgängessabotage borde kriminaliseras och att nuvarande regler borde ersättas med en regel enligt vilken det skulle föreligga hinder mot verkställighet endast om det finns beaktansvärda skäl för en förälder att motsätta sig umgänge. De flesta ansåg att regeln om att verkställighet inte får ske mot barnets vilja är mycket viktig. När det gäller åldersgränsen ansåg någon att denna borde tas bort, medan någon menade att den borde höjas till femton år. De flesta ansåg att tolv år är en bra gräns, men att det är mycket viktigt att lyssna även till yngre barn. Någon påpekade att det inte räcker med att barnet får komma till tals, utan att det också är viktigt att barnet får information i saken, även efter att ett beslut om verkställighet fattats.
Hearingdeltagarna var överens om att det var oundvikligt att inte ha bestämmelser om tvångsmedel. Sådana skall dock få tillgripas endast i undantagsfall, vilket särskilt ansågs gälla hämtning.
Det rådde enighet om att medlingsinstitutet bör vara kvar, men de som utses måste ha kompetens. BO menade dock att det finns en risk för att resultatet av medlingen blir ”den minsta gemensamma nämnaren”, dvs. det ”minsta” som föräldrarna kan enas om och att barnet då har glömts bort. UFR ansåg att medlingsinstitutet ger fel signaler till föräldrar som inte vill rätta sig efter en dom, eftersom en dom skall gälla; medling borde därför bara ske i särskilda fall.
869
20 Förteckning över domar och vårdnadsutredningar
20.1 Allmänt
I föregående kapitel redovisas kommitténs genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge (kapitel 14), av domar avseende påståenden om övergrepp (kapitel 15), av vårdnadsutredningar (kapitel 16) samt av domar avseende verkställighet och överflyttning (kapitel 17). Nedan följer en förteckning över de domar och vårdnadsutredningar som ingått i granskningen.
I avsnitt 20.2 återfinns målnumren från de olika tingsrätter vars domar ligger till grund för genomgången i kapitel 14 och 15. I samma tabell har det markerats från vilka mål kommittén inhämtat och granskat vårdnadsutredningarna. Vilka tingsrättsdomar som överklagades framgår inte av tabellen. Inte heller framgår hovrätternas målnummer.
I avsnitt 20.3 återfinns målnumren från de olika länsrätter vars domar ligger till grund för genomgången i kapitel 17. Vilka länsrättsdomar som överklagades framgår inte av tabellen. Inte heller framgår kammarrätternas målnummer.
20.2 Förteckning över tingsrättsdomar och vårdnadsutredningar
Tingsrätt Målnummer Vårdnads-
utredning
Alingsås tingsrätt T 619-00 T 740-01 Arvika tingsrätt T 1025-00
Förteckning över domar och vårdnadsutredningar SOU 2005:43
870
Tingsrätt Målnummer Vårdnads-
utredning
Blekinge tingsrätt T 42-01 T 154-01 T 569-01 T 635-01 T 733-01 T 769-01 T 770-01 T 1021-01
X
X
X
Bollnäs tingsrätt T 855-00 Borås tingsrätt T 2029-00 T 2396-00 T 2420-00 T 3078-00 T 208-01 T 650-01 T 903-01 T 1131-01 T 1136-01
X
X
X
Eksjö tingsrätt T 44-00 T 1418-00 T 493-01 T 1515-01
X
X
Enköpings tingsrätt T 395-01 T 647-01 Eskilstuna tingsrätt T 1993-00 T 660-01 T 1085-01/T 2321-01 T 1609-01
X
X
Falu tingsrätt T 267-01 T 1540-01 T 1620-01 T 2932-01/T 902-02 Gällivare tingsrätt T 182-00 T 389-00
X X
Gävle tingsrätt T 207-01 Göteborgs tingsrätt T 4087-00 T 10736-00 T 1562-01 X
SOU 2005:43 Förteckning över domar och vårdnadsutredningar
871
Tingsrätt Målnummer Vårdnads-
utredning
Göteborgs tingsrätt T 1708-01 T 3810-01 T 5778-01 Halmstads tingsrätt T 89-01 T 164-01 Handens tingsrätt T 1024-00 T 3040-00
X
Helsingborgs tingsrätt T 503-00 T 1754-00 T 3391-00 T 679-01 T 1166-01 T 3170-01
X
X
Huddinge tingsrätt T 2999-99 T 3184-00 T 1116-01 T 1709-01 T 2832-01 T 3173-01
X
Hudiksvalls tingsrätt T 426-00 T 505-01 T 655-01/T 664-01 T 744-01 T 991-01 T 207-02
X
Hässleholms tingsrätt T 914-01 T 1174-01 Jönköpings tingsrätt T 2379-00 T 782-01
X
Kalmar tingsrätt T 72-01 T 616-01 T 919-01 T 973-01 T 1116-01 T 2309-01 T 685-02
X
Karlskoga tingsrätt T 308-00 T 166-01
Förteckning över domar och vårdnadsutredningar SOU 2005:43
872
Tingsrätt Målnummer Vårdnads-
utredning
Karlstads tingsrätt T 1351-00 T 328-01 T 626-01 T 1142-01 T 1147-01 X Kristianstads tingsrätt T 1048-00 T 1176-01 Lidköpings tingsrätt T 1101-01 Lindesbergs tingsrätt T 525-00 T 353-01 X Linköpings tingsrätt T 1537-00 T 691-01 T 1116-01 T 1612-01 T 1656-01 T 1904-01 T 2185-01 T 2802-01 X Ljungby tingsrätt T 650-98 T 318-01 Lunds tingsrätt T 1349-02 X Malmö tingsrätt T 544-00 T 1265-00 T 2294-00 T 3374-00 T 5314-00 T 5437-00 T 7462-00 T 9352-00 T 666-01 T 2493-01
X
X X
Mariestads tingsrätt T 890-99 T 933-99 Mölndals tingsrätt T 1794-00 T 1738-01
X
Nacka tingsrätt T 2293-96 T 551-99 T 898-00
X
SOU 2005:43 Förteckning över domar och vårdnadsutredningar
873
Tingsrätt Målnummer Vårdnads-
utredning
Nacka tingsrätt T 1853-00 T 69-01 T 145-01 Norrköpings tingsrätt T 996-01 Norrtälje tingsrätt T 649-01 Nyköpings tingsrätt T 1158-00 T 735-01 Oskarshamns tingsrätt T 746-01 T 238-02
X
Sandvikens tingsrätt T 365-99 Skellefteå tingsrätt T 394-01 T 1065-01
X
Skövde tingsrätt T 1168-00 T 412-01/T 297-01 T 843-01 T 1028-01 T 283-02
X
Sollentuna tingsrätt T 2604-99 T 2846-99 T 1692-00 T 1975-00 T 3451-00 T 3519-00 T 4195-00 T 438-01
X X X
Solna tingsrätt T 2570-00 T 1772-01 Stenungsunds tingsrätt T 439-99 T 1215-99 T 296-00/T 778-00 T 407-00 T 210-01 T 225-01 T 1104-01
X
X
Stockholms tingsrätt T 3258-99 T 5214-99 T 11544-99 T 14889-99 X
Förteckning över domar och vårdnadsutredningar SOU 2005:43
874
Tingsrätt Målnummer Vårdnads-
utredning
Stockholms tingsrätt T 15436-99 T 15639-99/T 16783-00 T 624-00 T 5602-00 T 5660-00 T 7226-00 T 9743-00 T 11088-00 T 12231-00 T 12460-00 T 17647-00 T 18868-00 T 18908-00 T 1430-01 T 2956-01 T 3064-01 T 4020-01 T 4095-01 T 5520-01 T 6920-01 T 7447-01 T 7564-01 T 11899-01 T 13831-01 T 16327-01 T 17354-01 T 18073-01 T 18163-01
X X
X
Sundsvalls tingsrätt T 1539-00 Svegs tingsrätt T 108-01 Södertälje tingsrätt T 880-00 T 577-01 Södra Roslags tingsrätt T 2393-00 T 3866-00 T 3943-00 T 1125-01 T 1706-01
X
Tierps tingsrätt T 124-97
SOU 2005:43 Förteckning över domar och vårdnadsutredningar
875
Tingsrätt Målnummer Vårdnads-
utredning
Tierps tingsrätt T 172-00 T 891-00 T 1146-00 Trelleborgs tingsrätt T 1398-99 T 1165-01
X
Trollhättans tingsrätt T 175-00/T 781-00 T 1025-00 Uddevalla tingsrätt T 458-98 T 483-00 T 1531-01 Umeå tingsrätt T 1981-98 T 2299-00 T 32-01
X
X
Uppsala tingsrätt T 3156-99 T 3271-99 T 1902-00/T 2401-01 T 1971-00 T 3313-00 T 3725-00 T 3826-00 T 348-01 T 2599-01
X X
Varbergs tingsrätt T 1292-00 T 1470-01 Vänersborgs tingsrätt T 1348-00 T 25-01 Värnamo tingsrätt T 778-00 T 970-00 T 1204-00 T 112-01 Västerviks tingsrätt T 221-00 T 515-00 T 665-00 T 36-01 T 517-01 Västmanlands tingsrätt T 174-01 T 205-01 T 236-01
Förteckning över domar och vårdnadsutredningar SOU 2005:43
876
Tingsrätt Målnummer Vårdnads-
utredning
Västmanlands tingsrätt T 1464-01 T 1487-01 T 1751-01 T 3034-01 T 3639-01 Växjö tingsrätt T 170-00 T 1927-00 X Ångermanlands tingsrätt T 204-02
T 270-02 T 304-02 T 339-02 T 398-02 T 922-02
X
X
Östersunds tingsrätt T 1592-00 T 341-01 T 453-01 T 546-01 T 579-01/T 580-01
20.3 Förteckning över länsrättsdomar
Länsrätt Målnummer Länsrätten i Blekinge län 1103-01 462-02 408-02 Länsrätten i Dalarnas län 3096-01 E 2863-01 100-02 319-02 3085-01 Länsrätten i Gotlands län 4-02 Länsrätten i Gävleborgs län 1886-01 700-02 Länsrätten i Göteborg 4887-01 6704-01 7114-01 5312-01
SOU 2005:43 Förteckning över domar och vårdnadsutredningar
877
Länsrätt Målnummer Länsrätten i Göteborg 6694-01 6269-01 654-02 5597-01 752-02 724-02 816-02 1037-02 3265-01 1879-02 649-02 4841-01 1471-02 2850-02 3182-02 3119-02 3150-02 1795-02, 3042-02 Länsrätten i Hallands län 2127-01 2298-01 E 227-02, 291-02 1434-01 50-02 360-02 490-02 Länsrätten i Jämtlands län 7-02 224-02 Länsrätten i Jönköpings län 98-02 175-02 Länsrätten i Kalmar län 502-02 811-02 E Länsrätten i Kronobergs län 96-02 419-02 Länsrätten i Mariestad 2269-01 19-02 97-02 466-02 332-02 344-02
Förteckning över domar och vårdnadsutredningar SOU 2005:43
878
Länsrätt Målnummer Länsrätten i Mariestad 687-02 201-02 Länsrätten i Norrbottens län 6-02 218-02 785-02 702-02 936-02 Länsrätten i Skåne län 10342-01 7646-01 11471-01 5345-01 582-02 166-02 11332-01 10647-01, 11145-01 11579-01 1846-02 2329-02 5039-02 4538-02 Länsrätten i Stockholms län 17715-01 310-02 E 19224-01, 901-02 423-02 1016-02 E 930-02 21336-01 18980-01 3115-02 2107-02 1834-02 11-02 2857-02 3729-02 E 21340-01, 1182-02 509-02 4367-02 3162-02 2108-02
SOU 2005:43 Förteckning över domar och vårdnadsutredningar
879
Länsrätt Målnummer Länsrätten i Stockholms län 2932-02 18762-01 6039-02 7877-02 996-02 5325-02 5813-02 8661-02 8852-02 6334-02 5256-02 5405-02 1697-02, 2356-02 8999-02 Länsrätten i Sörmlands län – Länsrätten i Uppsala län 2363-01 204-02 317-02 914-02, 915-02 Länsrätten i Vänersborg 2905-01 849-02 Länsrätten i Värmlands län 1652-01 143-02 242-02 291-02 1260-01 419-02 498-02 Länsrätten i Västerbottens län 1974-01 139-02 312-02 652-02 Länsrätten i Västernorrlands län 2568-01 2691-01 301-02 2527-01 1419-02 E Länsrätten i Västmanlands län 457-02 504-02
Förteckning över domar och vårdnadsutredningar SOU 2005:43
880
Länsrätt Målnummer Länsrätten i Västmanlands län 371-02 933-02 993-02 Länsrätten i Örebro län 2891-01 2700-01 27-02 335-02 856-02 Länsrätten i Östergötlands län 3600-01 2977-01 E 220-02 3170-01 1234-02 65-02 932-02 3276-01 542-02