Till statsrådet och chefen för Justitiedepartementet

Regeringen beslutade den 27 juni 2002 att tillsätta en kommitté med uppdrag att utvärdera 1998 års reform om vårdnad, boende och umgänge och 1996 års reform om barns rätt att komma till tals samt att göra en översyn av reglerna om verkställighet i 21 kap. föräldrabalken. Även vissa andra frågor om vårdnad, boende och umgänge skulle utredas (dir. 2002:89). Regeringen beslutade den 2 december 2004 samt den 31 mars 2005 om tilläggsdirektiv för kommittén (dir. 2004:167 samt dir. 2005:35).

Som ordförande i kommittén förordnades fr.o.m. den 1 juli 2002 hovrättslagmannen Göran Karlstedt. Fr.o.m. den 21 oktober 2002 förordnades som ledamöter i kommittén riksdagsledamöterna Solveig Hellquist (fp), Carina Hägg (s), Margareta Israelsson (s), Tanja Linderborg (v), Åsa Lindestam (s), Cecilia Magnusson (m) och Raimo Pärssinen (s) samt landstingsrådet Ann-Catrin Bergman (mp), ingenjören Kjell Eldensjö (kd), landstingsrådet Sven-Åke Gustavsson (s) och oppositionsrådet Stefan Tornberg (c). Tanja Linderborg entledigades fr.o.m. den 21 augusti 2003. Samma dag förordnades socialsekreteraren Bitte Engzell (v) som ledamot i kommittén.

Fr.o.m. den 21 oktober 2002 förordnades som sakkunniga i kommitténs arbete departementssekreterarna Agneta Björklund (Socialdepartementet) och Nils-Fredrik Carlsson (Finansdepartementet), numera kanslirådet Johan Sangborn (Justitiedepartementet), dåvarande kanslirådet Per-Anders Sunesson (Justitiedepartementet) och numera departementsrådet Anita Wickström (Justitiedepartementet). Per-Anders Sunesson entledigades fr.o.m. den 1 mars 2003. Kanslirådet Abigail Choate (Justitiedepartementet) förordnades som sakkunnig fr.o.m. den 13 juni 2003 och entledigades fr.o.m. den 10 mars 2004. Samma dag förordnades rättssakkunniga Marie Axelsson (Justitiedepartementet) som sakkunnig. Fr.o.m.

den 25 augusti 2004 förordnades kanslirådet Anne Kuttenkeuler (Justitiedepartementet) som sakkunnig.

Chefsrådmännen Bengt Almebäck (Länsrätten i Skåne län) och Mats Sjösten (Göteborgs tingsrätt), advokaten Christer Eiserman samt utredaren Eva Elfver-Lindström (Socialstyrelsen) har fr.o.m. den 21 oktober 2002 som experter biträtt kommittén.

Som sekreterare anställdes fr.o.m. den 1 augusti 2002 hovrättsassessorn Margita Åhsberg och fr.o.m. den 1 september 2002 hovrättsassessorn Eva-Charlotte Salvall.

Kommittén har antagit namnet 2002 års vårdnadskommitté. Kommittén överlämnar härmed betänkandet Vårdnad – Boende – Umgänge Barnets bästa, föräldrars ansvar (SOU 2005:43).

Till betänkandet bifogas reservationer och särskilda yttranden. Kommitténs uppdrag är härmed slutfört.

Stockholm den 1 juni 2005

Göran Karlstedt

Ann-Catrin Bergman Kjell Eldensjö

Bitte Engzell Sven-Åke Gustavsson

Solveig Hellquist Carina Hägg

Margareta Israelsson Åsa Lindestam

Cecilia Magnusson Raimo Pärssinen

Stefan Tornberg

/Eva-Charlotte Salvall Margita Åhsberg

5

Innehåll

Del A

Förkortningar och ordförklaringar ......................................... 23

Sammanfattning ................................................................ 25

Summary .......................................................................... 41

Författningsförslag ............................................................. 59

1 Förslag till lag om ändring i föräldrabalken ........................... 59

2 Förslag till lag om ändring i äktenskapsbalken ...................... 79

3 Förslag till lag om ändring i lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område ................................................................ 82

4 Förslag till lag om ändring i lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn..................... 84

5 Förslag till lag om ändring i socialtjänstlagen (2001:453) ..... 85

1 Kommitténs uppdrag och arbete .................................. 87

1.1 Kommitténs uppdrag............................................................... 87

1.2 Kommitténs arbete .................................................................. 88

1.3 Kommitténs egna undersökningar.......................................... 89 1.3.1 Inledning ....................................................................... 89 1.3.2 Enkäten till socialnämnder........................................... 90

Innehåll SOU 2005:43

6

1.3.3 Genomgången av domar avseende vårdnad, boende och umgänge ....................................................90 1.3.4 Genomgången av utredningar avseende vårdnad, boende och umgänge ....................................................92 1.3.5 Genomgången av domar avseende verkställighet och överflyttning...........................................................93 1.3.6 Diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare...................................................94 1.3.7 Hearingar.......................................................................94

1.4 Annat material ..........................................................................95

2 Inledning ................................................................... 97

2.1 Utvecklingen av reglerna om vårdnad m.m. ...........................97

2.2 Barnet .....................................................................................100

2.3 Föräldrarna .............................................................................101

2.4 Våld i nära relationer ..............................................................102

3 Barnet i fokus .......................................................... 103

3.1 Barnets behov och föräldrars ansvar .....................................103

3.2 Barnets bästa ...........................................................................105

4 Vårdnad................................................................... 107

4.1 Gällande rätt ...........................................................................107

4.2 Gemensam vårdnad mot en förälders vilja............................108 4.2.1 Bedömningen av när gemensam vårdnad är till barnets bästa skall vara nyanserad och inte bygga på presumtioner ..........................................................108 4.2.2 Samarbetssvårigheter ..................................................114 4.2.3 Familjevåld...................................................................116

4.3 Automatisk prövning av vårdnadsfrågan m.m......................121

4.4 Vårdnadens innebörd, bestämmanderätten ..........................125 4.4.1 Inledning......................................................................125 4.4.2 Tidigare överväganden ................................................126

Innehåll

7

4.4.3 Några frågor som vårdnadshavarna måste besluta gemensamt om ............................................................ 127 4.4.4 Konsekvenser för barnet om föräldrarna inte kan enas .............................................................................. 134 4.4.5 Reglerna om bestämmanderätten bör inte ändras .... 135

4.5 Tilläggsdirektiv avseende bestämmanderätten ..................... 143 4.5.1 Bakgrund och utgångspunkter................................... 143 4.5.2 Lagstadgad kompetensfördelning mellan föräldrarna................................................................... 144 4.5.3 Annan myndighet än domstol avgör frågan.............. 146 4.5.4 Varje vårdnadshavare ges rätt att bestämma själv ..... 146 4.5.5 Domstolen fattar ett materiellt beslut i tvistefrågan.................................................................. 147 4.5.6 Domstolen fördelar kompetensen mellan föräldrarna................................................................... 148

5 Boende ................................................................... 157

5.1 Gällande rätt ........................................................................... 157

5.2 Växelvis boende...................................................................... 157

6 Umgänge................................................................. 165

6.1 Gällande rätt ........................................................................... 165

6.2 Umgänget är till för barnet ................................................... 166

6.3 Umgängessabotage och umgängesvägran............................. 168

6.4 Umgängesstöd och annan lämplig åtgärd............................. 171 6.4.1 Domstolens bedömning ............................................. 171 6.4.2 Socialnämndens formella hantering........................... 177

6.5 Situationer där umgänget ställer särskilda krav.................... 180

6.6 Annan kontakt än umgänge .................................................. 185

6.7 Närståendes talerätt om umgänge ........................................ 191

7 Risken för att barnet far illa ...................................... 197

7.1 Gällande rätt ........................................................................... 197

Innehåll SOU 2005:43

8

7.2 Risken för att barnet far illa skall beaktas särskilt................197

7.3 En sannolikhetsbedömning skall göras.................................200

7.4 Riskbedömningen...................................................................203

7.5 Även vårdnadsutredaren skall göra en riskbedömning ........207

8 Barnets rätt att komma till tals och påverka................. 209

8.1 Gällande rätt ...........................................................................209

8.2 Barnets inställning ..................................................................209

8.3 Barnets ålder och mognad......................................................214

8.4 Samarbetssamtal och barnets inställning ..............................215

8.5 Avtal mellan föräldrarna och barnets inställning .................217

8.6 Snabbupplysningar och barnets inställning ..........................219

8.7 Vårdnadsutredningar och barnets inställning.......................221

9 Samförståndslösningar .............................................. 225

9.1 Allmänt om samförståndslösningar ......................................225

9.2 Närmare om samförståndslösningar vid socialtjänsten .......227

9.3 Ekonomiska frågor.................................................................231 9.3.1 Samarbetssamtal om barnets försörjning och avtal om underhåll.......................................................231 9.3.2 Föräldrars underhållsskyldighet.................................234 9.3.3 Barnets folkbokföring.................................................237

10 Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag.......... 241

10.1 Gällande rätt ...........................................................................241

10.2 Snabbupplysningar .................................................................242

10.3 Vårdnadsutredningar..............................................................245 10.3.1 Allmänt om vårdnadsutredningar ..............................245 10.3.2 Sekretessbrytande regler.............................................250

Innehåll

9

11 Domstolsprocessen................................................... 257

11.1 Samförståndslösningar vid domstol...................................... 257 11.1.1 Domaren skall verka för att en samförståndslösning nås ............................................ 257 11.1.2 Medling i mål om vårdnad, boende och umgänge .... 261

11.2 Allmänt om långvariga och upprepade processer ................ 265

11.3 Handläggningen i stort vid tingsrätt..................................... 269 11.3.1 Handläggningsåtgärder .............................................. 269 11.3.2 Rättegångskostnadsansvar m.m................................. 270

11.4 Interimistiska beslut .............................................................. 272

11.5 Omprövning........................................................................... 275

11.6 Prövningstillstånd .................................................................. 278

11.7 Forumfrågor ........................................................................... 280 11.7.1 Syskon med olika hemvist.......................................... 280 11.7.2 Skyddade personuppgifter ......................................... 281

11.8 Partsinsynen och skyddade personuppgifter ....................... 282 11.8.1 Utrednings- och upplysningsansvarig socialnämnd................................................................. 282 11.8.2 Referenspersoner ........................................................ 285

11.9 Domares kompetens .............................................................. 286

12 Verkställighet och överflyttning .................................. 291

12.1 Inledning................................................................................. 291

12.2 Verkställighetsprocessen renodlas ........................................ 293 12.2.1 Hinder mot verkställighet.......................................... 294 12.2.2 Hänvisning att väcka talan om ändring ..................... 298 12.2.3 Motpartens inställning ............................................... 303 12.2.4 Medlingsinstitutet....................................................... 304 12.2.5 Avgöranden om överlämnande av barn..................... 304

12.3 Verkställighetsprocessen integreras så långt som möjligt i vårdnadsprocessen ............................................................... 305

Innehåll SOU 2005:43

10

12.4 Verkställighet av domar och avtal samt överflyttning av barn skall prövas av allmän domstol......................................308 12.4.1 Handläggande organ i frågor om verkställighet........309 12.4.2 Handläggande organ i frågor om överflyttning av barn ..............................................................................314 12.4.3 Jävsfrågan.....................................................................317 12.4.4 Tillämplig förfarandelag..............................................318 12.4.5 Lekmannainflytandet ..................................................319

12.5 Förfaranderegler m.m. i ärenden om verkställighet av domar och avtal samt ärenden om överflyttning av barn i andra fall................................................................................320 12.5.1 Gemensamma frågeställningar ...................................320 12.5.2 En särskild regel om jämkning i ärenden om verkställighet ...............................................................328 12.5.3 Särskilda regler för ärenden om överflyttning ..........331

12.6 Överflyttningslagen ...............................................................333

12.7 Forumfrågor ...........................................................................337

12.8 Tvångsmedel ...........................................................................339

12.9 Omhändertagande..................................................................345

12.10 De svenska reglerna om verkställighet i internationella förhållanden ............................................................................349 12.10.1 Bryssel II-förordningen .............................................349 12.10.2 Lagen (1977:595) om erkännande och verk-

ställighet av nordiska domar på privaträttens

område ........................................................................355

13 Ikraftträdande och övergångsbestämmelser ................. 357

14 Kostnads- och konsekvensanalys ................................ 359

15 Författningskommentar ............................................. 365

15.1 Förslaget till lag om ändring i föräldrabalken.......................365

15.2 Förslaget till lag om ändring i äktenskapsbalken .................414

Innehåll

11

15.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område .............................................................. 415

15.4 Förslaget till lag om ändring i lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn ..... 417

15.5 Förslaget till lag om ändring i socialtjänstlagen (2001:453) .............................................................................. 417

Reservationer och särskilda yttranden ................................ 421

Bilagor

1 Kommittédirektiv 2002:89 .......................................................... 433

2 Tilläggsdirektiv 2004:167............................................................. 447

3 Tilläggsdirektiv 2005:35............................................................... 449

Del B

Förkortningar och ordförklaringar ....................................... 473

Bakgrund

1 Barnets bästa .......................................................... 477

1.1 Barnets bästa i främsta rummet............................................. 477

1.2 Vad är barnets bästa? ............................................................. 478

2 Vårdnad .................................................................. 481

2.1 Gällande rätt ........................................................................... 481

2.2 Gemensam vårdnad mot en förälders vilja ........................... 482 2.2.1 Förarbetena till 1998 års reform rörande gemensam vårdnad ..................................................... 482 2.2.2 Hur många föräldrar har gemensam resp. ensam vårdnad? ...................................................................... 484

Innehåll SOU 2005:43

12

2.2.3 Avgöranden från HD och hovrätterna ......................485 2.2.4 Något om Socialstyrelsens genomgång av domar från år 1999 och år 2002..............................................487

2.3 Bestämmanderätten inom ramen för gemensam vårdnad....487 2.3.1 Gällande rätt ................................................................487 2.3.2 Tidigare behandling av frågan ....................................488 2.3.3 Vad ingår i den dagliga omsorgen? ............................490

2.4 Automatisk prövning av vårdnads- eller umgängesfrågan...497 2.4.1 Gällande rätt ................................................................497 2.4.2 Uttalande från riksdagen ............................................498 2.4.3 Överväganden av LVU-utredningen..........................498

2.5 Talerätt om överflyttning av vårdnaden................................499 2.5.1 Gällande rätt ................................................................499 2.5.2 Socialstyrelsens skrivelse om socialtjänstens handläggning ...............................................................500 2.5.3 Överväganden av LVU-utredningen..........................501 2.5.4 Ett beslut av JO...........................................................502

3 Boende.................................................................... 505

3.1 Gällande rätt ...........................................................................505

3.2 Växelvis boende ......................................................................506 3.2.1 Växelvis boende eller umgänge?.................................506 3.2.2 Hur många barn bor växelvis?....................................507 3.2.3 Vilka förutsättningar bör föreligga för att växelvis boende skall vara till barnets bästa? ...........................507

4 Umgänge ................................................................. 513

4.1 Barnets rätt till umgänge med en förälder ............................513 4.1.1 Gällande rätt ................................................................513 4.1.2 Allmänt ........................................................................514 4.1.3 Risken för att barnet far illa skall beaktas..................515 4.1.4 Umgänget skall anpassas individuellt ........................515 4.1.5 Umgängesvägran .........................................................516 4.1.6 Umgängessabotage .....................................................517 4.1.7 Avgöranden från HD och hovrätterna ......................517 4.1.8 Synpunkter på små barns umgänge med en förälder.........................................................................520

Innehåll

13

4.2 Barnets rätt till umgänge med närstående ............................ 521 4.2.1 Gällande rätt................................................................ 521 4.2.2 Tidigare behandling av frågan .................................... 522

4.3 Situationer där ett umgänge ställer särskilda krav................ 523 4.3.1 Socialnämndens skyldigheter ..................................... 523 4.3.2 Besöksförbud .............................................................. 523 4.3.3 Skyddade personuppgifter ......................................... 524 4.3.4 Kontaktperson ............................................................ 525

4.4 Annan kontakt än umgänge .................................................. 528 4.4.1 Gällande rätt................................................................ 528 4.4.2 Överväganden av Vårdnadstvistutredningen ............ 528

5 Risken för att barnet far illa ...................................... 531

5.1 Gällande rätt ........................................................................... 531

5.2 Barn som riskerar att fara illa ................................................ 531

5.3 Närmare om bestämmelsen om att risken för att barnet far illa skall beaktas ................................................................ 533

5.4 Avgöranden från HD............................................................. 535

5.5 Något om lagstiftningen i Nya Zeeland ............................... 537 5.5.1 Innehållet i 16 B Guardianship Act (fritt översatt) ...................................................................... 537 5.5.2 Kommentar till lagstiftningen.................................... 538

5.6 BO:s genomgång av domar från år 2002 .............................. 539

6 Barnets rätt att komma till tals .................................. 543

6.1 Gällande rätt ........................................................................... 543

6.2 Barnets inställning.................................................................. 544

6.3 Barnets ålder och mognad ..................................................... 545

6.4 Avgöranden från HD och hovrätterna ................................. 546 6.4.1 Barnets vilja har följts ................................................. 546 6.4.2 Barnets vilja har inte följts ......................................... 547

6.5 Närmare om barns möjlighet att komma till tals................. 548

Innehåll SOU 2005:43

14

6.5.1 Samarbetssamtal ..........................................................548 6.5.2 Föräldrars avtal............................................................549 6.5.3 Snabbupplysningar......................................................550 6.5.4 Vårdnadsutredningar ..................................................550 6.5.5 Hörande av barnet inför domstol ..............................552

7 Samförståndslösningar .............................................. 555

7.1 Samarbetssamtal .....................................................................555 7.1.1 Gällande rätt ................................................................555 7.1.2 Något om handläggningen av samarbetssamtal ........556 7.1.3 Obligatoriska samarbetssamtal?.................................559 7.1.4 Rapport från Socialstyrelsen angående samarbetssamtal ..........................................................559

7.2 Avtal om vårdnad, boende och umgänge..............................561

7.3 Statistiska uppgifter................................................................563 7.3.1 Antal samarbetssamtal ................................................563 7.3.2 Antalet godkända avtal ...............................................564 7.3.3 Uppgifter om antalet vårdnadstvister finns inte .......565

7.4 Samarbetssamtal om barnets försörjning och avtal om underhåll .................................................................................565 7.4.1 Gällande rätt ................................................................565 7.4.2 Förarbetena till 1998 års reform rörande avtal..........566 7.4.3 Tidigare behandling av frågorna.................................567

7.5 Föräldrars underhållsskyldighet ............................................570 7.5.1 Gällande rätt ................................................................570 7.5.2 Tidigare behandling av frågan om umgängesavdrag ..........................................................572

7.6 Folkbokföring och bidrag......................................................573 7.6.1 Gällande rätt ................................................................573 7.6.2 Kartläggning av praxis.................................................575 7.6.3 Något om bidragssystemen........................................576

8 Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag.......... 579

8.1 Gällande rätt ...........................................................................579

8.2 Snabbupplysningar .................................................................580

Innehåll

15

8.3 Vårdnadsutredningar ............................................................. 581 8.3.1 Allmänt om vårdnadsutredningar.............................. 581 8.3.2 Sekretessbrytande regler ............................................ 583

8.4 Hörande av barnet inför domstol ......................................... 586

9 Domstolsprocessen................................................... 587

9.1 Långvariga och upprepade domstolsprocesser..................... 587 9.1.1 Gällande rätt................................................................ 587 9.1.2 Tidigare behandling av vissa frågor............................ 591

9.2 Forum ..................................................................................... 597 9.2.1 Gällande rätt................................................................ 597 9.2.2 Överväganden av Personsäkerhetsutredningen ........ 598

9.3 Partsinsyn och skyddade personuppgifter ........................... 600

9.4 Domares kompetens i vårdnadsfrågor.................................. 602 9.4.1 Gällande rätt................................................................ 602 9.4.2 Uttalanden från riksdagen och BO ........................... 602 9.4.3 Specialisering av domare............................................. 604 9.4.4 Pågående kompetensutveckling................................. 604

10 Verkställighet och överflyttning .................................. 607

10.1 Från utsökningslagen till föräldrabalken .............................. 607

10.2 Gällande rätt ........................................................................... 610 10.2.1 Ansökan om verkställighet eller överflyttning ......... 610 10.2.2 Medling........................................................................ 611 10.2.3 Förutsättningar för verkställighet och överflyttning ............................................................... 613 10.2.4 Tvångsmedel ............................................................... 622 10.2.5 Förfaranderegler m.m................................................. 627

10.3 Tidigare behandling av frågan om handläggande organ....... 631 10.3.1 Utredningen om barnens rätt .................................... 631 10.3.2 Domstolsutredningen ................................................ 634

10.4 Överflyttningslagen ............................................................... 637 10.4.1 Gällande rätt................................................................ 637 10.4.2 Tidigare behandling av frågan om behörig domstol........................................................................ 638

Innehåll SOU 2005:43

16

11 Internationella konventioner m.m. .............................. 641

11.1 Barnkonventionen ..................................................................641

11.2 Europakonventionen..............................................................644

11.3 Bryssel II-förordningen m.m.................................................652

11.4 Den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter ...............................................................................655

11.5 Den europeiska konventionen om umgänge med barn .......657

11.6 1980 års Haagkonvention och 1980 års Europarådskonvention..............................................................................658

12 Nordisk rätt.............................................................. 659

12.1 Danmark .................................................................................659 12.1.1 Vårdnad och umgänge ................................................659 12.1.2 Verkställighet av avtal och avgöranden om vårdnad och umgänge .................................................671

12.2 Finland ....................................................................................674 12.2.1 Vårdnad, boende och umgänge ..................................674 12.2.2 Verkställighet av avtal och avgöranden om vårdnad, boende och umgänge ...................................681

12.3 Island ......................................................................................687 12.3.1 Vårdnad och umgänge ................................................687 12.3.2 Verkställighet av avtal och avgöranden om vårdnad och umgänge .................................................694

12.4 Norge ......................................................................................696 12.4.1 Vårdnad, boende och umgänge ..................................696 12.4.2 Verkställighet av avtal och avgöranden om vårdnad, boende och umgänge ...................................710

Innehåll

17

Kommitténs egna undersökningar

13 Enkät till socialnämnder om deras arbete ................... 715

13.1 Enkäten................................................................................... 715

13.2 Svaren från socialnämnderna/stadsdelsnämnderna.............. 716 13.2.1 Sammanställningen av svaren..................................... 716 13.2.2 Samarbetssamtal.......................................................... 716 13.2.3 Avtal om vårdnad, boende och umgänge .................. 721 13.2.4 Utredningar om vårdnad, boende och umgänge ...... 725 13.2.5 Barnsamtal inför snabbupplysningar ......................... 730 13.2.6 Situationer där umgänget ställer särskilda krav ........ 731 13.2.7 Umgänge med närstående .......................................... 733 13.2.8 Kunskap och utbildning ............................................. 733 13.2.9 Övriga synpunkter...................................................... 734

14 Genomgång av domar avseende vårdnad, boende och umgänge ................................................................. 739

14.1 Det granskade materialet....................................................... 739 14.1.1 249 tingsrättsdomar från första halvåret 2002 .......... 739 14.1.2 135 domar eller beslut från hovrätterna .................... 739 14.1.3 Specialgranskning avseende övergrepp...................... 740 14.1.4 Något om domarnas innehåll m.m. ........................... 740

14.2 Tingsrättsdomarna ................................................................. 741 14.2.1 Allmänt........................................................................ 741 14.2.2 Bakgrunden i målen .................................................... 742 14.2.3 Barnen.......................................................................... 749 14.2.4 Vårdnad ....................................................................... 753 14.2.5 Boende......................................................................... 757 14.2.6 Umgänge ..................................................................... 761 14.2.7 Särskilt förordnade vårdnadshavare........................... 764 14.2.8 Övriga beslut i domarna............................................. 765

14.3 Hovrättsdomarna................................................................... 765 14.3.1 Hur många mål prövades av hovrätten? .................... 765 14.3.2 Bakgrunden i målen .................................................... 766 14.3.3 Barnen.......................................................................... 768 14.3.4 De fastställda domarna ............................................... 770 14.3.5 De ändrade domarna................................................... 770

Innehåll SOU 2005:43

18

14.3.6 Det återförvisade målet...............................................772

15 Genomgång av domar avseende påståenden om övergrepp................................................................. 775

15.1 Inledning .................................................................................775

15.2 Allvarligare våld/hot mot den andra föräldern .....................777 15.2.1 Inledning......................................................................777 15.2.2 Gemensam vårdnad.....................................................777 15.2.3 Ensam vårdnad för mamman......................................781 15.2.4 Ensam vårdnad för pappan .........................................785 15.2.5 Enbart umgänge ..........................................................787

15.3 Lindrigare våld/hot mot den andra föräldern .......................788 15.3.1 Inledning......................................................................788 15.3.2 Gemensam vårdnad.....................................................789 15.3.3 Ensam vårdnad för mamman......................................792

15.4 Våld/hot mot barnet ..............................................................793 15.4.1 Inledning......................................................................793 15.4.2 Gemensam vårdnad.....................................................794 15.4.3 Ensam vårdnad för mamman......................................796 15.4.4 Ensam vårdnad för pappan .........................................797 15.4.5 Enbart umgänge ..........................................................798

15.5 Sexuella övergrepp mot barnet ..............................................798 15.5.1 Inledning......................................................................798 15.5.2 Gemensam vårdnad.....................................................799 15.5.3 Ensam vårdnad för mamman......................................801 15.5.4 Ensam vårdnad för pappan .........................................802

15.6 Sexuella övergrepp mot annan än barnet ..............................804 15.6.1 Inledning......................................................................804 15.6.2 Gemensam vårdnad.....................................................804

15.7 Sammanfattning av tingsrättsdomarna..................................806

15.8 Sammanfattning av hovrättsdomarna....................................807

15.9 Något om beviskravet ............................................................808

Innehåll

19

16 Genomgång av utredningar avseende vårdnad, boende och umgänge ........................................................... 809

16.1 50 vårdnadsutredningar ......................................................... 809

16.2 Barnets möjlighet att komma till tals.................................... 810 16.2.1 Hur gamla var barnen? ............................................... 810 16.2.2 Träffade utredaren barnet?......................................... 810 16.2.3 Hur bildade sig utredaren en uppfattning om barnet och barnets inställning? .................................. 812 16.2.4 Redovisades barnets inställning i vårdnadsutredningen? ................................................ 813 16.2.5 Utredarens bedömning............................................... 816 16.2.6 Tingsrättens bedömning ............................................ 818

16.3 Beslutsunderlaget ................................................................... 819 16.3.1 Tid mellan utredning och dom .................................. 819 16.3.2 Fanns annan utredning tillgänglig?............................ 820

17 Genomgång av domar avseende verkställighet och överflyttning ............................................................ 821

17.1 Det granskade materialet....................................................... 821

17.2 Barnen..................................................................................... 822

17.3 Ansökan om verkställighet eller överflyttning .................... 823

17.4 Medling................................................................................... 825

17.5 Motpartens invändningar ...................................................... 825

17.6 Förutsättningar för verkställighet och överflyttning .......... 827 17.6.1 Domstolarnas beslut................................................... 827 17.6.2 Särskilt om barnets vilja ............................................. 828 17.6.3 Särskilt om ändrade förhållanden .............................. 831 17.6.4 Särskilt om barnets kroppsliga och själsliga hälsa..... 831 17.6.5 Jämkning och komplettering m.m............................. 832

17.7 Tvångsmedel........................................................................... 833

17.8 Förfaranderegler m.m. ........................................................... 835 17.8.1 Läkarundersökning..................................................... 835 17.8.2 Förhandling................................................................. 835 17.8.3 Rättegångskostnader .................................................. 836

Innehåll SOU 2005:43

20

17.8.4 Omedelbar verkställighet ...........................................837 17.8.5 Omprövning................................................................837

17.9 Prövningen i kammarrätten ...................................................837

18 Diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare.............................................................. 841

18.1 Allmänt ...................................................................................841

18.2 Vårdnad ...................................................................................841 18.2.1 Gemensam vårdnad mot en förälders vilja ................841 18.2.2 Bestämmanderätten ....................................................842 18.2.3 Automatisk prövning av vårdnadsfrågan...................842 18.2.4 Talerätt för närstående om vårdnadsöverflyttning ...843

18.3 Växelvis boende ......................................................................843

18.4 Umgänge.................................................................................843 18.4.1 Talerätt för närstående om umgänge .........................843 18.4.2 Situationer där umgänget ställer särskilda krav.........844 18.4.3 Annan kontakt än umgänge .......................................845

18.5 Risken för att barnet far illa...................................................845

18.6 Barnets rätt att komma till tals ..............................................846 18.6.1 Samarbetssamtal ..........................................................846 18.6.2 Snabbupplysningar......................................................847 18.6.3 Vårdnadsutredningar ..................................................847

18.7 Samförståndslösningar ...........................................................848 18.7.1 Samarbetssamtal ..........................................................848 18.7.2 Avtal.............................................................................850 18.7.3 Allmänt om samförståndslösningar ...........................850 18.7.4 Ekonomiska frågor m.m. ............................................851 18.7.5 Folkbokföring .............................................................852

18.8 Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag ................852 18.8.1 Snabbupplysningar......................................................852 18.8.2 Vårdnadsutredningar ..................................................853 18.8.3 Annat beslutsunderlag ................................................854 18.8.4 Vårdnadsutredarens tillgång till beslutsunderlag ......855

Innehåll

21

18.9 Domstolsprocessen................................................................ 855 18.9.1 Långvariga och upprepade processer ......................... 855 18.9.2 Domares kompetens................................................... 856

18.10 Verkställighet och överflyttning ........................................... 857

19 Hearingar ................................................................ 861

19.1 Allmänt ................................................................................... 861

19.2 Vårdnad................................................................................... 861 19.2.1 Gemensam vårdnad mot en förälders vilja ................ 861 19.2.2 Bestämmanderätten .................................................... 862

19.3 Växelvis boende...................................................................... 862

19.4 Umgänge ................................................................................ 863 19.4.1 Barnets rätt till umgänge med närstående ................. 863 19.4.2 Annan kontakt än umgänge ....................................... 863

19.5 Risken för att barnet far illa .................................................. 864

19.6 Barns rätt att komma till tals................................................. 865

19.7 Samförståndslösningar........................................................... 866

19.8 Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag ................ 867

19.9 Domstolsprocessen................................................................ 867

19.10 Verkställighet och överflyttning ........................................... 868

20 Förteckning över domar och vårdnadsutredningar ........ 869

20.1 Allmänt ................................................................................... 869

20.2 Förteckning över tingsrättsdomar och vårdnadsutredningar ............................................................................. 869

20.3 Förteckning över länsrättsdomar.......................................... 876

23

Förkortningar och ordförklaringar

barnkonventionen Förenta Nationernas konvention om barnets rättigheter bet. betänkande BO Barnombudsmannen boförälder en förälder som barnet varaktigt bor tillsammans med BrB Brottsbalken dir. direktiv Ds departementsserien DV Domstolsverket Europakonventionen Europeiska konventionen den 4 november 1950 angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna FB Föräldrabalken HD Högsta domstolen JK Justitiekanslern JO Riksdagens ombudsmän JuU Justitieutskottet kap. kapitel LU Lagutskottet LVU Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga NJA Nytt Juridiskt Arkiv, avdelning I prop. proposition

Förkortningar och ordförklaringar SOU 2005:43

24

RB Rättegångsbalken RH Rättsfall från hovrätterna rskr. riksdagsskrivelse RÅ Regeringsrättens årsbok SfU Socialförsäkringsutskottet SkU Skatteutskottet SoL Socialtjänstlagen (2001:453) SOSFS Socialstyrelsens författningssamling SoU Socialutskottet SOU Statens offentliga utredningar UbU Utbildningsutskottet umgängesförälder en förälder som barnet inte varaktigt bor tillsammans med ÄktB Äktenskapsbalken överflyttningslagen Lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn

25

Sammanfattning

Uppdraget

En av våra uppgifter har varit att utvärdera 1998 års vårdnadsreform. Vi har haft att undersöka bl.a. hur de nya reglerna om vårdnad m.m. tillämpas av domstolar och socialnämnder och hur socialnämnderna har klarat av sina nya arbetsuppgifter. En annan fråga har varit att undersöka vilka följder de nya reglerna om gemensam vårdnad och boende har fått, varvid vi haft att särskilt uppmärksamma hur reglerna tillämpas när det har förekommit övergrepp eller misstankar om detta. I vårt uppdrag har också ingått att överväga om gällande regler om bestämmanderätten inom ramen för gemensam vårdnad är lämpligt utformade mot bakgrund av förutsättningarna att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja. Härvid har vi haft att särskilt uppmärksamma de vårdnadsfrågor där kravet på gemensam beslutanderätt kan innebära problem, då särskilt boförälderns rätt att flytta, barnets skolgång och barnets möjligheter att få tillgång till hälso- och sjukvård.

En annan av våra uppgifter har varit att utvärdera 1996 års reform om barns rätt att komma till tals och därvid undersöka hur domstolar och socialnämnder tillämpar bestämmelserna, med de ändringar som gjordes år 1998.

Vi har vidare haft till uppgift att göra en allmän översyn av verkställighetsreglerna i 21 kap. FB. I uppdraget har ingått att utreda bl.a. om dagens regler om tvångsmedel och verkställighetshinder är lämpliga och ändamålsenliga. En särskild fråga har varit att överväga vilket organ som i framtiden skall pröva frågor om verkställighet av avgöranden om vårdnad m.m., överflyttning av barn och vite.

Vi har slutligen haft i uppdrag att utreda även vissa andra frågor om vårdnad, boende och umgänge. Vi har i detta sammanhang haft att överväga frågor rörande bl.a. långvariga och upprepade domstolsprocesser, talerätt för närstående i frågor om vårdnad och umgänge, annan kontakt än umgänge, domares kompetens samt införande av

Sammanfattning SOU 2005:43

26

en automatisk prövning av vårdnaden eller umgänget när en förälder begått vissa brottsliga handlingar mot den andra föräldern.

Barnets bästa

Redan i dag gäller att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid alla beslut som rör vårdnad, boende och umgänge (6 kap. 2 a § första stycket FB). Att det är barnets bästa som skall stå i fokus när det gäller dessa frågor är självklart. Det är barnets tillvaro och framtid som regleras. Men det har riktats kritik mot domstolar och socialnämnder som går ut på att det ibland mera är föräldrarnas intressen som tillgodoses än barnets. Visserligen förhåller det sig ofta på det sättet att vad som är bra för föräldrarna också är bra för barnet. För att tillvaron skall fungera för barnet på ett bra sätt måste den också fungera någorlunda för föräldrarna. Annars kan det uppstå slitningar som kan gå ut över barnet på ett skadligt sätt. Men det är viktigt att göra klart att det är barnets intressen som skall stå i centrum och inget annat. Vi föreslår att detta tydliggörs genom att 6 kap. 2 a § första stycket FB får följande lydelse: ”Avgörande enligt detta kapitel av alla frågor som rör vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge skall ske enbart utifrån vad som är bäst för barnet.”

För att barnets bästa verkligen skall beaktas är det av grundläggande betydelse att bedömningen inte görs ur ett vuxenperspektiv utan ur ett barnperspektiv och att barnet får komma till tals och får möjlighet att påverka sin situation.

Vårdnad

Sedan början av 1970-talet har den svenska familjerätten präglats av en strävan att underlätta en utveckling mot att föräldrarna i så stor utsträckning som möjligt skall ta ett gemensamt ansvar för barnet och själva komma överens om hur frågor om vårdnad, boende och umgänge skall lösas. Ett grundläggande inslag i denna utveckling har varit institutet gemensam vårdnad. Vi anser att det i de flesta fall är bäst för barnet om föräldrarna har gemensam vårdnad. De reformer som har genomförts på detta område har betytt mycket för att ge barnet en tillgång till båda föräldrarna.

SOU 2005:43 Sammanfattning

27

Men som vi ser det är en grundläggande förutsättning för gemensam vårdnad att föräldrarna kan samarbeta med varandra, respektera varandra och inte använda den gemensamma vårdnaden som en maktkamp för den egna konflikten. Det betyder inte att föräldrarna måste vara överens i alla frågor som rör barnet. Gemensam vårdnad fungerar i de flesta fall bra för barnet även om föräldrarna har meningsskiljaktigheter i olika frågor. Men föräldrarna måste kunna hantera sina delade meningar på ett sätt som inte går ut över barnet. Även om barnet har behov av samhörighet med båda föräldrarna har det behov av att kunna utvecklas i en miljö som tillgodoser dess behov av stimulans, att få gränser satta för sitt handlande, att ges möjlighet att efter hand kunna frigöra sig från sina föräldrar m.m. Detta förutsätter en flexibilitet och lyhördhet från föräldrarnas sida. Vårdnadshavaren måste ha en vilja och förmåga att fortlöpande kunna bidra till förändringar i barnets situation och kan inte vara fastlåst i en ordning som – för att minimera konflikter mellan föräldrarna – bygger på att allt skall vara på förhand detaljbestämt och inte förändringsbart. I dagens läge anses gemensam vårdnad vara utesluten om samarbetssvårigheterna mellan föräldrarna är så svåra att de över huvud taget inte kan samarbeta i frågor som rör barnet. Vi anser för vår del att gemensam vårdnad är oförenlig med barnets bästa i alla fall där det föreligger reella samarbetssvårigheter mellan föräldrarna. Vi föreslår därför att domstolen skall kunna besluta om gemensam vårdnad endast om det kan antas att föräldrarna kan samarbeta i frågor som rör barnet.

När det gäller våld eller övergrepp inom familjen, vilket naturligtvis regelmässigt leder till samarbetssvårigheter, är vår grundläggande inställning att våld och övergrepp i hemmet alltid innebär en mycket allvarlig risk för barnets fysiska och psykiska hälsa. Det gäller inte bara om övergreppet har riktats mot barnet utan även om det riktats mot ett syskon eller mot den andra föräldern. Barn har nämligen i regel små möjligheter att själva bedöma hur stor risken är att själv bli drabbad av övergrepp om sådant drabbar ett syskon eller den andra föräldern. Kanske än mer viktigt är att barnets grundläggande trygghet rycks undan om en förälder, alltså en person som per definition och i barnets ögon är barnets främsta trygghetsgivare, gör sig skyldig till något som i stället för trygghet utgör en oförklarlig fara eller hot. Det har då ingen betydelse om det är barnet självt eller någon annan familjemedlem som drabbas. Vi föreslår därför att gemensam vårdnad inte skall komma ifråga, om en förälder utsätter en familjemedlem för våld eller annan kränkande behandling.

Sammanfattning SOU 2005:43

28

Avsteg från denna princip bör göras endast om utredningen i målet visar att det inte finns risk för att barnet far illa. Skulle en förälder avsiktligt ha dödat den andra föräldern anser vi att denne i princip alltid skall skiljas från vårdnaden.

För att familjevåld skall komma i ljuset föreslår vi också att det så till vida skall ske en automatisk prövning av vårdnadsfrågan att om socialnämnden får reda på omständigheter som tyder på att ett barn far illa skall den alltid skyndsamt göra en utredning och på grundval av denna utredning och omständigheterna i övrigt ta ställning till om ytterligare åtgärder behövs, t.ex. en domstolsprövning av vårdnaden.

När det gäller vårdnadens innehåll, alltså bestämmanderätten, har vi först frågat oss om man närmare borde reglera vad som ingår däri. Men det är ingen ordning som vi vill förespråka, bl.a. av det skälet att gemensam vårdnad ytterst bygger på och bör bygga på att föräldrarna gemensamt och i samförstånd skall organisera utövandet av vårdnaden och samarbeta till barnets bästa. Ett sådant samarbete låter sig inte detaljregleras och en reglering skulle också gå stick i stäv med strävandena att främja samförståndslösningar. Detsamma gäller tanken att boföräldern skulle ha en lagstadgad rätt att besluta i fler frågor än i dag. En sådan ordning skulle urholka den gemensamma vårdnaden. Vi tror inte heller att det är en bra ordning att låta en domstol besluta i fler frågor mellan föräldrarna än i dag. Vår utgångspunkt är att föräldrarna skall kunna samarbeta i stort när det gäller frågor kring barnet för att gemensam vårdnad skall vara till barnets bästa. Att öppna dörren för en tvistlösningsmodell som innebär att ytterligare frågor kan göras till föremål för processer anser vi inte gagna barnet. Vi föreslår därför inte någon ändring i reglerna om bestämmanderätten vid gemensam vårdnad.

Boende

Har föräldrarna gemensam vårdnad men inte bor tillsammans kan barnet bo tillsammans med en av föräldrarna eller växelvis hos båda. Växelvis boende är en vårdnadsform som vid lämpliga förutsättningar kan fungera mycket väl och ge barnet en naturlig och otvungen kontakt med båda föräldrarna i vardagslivets olika skeenden. Men denna vårdnadsform ställer också särskilda krav. En särskilt viktig fråga är givetvis barnets egen inställning. Av betydelse är också om en av föräldrarna är emot växelvis boende. Vi anser att en grundläggande förut-

SOU 2005:43 Sammanfattning

29

sättning för att växelvis boende över huvud taget skall kunna övervägas är att föräldrarna kan samarbeta på ett flexibelt sätt och utan krav på millimeterrättvisa. Vi anser vidare att föräldrarna måste bo relativt nära varandra så att barnet inte behöver byta förskola, kamrater m.m. Har det förekommit våld eller annan kränkande behandling anser vi som framgått att gemensam vårdnad bör vara utesluten och därmed kan inte heller växelvis boende komma i fråga.

Umgänge

Ett barn har rätt till umgänge med den förälder som barnet inte bor hos. Umgänget skall vara till för barnet och inte föräldrarna. Det är uteslutande barnets intresse och behov av umgänge som skall tillgodoses. Om våld eller kränkande behandling mot en familjemedlem har förekommit måste domstolen göra en riskbedömning och bl.a. överväga vilka konsekvenser som den kränkande behandlingen kan få för barnet. Det är viktigt att ett barn kan få ha en nära och god kontakt med båda föräldrarna men om barnet riskerar att fara illa vid umgängestillfällena måste det övervägas om inte intresset av kontakt med föräldern ifråga måste vika för att skydda barnet. Vid umgängessabotage och umgängesvägran är det inte ett rättvise- eller bestraffningstänkande som skall aktualiseras utan det avgörande skall vara vilka konsekvenser och vilken betydelse som handlandet ifråga får för barnet.

Om det behövs för barnets trygghet eller för att barnet behöver stöd kan domstolen ställa upp vissa villkor för umgänget, t.ex. att det skall ske i närvaro av en tredje person, en kontaktperson. Vi föreslår att detta i stället kallas för umgängesstöd. I dag är det inte ovanligt att en domstol förordnar om kontaktperson utan att socialnämnden fått yttra sig och utan att det finns några praktiska möjligheter att få till stånd ett umgänge med kontaktperson. Detta är inte godtagbart och vi föreslår därför att en domstol inte skall kunna besluta om umgängesstöd innan socialnämnden fått yttra sig. Och om socialnämnden inte anser sig kunna bidra med ett umgängesstöd kan denna umgängesform inte heller bli aktuell. Domstolen får då överväga andra alternativ. Det är också viktigt att stryka under att ett umgängesstöd inte är en övervakare eller liknande. Om ett umgänge inte kan ske utan risk för att barnet far illa, olovligen förs bort eller liknande är umgängesstöd inte ett alternativ.

Sammanfattning SOU 2005:43

30

I vissa fall kan något direkt umgänge mellan barnet och en förälder inte komma till stånd, exempelvis därför att föräldern bor långt borta eller avtjänar ett fängelsestraff. I likhet med vad som finns i vissa andra länder föreslår vi att det införs en möjlighet för domstolen att besluta om indirekt umgänge, t.ex. genom telefon, brev eller sms.

Det är självfallet värdefullt för barn att ha ett rikt nätverk och att kunna träffa och upprätthålla kontakt med personer som står barnet särskilt nära. Det kan t.ex. gälla mor- och farföräldrar, en tidigare styvförälder etc. Enligt nuvarande regler kan enbart socialnämnden föra talan om sådant umgänge men det har i vissa sammanhang framförts önskemål om att sådana närstående själva skulle kunna föra talan om umgänge. Vi vill inte föreslå en sådan ordning. Det finns som nämnts redan i dagens läge möjlighet att få till stånd ett sådant umgänge. En ordning genom vilken närstående tillerkänns talerätt om umgänge innebär därför närmast att det skulle införas en ny processmöjlighet. Enligt vår mening är det av största vikt att barnet inte utsätts för fler processer, kanske med åtföljande umgängesutredningar m.m., än som är absolut nödvändigt. Av naturliga skäl är en sådan avvägning inte lätt att göra för den utomstående person som vill ha umgänge med barnet. Helt annorlunda förhåller det sig med socialnämnden som utifrån ett mera objektivt betraktelsesätt kan överväga om de nackdelar som en process för med sig från barnets synvinkel vägs upp av de fördelar som ett umgänge kan leda till. Vi föreslår därför att dagens reglering om att endast socialnämnden är behörig att föra talan om barnets umgänge med annan än en förälder behålls.

Risken för att barnet far illa

Det har framhållits att såväl domstolar som socialnämnder många gånger tillämpar bestämmelsen i 6 kap. 2 a § FB på det sättet att barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna väger över risken för att barnet far illa. Våra undersökningar tyder också på detta. Även om ett barn i de allra flesta fall mår bäst av att få träffa båda sina föräldrar får detta inte innebära att ett barn måste leva eller umgås med en förälder under alla förhållanden. Enligt vår mening måste en grundläggande utgångspunkt vara att alla barn under alla omständigheter har en absolut rätt att aldrig någonsin behöva bli utsatta för våld, övergrepp eller annan kränkande behandling av en

SOU 2005:43 Sammanfattning

31

förälder. För att tydliggöra att risken för att ett barn far illa alltid skall komma i främsta rummet vid bedömningen av vad som är till barnets bästa föreslår vi att bestämmelsen i 6 kap. 2 a § andra stycket FB formuleras om.

Om det förekommer uppgifter om övergrepp eller annan kränkande behandling måste domstolen och socialnämnden alltid bedöma och bemöta påståendena. Ofta är det två frågor som aktualiseras: om det har förekommit några övergrepp och vilken risk för att barnet kan komma att fara illa som kan föreligga. Enligt vår uppfattning måste domstolen och socialnämnden i varje enskilt fall göra en riskbedömning av barnets situation.

Barnets rätt att komma till tals och påverka

I alla frågor som rör vårdnad, boende och umgänge är barnet huvudpersonen. Det är därför självklart att stor vikt måste läggas vid barnets egen uppfattning om hur det vill ha det. I dag talas om att domstolen skall beakta barnets ”vilja”. Ordet vilja kan leda till tanken att barnet måste ha uttryckt en bestämd uppfattning, exempelvis om vilken förälder som barnet vill bo hos. Men detta överensstämmer inte med tankarna i barnkonventionen eller hur vi för vår del anser att barnets inställning skall beaktas. Det är klart att om barnet har en bestämd uppfattning måste denna, beroende på ålder m.m., beaktas. Men även om barnet inte har en sådan bestämd uppfattning kan barnet ha synpunkter på hur dess tillvaro bör vara. Inte sällan vill barnet inte ta direkt ställning mellan föräldrarna men kan ge uttryck för i vilken skola som det vill gå, vilka fritidsaktiviteter det vill ägna sig åt m.m. Härav kan indirekt följa exempelvis vilken förälder som barnet bör bo hos respektive hur ett umgänge bör vara utformat för att barnets önskemål skall kunna tillgodoses. Det är enligt vår mening inte förenligt med barnets bästa att bortse från sådana mera allmänt uttryckta funderingar från barnets sida. Vi föreslår alltså därför att lagtexten ändras så att det är barnets inställning som domstolen skall beakta. Vi föreslår också att även mindre barn skall få komma till tals och ges möjlighet att påverka sin situation. Våra undersökningar visar att det numera är vanligt att föra samtal med barn om dess inställning från i vart fall 6 års ålder. Vi föreslår därför som huvudprincip att barnet alltid skall ges möjlighet att komma till tals och att dess inställning skall beaktas.

Sammanfattning SOU 2005:43

32

Barn har olika mognadsgrad och förutsättningar och det måste i varje enskilt fall göras en bedömning av dels om det är olämpligt att tala med barnet, dels vilken betydelse barnets eventuella inställning skall tillmätas.

Av våra undersökningar framgår att det inte är vanligt att samtalsledaren talar med barnet i samband med samarbetssamtal mellan föräldrarna. Många gånger är barnet emellertid redan indraget i föräldrarnas konflikt och för barnet kan det t.o.m. vara kränkande att ingen talar med det om hur det vill ha det innan beslut fattas över dess huvud. Barn har många gånger en klar uppfattning om hur de vill ha sin framtida tillvaro och bör ges möjlighet att få uttrycka den. Vi föreslår därför att samtal med barnet skall ske någon eller några gånger under det att föräldrarna genomgår samarbetssamtal. Det är endast om det är olämpligt att barnsamtal sker som det bör komma i fråga att inte hålla ett sådant.

Våra undersökningar visar att det inte är särskilt vanligt att socialnämnden talar med barnet innan ett avtal godkänns. Samhället har ett absolut ansvar för att objektivt se till barnets bästa. Beslut som inte är till barnets bästa får inte sanktioneras av samhället. I detta ligger att barnet måste få möjlighet att komma till tals och ge sin syn på saken i de fall föräldrars avtal skall godkännas av socialnämnden. Vi föreslår därför att samtal med barnet skall ske innan socialnämnden godkänner ett avtal. Det är endast om det är olämpligt att barnsamtal sker som det bör komma i fråga att inte hålla sådant. Sker inte ett barnsamtal i samband med att socialnämnden godkänner föräldrarnas avtal skall föräldrarna tillfrågas om barnets inställning.

Av våra undersökningar framgår att innehållet i snabbupplysningar varierar en hel del beroende på vilken kommun som handlägger ärendet. Vi anser att hanteringen vid socialnämnderna måste bli mer enhetlig. Vi föreslår därvid att handläggaren, om det inte är olämpligt, skall ha ett samtal med barnet innan snabbupplysningarna lämnas till domstolen. I den situation som föreligger när snabbupplysningar aktualiseras är barnet redan indraget i föräldrarnas konflikt. Som vi redan varit inne på kan det för barnet t.o.m. vara kränkande att ingen talar med det om hur det vill ha det innan beslut fattas över dess huvud. Barnet måste få möjlighet att ge sin syn på hur det vill ha sin framtida tillvaro.

Våra undersökningar visar att kvaliteten på vårdnadsutredningar har förbättrats på senare år. Barnen kommer till tals i betydligt större utsträckning i dag än vad som var fallet för bara några år sedan. Men

SOU 2005:43 Sammanfattning

33

det betyder inte att kvaliteten inte kan bli ännu bättre. De förbättringar som kan göras är bl.a. att utredaren träffar och samtalar med barnen i större utsträckning än vad som sker i dag. För att barnets bästa skall tillgodoses är det nödvändigt att handläggarna får utbildning i bl.a. att samtala med barn på barns villkor, att tolka barns uttryckssätt och olika utredningsmetoder.

Samförståndslösningar

För att underlätta för föräldrar att uppnå samförståndslösningar i frågor som rör barnet anser vi att socialtjänsten måste vara aktiv. Föräldrar måste så snart som möjligt erbjudas samarbetssamtal. Efter avslutade samarbetssamtal skall föräldrarna och barnet alltid erbjudas uppföljningssamtal om det inte är olämpligt eller obehövligt. Möjligheten för föräldrar att sluta tidsbegränsade avtal om boende och umgänge bör uppmärksammas och socialtjänsten skall alltid följa upp sådana avtal.

I vårt uppdrag har ingått att kartlägga gällande praxis avseende barns folkbokföring. Såvitt våra undersökningar visar riktar sig den kritik som framförts när det gäller barns folkbokföring inte huvudsakligen mot folkbokföringsreglerna som sådana, utan kritiken rör framförallt den praktiska tillämpningen av dem. Eftersom det är viktigt att de uppgifter som finns i folkbokföringen är neutrala och faktiska kan vi inte finna att folkbokföringsreglerna på något sätt bör ändras. De riktlinjer som gäller för bedömningen av var ett barn skall folkbokföras avspeglar också detta förhållande.

Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag

I uppdraget har ingått att bedöma om domstolarna och socialnämnderna får tillgång till allt det beslutsunderlag som kan behövas och, om förhållandena inte anses tillfredsställande, föreslå hur de kan få tillgång till bättre underlag.

När det gäller snabbupplysningar visar våra undersökningar att innehållet i dessa varierar en hel del beroende på vilken kommun som handlägger ärendet. Det vanligaste är att snabbupplysningarna enbart består av ett utdrag ur de sociala registren, för det fall att där förekommer uppgifter om en eller båda föräldrarna och barnet. Enligt vår uppfattning bör snabbupplysningarna vara så fylliga som

Sammanfattning SOU 2005:43

34

möjligt, eftersom ett interimistiskt beslut i många fall har stor inverkan på kommande slutliga beslut. Samtal med föräldrarna redan i samband med snabbupplysningarna är ett sätt att fånga upp de föräldrar som kan komma vidare i sina diskussioner om barnet genom samarbetssamtal. Vi föreslår att socialnämnden, innan den avger snabbupplysningar till domstolen, alltid skall ha ett samtal med föräldrarna och, som vi nämnt i föregående avsnitt, med barnet, om det inte är olämpligt.

När det gäller vårdnadsutredningar visar vår granskning att utredningarnas kvalitet har förbättrats de senaste åren. Den som verkställer en vårdnadsutredning är inte skyldig att lämna en rekommendation till beslut i utredningen, men vår granskning av vårdnadsutredningar visar att utredaren som regel gör detta. Vårdnadsutredarens slutsatser och rekommendationer är av stor betydelse. Utredaren är som regel – vid sidan om föräldrarna – den som är bäst insatt i barnets situation och den som objektivt kan se till vad som är bäst för det enskilda barnet. Vi föreslår därför att utredaren skall lämna förslag till beslut i sin utredning, om det inte är olämpligt eller obehövligt. Enligt vår uppfattning bör vidare utredaren få möjlighet att ta del av samma information som socialnämnden kan få innan den prövar om föräldrarnas avtal skall godkännas. Vi föreslår därför att det införs en sekretessbrytande regel för inhämtande av uppgifter från annan socialnämnd i dessa fall.

Domstolsprocessen

Vi anser att domstolen skall agera med fast hand och hela tiden vara aktiv så att målet förs framåt. Det finns från många utgångspunkter anledning att försöka begränsa antalet processer om vårdnad, boende och umgänge. Många gånger kan sådana processer vara till skada för barnet och det är angeläget att domstolen inte bara när det gäller det materiella avgörandet utan också när det gäller processen försöker att i görligaste mån anlägga ett barnperspektiv. Och utifrån ett sådant perspektiv är det ofta viktigt att processen genomförs utan dröjsmål och att man så snabbt som möjligt kommer till ett slut, till ett läge som barnet kan inrätta sin tillvaro efter. Ett viktigt inslag därvidlag är att försöka att se till att redan det grundläggande avgörandet vid tingsrätten om vårdnad, boende och umgänge blir så väl underbyggt som möjligt.

SOU 2005:43 Sammanfattning

35

Som ett led i detta föreslår vi att domstolen som huvudregel skall ta upp frågan om samförståndslösning och aktivt verka för att föräldrarna når en samförståndslösning. Domstolen skall dock inte verka för att en samförståndslösning ingås till varje pris, utan barnet och barnets bästa skall alltid stå i fokus.

Enligt gällande ordning har en allmän domstol inte möjlighet att besluta att föräldrarna skall inställa sig till ett möte inför medlare. Det kan däremot beslutas i verkställighetsprocessen. Det ter sig inte tillfredsställande att insatser görs för att få föräldrar att komma överens först på verkställighetsstadiet. Som nämnts ovan anser vi att domstolen själv, som huvudregel, skall försöka ena föräldrarna. Vi föreslår också att domstolen, i de fall där det är lämpligt, skall få uppdra åt en medlare att försöka få föräldrarna att nå en samförståndslösning som är i enlighet med barnets bästa. Medlaren skall aktivt verka för att samförstånd nås samtidigt som barnets bästa alltid skall stå i fokus vid medlingen.

Vi föreslår vidare att en domstol skall kunna förordna om interimistiska prövoperioder, vilket innebär att föräldrar och barn får möjlighet att under en bestämd tidsperiod testa en viss lösning för att se om den också i praktiken kan tillgodose barnets bästa. Under denna tid får målet i övrigt vila. Visar det sig att den testade lösningen fungerar kan den få komma till uttryck i ett slutligt avgörande. Visar det sig att den inte fungerar får en annan lösning övervägas.

När det gäller de mera traditionella interimistiska besluten som domstolen kan fatta under handläggningen är det angeläget att möjligheten att meddela sådana beslut begränsas. Inte sällan fattas de på ett magert beslutsunderlag men de får ändå inte sällan en styrande inverkan på det slutliga beslutet. Ibland är det naturligtvis nödvändigt att domstolen beslutar tillfälligt om vad som skall gälla men det finns också i praktiken fall där beslut i en omtvistad fråga mycket väl kan vänta till dess att beslutsunderlaget har blivit fylligare och mera tillförlitligt. Vi föreslår därför att möjligheten att meddela interimistiska beslut begränsas på det sättet att domstolen får meddela interimistiskt beslut i en fråga bara om det finns skäl som talar för det.

Vi föreslår också att det skall införas ett krav på prövningstillstånd vid överklagande från tingsrätt till hovrätt.

För att säkerställa kvaliteten på domstolens avgörande föreslår vi också åtgärder i syfte att stärka domarnas kompetens.

Ett problem som vi uppmärksammats på gäller handläggningen av mål och ärenden där barnet och den förälder barnet bor hos har

Sammanfattning SOU 2005:43

36

skyddade personuppgifter. Problem kan uppstå t.ex. om domstolen anser att det är nödvändigt att inhämta en utredning om vårdnad, boende eller umgänge, eftersom det inte är möjligt för vare sig domstol eller socialnämnd att för ena parten hemlighålla uppgiften om vilken socialnämnd som fått uppdraget att utse någon att verkställa utredningen. För att komma till rätta med detta problem föreslår vi att domstolen – för det fall en förälder eller barnet har skyddade personuppgifter – skall lämna uppdraget att utse någon att verkställa en utredning om vårdnad, boende eller umgänge till socialnämnd som särskilt utsetts av regeringen. Motsvarande skall gälla när domstolen skall inhämta upplysningar från socialnämnden i frågor om vårdnad, boende och umgänge.

Verkställighet och överflyttning

Någon egentlig översyn av reglerna i 21 kap. FB om verkställighet och överflyttning har inte gjorts sedan de infördes i föräldrabalken i slutet av 1960-talet. Genom de ändringar som under de senaste årtiondena har skett i reglerna om vårdnad, boende och umgänge i 6 kap. FB har sambandet mellan dessa regler och reglerna om verkställighet och överflyttning delvis gått förlorat. Vi har haft till uppgift att göra en översyn av verkställighetsreglerna och att överväga om verkställigheten skall flyttas från allmän förvaltningsdomstol till allmän domstol eller någon statlig förvaltningsmyndighet.

Vi föreslår ett helt nytt system. En grundtanke bakom detta är att renodla verkställighetsprocessen till att verkligen bli en verkställighetsprocess och inget annat. I dagens läge handlar nämligen verkställighetsprocessen i de flesta fall om frågor som rör själva det grundläggande avgörandet, såsom om det verkligen är lämpligt att barnet bor hos en viss förälder eller om barnet kan riskera att fara illa av att umgås med en viss förälder.

Man brukar tala om parallella processer och även om det formellt inte är på det sättet handlar det i praktiken många gånger ändå om att pröva samma saker i skilda processformer. Det är en ordning som inte från någon utgångspunkt kan anses lämplig. Tvärtom måste det, som vi tidigare har varit inne på, vara önskvärt från barnets perspektiv att antalet processer blir så få som möjligt och att man i stället så snart som möjligt kommer fram till ett välgrundat avgörande som barnet kan inrätta sin tillvaro efter.

SOU 2005:43 Sammanfattning

37

Enligt vår mening är en grundläggande förutsättning för att verkställighetsprocessen skall bli just en verkställighetsprocess och inget annat att endast sådana invändningar mot verkställigheten får beaktas som tar sikte på själva genomförandet av verkställigheten men inte sådana som tar sikte på det avgörande som verkställigheten avser. Framställs en invändning som ger anledning att ändra det grundläggande avgörandet bör det vara detta avgörande som skall angripas, inte verkställigheten av det. Verkställighetsprocessen bör således i princip ta sikte enbart på omständigheter och förhållanden som är av tillfällig natur och som har inträffat efter den dom som ligger till grund för ansökan om verkställighet. I realiteten blir det emellertid ofta inte så med dagens ordning. Ofta är det samma omständigheter som prövades i exempelvis umgängesmålet som sedan på nytt aktualiseras i verkställighetsmålet. Om exempelvis i ett mål om umgänge den ena föräldern som en invändning mot den andra förälderns yrkande om umgänge invänt att den senare föräldern uppträtt kränkande mot barnet men tingsrätten inte ansett att omständigheterna utesluter ett umgänge görs ofta samma invändning i verkställighetsmålet, inte sällan i förening med påståenden om nya kränkande handlingar. Det görs då inte sällan gällande att de kränkande handlingarna sammantagna bör motivera att något umgänge inte äger rum, varför verkställighet skall vägras. Många gånger blir det därför en rätt omfattande prövning i verkställighetsmålet som till stor del kommer att omfatta samma omständigheter som redan prövats i umgängesmålet och som kommer att handla om huruvida barnet bör ha ett umgänge med föräldern.

Vår granskning av verkställighetsdomar visar att det förhållandevis ofta blir på detta sätt. Visserligen visar vår granskning också att det är sällan som förvaltningsdomstolen ger en part rätt i fall som de nu aktuella. Det förhållandet att man ändå får omfattande verkställighetsprocesser som i realiteten tenderar att bli nya mål om vårdnad, boende och umgänge kan emellertid inte vara en för barnet önskvärd ordning. Inte bara är upprepade processer typiskt sett till skada för barnet. Det måste också typiskt sett antas vara till skada för barnet att det avgörande som tingsrätten fattat inte kan verkställas. Vi har som ovan nämnts förordat regler för hanteringen av dessa mål som vi menar bör leda till att tingsrätten på ett så bra och grundligt material som möjligt och inom rimlig tid kommer fram till ett avgörande som är mest förenligt med barnets bästa. Då kräver också hänsynen till barnets bästa att avgörandet blir verklighet för barnet, dvs. att det kan verkställas. Har man barnets bästa

Sammanfattning SOU 2005:43

38

för ögonen måste alltså verkställighetsprocessen vara utformad så att ett domstolsavgörande om vårdnad, boende eller umgänge i princip skall verkställas utan någon mera ingående prövning.

Givetvis kan det inträffa saker efter tingsrättens avgörande som kan behöva beaktas. Det kan vara så att barnet blir sjukt eller vill åka på en klassresa samtidigt som ett umgänge skall äga rum. Men det kan också ha inträffat förhållanden som har en mera bestående inverkan. Det kan ha kommit fram bevis för att övergrepp skett eller så kan det vara så att en förälder efter tingsrättens dom begår kränkande handlingar mot barnet eller någon annan familjemedlem. Med utgångspunkt i vad vi nyss har sagt är det tydligt att man måste göra skillnad på hindrande omständigheter av mera tillfällig natur, t.ex. att barnet vill följa med på ett idrottsläger en viss helg, och hindrande omständigheter som inte är av tillfällig natur, t.ex. att en förälder brister i sin omsorg om barnet genom att behandla det kränkande. Omständigheter av det förra slaget är sådana som naturligen hör hemma i en verkställighetsprocess. De rör inte det grundläggande avgörandet utan tar sikte på verkställigheten av detta vid ett eller flera specifika tillfällen. När det däremot gäller omständigheter av det senare slaget hör de inte hemma i en verkställighetsprocess eftersom de kan ge anledning att ändra det grundläggande avgörandet och innebära att detta inte längre bör följas. Detta leder oss till slutsatsen att verkställighetsprocessen endast bör omfatta hinder av tillfällig natur.

Vi föreslår därför att verkställighetsprocessen renodlas. Endast sådana hinder mot verkställighet som tar sikte på genomförandet av verkställigheten skall beaktas. Invändningar som skulle kunna ge anledning att ändra det grundläggande avgörandet får prövas genom att talan väcks om ändring i detta avgörande och inte inom ramen för verkställighetsprocessen. Denna skall därför enbart omfatta hinder av tillfällig natur.

Nu räcker det naturligtvis inte att ha två från teoretiska utgångspunkter renodlade system utan de måste samordnas så att systemet garanterar att varje avgörande vid varje givet tillfälle är förenligt med barnets bästa. För att tillgodose detta föreslår vi att, om en invändning görs i verkställighetsprocessen att verkställighet inte bör ske med hänvisning till ett hinder som inte är av tillfällig natur, domstolen skall kunna ge parterna möjlighet att initiera en talan om ändring av det grundläggande avgörandet innan beslut fattas om verkställighet av det ifrågasatta avgörandet. Så bör kunna ske om part åberopar bevis eller omständighet som inte har prövats i

SOU 2005:43 Sammanfattning

39

det tidigare avgörandet och domstolen anser att det av hänsyn till barnets bästa är påkallat att den fråga som ansökan om verkställighet gäller prövas på nytt. Om en sådan talan inte väcks kommer det befintliga avgörandet att gälla. Nu kan det ju hända att en part inte väcker talan om ändring i det grundläggande avgörandet trots att det skulle ha varit befogat. För att säkerställa att barnet i sådana fall inte riskerar att råka illa ut föreslår vi att inte bara föräldrarna utan även socialnämnden skall beredas tillfälle att inom viss tid väcka talan.

Enligt vår mening talar också starka skäl för att verkställighetsprocessen så långt som möjligt integreras i vårdnadsprocessen. Vi föreslår därför att frågan om verkställighet av ett interimistiskt beslut skall prövas av domstolen inom ramen för det pågående målet om vårdnad, boende eller umgänge. Som ett ytterligare led i detta föreslår vi också att en ansökan om verkställighet över huvud taget inte får tas upp till prövning, om det mellan parterna pågår ett mål om vårdnad, boende eller umgänge och ansökan om verkställighet gäller samma sak. Med en sådan ordning får den domstol som handlägger ett mål om vårdnad, boende eller umgänge vid varje givet tillfälle möjlighet att fullt ut verka för att barnet kommer i åtnjutande av den lösning som bäst gagnar barnet.

Som ett ytterligare inslag i detta föreslår vi att handläggningen av frågor om verkställighet av domar och avtal rörande vårdnad, boende och umgänge flyttas från förvaltningsdomstol till allmän domstol. Ett skäl för detta är att säkerställa att de domare som arbetar med mål om vårdnad, boende och umgänge även får kunskap om de problem som kan uppstå på verkställighetsstadiet, detta för att skapa så goda förutsättningar som möjligt för att det grundläggande avgörandet skall bli praktiskt hanterbart. Över huvud taget ser vi det som en fördel om samma domstol får hantera såväl vårdnadsfrågor som verkställighetsfrågor.

I frågan om tvångsmedel gör vi den bedömningen att domstolen inte bör få tillgripa andra tvångsmedel än de som för närvarande finns, dvs. vite och hämtning. Våra undersökningar visar att reglerna om tvångsmedel tillämpas i enlighet med lagstiftarens intentioner. Enligt vår uppfattning bör förutsättningarna för domstolen att förordna om vite eller hämtning inte ändras.

I vårt uppdrag har också ingått att utreda om mål om överflyttning av barn enligt lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska avgöranden m.m. och om överflyttning av barn (överflyttningslagen) bör föras samman till ett eller några be-

Sammanfattning SOU 2005:43

40

slutande organ. Vi föreslår att också sådana mål skall handläggas av de allmänna domstolarna i stället för som i dag av de allmänna förvaltningsdomstolarna. Motsvarande förslag lägger vi i fråga om mål om verkställighet av avgöranden om vårdnad och umgänge enligt lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område. När det gäller målen enligt överflyttningslagen föreslår vi att dessa förs samman till ett beslutande organ, Stockholms tingsrätt.

41

Summary

The remit

One of our tasks has been to evaluate the 1998 custody reform. This has involved investigating how the new rules on custody and related issues are applied by courts and social welfare committees and how the social welfare committees have managed their new responsibilities. It has also involved studying the consequences resulting from the new regulations for joint custody and residence. Here we have been instructed to pay particular attention to how the rules are applied in cases where there has been abuse or suspicion of abuse. Another aspect of our remit has been to consider whether current rules on the right of determination within the framework of joint custody are appropriately formulated, bearing in mind the possibility of joint custody being imposed against a parent’s will. Here we have been instructed to pay particular attention to custody issues where the joint determination requirement can lead to problems, in particular relating to the right of the residential parent to move, the child’s school attendance and the child’s access to health and medical services.

Another of our tasks has been to evaluate the 1996 reform concerning the right of children to be heard and to examine how courts and social welfare committees apply the regulations concerned, including the amendments made in 1998.

We have also been instructed to conduct a general review of the regulations on enforcement in Chap. 21 of the Parental Code. This has involved investigating whether the present regulations on coercive measures and impediments to enforcement are appropriate and serve the intended purpose. One specific issue has been to consider which body should in future examine issues regarding the enforcement of decisions on custody and related matters, the return of children and conditional penalty payments.

Finally, our remit has also included investigating certain other issues relating to custody, residence and access. In this context, we

Summary SOU 2005:43

42

have been instructed to consider a range of issues, such as protracted and repeated court proceedings, the right of parties closely related to the child to bring legal actions concerning custody and access, contacts other than access, the skills of judges and the introduction of automatic assessment of custody or access when a parent has committed certain criminal acts against the other parent.

Best interests of the child

The law already directs that the best interests of the child must be the prime consideration in all decisions relating to custody, residence and access (Parental Code, Chap. 6, Sect. 2a, first paragraph). It stands to reason that the focus must be on the best interests of the child where these issues are concerned. It is the child’s life and future that are being ordered. However, courts and social welfare committees have been criticised for sometimes looking more to the parents’ than the child’s interests. To be sure, what is good for the parents is often also good for the child. In order for life to work well for the child, it must also work reasonably well for the parents. Otherwise frictions can arise that can have harmful consequences for the child. Nonetheless, it is important to make it clear that it is the interests of the child, and nothing else, that must hold the central place. We suggest clarifying this point by amending Chap. 6, Sect. 2a, first paragraph of the Parental Code to read as follows: “Decisions under this chapter on all matters relating to custody, residence, access and contact other than access must be made solely on the basis of what is best for the child.”

To ensure that the best interests of the child really are taken into account, it is of fundamental importance that the assessment is made not from an adult perspective but from a child’s perspective and that the child has the opportunity to speak in the matter and to influence her or his situation.

Custody

Since the beginning of the 1970s, Swedish family law has been marked by an endeavour to facilitate a development towards a situation where the parents, as far as possible, take joint responsibility for the child and come to agreements of their own on how to solve

Summary

43

issues of custody, residence and access. The institution of joint custody has been a fundamental element of this development. We consider that in most cases it is best for the child if the parents have joint custody. The reforms that have been implemented in this area have played a great part in giving the child access to both parents.

However, as we see it, joint custody fundamentally depends on the parents being able to cooperate with one another, respect one another and refrain from using their joint custody as a power struggle in their own conflict. This does not mean that the parents must agree on all matters that concern the child. In most cases, joint custody works well for the child even if the parents have differences of opinion on different issues. But the parents must be able to manage their differences of opinion so that the child does not suffer as a result. Even if children need to have a sense of belonging with both parents, they must also be able to develop in an environment that satisfies their need for stimulation, they need to have limits set for their behaviour, they need the opportunity to gradually gain independence from their parents, and so on. This requires flexibility and sensitivity on the part of the parents. The custodian must be willing and able to contribute continuously to changes in the child’s situation and cannot be stuck in an arrangement that – for the sake of minimising conflicts between the parents – is based on everything being determined in detail in advance and impossible to change. As things stand at present, joint custody is considered out of the question if the parents have such difficulty in cooperating that they are completely unable to cooperate on issues that concern the child. We for our part believe that joint custody is incompatible with the best interests of the child in all cases where the parents have genuine difficulty in cooperating. We therefore propose that the court should be able to decide in favour of joint custody only if it can be assumed that the parents are able to cooperate in matters that concern the child.

With regard to violence or abuse within the family, which naturally generally lead to difficulty in cooperating, our basic position is that domestic violence and abuse always pose a very serious risk to the child’s physical and psychological health. This is so not only in cases where the child has been the target of the abuse but also when the target has been a brother or sister or the other parent. This is because children in general have little ability to assess for themselves how great a risk there is that they themselves will be abused if a sibling or the other parent is subjected to abuse. Perhaps even more importantly, the child is deprived of her or his fundamental security if a parent,

Summary SOU 2005:43

44

i.e. a person who by definition and in the eyes of the child is the child’s foremost source of security, commits an act that instead of security constitutes an inexplicable danger or threat. This being so, it is irrelevant whether it is the child or some other family member who is the target. We therefore propose that joint custody should be out of the question if a parent subjects a member of the family to violence or other degrading treatment. Departures should be made from this principle only if the report in the case shows that there is no risk of the child coming to harm. If a parent has deliberately killed the other parent we consider that as a matter of principle, this parent must always be divested of custody.

In order to bring domestic violence out into the open, we also propose that the issue of custody should be subject to automatic examination insofar as that if the social welfare committee becomes aware of circumstances that suggest that a child is coming to harm, it must always promptly conduct an investigation and on the basis of this investigation and other circumstances take a position on whether additional measures are needed, e.g. a judicial examination of the custody arrangements.

With regard to the substance of custody, i.e. the right of determination, the first question we have considered is whether the rules concerning what is included in this should be made more precise. However, this is not an idea that we wish to recommend, partly because joint custody is ultimately – and rightly – based on the parents jointly and amicably organising the exercise of custody and cooperating to ensure the best interests of the child. Such cooperation cannot be regulated in detail and regulation would also be at odds with the efforts to promote amicable solutions. The same objection applies to the idea that the residential parent should have a statutory right to decide on more matters than at present. Any such arrangement would erode joint custody. Nor do we believe that it would be good to allow a court to decide on more issues between the parents than at present. Our starting point is that for joint custody to be in the child’s best interests, the parents must be able to cooperate for the most part on issues concerning the child. We do not believe the child will benefit if the way is opened for a dispute resolution model that allows more issues to be made the subject of court proceedings. We therefore propose no changes in the rules concerning the right of determination in the case of joint custody.

Summary

45

Residence

If the parents have joint custody but do not live together the child can live with one of the parents or alternate between the two. Alternating residence is a form of custody that can work very well given suitable conditions and can give the child a natural and unstrained contact with both parents in the different events of everyday life. However, this form of custody also makes special demands. One particularly important issue is of course the child’s own attitude. Opposition to alternating residence on the part of one of the parents is also a significant factor. In our view, a fundamental precondition for being able to consider alternating residence at all is that the parents are able to cooperate flexibly and without insisting on fairness down to the last detail. We also believe that the parents must live relatively close to one another so that the child does not need to change pre-school, friends, etc. If there has been violence or other degrading treatment, our opinion, as stated, is that joint custody should be out of the question, in which case alternating residence cannot be an option.

Access

A child has a right of access to the parent that the child is not living with. This access must be for the sake of the child, not for the sake of the parents. It is solely the interests of the child and the child’s need for access that must be satisfied. If there has been violence or degrading treatment against a family member, the court must make a risk assessment and consider the consequences that the degrading treatment may have for the child. It is important that a child is able to have close and good contacts with both parents but if the child risks coming to harm during access visits, it must be considered whether the interest of contact with the parent in question must not give way in order to protect the child. In the event of access sabotage and denial of access, the emphasis must not be on ideas of justice or punishment; the decisive consideration must be the potential consequences and significance of this conduct for the child.

If necessary for the child’s security or because the child needs support, the court can make access conditional on certain arrangements, e.g. the presence of a third person (a contact person). We propose that this should instead be termed access support. Currently

Summary SOU 2005:43

46

it is not unusual for a court to rule that a contact person must be present without the social welfare committee having had a chance to give its opinion and without there being any practical possibility of organising access in the presence of a contact person. This is unacceptable and we therefore propose that a court should not be able to order access support before the social welfare committee has had an opportunity to give an opinion. Moreover, if the social welfare committee does not consider itself able to contribute access support, this form of access cannot come into question. The court will then have to consider other alternatives. It is also important to emphasise that an access support person is not a supervisor or similar officer. If access cannot take place without the child risking harm, unlawful abduction or some other such outcome, access support is not an option.

In certain cases, it is impossible to organise any direct access between the child and a parent, for example, because the parent lives far away or is serving a prison sentence. As is the case in some other countries, we propose the introduction of a possibility for the court to prescribe indirect access, e.g. by telephone, letters or text messages.

Obviously it is valuable for children to have a rich network and to be able to meet and keep in touch with people particularly close to the child. Such people can include grandparents, a former stepparent, etc. While under the present regulations only the social welfare committee can apply for such access, wishes have been expressed in certain connections for people close to the child to be allowed to apply for access themselves. We do not wish to propose any such arrangement. As stated, it is already possible now to bring about such access. The immediate implication of an arrangement that granted people close to the child the right to apply for access would therefore be to introduce a new possibility of legal proceedings. In our opinion, it is of the utmost importance that the child is not subjected to more legal proceedings, perhaps involving access investigations, etc., than is absolutely necessary. For natural reasons, it is not easy for the outside person who wants access to the child to make such an assessment. It is another matter entirely where the social welfare committee is concerned, as it can consider from a more objective standpoint whether the disadvantages that are associated with legal proceedings from the child’s perspective are outweighed by the advantages that access may bring. We therefore propose that the present regulation that only the social welfare

Summary

47

committee has the authority to bring an action for the child’s access to a person other than a parent be kept.

Risk of the child coming to harm

It has been pointed out that both courts and social welfare committees often apply the provision in Chap. 6, Sect. 2a of the Parental Code as meaning that the child’s need for close and good contact with both parents outweighs the risk of the child coming to harm. Our investigations also suggest this is true. Even if, in the great majority of cases, it is best for the child to be able to meet both parents, this must not mean that a child has to live or spend time with a parent whatever the circumstances. In our opinion, one basic point must be that all children under all circumstances have an absolute right never to have to be subjected to violence, abuse or other degrading treatment from a parent. In order to clarify the point that the risk of a child coming to harm must always be the foremost consideration in assessing what is in the best interests of the child, we propose a reformulation of the provision in Chap. 6, Sect. 2a, second paragraph of the Parental Code.

If information about abuse or other degrading treatment emerges, the court and the social welfare committee must always assess and respond to the claims. Often two questions arise: whether abuse has occurred and what risk there may be that the child may come to harm. As we see it, the court and the social welfare committee must make a risk assessment of the child’s situation in each individual case.

The child's right to be heard and to have an influence

In all matters concerning custody, residence and access, the child is the principal person. It therefore goes without saying that great weight must be attached to the child’s own ideas about how he or she wants things to be. At present it is said that the court must take account of the “will” of the child. The word “will” may lead people to think that the child must have expressed a definite opinion, for example, concerning which parent the child wants to live with. However, this does not agree with the thinking in the Convention on the Rights of the Child nor with how we for our part consider that the child’s attitude should be taken into account. It is clear

Summary SOU 2005:43

48

that if the child has a definite opinion this must be taken into account, depending on the child’s age, etc. But even if the child has no such definite opinion, the child may have views on what her or his life should be like. Not infrequently the child is unwilling to take an explicit position for or against a parent, but can express which school he or she wants to attend, which leisure time activities he or she wants to engage in, and so on. From this it can follow indirectly, for example, which parent the child should live with or what arrangements should be made for access so as to meet the child’s wishes. In our opinion it is not compatible with the best interests of the child to disregard these types of more generally expressed thoughts on the part of the child. We therefore propose that the legislative text be amended to state that it is the child’s attitude that the court must take into account. We also propose that relatively young children should also have a chance to be heard and to influence their situation. Our investigations show that it is now usual to talk with children about their attitude from the age of 6 at least. We therefore propose as a general principle that the child must always have an opportunity to be heard and that her or his attitude must be taken into account.

Children vary in their degree of maturity and abilities and in each individual case it must be assessed, first, whether it is inappropriate to talk with the child and, secondly, how much weight should be accorded to any attitude of the child.

It is evident from our investigations that it is unusual for the moderator to talk with the child in connection with cooperation talks between the parents. Often, however, the child has already been drawn into the parents’ conflict and it can even be insulting for the child that no one talks to her or him about how he or she wants things to be before a decision is made over her or his head. Children often have a clear idea about how they want their future life to be and should be given an opportunity to express this. We therefore propose that talks should be held with the child on one or more occasions while the parents are in the course of cooperation talks. Only if it is inappropriate to have talks with the child should the possibility of not doing so be considered.

Our investigations show that it is not particularly common for the social welfare committee to talk with the child before an agreement is approved. Society has an absolute responsibility to look after the best interests of the child objectively. Decisions that are not in the best interests of the child must not be sanctioned by society.

Summary

49

This implies that the child must have an opportunity to be heard and to give her or his view of the matter in cases where the parents’ agreement must be approved by the social welfare committee. We therefore propose that talks be held with the child before the social welfare committee approves an agreement. Only if it is inappropriate to have talks with the child should the possibility of not doing so be considered. If there are no talks with the child in connection with approval of the parents’ agreement by the social welfare committee, the parents must be asked about the child’s attitude.

Our investigations reveal that the information contained in rapid reports varies a great deal, depending on the municipality dealing with the case. We consider that the social welfare committees must handle matters more consistently. In this connection we propose that as long as this is not inappropriate, the official handling the case should talk with the child before rapid reports are delivered to the court. In the situation present when rapid reports come into play, the child has already been drawn into the parents’ conflict. As we have already mentioned, it can even be insulting for the child that no one talks with her or him about what he or she wants before a decision is taken over her or his head. The child must have an opportunity to give her or his views concerning wishes for future arrangements.

Our studies show that the quality of custody investigations has improved in recent years. Children are being heard to a considerably greater extent now than was the case just a few years ago. But this does not mean there is no room for further improvement. Among the improvements that can be made, the investigator could meet and talk with children to a greater extent than happens today. In order to meet the best interests of the child, it is necessary that the officials receive training in talking with children on their own terms, interpreting the ways in which children express themselves and other investigative methods.

Amicable solutions

We believe the social services must take an active part to make it easier for parents to reach amicable solutions in matters that concern the child. Parents must be offered cooperation talks as soon as possible. After completing cooperation talks, the parents and the child must always be offered follow-up talks unless this is in-

Summary SOU 2005:43

50

appropriate or unnecessary. The parents’ attention must be drawn to the possibility of making agreements on residence and access that apply for a limited time, and the social services must always follow up such agreements.

Our remit has included reviewing current practice concerning children’s registration in population registers. As far as our studies show, the criticisms that have been made regarding children’s registration in population registers mainly focus not on the rules for registration as such but on their practical application. As it is important that the information in the population register is neutral and factual, we cannot find that the rules for population registration should be changed in any way. The existing guidelines for assessing where a child is to be registered also reflect this situation.

Decision-making data for courts and social welfare committees

The remit has included assessing whether the courts and social welfare committees have access to all the data they may need to make their decisions and, if the situation is not considered satisfactory, proposing ways of giving them access to better data.

Where rapid reports are concerned, our investigations reveal that the information they contain varies a great deal, depending on the municipality dealing with the case. Generally the rapid reports consist only of an excerpt from the social services records, if these contain information about one or both of the parents and the child. In our view, the rapid reports should contain as much information as possible, as an interim decision will in many cases have a great influence on later final decisions. Already having talks with the parents in connection with the rapid reports is one way of picking up the parents for whom cooperation talks can be a means of making progress in their discussions about the child. We propose that before issuing rapid reports to the court the social welfare committee should always have a talk with the parents and, as mentioned in the precious section, with the child, unless this is inappropriate.

Where custody investigations are concerned, our examination shows that the quality of the investigations has improved in recent years. The person conducting a custody investigation is not obliged to provide a recommended decision in the report, but our examination of custody investigations shows that in general the investigator does

Summary

51

so. The conclusions and recommendations of the custody investigator are of great importance. The investigator is generally – alongside the parents – the person who knows the child’s situation best and the one who can see objectively what is best for the individual child. We therefore propose that the investigator present proposed decisions in the report, unless this is inappropriate or unnecessary. In our view, the investigator should further have the opportunity to access the same information as is available to the social welfare committee before it determines whether the agreement between the parents should be approved. We therefore propose that a secrecy-override rule be introduced to allow information to be obtained from another social welfare committee in these cases.

Court proceedings

We consider that the court should act with a firm hand and constantly be active so as to move the case forward. From many points of view there is reason to try to limit the number of proceedings concerning custody, residence and access. Such proceedings can often be detrimental to the child and it is important that the court attempts to the utmost possible extent to apply a child’s perspective, not only as regards the material decision but also with regard to court proceedings. And from such a perspective it is often important that proceedings are carried through without delay and that a conclusion to which the child can adapt her or his life is reached as soon as possible. One important element here is to attempt to see to it that the underlying district court decision on custody, residence and access is already made on as solid a basis as possible.

To this end we propose that the court, as a general rule, should take up the issue of an amicable solution and actively encourage the parents to reach an amicable solution. However, the court must not encourage the parents to enter into an amicable solution at all costs: the focus must always be on the child and the best interests of the child.

According to current rules, a general court has no possibility of ordering the parents to attend a meeting with a mediator. However, this can be ordered in enforcement proceedings. It seems unsatisfactory that efforts to get parents to come to an agreement are not made until the enforcement stage. As stated above, we consider that the court itself, as a general rule, should attempt to get the parents

Summary SOU 2005:43

52

to agree. We also propose that in cases where it is appropriate, the court should be allowed to commission a mediator to try to get the parents to reach an amicable solution that is compatible with the best interests of the child. The mediator’s role must be to actively encourage an amicable agreement while always maintaining a focus on the best interests of the child in the mediation process.

We also propose that a court should be able to prescribe interim trial periods, which gives parents and children an opportunity to test a certain solution for a set time period so as to see if it does meet the best interests of the child in practice. During this period the case will be stayed in other respects. If the tested solution turns out to work, this can be reflected in a final decision. If it proves not to work, another solution will have to be considered.

With regard to the more traditional interim orders that the court can make while the case is being processed, it is important to restrict the possibility of issuing such orders. Not infrequently these decisions are taken on thin evidence yet they quite commonly have a decisive influence on the final decision. Sometimes of course it is necessary for the court to make a temporary decision on arrangements but in practice there are also cases where decisions on a disputed issue can perfectly well wait until the data on which to base a decision has become fuller and more reliable. We therefore propose that the possibility of issuing interim decisions be limited so as to allow the court to issue an interim decision in a matter only if there are positive reasons for doing so.

We also propose making leave to appeal mandatory for bringing an appeal in the court of appeal against the decision of a district court.

In order to ensure the quality of the court’s decision, we also propose measures aimed at enhancing judges’ skills.

One problem that has been brought to our attention concerns the processing of cases and business where the child and the parent with whom the child is living have protected personal data. Problems can arise, for example, if the court considers that it is necessary to obtain a custody, residence or access report, since it is impossible for a court or a social welfare committee to keep information about which social welfare committee has been requested to appoint someone to carry out the investigation secret from one party. In order to deal with this problem, we propose that the court – in cases where a parent or the child has protected personal data – should pass the commission to appoint someone to carry out a custody, residence

Summary

53

or access investigation to a social welfare committee specially nominated by the Government. A similar arrangement should apply when the court is to obtain information from the social welfare committee concerning custody, residence and access.

Enforcement and return

No real review has been made of the regulations in Chap. 21 of the Parental Code concerning enforcement and return since these rules were introduced in the Parental Code at the end of the 1960s. The amendments made in recent decades to the regulations in Chap. 6 of the Parental Code concerning custody, residence and access have partly broken the connection between these rules and the regulations concerning enforcement and return. We have been instructed to review the enforcement rules and consider whether enforcement should be transferred from an administrative court to a general court or to some central government administrative agency.

We propose a completely new system. A fundamental idea behind this is to separate the enforcement proceedings so as to make them truly enforcement proceedings and nothing else. As things stand at present, in most cases enforcement proceedings in fact deal with issues relating to the fundamental decision itself, such as whether it is really appropriate for the child to live with a particular parent or whether the child may risk coming to harm through contact with a particular parent.

There is a tendency to talk about parallel proceedings and even if this is not formally speaking the way things are, in practice what often happens is that the same matters are examined in different forms of proceedings. This is a system that cannot be considered appropriate from any point of view. On the contrary, as we have gone into before, it must be desirable from the child’s perspective for there to be as few proceedings as possible and for a wellgrounded decision to be reached as soon as possible to which he or she can adapt her or his life.

In our opinion, a fundamental prerequisite if enforcement proceedings are to become precisely enforcement proceedings and nothing else is to only take into account objections to enforcement that relate to the actual implementation of enforcement, not objections that relate to the decision to which the enforcement refers. If an objection is presented that gives cause to change the

Summary SOU 2005:43

54

fundamental decision, it should be this decision that is attacked, not its enforcement. Enforcement proceedings should accordingly in principle only relate to circumstances and facts that are of a temporary nature and that have occurred after the decision underlying the application for enforcement. In practice, however, this is often not the case in the present system. Often it is the same circumstances that were examined in, for example, the access case that subsequently come up again in the enforcement case. If, for example, in a case concerning access, one parent has raised as an objection to the other parent’s claim for access that that parent has behaved in a degrading manner towards the child but the district court has not considered that the circumstances preclude access, the same objection will often be made in the enforcement case, not infrequently in combination with assertions of new degrading treatment. Not infrequently, it is then claimed that the instances of degrading treatment together should be reason enough for there to be no access, and enforcement should consequently be denied. As a result, the enforcement case often involves an extensive examination that largely covers the same circumstances that have already been examined in the access case and that deals with the question of whether the child should have an access meeting with the parent.

Our examination of enforcement judgments shows that things turn out this way relatively often. To be sure, our examination also shows that it is rare for an administrative court to agree to a party’s claim in cases such as those discussed here. However, the fact that extensive enforcement proceedings nonetheless result – which in practice tend to become new custody, residence and access cases – cannot be regarded as a desirable system for the child. Not only are repeated proceedings typically bad for the child. It must also typically be assumed to be bad for the child that the decision made by the district court cannot be enforced. As stated above, we have recommended rules for dealing with these cases that we think should lead to the district court reaching a decision that is most compatible with the best interests of the child, on the basis of as good and as detailed data as possible and within a reasonable time. Consideration for the best interests of the child will then also require that the decision becomes a reality for the child, i.e. it can be enforced. Bearing in mind the best interests of the child, enforcement proceedings must therefore be designed so as to allow a decision by a court on custody, residence or access to be enforced, in principle, without any very great examination.

Summary

55

Naturally, matters that need to be taken into account may occur after the district court has made its decision. The child may become ill or want to go on a school trip that coincides with the date set for an access visit. However, facts may also have arisen that have a more lasting effect. Evidence may have emerged that there has been abuse or a parent may commit degrading actions towards the child or some other family member after the district court has made its judgment. On the basis of what we have just said, it is clear that a distinction must be made between impediments of a more temporary nature, e.g. that the child wants to attend a sports camp on a certain weekend, and impediments that are not of a temporary nature, e.g. that a parent fails in her or his care of the child by subjecting her or him to degrading treatment. Circumstances of the former kind have a natural place in enforcement proceedings. They do not concern the fundamental decision but refer to its enforcement on one or more specific occasions. When, on the other hand, circumstances of the second type are concerned, they have no place in enforcement proceedings, as they can give reason to change the fundamental decision and mean that this decision should no longer be followed. This leads us to the conclusion that enforcement proceedings should only encompass impediments of a temporary nature.

We therefore propose separating enforcement proceedings. Only impediments to enforcement that relate to the implementation of enforcement should be considered. Objections that might give reason to change the fundamental decision must be examined by bringing an action for varying this decision, not within the framework of enforcement proceedings. These proceedings should therefore only encompass impediments of a temporary nature.

Now of course it is not enough to have two separate systems derived from theoretical principles; they must be coordinated so that the system guarantees that every decision is compatible with the best interests of the child in each specific instance. In order to achieve this we propose that if an objection is made in the enforcement proceedings claiming that enforcement should not occur in view of an impediment that is not of a temporary nature, the court should be able to offer the parties the possibility of bringing an action for variation of the fundamental decision before a resolution is made on enforcement of the decision that has been questioned. This should be possible if a party invokes evidence or circumstances that were not examined in the earlier decision and the court considers that, with regard for the best interests of the child, there is reason to re-

Summary SOU 2005:43

56

examine the matter that the application for enforcement refers to. If no such action is brought, the existing decision will apply. Now it can of course happen that a party does not bring an action for variation of the fundamental decision even though this would have been warranted. To ensure that the child does not risk coming to harm in such cases, we propose that not only the parents but also the social welfare committee should be given the chance to bring an action subject to a certain time limit.

In our opinion, there are also strong arguments for integrating enforcement proceedings into the custody proceedings, as far as is possible. We therefore propose that the question of enforcement of an interim decision should be examined by the court within the framework of the ongoing custody, residence or access case. As a further step in this we also propose that an application concerning enforcement will not be taken up for examination at all if the parties are currently engaged in a custody, residence or access case and the application for enforcement refers to the same matter. This arrangement will make it possible for the court dealing with a custody, residence or access case to devote itself fully and at all times to the endeavour to ensure that the child obtains the solution that benefits the child most.

As an additional element in this, we propose that the processing of matters relating to the enforcement of judgments and agreements concerning custody, residence and access should be transferred from administrative courts to general courts. One reason for this is to ensure that the judges who work on custody, residence and access cases also learn about the problems that can arise at the enforcement stage, the point being to create the best possible conditions for making the fundamental decision manageable in practice. In general we consider it an advantage if the same court deals with both custody and enforcement matters.

With regard to coercive measures, our assessment is that the court should not be allowed recourse to any coercive measures other than those currently available, i.e. conditional penalty payments and collection of the child. Our investigations show that the regulations on coercive measures are applied in accordance with the intentions of the legislator. In our view, the conditions on which the court can order a conditional penalty payment or collection of the child should not be changed.

Our remit has also included investigating whether cases concerning the return of children under the Act concerning Recognition and

Summary

57

Enforcement of Foreign Decisions relating to Custody etc. and concerning the Return of Children (1989:14; the “Return of Children Act”) should be brought together before one or more decision-making bodies. We propose that such cases should also be dealt with by the general courts rather than by the administrative courts, as at present. We make a similar proposal for cases concerning enforcement of decisions on custody and access under the Act on the Recognition and Enforcement of Nordic Judgments in the Field of Private Law (1977:595). With regard to cases under the Return of Children Act, we propose that these are brought together before a single decision-making body, the Stockholm City Court.

59

Författningsförslag

1 Förslag till lag om ändring i föräldrabalken

Härigenom föreskrivs i fråga om föräldrabalken dels att 20 kap. 11 § i sin lydelse enligt prop. 2004/05:131 och 21 kap. skall upphöra att gälla,

dels att 6 kap. 2 a, 2 b, 5, 14 a, 15, 15 a, 17, 17 a, 18, 19, 20, 21 och 22 §§, 20 kap. 1 och 11 §§ samt rubriken till 6 kap. skall ha följande lydelse,

dels att rubriken närmast före 6 kap. 15 § skall lyda ”Umgänge och annan kontakt än umgänge”,

dels att det i balken skall införas fem nya paragrafer, 6 kap. 15 c, 18 a–c och 21 a §§ samt två nya kapitel, 21 och 22 kap., av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

6 kap.

Om vårdnad, boende och umgänge

Om vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge

2 a §

1

Barnets bästa skall komma i främsta rummet vid avgörande enligt detta kapitel av alla frågor som rör vårdnad, boende och umgänge.

Vid bedömningen av vad som

Avgörande enligt detta kapitel av alla frågor som rör vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge skall ske enbart utifrån vad som är bäst för barnet.

Vid bedömningen av vad som

1

Senaste lydelse 1998:319

Författningsförslag SOU 2005:43

60

är bäst för barnet skall det fästas avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Risken för att barnet utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa skall beaktas.

är bäst för barnet skall det fästas avseende särskilt vid risken för att barnet far illa genom att barnet, eller någon annan familjemedlem, utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars behandlas kränkande, samt barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna.

2 b §

2

Vid avgörande enligt detta kapitel av frågor som rör vårdnad, boende och umgänge skall hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad.

Vid avgörande enligt detta kapitel av frågor som rör vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge skall hänsyn tas till barnets inställning med beaktande av barnets ålder och mognad.

5 §

3

Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem och vill någon av dem få ändring i vårdnaden, skall rätten efter vad som är bäst för barnet förordna att vårdnaden skall vara gemensam eller anförtro vårdnaden åt en av föräldrarna.

Rätten får inte besluta om gemensam vårdnad, om båda föräldrarna motsätter sig det.

Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem och vill någon av dem få ändring i vårdnaden, skall rätten förordna att vårdnaden skall vara gemensam eller anförtro vårdnaden åt en av föräldrarna. Avgörande skall vara enbart vad som är bäst för barnet.

Rätten får besluta om gemensam vårdnad endast om det kan antas att föräldrarna kan samarbeta i frågor som rör barnet och inte båda föräldrarna motsätter sig gemensam vårdnad.

Frågor om ändring i vårdnaden enligt första stycket prövas på talan av en av föräldrarna eller båda. I mål om äktenskapsskillnad får rätten utan yrkande anförtro vårdnaden om barnet åt en av för-

2

Senaste lydelse 1998:319

3

Senaste lydelse 1998:319

SOU 2005:43 Författningsförslag

61

äldrarna, om gemensam vårdnad är uppenbart oförenlig med barnets bästa.

14 a §

4

Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna, får rätten på talan av en av dem eller båda besluta vem av föräldrarna barnet skall bo tillsammans med. Avgörande skall vara vad som är bäst för barnet.

Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna, får rätten på talan av en av dem eller båda besluta vilken av föräldrarna barnet skall bo tillsammans med eller att barnet skall bo växelvis hos båda sina föräldrar. Avgörande skall vara enbart vad som är bäst för barnet.

Föräldrarna får avtala om barnets boende. Avtalet skall gälla, om det är skriftligt och socialnämnden godkänner det. Avtalet skall godkännas, om det som har överenskommits är till barnets bästa.

15 §

5

Barnet skall ha rätt till umgänge med en förälder som det inte bor tillsammans med.

Barnets föräldrar har ett gemensamt ansvar för att barnets behov av umgänge med en förälder som barnet inte bor tillsammans med så långt möjligt tillgodoses. Särskilt förordnade vårdnadshavare har ett motsvarande ansvar.

Barnets vårdnadshavare har ett ansvar för att barnets behov av umgänge med någon annan som står det särskilt nära så långt möjligt tillgodoses.

Om barnet står under vårdnad av båda föräldrarna och skall

Barnet skall ha rätt till umgänge eller annan kontakt än umgänge med en förälder som det inte bor tillsammans med.

Barnets föräldrar har ett gemensamt ansvar för att barnets behov av umgänge eller annan kontakt än umgänge med en förälder som barnet inte bor tillsammans med så långt möjligt tillgodoses. Särskilt förordnade vårdnadshavare har ett motsvarande ansvar.

Barnets vårdnadshavare har ett ansvar för att barnets behov av umgänge eller annan kontakt än umgänge med någon annan som står det särskilt nära så långt möjligt tillgodoses.

Om barnet står under vårdnad av båda föräldrarna och skall

4

Senaste lydelse 1998:319

5

Senaste lydelse 1008:319

Författningsförslag SOU 2005:43

62

umgås med en förälder som det inte bor tillsammans med, skall den andra föräldern lämna sådana upplysningar om barnet som kan främja umgänget, om inte särskilda skäl talar mot det. Om barnet skall umgås med en förälder som inte är vårdnadshavare eller med någon som står barnet särskilt nära, skall upplysningar enligt första meningen lämnas av vårdnadshavaren.

umgås eller ha annan kontakt än umgänge med en förälder som det inte bor tillsammans med, skall den andra föräldern lämna sådana upplysningar om barnet som kan främja umgänget eller kontakten, om inte särskilda skäl talar mot det. Om barnet skall umgås eller ha annan kontakt än umgänge med en förälder som inte är vårdnadshavare eller med någon som står barnet särskilt nära, skall upplysningar enligt första meningen lämnas av vårdnadshavaren.

15 a §

6

Rätten skall besluta om umgänge efter vad som är bäst för barnet. Talan om umgänge får föras av en förälder som vill umgås med sitt barn. Om umgänge begärs av någon annan, får talan föras av socialnämnden.

Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem, får de avtala om barnets umgänge med en förälder som barnet inte bor tillsammans med. Avtalet skall gälla, om det är skriftligt och socialnämnden

Rätten skall besluta om umgänge eller annan kontakt än umgänge enbart efter vad som är bäst för barnet. Rätten får besluta om annan kontakt än umgänge endast om det finns särskilda skäl.

Talan om umgänge och annan kontakt än umgänge mellan barnet och en förälder får föras av en förälder som vill umgås eller ha annan kontakt med sitt barn eller av socialnämnden. Om umgänge eller annan kontakt än umgänge begärs av någon annan, får talan föras av socialnämnden.

Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem, får de avtala om barnets umgänge eller annan kontakt än umgänge med en förälder som barnet inte bor tillsammans med. Avtalet skall gälla, om det är

6

Senaste lydelse 1998:319

SOU 2005:43 Författningsförslag

63

godkänner det. Avtalet skall godkännas, om det som har överenskommits är till barnets bästa.

skriftligt och socialnämnden godkänner det. Avtalet skall godkännas, om det som har överenskommits är till barnets bästa.

15 c §

I samband med att rätten beslutar om umgänge mellan ett barn och en förälder som barnet inte bor tillsammans med, får rätten, om barnet har behov av det, förordna att det vid umgänget skall medverka en person som utses av socialnämnden eller annan lämplig person (umgängesstöd). Rätten får också förordna om annan lämplig åtgärd om barnet har behov av det.

Rätten får förordna om sådana åtgärder som avses i första stycket och som socialnämnden skall medverka till endast om nämnden förklarar att den kan åta sig uppdraget.

Sedan rätten har beslutat om en åtgärd som socialnämnden skall medverka till, skall nämnden verka för att åtgärden kommer till stånd. Socialnämndens beslut i frågan får inte överklagas.

17 §

7

Frågor om vårdnad, boende eller umgänge tas upp av rätten i den ort där barnet har sitt hemvist. Sådana frågor kan tas upp även i samband med äktenskapsmål. Om det inte finns någon behörig domstol, tas frågorna upp

Frågor om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge tas upp av rätten i den ort där barnet har sitt hemvist. Sådana frågor kan tas upp även i samband med äktenskapsmål. Om det inte finns någon behö-

7

Senaste lydelse 2000:174

Författningsförslag SOU 2005:43

64

av Stockholms tingsrätt.

Frågor om vårdnad som avses i 4, 5, 7, 8 och 10 §§ samt 10 b § andra stycket samt frågor om boende och umgänge handläggs i den ordning som är föreskriven för tvistemål. Frågan om fördelning av resekostnader enligt 15 b § skall anses som en del av frågan om umgänge. Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem och är föräldrarna överens i saken, får de väcka talan genom gemensam ansökan.

rig domstol, tas frågorna upp av Stockholms tingsrätt.

Frågor om vårdnad som avses i 4, 5, 7, 8 och 10 §§ samt 10 b § andra stycket samt frågor om boende, umgänge och annan kontakt än umgänge handläggs i den ordning som är föreskriven för tvistemål. Frågan om fördelning av resekostnader enligt 15 b § skall anses som en del av frågan om umgänge. Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem och är föräldrarna överens i saken, får de väcka talan genom gemensam ansökan.

Övriga frågor om vårdnad handläggs i den ordning som gäller för domstolsärenden.

I mål om vårdnad och boende kan underhållsbidrag för barnet yrkas utan stämning.

Mål och ärenden om vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge skall i tingsrätt och hovrätt, om det inte möter hinder, handläggas av lagfarna domare som särskilt har utsetts av domstolen att handlägga sådana mål och ärenden. Detsamma skall gälla i fråga om nämndemän som anlitas för tjänstgöring i sådana mål och ärenden.

17 a §

8

Föräldrar kan enligt 5 kap. 3 § socialtjänstlagen (2001:453) få hjälp att träffa avtal om vårdnad, boende och umgänge.

Socialnämnden i den kommun

Föräldrar kan enligt 5 kap. 3 § socialtjänstlagen (2001:453) få hjälp att träffa avtal om vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge.

Socialnämnden i den kommun

8

Senaste lydelse 2001:456

SOU 2005:43 Författningsförslag

65

där barnet är folkbokfört prövar om ett avtal mellan föräldrarna enligt 6 §, 14 a § andra stycket eller 15 a § andra stycket skall godkännas.

Vid sin prövning av föräldrarnas avtal skall socialnämnden se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda. Utan hinder av sekretess enligt 7 kap. 4 § första stycket sekretesslagen (1980:100) är en annan socialnämnd som har tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för frågans bedömning skyldig att lämna sådana upplysningar på begäran av den socialnämnd som skall pröva avtalet.

där barnet är folkbokfört prövar om ett avtal mellan föräldrarna enligt 6 §, 14 a § andra stycket eller 15 a § tredje stycket skall godkännas.

Vid sin prövning av föräldrarnas avtal skall socialnämnden se till att frågor om vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge blir tillbörligt utredda. Utan hinder av sekretess enligt 7 kap. 4 § första stycket sekretesslagen (1980:100) är en annan socialnämnd som har tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för frågans bedömning skyldig att lämna sådana upplysningar på begäran av den socialnämnd som skall pröva avtalet.

Socialnämndens beslut enligt andra stycket får inte överklagas.

18 §

9

Föräldrar kan enligt 5 kap. 3 § socialtjänstlagen (2001:453) genom samarbetssamtal få hjälp att nå enighet i frågor om vårdnad, boende och umgänge.

I mål om vårdnad, boende eller umgänge får rätten uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att i barnets intresse anordna samarbetssamtal i syfte att nå enighet mellan föräldrarna.

Föräldrar kan enligt 5 kap. 3 § socialtjänstlagen (2001:453) genom samarbetssamtal få hjälp att nå enighet i frågor om vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge.

I mål om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge får rätten uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att i barnets intresse anordna samarbetssamtal i syfte att nå enighet mellan föräldrarna.

Om rätten lämnar uppdrag enligt andra stycket, kan den förklara att målet skall vila under en viss tid. Detsamma gäller om samarbets-

9

Senaste lydelse 2001:456

Författningsförslag SOU 2005:43

66

samtal redan har inletts och fortsatta samtal kan antas vara till nytta. Om det finns särskilda skäl, kan rätten förlänga den utsatta tiden.

18 a §

Rätten skall, om det inte är olämpligt med hänsyn till målets beskaffenhet och andra omständigheter, verka för att föräldrarna når fram till en samförståndslösning som är i enlighet med barnets bästa.

18 b §

Om det är lämpligt att särskild medling äger rum, får rätten uppdra åt lämplig person att försöka få föräldrarna att nå en samförståndslösning som är i enlighet med barnets bästa. Rätten kan lämna den som får uppdrag närmare anvisningar om vad han eller hon skall iaktta vid uppdragets fullgörande.

Den som har fått ett uppdrag enligt första stycket skall inom den tid som rätten bestämmer lämna denna en redogörelse för de åtgärder som har vidtagits. Tiden får inte sättas längre än fyra veckor. Rätten får dock förlänga tiden, om det finns förutsättningar för att föräldrarna kommer överens.

18 c §

En medlare som har förordnats enligt 18 b § har rätt till skälig ersättning för arbete, tidsspillan och utlägg som uppdraget har krävt. Kostnaderna för utförande av uppdraget betalas av allmänna medel. Frågan om ersättning prövas av rätten.

SOU 2005:43 Författningsförslag

67

19 §

10

Rätten skall se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda.

Innan rätten avgör ett mål eller ärende om vårdnad, boende eller umgänge skall socialnämnden ges tillfälle att lämna upplysningar. Har nämnden tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för frågans bedömning är nämnden skyldig att lämna rätten sådana upplysningar.

Om det behövs utredning utöver vad som sägs i andra stycket, får rätten uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att utse någon att verkställa den. Rätten får fastställa riktlinjer för utredningen och bestämma en viss tid inom vilken utredningen skall vara slutförd. Om det behövs, får rätten förlänga denna tid. Rätten skall se till att utredningen bedrivs skyndsamt.

Den som verkställer utredning skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för rätten.

Rätten skall se till att frågor om vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge blir tillbörligt utredda.

Innan rätten avgör ett mål eller ärende om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge skall socialnämnden ges tillfälle att lämna upplysningar. Gäller sekretess för parts eller barnets personuppgifter skall socialnämnd som regeringen bestämmer ges tillfälle att lämna upplysningarna. Har nämnden tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för frågans bedömning är nämnden skyldig att lämna rätten sådana upplysningar.

Om det behövs utredning utöver vad som sägs i andra stycket, får rätten uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att utse någon att verkställa den. Gäller sekretess för parts eller barnets personuppgifter skall uppdraget lämnas till socialnämnd som regeringen bestämmer. Rätten får fastställa riktlinjer för utredningen och bestämma en viss tid inom vilken utredningen skall vara slutförd. Om det behövs, får rätten förlänga denna tid. Rätten skall se till att utredningen bedrivs skyndsamt.

Den som verkställer utredning skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för rätten.

10

Senaste lydelse 1998:319

Författningsförslag SOU 2005:43

68

Utredaren skall, om det inte är olämpligt eller obehövligt, lämna förslag till beslut.

Utan hinder av sekretess enligt 7 kap. 4 § första stycket sekretesslagen (1980:100) är en annan socialnämnd som har tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för utredningen skyldig att lämna sådana upplysningar på begäran av den som verkställer en utredning.

Barnet får höras inför rätten, om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras.

20 §

11

I mål eller ärenden om vårdnad, boende eller umgänge får rätten besluta om vårdnad, boende eller umgänge för tiden till dess att frågan har avgjorts genom en dom eller ett beslut som har vunnit laga kraft eller föräldrarna har träffat ett avtal om frågan och avtalet har godkänts av socialnämnden. Rätten skall besluta efter vad som är bäst för barnet.

Innan beslut enligt första stycket meddelas skall motparten få tillfälle att yttra sig i frågan.

Om det finns beaktansvärda skäl, får rätten i mål eller ärenden om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge besluta om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge för tiden till dess att frågan har avgjorts genom en dom eller ett beslut som har vunnit laga kraft eller föräldrarna har träffat ett avtal om frågan och avtalet har godkänts av socialnämnden. Om det finns skäl för det får rätten också besluta om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge att gälla under en närmare bestämd period (prövotid). Rätten skall besluta enbart efter vad som är bäst för barnet.

Innan beslut enligt första stycket meddelas skall motparten få tillfälle att yttra sig i frågan.

11

Senaste lydelse 2000:174

SOU 2005:43 Författningsförslag

69

Rätten kan inhämta upplysningar från socialnämnden i frågan. Har rätten meddelat ett beslut som ännu gäller när målet eller ärendet skall avgöras, skall rätten ompröva beslutet.

Ett beslut enligt denna paragraf får verkställas på samma sätt som en dom som har vunnit laga kraft. Beslutet får dock när som helst ändras av rätten.

Rätten kan inhämta upplysningar från socialnämnden i frågan. Gäller sekretess för parts eller barnets personuppgifter skall rätten inhämta upplysningarna från socialnämnd som regeringen bestämmer. Innan socialnämnden lämnar upplysningar till rätten skall den ha ett samtal med föräldrarna och, om det inte är olämpligt, med barnet.

Beslut enligt första stycket får när som helst ändras av rätten. Har rätten meddelat ett beslut som ännu gäller när målet eller ärendet skall avgöras, skall rätten ompröva beslutet.

21 §

12

I mål eller ärenden om vårdnad, boende eller umgänge kan rätten, i samband med att den meddelar dom eller beslut i saken och om det finns särskilda skäl, på yrkande av en part förelägga motparten vid vite att lämna ifrån sig barnet. Har vite förelagts i samband med beslut som avses i 20 § första stycket, kan rätten förordna att föreläggandet skall gälla omedelbart.

Beslut om föreläggande enligt första stycket får överklagas endast i samband med överklagande av domen eller beslutet om vårdnad, boende eller umgänge.

Frågor om utdömande av förelagt vite prövas av länsrätten på

I mål eller ärenden om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge kan rätten, i samband med att den meddelar dom i saken och om det finns särskilda skäl, på yrkande av en part förelägga motparten vid vite att lämna ifrån sig barnet eller fullgöra det som ålagts honom eller henne.

Beslut om föreläggande enligt första stycket får överklagas endast i samband med överklagande av domen om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge.

Frågor om utdömande av förelagt vite prövas av rätten på an-

12

Senaste lydelse 1998:319

Författningsförslag SOU 2005:43

70

ansökan av den part som har begärt föreläggandet.

sökan av den part som har begärt föreläggandet. Ärenden enligt detta stycke handläggs enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden.

21 a §

I mål eller ärenden om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge kan rätten, i samband med att den meddelar beslut som avses i 20 § första stycket, på yrkande av en part förordna om verkställighet av beslutet.

Rätten kan förelägga motparten vid vite att lämna ifrån sig barnet eller fullgöra det som ålagts honom eller henne. Om målet eller ärendet gäller vårdnad, boende eller umgänge får rätten i stället besluta att barnet skall hämtas genom polismyndighetens försorg. Härvid gäller 21 kap. 6 § andra–fjärde styckena, 9 § och 10 § andra och tredje styckena i tillämpliga delar.

Har rätten beslutat om vite eller hämtning kan rätten förordna att beslutet skall gälla omedelbart. I fråga om beslut enligt första stycket gäller i tillämpliga delar vad som sägs i 20 § andra och tredje styckena.

22 §

13

I mål eller ärenden om vårdnad, boende eller umgänge gäller i fråga om rättegångskostnader andra och tredje styckena i stället för 18 kap.17 §§rättegångsbalken.

I mål eller ärenden om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge gäller i fråga om rättegångskostnader andra och tredje styckena i stället för 18 kap.17 §§rättegångsbalken.

13

Senaste lydelse 1998:319

SOU 2005:43 Författningsförslag

71

Vardera parten skall bära sin rättegångskostnad. En part kan dock förpliktas att helt eller delvis ersätta motparten dennes rättegångskostnad, om han eller hon har förfarit på ett sådant sätt som avses i 18 kap. 3 eller 6 § rättegångsbalken eller om det annars finns särskilda skäl.

Skall en part enligt andra stycket helt eller delvis ersätta motpartens rättegångskostnad och har partens ställföreträdare, ombud eller biträde förfarit på ett sådant sätt som avses i 18 kap. 3 eller 6 § rättegångsbalken och därigenom vållat kostnaden helt eller delvis, kan han eller hon förpliktas att tillsammans med parten ersätta kostnaden. Rätten kan besluta om detta även om någon part inte yrkar det.

Denna paragraf tillämpas också när målet eller ärendet handläggs i högre rätt.

20 kap.

1 §

14

I mål om faderskap, vårdnad, boende, umgänge och underhåll tillämpas 14 kap.17 och 18 §§äktenskapsbalken.

Vid handläggning som sker enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden består tingsrätten av en lagfaren domare. Om det finns särskilda skäl med hänsyn till ärendets beskaffenhet, får tingsrätten dock bestå av en lagfaren domare och tre nämndemän.

I mål om faderskap, vårdnad, boende, umgänge, annan kontakt än umgänge och underhåll tillämpas 14 kap.17 och 18 §§äktenskapsbalken.

Vid handläggning som sker enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden består tingsrätten av en lagfaren domare. Om det finns särskilda skäl med hänsyn till ärendets beskaffenhet, får tingsrätten dock bestå av en lagfaren domare och tre nämndemän. I ärenden enligt 6 kap. 21 § tredje stycket samt 21 och 22 kap. skall tingsrätten, vid avgörande av ärendet i sak, bestå av en lagfaren domare och tre nämndemän, om inte ärendet är av enkel beskaffenhet.

14

Senaste lydelse 1998:319

Författningsförslag SOU 2005:43

72

11 §

15

Beslut som tingsrätten har meddelat under rättegången i frågor som avses i 6 kap. 20 §, 7 kap. 15 §, 10 kap. 16 eller 17 § eller 11 kap. 18 § eller 23 § tredje stycket skall överklagas särskilt.

Beslut som tingsrätten har meddelat under rättegången i frågor som avses i 6 kap. 18 c, 20 eller 21 a §, 7 kap. 15 §, 10 kap. 16 eller 17 § eller 11 kap. 18 § eller 23 § tredje stycket skall överklagas särskilt.

Lydelse enligt prop. 2004/05:131 Föreslagen lydelse

11 §

Prövningstillstånd krävs inte för att hovrätten skall pröva tingsrättens dom eller beslut, om överklagandet avser en fråga om vårdnad, boende eller umgänge som har prövats genom domen eller beslutet.

Föreslagen lydelse

21 kap. Om verkställighet av domar eller avtal om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge

1 § Avgörande enligt detta kapitel för alla frågor som rör verkställighet skall vara enbart vad som är bäst för barnet.

Verkställighet av vad allmän domstol har bestämt i dom om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge söks hos tingsrätten i den ort där barnet har sitt hemvist. Har domen inte vunnit laga kraft och är det inte särskilt medgivet att verkställighet ändå får ske, får rätten inte vidta åtgärder enligt 6–7 §§.

Verkställighet av avtal enligt 6 kap. 6 §, 14 a § andra stycket och 15 a § tredje stycket söks hos tingsrätten i den ort där barnet har sitt hemvist. Vad som i detta kapitel föreskrivs om verkställighet av dom som vunnit laga kraft gäller även ett sådant avtal.

Om det inte finns någon behörig domstol, tas frågan om verkställighet enligt andra och tredje styckena upp av Stockholms tingsrätt.

15

Senaste lydelse 1995:1362

SOU 2005:43 Författningsförslag

73

2 § Ärenden enligt detta kapitel handläggs enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden.

Ärenden enligt detta kapitel skall i tingsrätt och hovrätt, om det inte möter hinder, handläggas av lagfarna domare som särskilt har utsetts av domstolen att handlägga sådana ärenden. Detsamma skall gälla i fråga om nämndemän som anlitas för tjänstgöring i sådana ärenden.

3 § Om det mellan parterna pågår ett mål eller ärende om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge vid domstol och ansökan om verkställighet gäller samma sak, får ansökan om verkställighet inte upptas till prövning.

4 § Rätten kan vägra verkställighet, om något tillfälligt hinder finns mot det.

5 § Åberopar part bevis eller omständighet som inte har prövats genom den dom eller det avtal som avses i 1 § och är det av hänsyn till barnets bästa påkallat att den fråga som ansökan om verkställighet avser prövas på nytt, skall rätten bereda parterna och socialnämnden tillfälle att inom tre veckor väcka talan om ändring i frågan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge. Om det inte finns någon domstol vid vilken parterna och socialnämnden kan beredas tillfälle att väcka talan, får rätten inte besluta om verkställighet.

Väcks sådan talan skall ärendet om verkställighet avskrivas. Väcks inte sådan talan skall ansökan om verkställighet prövas utan avseende på den omständighet som föranlett rätten att bereda parterna och socialnämnden tillfälle att väcka talan om ändring. Innan ansökan prövas skall rätten inhämta upplysningar från socialnämnden i frågan.

6 § Förordnar rätten om verkställighet, får den även utan yrkande förelägga vite eller, när fråga är om vårdnad, boende eller umgänge, besluta att barnet skall hämtas genom polismyndighetens försorg. Hämtning får dock beslutas endast i de fall och under de förutsättningar som anges i andra och tredje styckena.

Är det fråga om en dom om vårdnad eller boende, får rätten besluta om hämtning av barnet, om verkställighet annars inte kan ske eller om hämtning är nödvändig för att undvika att barnet lider allvarlig skada.

Författningsförslag SOU 2005:43

74

Är det fråga om en dom om umgänge mellan barnet och en förälder som barnet inte bor tillsammans med, får rätten besluta om hämtning av barnet, om verkställighet annars inte kan ske och barnet har ett särskilt starkt behov av umgänge med föräldern.

Frågor om utdömande av förelagt vite prövas av rätten på ansökan av den part som har begärt verkställigheten.

7 § Förordnar rätten om verkställighet får den, om det finns särskilda skäl, för att underlätta att barnet överflyttas föreskriva att barnet tillfälligt skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt. Rätten får förordna att beslutet skall verkställas genom polismyndighetens försorg.

Förordnar rätten om verkställighet av en dom om umgänge eller annan kontakt än umgänge, kan rätten, när det påkallas av förhållanden som har inträffat efter domen och om det finns synnerliga skäl, vidta mindre ändringar av vad som har bestämts om villkor eller tidpunkt för umgänget eller kontakten.

8 § Föreligger i ett ärende omedelbar fara för att barnet förs ur landet eller är saken av annan anledning brådskande, kan rätten, även om hänvisning enligt 5 § första stycket har skett, omedelbart förordna att barnet skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt. Rätten får förordna att beslutet skall verkställas genom polismyndighetens försorg.

Har rätten meddelat ett beslut enligt första stycket som ännu gäller när ärendet skall avgöras, skall rätten ompröva beslutet.

9 § Hämtning, omhändertagande och annan åtgärd som rör barnet skall utföras på ett sätt som är så skonsamt som möjligt för barnet.

Vid hämtning och omhändertagande skall någon som kan vara till stöd för barnet närvara. Finns det ett sådant umgängesstöd som avses i föräldrabalken eller en sådan kontaktperson för barnet som avses i socialtjänstlagen (2001:453) bör denne anlitas. Om möjligt skall också en barnläkare, barnpsykiater eller barnpsykolog medverka. Om barnet på grund av sjukdom inte bör flyttas eller om det möter något annat särskilt hinder, skall hämtningen eller omhändertagandet uppskjutas.

10 § 18 kap. rättegångsbalken skall tillämpas i fråga om rättegångskostnader. Avskrivs ärendet i enlighet med 5 § andra stycket

SOU 2005:43 Författningsförslag

75

eller på grund av att parterna ingått en samförståndslösning får rätten dock förordna att vardera part skall bära sin kostnad.

Kostnader för hämtning eller omhändertagande av barn betalas av allmänna medel. Rätten får efter vad som är skäligt besluta att en part som har föranlett kostnad för hämtning eller omhändertagande av barn skall helt eller delvis betala kostnaden till staten.

Beslut i frågor enligt första och andra styckena fattas av rätten.

11 § Beslut, som inte avser utdömande av vite, ersättning för parts kostnader eller parts skyldighet att betala kostnader till staten, gäller omedelbart, om inte annat förordnas.

22 kap. Om överflyttning av barn i andra fall än enligt domstolsavgörande eller avtal

1 § Avgörande enligt detta kapitel för alla frågor som rör överflyttning av barn skall vara enbart vad som är bäst för barnet.

Om dom eller avtal som avses i 21 kap. 1 § inte föreligger, kan barnets vårdnadshavare, när barnet vistas hos någon annan, begära att tingsrätten i den ort där barnet har sitt hemvist beslutar om åtgärd för att barnet skall överflyttas till vårdnadshavaren. Om det inte finns någon behörig domstol, tas frågan om överflyttning upp av Stockholms tingsrätt.

2 § Ärenden enligt detta kapitel handläggs enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden.

Ärenden enligt detta kapitel skall i tingsrätt och hovrätt, om det inte möter hinder, handläggas av lagfarna domare som särskilt har utsetts av domstolen att handlägga sådana ärenden. Detsamma skall gälla i fråga om nämndemän som anlitas för tjänstgöring i sådana ärenden.

3 § Ansökan om överflyttning får inte upptas till prövning om det mellan parterna pågår ett mål eller ärende rörande vårdnad om barnet vid domstol.

Ansökan om överflyttning får inte heller upptas till prövning, om ett flyttningsförbud enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga föreligger beträffande barnet.

Författningsförslag SOU 2005:43

76

4 § Rätten kan vägra att vidta den begärda åtgärden, om det av hänsyn till barnets bästa är påkallat att frågan om vårdnaden prövas av domstol.

Har barnet fyllt tolv år, får begärd åtgärd inte vidtas mot dess vilja utom då rätten finner det nödvändigt av hänsyn till barnets bästa. Detsamma gäller, om barnet ännu inte har fyllt tolv år men har nått en sådan mognad att dess vilja bör beaktas på motsvarande sätt.

Rätten får även i andra fall vägra att vidta den begärda åtgärden, om det finns en risk som inte är ringa för att barnets kroppsliga eller själsliga hälsa skadas.

5 § Bestämmelserna i 1–4 §§ gäller också när vårdnaden utövas gemensamt av föräldrar eller särskilt förordnade vårdnadshavare och en av dem utan något beaktansvärt skäl egenmäktigt fört bort eller håller kvar barnet samt den andra begär rättelse.

6 § Innan rätten förordnar om överflyttning, får den uppdra åt tjänsteman inom socialtjänsten att verka för att den som har hand om barnet frivilligt skall överlämna barnet till den part som har begärt överflyttning. Sådant uppdrag får även lämnas åt någon annan lämplig person.

Den som har fått ett uppdrag enligt första stycket skall inom den tid som rätten bestämmer lämna denna en redogörelse för de åtgärder som har vidtagits och vad som i övrigt har kommit fram. Tiden får inte sättas längre än två veckor. Rätten får dock förlänga tiden, om det finns förutsättningar för att nå en frivillig fullgörelse.

7 § Förordnar rätten att barnet skall överflyttas, får den även utan yrkande förelägga vite eller besluta att barnet skall hämtas genom polismyndighetens försorg. Hämtning får dock beslutas endast om överflyttning annars inte kan ske eller hämtning är nödvändig för att undvika att barnet lider allvarlig skada.

Frågor om utdömande av förelagt vite prövas av rätten på ansökan av den part som har begärt överflyttning.

8 § Om det finns särskilda skäl, får rätten för att underlätta att barnet överflyttas föreskriva att barnet tillfälligt skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt. Rätten får förordna att beslutet skall verkställas genom polismyndighetens försorg.

SOU 2005:43 Författningsförslag

77

9 § Föreligger i ett ärende fara för att barnet förs ur landet eller är saken av annan anledning brådskande, kan rätten omedelbart förordna att barnet skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt. Rätten får förordna att beslutet skall verkställas genom polismyndighetens försorg.

Kan ett beslut enligt första stycket inte avvaktas, får polismyndigheten, oavsett om något ärende är anhängigt, vidta sådana omedelbara åtgärder som kan ske utan skada för barnet. När en sådan åtgärd vidtas skall om möjligt närvara en barnläkare, barnpsykiater eller barnpsykolog. Om möjligt skall också företrädare för socialtjänsten eller i förekommande fall ett sådant umgängesstöd som avses i föräldrabalken eller en sådan kontaktperson för barnet som avses i socialtjänstlagen (2001:453) närvara. Åtgärden skall genast anmälas till rätten, som utan dröjsmål prövar om den skall bestå.

10 § Hämtning, omhändertagande och annan åtgärd som rör barnet skall utföras på ett sätt som är så skonsamt som möjligt för barnet.

Vid hämtning och omhändertagande skall någon som kan vara till stöd för barnet närvara. Finns det ett sådant umgängesstöd som avses i föräldrabalken eller en sådan kontaktperson för barnet som avses i socialtjänstlagen (2001:453) bör denne anlitas. Om möjligt skall också en barnläkare, barnpsykiater eller barnpsykolog medverka. Om barnet på grund av sjukdom inte bör flyttas eller om det möter något annat särskilt hinder, skall hämtningen eller omhändertagandet uppskjutas.

11 § Vid muntlig förhandling får barnet höras inför rätten, om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras.

12 § 18 kap. rättegångsbalken skall tillämpas i fråga om rättegångskostnader. Återkallar part sin ansökan på grund av att parterna ingått en samförståndslösning får rätten dock förordna att vardera part skall bära sin kostnad.

Kostnader för utförande av uppdrag enligt 6 § första stycket andra meningen och för hämtning eller omhändertagande av barn betalas av allmänna medel. Rätten får efter vad som är skäligt besluta att en part som har föranlett kostnad för hämtning eller omhändertagande skall helt eller delvis betala kostnaden till staten.

Beslut i frågor enligt första och andra styckena fattas av rätten.

Författningsförslag SOU 2005:43

78

13 § Rätten kan förordna att beslut som inte avser utdömande av vite, ersättning för parts kostnader eller parts skyldighet att betala kostnader till staten skall gälla omedelbart.

1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2007 och i fråga om 20 kap. 11 § i sin lydelse enligt prop. 2004/05:131 den dag regeringen bestämmer.

2. Mål om verkställighet och överflyttning enligt 21 kap. föräldrabalken i dess äldre lydelse, vilka före ikraftträdandet har inletts vid den länsrätt som enligt bestämmelserna i 21 kap.1 och 7 §§föräldrabalken i deras äldre lydelse då var behörig, skall handläggas där även efter ikraftträdandet. Handläggningen och prövningen i målet skall ske enligt de upphävda bestämmelserna i 21 kap. föräldrabalken. Om det pågår ett mål eller ärende om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge mellan parterna i allmän domstol och rör målet om verkställighet eller överflyttning samma sak, skall förvaltningsdomstolen avskriva målet från vidare handläggning.

SOU 2005:43 Författningsförslag

79

2 Förslag till lag om ändring i äktenskapsbalken

Härigenom föreskrivs i fråga om äktenskapsbalken dels att 18 kap. 3 a § i sin lydelse enligt prop. 2004/05:131 skall upphöra att gälla,

dels att 14 kap. 5 och 7 §§ skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

14 kap.

5 §

16

I mål om äktenskapsskillnad får domstolen pröva frågor om underhållsbidrag, vårdnad om barn, barns boende, umgänge med barn, rätt att bo kvar i makarnas gemensamma bostad till dess att bodelning sker och förbud att besöka varandra. Yrkanden i sådana frågor framställs i den ansökan genom vilken talan om äktenskapsskillnad väcks. Har sådan talan redan väckts, får yrkandena framställas muntligen inför domstolen eller skriftligen utan särskild stämning.

I mål om äktenskapsskillnad får domstolen pröva frågor om underhållsbidrag, vårdnad om barn, barns boende, umgänge med barn, annan kontakt än umgänge med barn, rätt att bo kvar i makarnas gemensamma bostad till dess att bodelning sker och förbud att besöka varandra. Yrkanden i sådana frågor framställs i den ansökan genom vilken talan om äktenskapsskillnad väcks. Har sådan talan redan väckts, får yrkandena framställas muntligen inför domstolen eller skriftligen utan särskild stämning.

I målet får även prövas frågan om förordnande av bodelningsförrättare.

7 §

17

I mål om äktenskapsskillnad får domstolen, för tiden till dess att frågan har avgjorts genom dom som har vunnit laga kraft, på yrkande av någon av makarna

16

Senaste lydelse 1998:320

17

Senaste lydelse 1998:320

Författningsförslag SOU 2005:43

80

1. bestämma vem av makarna som skall ha rätt att bo kvar i makarnas gemensamma bostad, dock längst för tiden till dess att bodelning har skett,

2. förordna om skyldighet för den ena maken att utge bidrag till den andra makens underhåll.

I sådant mål får domstolen också, för tiden till dess att skillnadsfrågan har avgjorts genom dom som har vunnit laga kraft, på yrkande av någon av makarna förbjuda makarna att besöka varandra.

Ett beslut enligt första stycket får verkställas på samma sätt som en dom som har vunnit laga kraft. Ett beslut enligt andra stycket gäller på samma sätt som en dom som har vunnit laga kraft. Beslut enligt första eller andra stycket får dock när som helst ändras av domstolen.

Överträder någon ett förbud enligt andra stycket, tillämpas 24 § lagen (1988:688) om besöksförbud.

I mål om äktenskapsskillnad får domstolen dessutom, med tillämpning av bestämmelserna i föräldrabalken, förordna om vad som skall gälla i fråga om vårdnad, boende, umgänge och bidrag till barns underhåll för tiden till dess att sådan fråga har avgjorts genom en dom som har vunnit laga kraft eller föräldrarna har träffat ett avtal om frågan och, i de fall det krävs för att avtalet skall gälla, avtalet har godkänts av socialnämnden.

I mål om äktenskapsskillnad får domstolen dessutom, med tillämpning av bestämmelserna i föräldrabalken, förordna om vad som skall gälla i fråga om vårdnad, boende, umgänge, annan kontakt än umgänge och bidrag till barns underhåll för tiden till dess att sådan fråga har avgjorts genom en dom som har vunnit laga kraft eller föräldrarna har träffat ett avtal om frågan och, i de fall det krävs för att avtalet skall gälla, avtalet har godkänts av socialnämnden.

Lydelse enligt prop. 2004/05:131 Föreslagen lydelse

18 kap.

3 a §

I mål om äktenskapsskillnad krävs inte prövningstillstånd för att hovrätten skall pröva tingsrättens dom eller beslut, om överklagandet avser en fråga om vårdnad om

SOU 2005:43 Författningsförslag

81

barn, barns boende eller umgänge med barn som har prövats genom domen eller beslutet.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2007 och i fråga om 18 kap. 3 a § i sin lydelse enligt prop. 2004/05:131 den dag regeringen bestämmer.

Författningsförslag SOU 2005:43

82

3 Förslag till lag om ändring i lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område

Härigenom föreskrivs att 9 och 12 §§ i lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

9 §

18

Ansökan om verkställighet görs hos kronofogdemyndigheten eller, i fall som avses i 6 §, hos länsrätten.

Ansökan om verkställighet görs hos kronofogdemyndigheten eller, i fall som avses i 6 §, hos tingsrätten.

Till ansökningen skall fogas

1. om ansökningen rör verkställighet av en dom eller av ett beslut som avses i 5 § 5, av vederbörande myndighet bestyrkt avskrift av exekutionstiteln samt bevis att denna har vunnit laga kraft eller, i fråga om icke lagakraftvunnen dom, bevis att den utan hinder därav får verkställas i den stat där den har meddelats,

2. om ansökningen rör verkställighet av en förlikning, bestyrkt avskrift av förlikningen och bevis att denna får verkställas i den stat där den har ingåtts,

3. om ansökningen rör verkställighet av ett skuldebrev som avses i 5 § 3 och 4, bestyrkt avskrift av skuldebrevet och bevis att detta kan utgöra grund för verkställighet utan rättegång i den stat där gäldenären undertecknat skuldebrevet samt bevis att denne vid tidpunkten för undertecknandet hade hemvist i den staten,

4. om ansökningen rör verkställighet av ett avgörande som avses 6 §, bestyrkt avskrift av exekutionstiteln och bevis att den kan utgöra grund för verkställighet i den stat där den har upprättats.

Handling, som är avfattad på annat språk än danska, norska eller svenska, skall vara åtföljd av bestyrkt översättning till något av dessa språk, om inte kronofogdemyndigheten eller länsrätten

Handling, som är avfattad på annat språk än danska, norska eller svenska, skall vara åtföljd av bestyrkt översättning till något av dessa språk, om inte kronofogdemyndigheten eller tings-

18

Senaste lydelse 2002:466

SOU 2005:43 Författningsförslag

83

medger undantag. rätten medger undantag.

12 §

Verkställighet, som sökes hos länsrätten, sker enligt vad som är föreskrivet om verkställighet av svensk domstols avgörande i motsvarande fall.

Verkställighet, som sökes hos tingsrätten, sker enligt vad som är föreskrivet om verkställighet av svensk domstols avgörande i motsvarande fall.

1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2007.

2. Mål enligt denna lag, vilka före ikraftträdandet har inletts vid den länsrätt som enligt bestämmelsen i 9 § lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område i dess äldre lydelse då var behörig, skall handläggas där även efter ikraftträdandet. Handläggningen och prövningen i målet skall ske enligt de upphävda bestämmelserna i 21 kap. föräldrabalken.

Författningsförslag SOU 2005:43

84

4 Förslag till lag om ändring i lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn

Härigenom föreskrivs att 13 § i lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

13 §

Ansökan om verkställighet av ett avgörande som avses i 5 § eller om överflyttning av barn enligt 11 § görs hos länsrätten.

Ansökan om verkställighet av ett avgörande som avses i 5 § eller om överflyttning av barn enligt 11 § görs hos Stockholms tingsrätt.

1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2007.

2. Mål enligt denna lag, vilka före ikraftträdandet har inletts vid den länsrätt som enligt bestämmelsen i 13 § lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn i dess äldre lydelse då var behörig, skall handläggas där även efter ikraftträdandet. Handläggningen och prövningen i målet skall i tillämpliga delar ske enligt de upphävda bestämmelserna i 21 kap. föräldrabalken.

SOU 2005:43 Författningsförslag

85

5 Förslag till lag om ändring i socialtjänstlagen (2001:453)

Härigenom föreskrivs i fråga om socialtjänstlagen dels att 5 kap. 1 och 3 §§ skall ha följande lydelse, dels att det i lagen skall införas en ny paragraf, 5 kap. 1 b §, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

5 kap.

1 §

Socialnämnden skall – verka för att barn och ungdom växer upp under trygga och goda förhållanden,

– i nära samarbete med hemmen främja en allsidig personlighetsutveckling och en gynnsam fysisk och social utveckling hos barn och ungdom,

– med särskild uppmärksamhet följa utvecklingen hos barn och ungdom som har visat tecken till en ogynnsam utveckling,

– aktivt arbeta för att förebygga och motverka missbruk bland barn och ungdom av alkoholhaltiga drycker, andra berusningsmedel eller beroendeframkallande medel samt dopningsmedel,

– i nära samarbete med hemmen sörja för att barn och ungdom som riskerar att utvecklas ogynnsamt får det skydd och stöd som de behöver och, om hänsynen till den unges bästa motiverar det, vård och fostran utanför det egna hemmet,

– i sin omsorg om barn och ungdom tillgodose det särskilda behov av stöd och hjälp som kan finnas sedan ett mål eller ärende om vårdnad, boende, umgänge eller adoption har avgjorts.

– i sin omsorg om barn och ungdom tillgodose det särskilda behov av stöd och hjälp som kan finnas sedan ett mål eller ärende om vårdnad, boende, umgänge, annan kontakt än umgänge eller adoption har avgjorts,

– verka för att en åtgärd som avses i 6 kap. 15 c § föräldrabalken kommer till stånd.

Författningsförslag SOU 2005:43

86

1 b §

I fråga om socialnämndens skyldigheter och vad socialnämnden i övrigt har att beakta när det gäller barn som berörs av mål och ärenden enligt 6, 21 och 22 kap. föräldrabalken finns särskilda bestämmelser i dessa kapitel.

3 §

Kommunen skall sörja för – att föräldrar kan erbjudas samtal under sakkunnig ledning i syfte att nå enighet i frågor som gäller vårdnad, boende och umgänge (samarbetssamtal) samt

– att föräldrar får hjälp att träffa avtal enligt 6 kap. 6 §, 14 a § andra stycket eller 15 a § andra stycket föräldrabalken.

Kommunen skall sörja för – att föräldrar kan erbjudas samtal under sakkunnig ledning i syfte att nå enighet i frågor som gäller vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge (samarbetssamtal) samt

– att föräldrar får hjälp att träffa avtal enligt 6 kap. 6 §, 14 a § andra stycket eller 15 a § tredje stycket föräldrabalken.

Kommunen skall sörja för att familjerådgivning genom kommunens försorg eller annars genom lämplig yrkesmässig rådgivare kan erbjudas dem som begär det.

Med familjerådgivning avses i denna lag en verksamhet som består i samtal med syfte att bearbeta samlevnadskonflikter i parförhållanden och familjer.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2007.

87

1 Kommitténs uppdrag och arbete

1.1 Kommitténs uppdrag

Kommittén har haft i uppdrag att utvärdera 1998 års reform om vårdnad, boende och umgänge. Särskilt skulle kommittén undersöka

• hur socialnämnderna har klarat sina nya arbetsuppgifter,

• vad reformen har inneburit för strävandena att föra bort vårdnadsfrågor från domstolarna och underlätta för föräldrar att i så stor utsträckning som möjligt komma överens,

• hur de nya reglerna om gemensam vårdnad och boende tillämpas och vilka följder reformen i denna del fått. Särskilt skulle det uppmärksammas hur reglerna tillämpas när det har förekommit övergrepp eller misstankar om detta.

Kommittén har också haft i uppdrag att utvärdera 1996 års reform om barns rätt att komma till tals.

Därutöver skulle kommittén göra en översyn av reglerna om verkställighet i 21 kap. FB. En av kommitténs huvuduppgifter var att överväga om verkställigheten även i framtiden skall handläggas av allmän förvaltningsdomstol eller om handläggningen i stället bör flyttas över till allmän domstol eller någon statlig förvaltningsmyndighet. Vidare skulle kommittén överväga om man genom att utveckla medlingsinstitutet eller på annat sätt kan uppmuntra samförståndslösningar. En annan uppgift var att utreda om dagens regler om tvångsmedel och verkställighetshinder är lämpliga och ändamålsenliga. Också frågan om barnets rätt att komma till tals i verkställighetsmål skulle uppmärksammas.

Även vissa andra frågor om vårdnad, boende och umgänge skulle utredas (dir. 2002:89).

Genom tilläggsdirektiv (dir. 2004:167) förlängdes tiden för redovisning av uppdraget till den 31 mars 2005.

Kommitténs uppdrag och arbete SOU 2005:43

88

Genom ytterligare tilläggsdirektiv (dir. 2005:35) fick kommittén i uppdrag att lämna förslag på hur en reglering kan utformas som underlättar hanteringen av problem när det gäller beslutsfattandet vid gemensam vårdnad. Samtidigt förlängdes tiden för redovisning av uppdraget till den 31 maj 2005.

Direktiven finns i sin helhet i bilagorna 1–3.

1.2 Kommitténs arbete

Kommittén har haft 21 sammanträden, varav ett har skett i form av en tvådagars konferens. Vid sistnämnda tillfälle visades filmen ”I skuggan av våldet” (producerad av Måsen Film AB för BUP Bågen i Stockholm och Rädda Barnen). Vid två av kommitténs andra sammanträden har vid vartdera tillfället två medlare från olika delar av landet deltagit och delgett kommittén sina erfarenheter av medling i verkställighetsmål enligt 21 kap. FB.

Kommittén har i september 2003 avgett ett remissyttrande över betänkandet Ett reformerat underhållsstöd (SOU 2003:42) och i augusti 2004 ett remissyttrande över en promemoria om slopat underhållsstöd vid växelvis boende (Socialdepartementet, 2004-06-09).

Sekretariatet har deltagit vid utbildningsdagar för familjerättssekreterare i Stockholms stad i november 2002. Sekretariatet har vidare deltagit i två tvådagars konferenser: en konferens i januari 2003 om begreppet barnets bästa anordnad av det norska Barne- og Familiedepartementet och Nordiska Ministerrådet samt ett seminarium i mars 2004 om medling i verkställighetsmål anordnat av Allmänna Barnhuset där bl.a. 14 medlare från olika delar av landet deltog.

Dessutom har sekretariatet deltagit vid flera anordnade föredrag och andra seminarier m.m. Några av dessa är: seminarium om Barnets bästa i februari 2003 anordnat av Göteborgs domarakademi, Trasdockans dag i Stockholm i augusti 2003, Rädda Barnens måndagsträff ”Barnets rätt till båda föräldrarna” i Stockholm i april 2004, seminariet ”Får vuxna slå? Ett barnperspektiv på våld i nära relationer” i maj 2004 anordnat av BO, BRIS, Manliga nätverket och Alla kvinnors hus i Stockholm och seminariet ”Varför gjorde ni inget? – Om samhällets ansvar och barns rättigheter” i april 2005 anordnat av Sveriges Kvinnojourers Riksförbund.

Regeringen har genom beslut den 23 augusti 2002 överlämnat följande beslut från JO. Beslut den 2 oktober 1998 angående anmälan

SOU 2005:43 Kommitténs uppdrag och arbete

89

mot socialnämnden i Haninge kommun (dnr 2680-1997), beslut den 24 januari 2002 angående anmälan mot skolförvaltningen i Trelleborgs kommun (dnr 3285-2000) samt beslut den 25 april 2002 angående anmälan mot socialnämnden i Simrishamns kommun (dnr 3159-1999). Samma dag överlämnade regeringen en skrivelse från Länsstyrelsen i Skåne län angående tillämpliga regler i SoL, LVU och FB för barn vars pappa har dödat mamman samt BO:s rapporter ”Båda är bäst, typ” och ”Många syns inte men finns ändå”.

Regeringen har vidare genom beslut den 4 mars 2004 överlämnat en framställning från Socialstyrelsen angående socialtjänstens handläggning av frågor om vårdnad, boende och umgänge enligt föräldrabalken. De flesta av de frågor som Socialstyrelsen tar upp i framställningen skall kommittén enligt sina direktiv se över. Dessa frågor behandlas också av kommittén. En annan av Socialstyrelsens frågor som kommittén behandlar är frågan om handläggningen av ärenden då någon av parterna har skyddade personuppgifter. Socialstyrelsen tar i sin framställning också upp frågan om vilken status den person som utses av socialnämnden att utföra en utredning om vårdnad, boende och umgänge har. Den sistnämnda frågan omfattas inte av kommitténs direktiv och kommittén har av tidsmässiga skäl inte haft möjlighet att behandla den.

Till kommittén har muntliga och skriftliga synpunkter lämnats från organisationer, personer som i sitt yrke kommer i kontakt med frågor rörande vårdnad, boende och umgänge samt enskilda personer.

1.3 Kommitténs egna undersökningar

1.3.1 Inledning

Vi har gått till väga på olika sätt för att undersöka domstolars och socialnämnders handläggning och tillämpning av reglerna i bl.a. 6 och 21 kap. FB. Vi har genomfört en enkätundersökning riktad till socialnämnder, granskat tingsrätts- och hovrättsdomar, granskat vårdnadsutredningar, granskat länsrätts- och kammarrättsdomar, haft diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare samt anordnat tre hearingar. Nedan presenteras dessa utredningar närmare.

Kommitténs uppdrag och arbete SOU 2005:43

90

Vi har också sammanställt lagstiftningen i de nordiska länderna. Sammanställningen redovisas i del B, kapitel 12 (Nordisk rätt).

1.3.2 Enkäten till socialnämnder

En av kommitténs huvuduppgifter har varit att undersöka hur de regler som kom till genom 1998 års vårdnadsreform och 1996 års reform om barns rätt att komma till tals tillämpas av socialnämnderna. För att få en närmare belysning av socialnämndernas arbete och inhämta underlag för kommitténs ställningstaganden genomförde kommittén en enkätundersökning hos ett urval av socialnämnder.

Enkäten tillställdes 20 stora kommuner, 20 medelstora kommuner och 20 mindre kommuner. Inom varje grupp gjordes en fördelning över landet samt efter kommuntyp

1

. I Stockholms stad handläggs de aktuella ärendena hos stadsdelsnämnderna, varför varje stadsdelsnämnd tillställdes en enkät. Sammanlagt skickades därmed 77 enkäter ut. Kommittén fick, under hösten 2003, svar från 66 av socialnämnderna/stadsdelsnämnderna, vilket ger en svarsfrekvens på 86 procent. Urvalsmetod samt svarsfrekvens gör att undersökningsresultatet bör kunna sägas ge en representativ bild av situationen i rikets samtliga kommuner. Resultatet av undersökningen redovisas i del B, kapitel 13.

1.3.3 Genomgången av domar avseende vårdnad, boende och umgänge

Materialet

En annan av kommitténs huvuduppgifter har varit att undersöka hur de regler som kom till genom 1998 års vårdnadsreform och 1996 års reform om barns rätt att komma till tals tillämpas av domstolarna. För att närmare belysa detta har vi gått igenom domar från tingsrätter och hovrätter.

I granskningen ingick 249 domar från tingsrätterna och domarna berörde 376 barn. I 247 av fallen var det föräldrarna som tvistade om vårdnaden, boendet och/eller umgänget. De övriga 2 fallen avsåg

1

Uppgift om kommuntyp erhölls från Svenska kommunförbundet.

SOU 2005:43 Kommitténs uppdrag och arbete

91

utseende av särskilt förordnade vårdnadshavare, med socialnämnden som en part och en förälder med ensam vårdnad som motpart.

Kommittén hämtade även in hovrättens dom eller beslut i de fall domen från tingsrätten överklagats. Tingsrättens dom överklagades i 135 fall (dvs. 54 procent av domarna överklagades). Domarna rörde 200 barn. I november 2003, då kommittén slutförde sin granskning, hade 128 av målen avslutats även i hovrätten. 31 av målen (24 procent) avskrevs efter en återkallelse av överklagandet. I ytterligare 27 mål (21 procent) begärde föräldrarna att en av dem träffad överenskommelse skulle fastställas av hovrätten. Sammanlagt prövade hovrätten saken i 70 mål rörande 102 barn. I 44 av målen (34 procent av samtliga mål) gjordes ingen ändring, utan tingsrättens dom fastställdes. I 25 av målen (20 procent) gjordes någon form av ändring, drygt hälften av dessa gällde en ändring avseende umgänget. 1 av de överklagade målen återförvisades till tingsrätten.

Resultatet från genomgången av domar redovisas i del B, kapitel 14. Enligt direktiven skulle kommittén särskilt uppmärksamma hur de nya reglerna om gemensam vårdnad och boende tillämpas när det förekommit övergrepp eller misstanke om detta. Kommittén har därför särskilt granskat de domar där påståenden om övergrepp förekommer. I 90 av de 249 tingsrättsdomarna (36 procent) togs övergrepp upp på ett sådant sätt att de syntes ha åberopats till stöd för talan. Uppgifter om övergrepp förekom i något fler än de ovan nämnda domarna. Emellertid syntes uppgifterna i dessa fall snarare ingå som en bakgrundsbeskrivning av en tidigare situation än som ett åberopande till stöd för talan i det aktuella målet. Dessa domar återfinns därför inte i specialgranskningen av domar där påståenden om övergrepp förekommer.

Resultatet av granskningen redovisas i del B, kapitel 15.

Något om domarnas innehåll m.m.

Kommittén har endast haft tillgång till domstolarnas domar i målen. Akten i målen har således inte gåtts igenom. Domarnas utformning och innehåll varierar en hel del vilket har betydelse när man tolkar granskningsresultatet.

Socialnämndens hela vårdnads-, boende- och/eller umgängesutredning ingick i ett fåtal fall som bilaga till domen, i några domar citerades delar av utredningen och i andra domar nämndes endast att en utredning genomförts. Detta inverkar på vissa resultat av

Kommitténs uppdrag och arbete SOU 2005:43

92

kommitténs granskning. Sannolikt gäller det särskilt frågan om barnen kommit till tals i processen. Även om barnet kommit till tals genom socialnämndens utredning eller på annat sätt, kan det hända att domstolen av olika skäl valt att inte redovisa det i domen. Också frågan om huruvida den som utfört vårdnads-, boende- eller umgängesutredningen lämnat någon rekommendation påverkas av vilka uppgifter domstolen valt att redovisa i domen. Det är vidare ofta oklart om rekommendationen lämnats i den skriftliga utredningen eller enbart vid vittnesförhör inför rätten.

När det gäller domstolens motivering till besluten i domen (de egentliga domskälen) förekom också stora variationer, dels mellan olika domar, dels mellan olika beslut inom en och samma dom. Exempel på det sistnämnda är att beslutet i vårdnadsfrågan ofta motiverades medan beslutet i umgängesfrågan inte alltid motiverades. Vid genomgången av domarna var det vidare nödvändigt att till viss del schablonisera de kriterier som domstolarna motiverade sina beslut med. Med detta avses att domstolen inte alltid explicit använt sig av just det uttryck som anges i de uppställda kriterierna, men att innebörden varit densamma.

1.3.4 Genomgången av utredningar avseende vårdnad, boende och umgänge

Enligt direktiven skulle kommittén undersöka hur socialnämnderna tillämpar de nya bestämmelserna från år 1996 om barns rätt att komma till tals i mål och ärenden om vårdnad och umgänge, med de ändringar som gjordes år 1998.

Som ett led i denna undersökning hämtade kommittén in och granskade 50 utredningar om vårdnad, boende och/eller umgänge (i fortsättningen kallade vårdnadsutredningar). Vårdnadsutredningarna härrörde från de mål om vårdnad, boende och/eller umgänge, vars tingsrättsdomar kommittén granskat. Som redovisats i föregående avsnitt har kommittén granskat 249 tingsrättsdomar meddelade under första halvåret 2002. Kommittén har slumpvis bland de kategorier som användes vid genomgången av domarna (dvs. om domarna innehöll påståenden om övergrepp eller inte och – i de fall de överklagats – hur utgången blev i hovrätten) plockat ut 50 av de 249 domarna. I samtliga av dessa 50 mål hämtades den vårdnadsutredning som genomförts in.

SOU 2005:43 Kommitténs uppdrag och arbete

93

De 50 vårdnadsutredningarna berörde 71 barn. I samtliga granskade vårdnadsutredningar var det barnets föräldrar som tvistade om vårdnaden, boendet och/eller umgänget.

Resultatet av undersökningen redovisas i del B, kapitel 16.

1.3.5 Genomgången av domar avseende verkställighet och överflyttning

En av kommitténs uppgifter har varit att göra en allmän översyn av verkställighetsreglerna i 21 kap. FB och därvid undersöka hur reglerna tillämpas. För att belysa detta har vi gått igenom domar från länsrätter och kammarrätter. Insamlingen av domarna gick till på det viset att kommittén tillskrev samtliga 23 länsrätter och begärde in de domar gällande verkställighet enligt 21 kap. FB som meddelats under första halvåret 2002. Kommittén hämtade även in kammarrättens dom eller beslut i de fall domen från länsrätten överklagats.

I granskningen ingick 148 domar från länsrätterna och domarna berörde 213 barn.

Länsrättens dom överklagades i 55 fall (dvs. 37 procent av domarna överklagades). I mars 2003, då kommittén slutförde sin granskning, hade 52 av målen avslutats i kammarrätten. Av målen avskrevs 22 mål (42 procent) antingen efter en återkallelse av överklagandet eller på grund av att frågan om verkställighet hade förfallit. Kammarrätten prövade saken i 30 mål. I 23 av dessa mål (44 procent av samtliga avslutade mål) gjordes ingen ändring, utan länsrättens dom fastställdes. I 7 av målen (14 procent av samtliga avslutade mål) gjorde kammarrätten någon form av ändring i länsrättens dom.

Kommittén har endast haft tillgång till domstolarnas domar i målen. Akten i målet har således inte gåtts igenom. Kommittén har därför inte haft tillgång till den allmänna domstolens avgörande eller till det av socialnämnden godkända avtalet. Av naturliga skäl redovisar länsrätt och kammarrätt inte alla uppgifter, som framgår av handlingar eller anteckningar i akten, i sin dom. Detta kan inverka på vissa resultat av kommitténs granskning. Exempel på detta kan vara att domstolen inte har redovisat att medlare enligt 21 kap. 2 § FB har förordnats i målet eller att muntlig förhandling har hållits. Ett annat exempel kan vara att domstolen genom den allmänna domstolens avgörande, läkarintyg eller liknande handling i

Kommitténs uppdrag och arbete SOU 2005:43

94

akten har kännedom om barnets vilja, men av olika skäl har valt att inte redovisa denna i sin dom.

Resultaten från undersökningen redovisas i del B, kapitel 17.

1.3.6 Diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare

För att inhämta synpunkter på bl.a. lagstiftningen samt handläggnings- och tillämpningsfrågor hade kommittén diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare vid tingsrätter och länsrätter under hösten 2003 och början av år 2004.

Diskussioner hölls med familjerättssekreterare vid familjerätten i Umeå, familjerättsgruppen i Värmdö, socialtjänstförvaltningen i Stockholm och familjerättsbyrån i Malmö. Diskussioner hölls också med advokater i Umeå, Stockholm och Malmö. Slutligen hölls diskussioner med domare från Umeå tingsrätt, Nacka tingsrätt, Malmö tingsrätt, Länsrätten i Västerbottens län, Länsrätten i Stockholms län och Länsrätten i Göteborg. Diskussionerna fördes separat med varje yrkeskategori på resp. ort (dvs. sammanlagt hölls 13 samtal).

Vad som kom fram under diskussionerna redovisas i del B, kapitel 18.

1.3.7 Hearingar

Kommittén anordnade tre hearingar under hösten 2003 och början av år 2004. En av hearingarna behandlade verkställighetsreglerna. En hearing behandlade reglerna om vårdnad, boende och umgänge samt frågor kring våld och andra övergrepp i hemmet. Den tredje hearingen behandlade bl.a. frågor om barns rätt att komma till tals, samförståndslösningar och domstolsprocessen.

Till hearingarna var följande inbjudna: Barnombudsmannen (BO), Rädda Barnen, Riksförbundet BRIS – Barnens Rätt i Samhället, Familjerättssocionomernas Riksförening (FSR), Föreningen Sveriges kommunala familjerådgivare (KFR), Föreningen Söndagsbarn, UmgängesrättsFöräldrarnas Riksförening (UFR), Riksorganisationen för kvinnojourer och tjejjourer i Sverige (ROKS), Sveriges Kvinnojourers Riksförbund (SKR), Sveriges Mansjourers Riksförbund (SMR), Forum för mor- och farföräldrar, jur.dr. Anna

SOU 2005:43 Kommitténs uppdrag och arbete

95

Singer, överläkaren i barn- och ungdomspsykiatri Torgny Gustavsson, docenten Margareta Hydén, och professorn Carl Göran Svedin.

Vad som kom fram under hearingarna redovisas i del B, kapitel 19.

1.4 Annat material

Kommittén har tagit del av en stor mängd externt material.

Under den tid som kommittén arbetat har det bl.a. lagts fram tre doktorsavhandlingar som berör de frågor som kommittén har arbetat med. Annika Rejmer har lagt fram avhandlingen ”Vårdnadstvister – En rättssociologisk studie av tingsrätts funktion vid handläggning av vårdnadskonflikter med utgångspunkt från barnets bästa” (Sociologiska institutionen, Lunds universitet, 2003). Arbetet bygger på en enkätundersökning riktad till föräldrar, som genomfördes under slutet av år 1998 och början av år 1999, och en enkätundersökning riktad till socialsekreterare, advokater och domare, som genomfördes under slutet av år 1996 och början av år 1997. Arbetet bygger också på en genomgång av 114 tingsrättsakter, som innehöll en vårdnadsutredning och en dom som meddelats under år 1993. Maria Eriksson har lagt fram avhandlingen ”I skuggan av pappa – Familjerätten och hanteringen av fäders våld” (Sociologiska institutionen, Uppsala universitet, 2003). Arbetet bygger bl.a. på intervjuer med 15 mödrar, som lämnat en misshandlande partner, och 10 familjerättssekreterare. Intervjuerna genomfördes under tiden 1997–2000. Lotta Dahlstrand har lagt fram avhandlingen ”Barns deltagande i familjerättsliga processer” (Juridiska institutionen, Uppsala universitet, 2004). Arbetet bygger bl.a. på en genomgång av närmare 850 tingsrättsakter rörande 1 334 barn i mål rörande vårdnad, boende och umgänge. 529 akter rörande 830 barn hänför sig till åren 1993 och 1995. 317 akter rörande 504 barn hänför sig till år 1997. För 1 034 av samtliga barn som ingår i undersökningen hade föräldrarna kommit överens och domstolen hade fastställt föräldrarnas överenskommelse i dom. För 300 barn, varav 110 barn hänför sig till målen från år 1997, hade således föräldrarna inte kommit överens i tingsrätten.

Annat material som kommittén tagit del av är rapporter från bl.a. Socialstyrelsen, BO och Allmänna Barnhuset. Kommittén har också tagit del av ett flertal undersökningar, bl.a. Slagen Dam (Brottsoffermyndigheten, 2001) och Barn som bevittnat våld mot mamma

Kommitténs uppdrag och arbete SOU 2005:43

96

(Kjerstin Almqvist & Anders Broberg efter initiativ av Lundby stadsdelsnämnd i Göteborgs kommun, 2004).

Kommittén har slutligen tagit del av en stor mängd litteratur som berör de områden kommittén har arbetat med. För att sammanställa den nordiska rätten har kommittén bl.a. tagit del av ”Nordisk Børneret II” av Svend Danielsen (Nord 2003:14, Nordisk Ministerråd, København, 2003). Kommittén har också tagit del av ”Forældres pligter Børns rettigheder” av Svend Danielsen (Nord 2004:2, Nordisk Ministerråd, København, 2004), som bl.a. behandlar regelsystemet i Australien och Storbritannien.

97

2 Inledning

2.1 Utvecklingen av reglerna om vårdnad m.m.

Rättsförhållandet mellan barn och föräldrar regleras i föräldrabalken, som trädde i kraft den 1 januari 1950. Den ursprungliga regleringen i föräldrabalken byggde på de tidigare lagarna om barn utom äktenskap från år 1917 och barn i äktenskap från år 1920. I båda dessa lagar gavs regler om vårdnaden om barnet som innebar att för ett barn med gifta föräldrar var föräldrarna gemensamt vårdnadshavare, medan mamman ensam var vårdnadshavare för barn utom äktenskapet.

Den 1 januari 1968 infördes i föräldrabalken särskilda regler för verkställighet av domstols avgörande beträffande vårdnad, umgänge och överlämnande av barn samt för överflyttning av barn i andra fall än enligt ett sådant avgörande. Tidigare hade de allmänna exekutionsreglerna i utsökningslagen ansetts tillämpliga i dessa ärenden (prop. 1967:138, bet. 1LU60, rskr. 364).

Den svenska familjerätten har, med undantag för reglerna om verkställighet och överflyttning, sedan början av 1970-talet genomgått betydande förändringar. Utvecklingen på området har präglats av strävanden att tillgodose barnets intressen i relation till föräldrarna. År 1973 ändrades bestämmelserna om vårdnad om barn vilket bl.a. innebär att frågan om vem av makarna som bär skulden till söndringen inte får tillmätas betydelse vid avgörande av vem av dem som efter en skilsmässa skall få vårdnaden om barnen. Samtidigt infördes bestämmelser som syftade till att stärka pappors möjligheter att få vårdnaden om sina barn i de fall föräldrarna inte är gifta med varandra. Bestämmelserna innebär att föräldrarna är likställda när det gäller rätten att efter särskild prövning få vårdnaden om sina barn (prop. 1973:32, bet. LU20, rskr. 256).

Ett annat steg i reformarbetet togs år 1976 då det infördes en möjlighet för föräldrar, som inte är gifta med varandra eller som har skilt sig, att efter prövning av domstol få gemensam vårdnad

Inledning SOU 2005:43

98

om sina barn. Då utmönstrades också termerna barn i äktenskap och barn utom äktenskap ur lagstiftningen som ett led i avvecklingen av den särreglering som gällt för barn till föräldrar som inte varit gifta med varandra (prop. 1975/76:170, bet. LU33, rskr. 397).

Den 1 juli 1983 ändrades bestämmelserna om vårdnad och umgänge åter, i syfte att stärka barnens rättsliga ställning. Genom lagändringarna blev det bl.a. möjligt för makar att utan särskilt domstolsbeslut efter en skilsmässa gemensamt utöva vårdnaden om sina barn. Vidare förenklades förfarandet i de fall då ogifta föräldrar som bor tillsammans med sina barn vill få gemensam vårdnad om barnen. Det slogs också fast att barnets vårdnadshavare har ansvar för att barnets behov av umgänge med den andra föräldern tillgodoses (prop. 1981/82:168, bet. LU1982/83:17, rskr. 131).

Den 1 mars 1991 infördes ytterligare ändringar av bestämmelserna om vårdnad och umgänge som syftade särskilt till att underlätta en utveckling mot att föräldrarna i större utsträckning skall ta ett gemensamt ansvar för barnet och själva komma överens om hur vårdnads- och umgängesfrågor skall lösas. Ett viktigt inslag i reformen var en satsning på samarbetssamtal, dvs. samtal där föräldrarna under sakkunnig ledning försöker nå enighet i frågor rörande vårdnad och umgänge. Efter reformen skall föräldrar erbjudas samarbetssamtal i alla kommuner. Vidare infördes en möjlighet för domstolen att i ett mål om vårdnad eller umgänge ta initiativ till att samarbetssamtal kommer till stånd och uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att anordna samarbetssamtal. När det gäller ogifta föräldrar innebar reformen att dessa kan få gemensam vårdnad genom en anmälan till socialnämnden i samband med att faderskapet fastställs. En uttrycklig bestämmelse infördes om att domstol, i de fall gemensam vårdnad inte är aktuell, vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall fästa avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. I fråga om umgänge infördes en skyldighet för vårdnadshavaren att lämna sådana upplysningar om barnet som kan främja umgänget. En annan nyhet var att de interimistiska besluten, i stället för att avse vårdnaden, kan ta sikte på vem barnet skall bo tillsammans med (prop. 1990/91:8, bet. LU13, rskr. 53).

År 1993 infördes en bestämmelse om att domstolen vid bedömande av en umgängesfråga skall beakta risken för att barnet i samband med umgänget utsätts för övergrepp, olovligen bortförs eller kvarhålls eller annars far illa (prop. 1992/93:139, bet. LU22, rskr. 259).

Inledning

99

Den 1 januari 1996 infördes i föräldrabalken uttryckliga bestämmelser om barns rätt att komma till tals i bl.a. mål och ärenden om vårdnad och umgänge. När en domstol skall avgöra vad som är till barnets bästa skall domstolen ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Reformen innebar vidare att den som verkställer utredning i sådana mål skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för domstolen (prop. 1994/95:224, bet. 1995/96:LU2, rskr. 35).

De senaste större ändringarna i bestämmelserna om vårdnad, boende och umgänge trädde i kraft den 1 oktober 1998. Reformen syftade till att betona vikten av samförståndslösningar och underlätta för föräldrar att i så stor utsträckning som möjligt komma överens. Ett annat syfte med reformen var att bereda vägen för en ökad användning av gemensam vårdnad. Ett viktigt inslag var en satsning på socialnämndernas arbete. Föräldrar som är överens kan efter reformen reglera vårdnad, boende och umgänge samt resekostnader genom ett avtal som godkänns av socialnämnden. Ett avtal som godkänts av socialnämnden gäller och kan verkställas som ett lagakraftvunnet domstolsavgörande. Föräldrarna kan få hjälp av kommunen att ingå ett sådant avtal. Genom reformen vidgades vidare domstolens möjligheter att besluta om gemensam vårdnad. Domstolen kan nu besluta om gemensam vårdnad även om en förälder motsätter sig det. En förutsättning är dock att gemensam vårdnad är bäst för barnet. Principen att föräldrar med gemensam vårdnad skall kunna enas i frågor som rör barnet modifierades något. Sålunda infördes en möjlighet för domstolen att besluta om umgänge också när föräldrarna har gemensam vårdnad. Det blev också möjligt att vid gemensam vårdnad besluta vem av föräldrarna som barnet skall bo tillsammans med, vilket anses innebära att domstolen även kan besluta att barnet skall bo hos var och en av föräldrarna (s.k. växelvis boende). Genom 1998 års vårdnadsreform gjordes bestämmelserna om barnets rätt att komma till tals tillämpliga även på mål om barnets boende och vid socialnämndens prövning av föräldrarnas avtal. Samtidigt markerades att barnets vilja inte endast är en omständighet att beakta vid bedömningen av barnets bästa utan också något som ibland bör beaktas fristående (prop. 1997/98:7, bet. LU12, rskr. 229–230).

I samband med 1998 års lagstiftningsärende aktualiserades vissa anslutande frågor. En utredare fick i uppdrag att biträda Justitiedepartementet med dessa frågor. År 1999 avlämnades departementspromemorian ”Gemensam vårdnad för ogifta föräldrar samt

Inledning SOU 2005:43

100

en språklig och redaktionell översyn av 6 kap. föräldrabalken” (Ds 1999:57). I promemorian föreslogs bl.a. att föräldrar som inte är gifta med varandra när barnet föds skall få gemensam vårdnad när tre månader har förflutit från det att faderskapet har fastställts genom en bekräftelse som har godkänts av socialnämnden, om ingen av föräldrarna inom denna tid till socialnämnden anmäler att han eller hon motsätter sig gemensam vårdnad. I promemorian behandlades också frågan om vårdnadshavares bestämmanderätt i frågor om utövandet av gemensam vårdnad bör ändras eller regleras närmare. Departementspromemorian bereds för närvarande i Justitiedepartementet.

Frågan om vad som bör göras för att Sverige skall kunna ratificera den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter har vidare utretts av en utredare som fick i uppdrag att biträda Justitiedepartementet med detta. År 2002 avlämnades departementspromemorian ”Utövandet av barns rättigheter i familjerättsprocesser” (Ds 2002:13). Departementspromemorian bereds för närvarande i Justitiedepartementet. Några av de förslag som lämnas i promemorian redovisas i del B, avsnitt 11.4.

I del B redogörs närmare för de olika bestämmelser som kommittén har haft att behandla. I del B finns också kommitténs egna undersökningar redovisade.

2.2 Barnet

I 6 kap. 1 § FB finns en uppräkning av ett barns grundläggande behov. Där sägs att ett barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Barnet skall behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling.

Principen om att hänsyn skall tas till barnets bästa har sedan länge varit vägledande i lagstiftningen om vårdnad m.m. Genom 1998 års reform infördes en uttrycklig bestämmelse som slår fast att barnets bästa skall komma i främsta rummet när frågor om vårdnad, boende och umgänge avgörs (6 kap. 2 a § första stycket FB). Det innebar inte någon förändring i gällande rätt, men den nya bestämmelsen markerar tydligare att barnets bästa alltid skall finnas med som en utgångspunkt för bedömningen och att de mer preciserade bestämmelserna i 6 kap. FB tar sitt avstamp i denna allmänna regel. Genom den nya bestämmelsen knöts också regleringen av

Inledning

101

frågor om vårdnad, boende och umgänge tydligt till Förenta Nationernas konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen). Artikel 3 i barnkonventionen föreskriver att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn (barnkonventionen redogörs för i del B, avsnitt 11.1).

I 6 kap. 2 a § andra stycket FB anges att vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall fästas avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Domstolen och socialnämnden skall också beakta risken för att barnet utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa. Att vissa omständigheter nämns särskilt är i första hand ett uttryck för att dessa omständigheter aldrig får glömmas bort vid bedömningen. Men det är också ett uttryck för vad lagstiftaren särskilt velat fästa uppmärksamheten på. Däremot behöver inte de angivna omständigheterna nödvändigtvis betyda mer än andra viktiga förhållanden i ett enskilt fall. Vad som är barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall utifrån en bedömning av de individuella förhållandena.

Vid avgörande av frågor rörande vårdnad m.m. skall vidare hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av dess ålder och mognad (6 kap. 2 b § FB). Denna bestämmelse har getts en fristående placering och har inte inarbetats i 2 a §. Härigenom markeras att barnets vilja inte endast är en omständighet att beakta vid bedömningen av barnets bästa utan ibland bör beaktas fristående från den bedömningen (jfr prop. 1981/82:168 s. 66, prop. 1994/95:224 s. 32 f. och SOU 1997:116 s. 133 f.). Frågor om vårdnad, boende och umgänge skall alltid avgöras efter vad som är bäst för barnet. Men man kan tänka sig situationer där det är mycket svårt att avgöra vad som är bäst för barnet och där barnets vilja bör, som en fristående omständighet, bli avgörande för domstolens ställningstagande (prop. 1997/98:7 s. 103, bet. LU12 s. 16, rskr. 229–230).

2.3 Föräldrarna

Det vanligaste är att barnets biologiska föräldrar också är barnets föräldrar i rättslig mening. Men barnet kan också ha en biologisk förälder och en adoptivförälder eller ha två adoptivföräldrar som föräldrar i rättslig mening. Det kan naturligtvis också vara så att barnet har bara en rättslig förälder. Sedan den 1 februari 2003 kan en registrerad partner adoptera sin partners barn (s.k. styvbarnsadoption)

Inledning SOU 2005:43

102

eller kan registrerade partner gemensamt adoptera ett barn. Ett barn kan således ha en mamma och/eller en pappa som sina rättsliga föräldrar eller ha två mammor eller två pappor som sina rättsliga föräldrar. I det följande använder vi oss i huvudsak av den neutrala benämningen ”föräldrar”.

Barnet står under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem, om inte rätten har anförtrott vårdnaden åt en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare. En vårdnadshavare skall ansvara för barnets personliga förhållanden och skall se till att barnets behov av omvårdnad, trygghet och en god fostran blir tillgodosedda. Vårdnadshavaren svarar även för att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till dess ålder, utveckling och övriga omständigheter samt skall bevaka att barnet får tillfredsställande försörjning och utbildning. I vårdnaden ingår också att ha uppsikt över barnet eller vidta andra lämpliga åtgärder så att barnet inte orsakar skada för någon annan (6 kap. 2 § FB).

2.4 Våld i nära relationer

Våld i en nära relation kan se ut på olika sätt. Numera brukar sådant våld delas in i fyra grupper. Först och främst kan våldet vara fysiskt, psykiskt eller sexuellt. Det handlar då om brott mot liv, hälsa, frihet och frid. Våldet kan också bestå i ekonomiskt förtryck av olika slag.

Oftast är det en man som utsätter en kvinna för våld men det förekommer också, om än i liten utsträckning, att kvinnor misshandlar eller på annat sätt kränker sina män. Våld och andra kränkningar kan även förekomma mellan andra närstående. En särskilt utsatt grupp i detta sammanhang är barn som misshandlas, hotas eller på annat sätt kränks av en närstående, eller som bevittnar (ser eller hör) våld eller andra kränkningar mot en närstående.

Även om den dominerande formen av våld i familjen således är mäns våld mot kvinnor använder vi oss i det följande av begrepp som ”familjevåld” eller ”våld i hemmet” och talar om ”den ena föräldern” eller ”den andra föräldern”.

103

3 Barnet i fokus

3.1 Barnets behov och föräldrars ansvar

Ett barn har behov av omvårdnad och skydd. Det mest elementära livsbehovet är att barnet får den omvårdnad och det skydd som det behöver för att överleva och utvecklas. Barnet behöver också skydd mot yttre faror. Vidare behöver barnet näringsrik kost, kläder och bostad. Likaså behöver barnet vård och omvårdnad vid sjukdomar och en miljö där det inte utsätts för allvarliga hälsorisker.

Ett barn har behov av ett varaktigt och stabilt förhållande till sina föräldrar. Föräldrarna tillgodoser inte bara barnets fysiska behov utan också dess behov av kärlek, trygghet och känsla av att behövas. Vidare behöver barnet hjälp med gränssättning och tolkning av omvärlden. Barnet behöver en framtid och det är genom föräldrarna som barnets bild av framtiden formas. Forskningsmässigt finns det en enighet om att kontinuitet i barnets relation till föräldrarna är ett av barnets allra mest grundläggande behov. Känslan av mening och sammanhang i tillvaron är av central betydelse för barnets uppväxtvillkor. Under hela sin uppväxt behöver barnet vara älskat och uppskattat av sina föräldrar även om barnet ibland gör fel eller misslyckas. Det innebär inte frånvaro av krav, men det betyder att föräldrarna inte får upphöra att visa att de bryr sig om och engagerar sig i barnet.

Ett barn behöver kontinuitet och förutsägbarhet. Det innebär att barnet behöver samspela med människor som är lyhörda för dess signaler och att samspelet inte avbryts abrupt och återkommande. Barnet är beroende av att föräldrarna är närvarande inte bara i fysisk mening utan också i psykisk mening. Barnet behöver vidga sina erfarenheter av samspel först med föräldrarna, sedan med andra barn och vuxna inom ramen för ett fungerande socialt nätverk.

Ett barn behöver också respekt för sin integritet vilket innebär att barnet skall behandlas med aktning för sin person och för sin egenart. Barnet får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan

Barnet i fokus SOU 2005:43

104

kränkande behandling. Respekt för barnet lägger grunden för barnets egen förmåga att visa empati och respekt för andra. Att ha respekt för barnet handlar också om att ha tolerans för barnets känslouttryck. Det innebär inte att man tolererar barnets alla handlingar, men känslorna är alltid värda att respekteras och tas på allvar. Barnet måste få känna att det behövs och att det får ta eget ansvar. Barnet måste tillåtas påverka sin situation. Barnet måste också få tycka om båda sina föräldrar även om de är i konflikt med varandra. Ett barn som tvingas förneka en av föräldrarna tvingas också förneka en bit av sig själv.

Barnet behöver att föräldrar – och om det blir aktuellt: myndigheter – löser en separationskonflikt relativt snabbt och utan att dra in, utnyttja eller skuldbelägga barnet. Barnet behöver förstå skeendena, behöver få uttrycka sin uppfattning och sina känslor och behöver kunna påverka sin egen situation utifrån den åldersnivå det befinner sig på. Det behöver att föräldrarna kan prioritera dess intresse mitt i konflikten dem emellan och till detta hör att kunna ge barnet besked om praktiska ting som var det skall bo, hur det skall träffa sina föräldrar, vad som skall ske med saker som möbler, leksaker och annat som är viktigt för barnet. Det behöver också få ge sin syn på och få veta hur kontakter med mor- och farföräldrar och andra släktingar skall se ut, liksom hur det skall kunna ha kontakt med kamrater det kanske flyttar ifrån.

Den som har vårdnaden om ett barn har ett ansvar för barnets personliga förhållanden och skall se till att barnets behov blir tillgodosedda. Barnets vårdnadshavare har ett ansvar för att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till dess ålder, utveckling och övriga omständigheter samt skall bevaka att barnet får tillfredställande försörjning och utbildning. För att förhindra att barnet orsakar någon skada för någon annan skall vårdnadshavaren se till att barnet står under uppsikt eller att andra lämpliga åtgärder vidtas. En förälder har inte rätt till sitt barn. I stället innebär föräldraskapet ett ansvar att fullt ut tillgodose och tillvarata barnets intressen och behov. Föräldrarna har ett ansvar att vara lyhörda för barnets åsikter och signaler och att ordna barnets tillvaro så att den ur ett barnperspektiv blir den bästa för barnet.

SOU 2005:43 Barnet i fokus

105

3.2 Barnets bästa

Förslag: Enbart och uteslutande barnets bästa ur ett barnperspektiv skall vara avgörande vid alla beslut som rör vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge.

Bedömningen skall grunda sig på en helhetsbedömning av barnets situation där barnets samtliga behov och omständigheterna i övrigt beaktas.

Redan i dag gäller att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid alla beslut som rör vårdnad, boende och umgänge (6 kap. 2 a § första stycket FB). Att det är barnet som skall vara i fokus när det fattas beslut i dessa frågor är självklart. Det är barnets tillvaro och framtid som regleras. Men det har riktats kritik mot domstolar och socialnämnder som går ut på att det snarare är föräldrarnas intressen som tillgodoses än barnets intressen. Visserligen är många gånger det som är bra för föräldrarna också bra för barnet. För att tillvaron skall fungera för barnet på bästa sätt måste den också fungera någorlunda för föräldrarna. Annars kan det uppstå slitningar som går ut över barnet på ett skadligt sätt. Men det är viktigt att göra klart att det är barnets intressen som skall stå i fokus och inget annat. Enbart och uteslutande barnets bästa ur ett barnperspektiv skall vara avgörande vid alla beslut som rör vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge (ang. annan kontakt än umgänge, se avsnitt 6.6). Vi föreslår att detta tydliggörs genom att 6 kap. 2 a § första stycket FB får följande lydelse: ”Avgörande enligt detta kapitel av alla frågor som rör vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge skall ske enbart utifrån vad som är bäst för barnet.”

Det finns ingen klar definition av vad som är barnets bästa. Det finns olika uppfattningar, åsikter och intressemotsättningar kring vad som är barnets bästa. Uppfattningen om vad som är barnets bästa ändrar sig också över tid. Vad som är bäst för ett barn är inte heller detsamma som vad som är bäst för ett annat barn. Bedömningen av vad som är barnets bästa måste därför alltid göras individuellt inför varje beslut och bygga på kunskap och beprövad erfarenhet i kombination med att barnet självt får komma till tals. Vid bedömningen måste hänsyn tas till allt som rör barnets fysiska och psykiska välbefinnande och utveckling. Så långt det är möjligt skall därvid såväl långsiktiga som kortsiktiga effekter för barnet beaktas.

Bedömningen av vad som är bäst för barnet skall ske utifrån ett barnperspektiv. Ett grundläggande element i ett barnperspektiv måste

Barnet i fokus SOU 2005:43

106

vara respekten för barnets fulla människovärde och integritet. Med integritet menas i detta sammanhang rätten till grundläggande mänskliga behov som mat, kläder, omvårdnad och hälsovård samt skydd mot övergrepp och kränkande behandling, men också att få sina åsikter respekterade. Barn skall behandlas som kompetenta och resursstarka individer med rätt till delaktighet i alla beslut som rör dem.

I 6 kap. 2 a § andra stycket FB anges i dag att vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall fästas avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Domstolen och socialnämnden skall också beakta risken för att barnet utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa. Vi återkommer till hur vi anser att man bör beakta dessa omständigheter i kapitel 6 om Umgänge och i kapitel 7 om Risken för att barnet far illa. Att vissa omständigheter nämns särskilt är, som vi nämnt i avsnitt 2.2, i första hand ett uttryck för att dessa omständigheter aldrig får glömmas bort vid bedömningen. Men det är också ett uttryck för vad lagstiftaren särskilt velat fästa uppmärksamheten på. Däremot behöver inte de angivna omständigheterna nödvändigtvis betyda mer än andra viktiga förhållanden i ett enskilt fall. Vad som är barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall utifrån en bedömning av de individuella förhållandena.

En annan viktig omständighet att ta hänsyn till vid bedömningen av vad som är barnets bästa är givetvis barnets egen inställning (6 kap. 2 b § FB). Vi återkommer närmare till detta i kapitel 8 om Barnets rätt att komma till tals och påverka.

107

4 Vårdnad

4.1 Gällande rätt

Ett barn står under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem, om inte domstolen har anförtrott vårdnaden åt en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare. Vårdnaden om barnet består till dess att barnet har fyllt arton år eller dessförinnan ingår äktenskap (6 kap. 2 § första stycket FB).

Den som har vårdnaden om ett barn har ansvar för barnets personliga förhållanden och skall se till att barnets behov av omvårdnad, trygghet och en god fostran blir tillgodosedda. Vårdnadshavaren svarar även för att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till dess ålder, utveckling och övriga omständigheter samt skall bevaka att barnet får tillfredsställande försörjning och utbildning. I vårdnaden ingår också att ha uppsikt över barnet eller vidta andra lämpliga åtgärder så att barnet inte orsakar skada för någon annan (6 kap. 2 § andra stycket FB).

Ett barn står från födelsen under vårdnad av båda föräldrarna, om dessa är gifta med varandra. Döms det till äktenskapsskillnad mellan föräldrarna står barnet även därefter under båda föräldrarnas vårdnad, om inte den gemensamma vårdnaden upplöses. Är föräldrarna inte gifta med varandra vid födelsen, blir mamman ensam vårdnadshavare. Om föräldrarna senare ingår äktenskap med varandra får de automatiskt gemensam vårdnad om barnet, om inte domstolen dessförinnan anförtrott vårdnaden åt en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare (6 kap. 3 § FB).

Står barnet under vårdnad av endast en av föräldrarna och vill föräldrarna gemensamt utöva vårdnaden, skall domstol på talan av dem båda förordna i enlighet med deras begäran, om inte gemensam vårdnad är uppenbart oförenlig med barnets bästa. Föräldrarna kan, under vissa förutsättningar, få gemensam vårdnad också genom registrering hos Skatteverket efter gemensam anmälan (6 kap. 4 § FB).

Vårdnad SOU 2005:43

108

Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller av en av dem och vill någon av dem få ändring i vårdnaden, skall domstolen efter vad som är bäst för barnet förordna att vårdnaden skall vara gemensam eller att en av föräldrarna skall ha vårdnaden om barnet. Domstolen kan besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja, men inte om båda föräldrarna motsätter sig det (6 kap. 5 § FB).

Föräldrarna kan, sedan reformen år 1998, avtala att vårdnaden skall vara gemensam eller att en av dem skall ha vårdnaden om barnet. Avtalet gäller, om det är skriftligt och har godkänts av socialnämnden. Har föräldrarna avtalat om gemensam vårdnad, skall socialnämnden godkänna avtalet om det inte är uppenbart oförenligt med barnets bästa. Innebär avtalet att en av föräldrarna skall ha ensam vårdnad, skall nämnden godkänna avtalet, om det som överenskommits är till barnets bästa (6 kap. 6 § FB).

4.2 Gemensam vårdnad mot en förälders vilja

4.2.1 Bedömningen av när gemensam vårdnad är till barnets bästa skall vara nyanserad och inte bygga på presumtioner

Förslag: Enbart och uteslutande barnets bästa ur ett barnperspektiv skall vara avgörande vid valet av vårdnadsform.

Den svenska familjerätten har sedan början av 1970-talet genomgått betydande förändringar. Utvecklingen på området har präglats av strävanden att tillgodose barnets intressen i relation till föräldrarna. Ett viktigt inslag i dessa strävanden har varit att underlätta en utveckling mot att föräldrarna i så stor utsträckning som möjligt skall ta ett gemensamt ansvar för barnet och själva komma överens om hur frågor om vårdnad, boende och umgänge skall lösas.

Ett grundläggande inslag i denna utveckling har varit institutet gemensam vårdnad. Regler om möjlighet för föräldrar som inte är gifta med varandra att ha gemensam vårdnad om sina barn infördes i svensk rätt år 1976. Reglerna har därefter successivt utvecklats i olika avseenden. År 1983 blev det möjligt för makar att utan särskilt domstolsbeslut efter en separation utöva gemensam vårdnad om sina barn. Vidare förenklades förfarandet i de fall då ogifta föräldrar som bodde tillsammans med sina barn önskade få gemensam

Vårdnad

109

vårdnad om barnen. År 1991 skedde ytterligare regeländringar i syfte att underlätta en utveckling mot att föräldrar i större utsträckning skall ha gemensamt ansvar för barnet och själva komma överens om hur vårdnads- och umgängesfrågor skall lösas. Bl.a. infördes regler om samarbetssamtal, dvs. samtal där föräldrarna under sakkunnig ledning försöker nå enighet i frågor rörande vårdnad och umgänge. Vidare öppnades en möjlighet för ogifta föräldrar att få gemensam vårdnad genom en anmälan till socialnämnden i samband med att faderskapet fastställdes. De senaste ändringarna i föräldrabalken, som tar sikte på vårdnad, skedde år 1998 och dessa syftade bl.a. till att bereda vägen för en ökad användning av gemensam vårdnad. Föräldrar som är överens kan numera reglera vårdnad, boende och umgänge genom ett avtal som godkänns av socialnämnden och som kan verkställas som ett lagakraftvunnet domstolsavgörande. Vidare vidgades möjligheterna att besluta om gemensam vårdnad. Domstolen kan nu besluta om gemensam vårdnad även om en förälder motsätter sig detta, under förutsättning att gemensam vårdnad är bäst för barnet.

Enligt våra direktiv skall vi undersöka hur de nya reglerna om vårdnad m.m. tillämpas av domstolar och socialnämnder. På grundval av undersökningen skall vi ta ställning till om reglerna i något avseende bör ändras för att reformens grundläggande syfte skall kunna uppnås, nämligen att underlätta för föräldrar att i så stor utsträckning som möjligt komma överens och bereda vägen för en ökad användning av gemensam vårdnad och att betona principen om barnets bästa. En utgångspunkt för våra överväganden skall enligt direktiven vara att det inte skall ske en återgång till den ordning som gällde före 1998 års reform och som innebar att en förälders motstånd mot gemensam vårdnad i sig uteslöt den vårdnadsformen.

Innan vi går närmare in på utredningsresultaten och som ett avstamp för de fortsatta resonemangen vill vi stryka under att institutet gemensam vårdnad har spelat en mycket stor och viktig roll när det gäller att utveckla möjligheterna för barn att få tillgång till båda sina föräldrar och att i vid bemärkelse främja barnets bästa. Det är en uppfattning som genomgående har framhållits såväl vid de hearingar som vi har anordnat som vid de kontakter vi haft med advokater, domare, familjerättssekreterare m.fl. För väldigt många föräldrar som separerar är gemensam vårdnad den naturliga och självklara fortsättningen på vårdnadsfrågan. Detsamma gäller också för många föräldrar som aldrig har bott ihop. Det kan inte råda

Vårdnad SOU 2005:43

110

någon tvekan om att gemensam vårdnad i de allra flesta fall är en ur barnets synvinkel mycket bra vårdnadsform. Men detta utesluter naturligtvis inte att det finns fall där det ur ett barnperspektiv kan te sig tveksamt eller direkt olämpligt att vårdnaden om barnet utövas av föräldrarna gemensamt. Vi kommer i det följande att närmare utveckla våra synpunkter på detta. Men först vill vi här kort nämna vissa resultat som vi har fått ut av våra undersökningar.

Av vår undersökning av tingsrättsdomar från första halvåret 2002 framgår att i de fall där föräldrarna inte själva kunde hantera frågorna om vårdnad, boende och umgänge utan förde saken till domstol förelåg tvist om vårdnaden om barnen beträffande tre fjärdedelar av barnen. I drygt hälften av dessa fall beslutade tingsrätten mot en förälders vilja att vårdnaden skulle vara gemensam. Mamman fick ensam vårdnad om barnen i ca en tredjedel av fallen medan pappan fick ensam vårdnad om barnen i knappt en tiondedel av fallen.

Den vanligaste motiveringen till att domstolen beslutade om gemensam vårdnad mot en förälders vilja var att samarbetssvårigheterna mellan föräldrarna inte var så allvarliga att de uppvägde det positiva med gemensam vårdnad. Denna motivering förekom i åtta av tio domar och i över hälften av domarna var det den enda motivering som gavs. I drygt en tiondedel av domarna angavs att det bedömdes att föräldrarna hade så allvarliga samarbetssvårigheter att det fanns risk för att barnet skulle förlora kontakten med den ena av föräldrarna om vårdnaden tillkom den andra föräldern ensam alternativt att om båda föräldrarna blev delaktiga i vårdnaden skulle ingen av dem bli utlämnad till den andras “goda vilja”.

Den vanligaste motiveringen till att domstolen beslutade om ensam vårdnad för en förälder var att föräldrarna hade samarbetssvårigheter av allvarlig art. Denna motivering angavs i åtta av tio domar. En tiondedel av fallen motiverades med att den andra föräldern var olämplig och en tiondedel av fallen med att den andra föräldern hade undandragit sig vårdnadsansvaret.

Resultatet av undersökningarna speglar rätt väl det rättsläge som kommit till uttryck i de vägledande rättsfall på området som finns. Enligt HD måste 1998 års ändringar i 6 kap. FB anses innebära att lagstiftningen numera förutsätter att gemensam vårdnad normalt är till barnets bästa. Endast när det framkommer särskilda omständigheter som talar mot gemensam vårdnad eller om båda föräldrarna motsätter sig gemensam vårdnad, skall vårdnaden anförtros åt en förälder ensam (NJA 1999 s. 451). Enligt HD kan en sådan särskild

Vårdnad

111

omständighet som medför att en förälder är olämplig som vårdnadshavare vara att denne gjort sig skyldig till våld mot barnet eller den andra föräldern. En annan omständighet som enligt HD kan tala mot gemensam vårdnad är att konflikten mellan föräldrarna är så svår och djup att det är omöjligt för dem att samarbeta i frågor som rör barnet (NJA 2000 s. 345).

I avgöranden från hovrätter finns exempel på att allvarliga samarbetssvårigheter lett till beslut om såväl ensam vårdnad som gemensam vårdnad mot en förälders vilja. Som exempel kan nämnas RH 1999:13 där vårdnaden om två barn anförtroddes föräldrarna gemensamt trots att samarbetsproblem förelåg. Hovrätten uttalade bl.a. att den obefintliga kommunikationen mellan föräldrarna var mycket destruktiv för barnen och därmed ägnad att skada dem. Om mamman även fortsättningsvis fick ensam vårdnad om barnen bedömde hovrätten att det fanns en påtaglig risk för att föräldrarna inte skulle inse vikten av att de för barnens skull måste börja samarbeta. Ett påtvingat gemensamt rättsligt ansvar skulle förhoppningsvis kunna leda till att föräldrarna växte in i föräldrarollen och eventuellt med hjälp av familjerådgivning eller motsvarande, började samarbeta på ett sätt som gagnade barnen. Motsatt utgång blev det i RH 1999:100 där mamman tillerkändes ensam vårdnad om två barn på grund av de djupa motsättningar som fanns mellan föräldrarna. Enligt hovrätten stod det klart att barnen utsattes för ett stort psykiskt lidande av de djupa motsättningar som rådde mellan föräldrarna. Det stod också klart att domstolsbeslut bara i marginellt hänseende kunde påverka och förbättra detta. Den långvariga och bestående konflikten mellan föräldrarna gjorde det enligt hovrättens mening olämpligt med gemensam vårdnad.

Dagens läge präglas sålunda av att det i mycket stor utsträckning finns en strävan efter att få till stånd gemensam vårdnad. Denna utveckling torde också ha ett brett allmänt stöd. Vid de hearingar som vi har anordnat och vid de diskussioner som vi har haft med familjerättssekreterare, advokater och domare har, som vi nyss nämnt, den dominerande uppfattningen varit att gemensam vårdnad i de flesta fall är en för barnet mycket gynnsam vårdnadsform. Men en uppfattning som också kommit fram i mycket stor utsträckning är att domstolar beslutar om gemensam vårdnad mot en förälders vilja i lite för många fall.

Som vi tidigare angett är även vi av den meningen att det i de flesta fall är bäst för barnet att föräldrarna har gemensam vårdnad och tar ett gemensamt ansvar för barnet. Den reform som genom-

Vårdnad SOU 2005:43

112

fördes år 1998 har betytt mycket för att ge barnet tillgång till båda sina föräldrar. Utgångspunkten för våra fortsatta resonemang är alltså inte att det skall ske någon återgång i rättstillämpningen till den ordning som gällde före reformen år 1998.

Men som vi ser det är en grundläggande förutsättning för gemensam vårdnad att föräldrarna kan samarbeta med varandra, respektera varandra och inte använda den gemensamma vårdnaden som en maktkamp för att fortsätta den egna konflikten. Med att föräldrarna skall kunna samarbeta menar vi givetvis inte att föräldrarna måste vara helt överens i alla frågor som rör barnet. Gemensam vårdnad fungerar i de flesta fall bra för barnet även om föräldrarna har meningsskiljaktigheter i olika frågor. Men föräldrarna måste kunna hantera sina delade meningar på ett sätt som inte går ut över eller skadar barnet.

Det får enligt vår mening under inga omständigheter bli så att den gemensamma vårdnaden framför allt blir ett medel att gjuta olja på föräldrarnas konflikt eller för att en förälder genom en sådan vårdnadsform inte skall bli utlämnad till den andra förälderns “goda vilja”. Den gemensamma vårdnaden får inte heller bli ett sätt att skipa rättvisa mellan föräldrarna. Det är enbart och uteslutande barnets bästa ur ett barnperspektiv som skall vara avgörande vid valet av vårdnadsform. För att ytterligare betona att det enbart är barnets bästa som skall vara avgörande för hur frågan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge skall lösas, har vi i avsnitt 3.2 föreslagit att den övergripande bestämmelsen i 6 kap. 2 a § FB ändras. Motsvarande ändring bör då också göras i bestämmelsen om vårdnad (6 kap. 5 § FB).

Som framgår av vad vi ovan har redovisat har det i domstolspraxis utbildats ett slags presumtion för att gemensam vårdnad normalt är till barnets bästa och att det endast är när det framkommer särskilda omständigheter som talar emot gemensam vårdnad eller om båda föräldrar motsätter sig gemensam vårdnad som vårdnaden bör anförtros åt en förälder ensam. Vi anser i likhet med de flesta som har uttalat sig under vårt arbete att gemensam vårdnad ofta är till barnets bästa. Däremot anser vi inte att det i de fall då en förälder motsätter sig gemensam vårdnad bör framkomma särskilda omständigheter som talar emot gemensam vårdnad för att denna vårdnadsform inte skall komma till användning. Om en förälder motsätter sig gemensam vårdnad bör enligt vår mening bedömningen inte bygga på någon presumtion för vare sig den ena eller andra vårdnadsformen, utan göras nyanserad och grundas på vad

Vårdnad

113

som kan antas vara bäst för barnet i just det fall som är föremål för prövning. Bedömningen skall grunda sig på en helhetsbedömning av barnets situation där barnets samtliga behov och omständigheterna i övrigt beaktas.

Ett skäl för detta är redan att de yttre förhållandena kan skilja sig så oerhört mycket åt mellan olika fall att en reglering efter huvudregler och schabloner knappast kan ligga i barnets intresse. Det finns å ena sidan fall där föräldrarna sammanlevt under många år, gemensamt tagit del i barnets uppfostran och omvårdnad och där barnet knutit lika djupa och goda relationer till båda föräldrarna. Å andra sidan finns det fall där barnet är resultatet av en enstaka förbindelse och där barnet över huvud taget inte har haft någon kontakt med den ena föräldern under flera år av sin uppväxt. Däremellan finns ett oändligt antal variationer.

Ett annat skäl är föräldrarnas relation och reaktion. För många, förhoppningsvis de flesta, föräldrar är det en självklarhet att även om relationen till den andra föräldern har havererat och tillvaron kan kännas kaotisk är det ändå barnets välbefinnande som står högst på agendan; omtanken och hänsynen till barnet får gå före den ilska och frustration som föräldern kan känna gentemot den andra föräldern. Men alla föräldrar klarar inte av detta.

Om den förälder som motsätter sig gemensam vårdnad anför vägande skäl för sin ståndpunkt är det med utgångspunkt enbart i barnets bästa enligt vår mening ofta lämpligt att inte gå emot den förälderns vilja. Detta är naturligtvis särskilt tydligt om motståndet har sin grund i sådana förhållanden som våld eller andra former av övergrepp från den andra förälderns sida (se vidare nedan). Detsamma gäller om motståndet bottnar i att den andra föräldern missbrukar alkohol eller narkotika, är psykiskt sjuk eller av någon annan anledning kan ifrågasättas som vårdnadshavare. Men även i andra fall finns det anledning för domstolen att noga överväga – med utgångspunkt enbart i vad som är bäst för barnet – om det trots en förälders motstånd mot gemensam vårdnad likväl är bäst för barnet att förordna om denna vårdnadsform eller om i stället barnets bästa främjas bättre av att vårdnaden om barnet får tillkomma den ena föräldern ensam. En viktig omständighet att väga in i denna bedömning är naturligtvis barnets egen inställning.

Vid den bedömningen är det viktigt att ha i minne att frågan om vem som har den rättsliga vårdnaden om ett barn är ur barnets perspektiv inte ensamt avgörande för hur kontakten mellan barnet och dess föräldrar kommer att utvecklas. I stället är det för de flesta

Vårdnad SOU 2005:43

114

barn viktigast att ha en bra kontakt med både sin pappa och sin mamma och att slippa konflikter mellan föräldrarna. Ett gemensamt rättsligt ansvar kan många gånger bidra till att främja goda förhållanden mellan barnet och dess föräldrar och medverka till ett ökat engagemang från båda föräldrarnas sida i angelägenheter som rör barnet. Men i andra fall kan gemensam vårdnad i stället vara konfliktskapande och förstärka redan befintliga misshälligheter mellan föräldrarna. Att som i rättsfallet RH 1999:13 “tvinga” föräldrarna till samarbete torde sällan leda till samverkan utan oftare till ökad strid. Det anser vi inte bör komma ifråga.

Vid bedömningen av om det trots en förälders motstånd mot gemensam vårdnad likväl är bäst för barnet att förordna om denna vårdnadsform eller om i stället barnets bästa främjas bättre av att vårdnaden om barnet får tillkomma den ena föräldern ensam är det också viktigt att ha i minne vad det innebär att ha vårdnaden om ett barn. Detta återkommer vi till i avsnitt 4.4 (Vårdnadens innebörd, bestämmanderätten).

4.2.2 Samarbetssvårigheter

Förslag: Möjligheten för domstolen att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja stramas upp. Domstolen får besluta om gemensam vårdnad endast om det kan antas att föräldrarna kan samarbeta i frågor som rör barnet.

Att ha gemensam vårdnad om ett barn innebär att föräldrarna, om de inte har kommit överens om hur vårdnadsansvaret skall organiseras, i viktigare frågor skall bestämma gemensamt, medan i mera dagliga angelägenheter den förälder som vid tillfället finns till hands kan få bestämma. Det säger sig självt att även den sistnämnda beslutsordningen, om den skall kunna fungera praktiskt i ett längre perspektiv, måste bygga på att föräldrarna är ense i den meningen att varje förälder i stort kan acceptera de dagliga beslut som den andra föräldern fattar.

Vid samarbetssvårigheter torde, såsom rättsläget ser ut i dag, gemensam vårdnad vara utesluten närmast i de fall då konflikten mellan föräldrarna är så svår och djup att det är omöjligt för föräldrarna att samarbeta i frågor som rör barnet. Det är naturligtvis uteslutet att tänka sig att gemensam vårdnad skulle kunna vara den för barnet bästa vårdnadsformen om samarbetssvårigheterna ligger

Vårdnad

115

på en sådan nivå. Men enligt vår mening är det svårt att se att det skulle kunna ligga i barnets intresse med gemensam vårdnad också i de fall där det föreligger reella samarbetssvårigheter även om dessa inte ligger på en sådan nivå att de utesluter allt samarbete. Som vi har nämnt i föregående avsnitt har barnet behov av samhörighet med båda föräldrarna även om dessa är i konflikt med varandra men också behov av att kunna utvecklas i en miljö som tillgodoser dess behov av stimulans, att få gränser satta för sitt handlande, att kunna påverka sin situation, att efter hand kunna frigöra sig från sina föräldrar etc. Allt detta förutsätter en flexibilitet och en lyhördhet från vårdnadshavarens sida. Vårdnadshavaren måste ha en vilja och förmåga att fortlöpande kunna bidra till förändringar i barnets situation och kan inte vara fastlåst i en ordning som – för att minimera föräldrarnas konflikter/kontakter – bygger på att allt är på förhand detaljbestämt och inte förändringsbart. Få vuxna skulle vilja leva under sådana förhållanden och det finns inte anledning att tro att barn skulle vilja göra det heller. Vårdnadshavare som inte bor tillsammans måste fortlöpande och successivt kunna anpassa barnets tillvaro så att barnet kan utvecklas på samma sätt, med samma spontanitet, nyfikenhet och öppenhet för nya upplevelser och erfarenheter, som barn vars föräldrar bor tillsammans. Det är nog en realitet för många barn i dagens samhälle att tillvaron kan vara hårt inrutad med skola, olika aktiviteter och kamratkontakter. Men barn lever ändå i en utvecklingsprocess där allt i någon mening står under förändring. Detta kräver flexibilitet, inte millimeterrättvisa. Det är svårt att se att det över huvud taget under några omständigheter skulle kunna vara till ett barns bästa att ha en ordning som innebär att allt som rör barnet måste fördelas efter fullständig likhet mellan föräldrarna.

Detta leder oss till slutsatsen att gemensam vårdnad kan vara oförenlig med barnets bästa i fler fall än där samarbetssvårigheterna mellan föräldrarna är så stora att föräldrarna över huvud taget inte kan samarbeta i frågor som rör barnet, utan i alla fall där det föreligger reella samarbetssvårigheter som går ut över barnet. Det är också en uppfattning som ett flertal av dem som deltagit i våra hearingar och som vi haft diskussioner med har gett uttryck för. Om en förälder genomgående motsätter sig den andra förälderns initiativ, om han eller hon hindrar åtgärder från den andra föräldern som ett led i att bekämpa, smutskasta och sabotera för denna är detta uppenbarligen till nackdel för barnet. Om över huvud taget föräldrarna saknar vilja och förmåga att sätta barnets behov och

Vårdnad SOU 2005:43

116

bästa i första rummet – före den egna konflikten – visar all erfarenhet att detta färgar omvårdnaden om barnet. Forskning

1

tyder på

att vid starka konflikter mellan föräldrarna får barnet sämre psykisk hälsa vid gemensam vårdnad än vid ensam vårdnad. Kan föräldrarna inte ha ett någorlunda konfliktfritt samarbete i de frågor som rör barnet är det svårt att se att det skulle vara till barnets bästa att vårdnaden om barnet likväl utövas av föräldrarna gemensamt. Ur ett barnperspektiv måste därför en grundläggande förutsättning för gemensam vårdnad vara att det inte föreligger några egentliga samarbetssvårigheter mellan föräldrarna med avseende på barnet.

Möjligheten för domstolen att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja bör därför stramas upp. Vi föreslår att det i 6 kap. 5 § andra stycket FB införs en bestämmelse om att domstolen får besluta om gemensam vårdnad endast om det kan antas att föräldrarna kan samarbeta i frågor som rör barnet.

Med att föräldrarna skall kunna samarbeta menar vi, som vi angett i föregående avsnitt, inte att föräldrarna måste vara helt överens i alla frågor som rör barnet. Gemensam vårdnad fungerar i de flesta fall bra för barnet även om föräldrarna har meningsskiljaktigheter i olika frågor. Men föräldrarna måste kunna hantera sina delade meningar på ett sätt som inte går ut över eller skadar barnet.

4.2.3 Familjevåld

Förslag: Om en förälder utsätter en familjemedlem för våld, trakasserier eller annan kränkande behandling bör gemensam vårdnad vara utesluten.

Avsteg från denna princip får göras endast om en utredning visar att det inte finns risk för att barnet far illa och att gemensam vårdnad i övrigt är förenlig med barnets bästa.

En vårdnadshavare som avsiktligen dödat den andra föräldern skall i princip alltid skiljas från vårdnaden.

Om vi sedan går över till frågan om betydelsen av att det förekommit våld eller övergrepp i familjen, vilket naturligtvis regelmässigt också leder till samarbetssvårigheter, är vår grundläggande inställning att våld och övergrepp i hemmet alltid innebär en mycket allvarlig risk för barnets fysiska och psykiska hälsa. Detta gäller inte

1

Se t.ex. forskningssammanställningen “Risk och prognos i socialt arbete med barn” s. 192

(Dagmar Lagerberg & Claes Sundelin, CSU, 2000)

Vårdnad

117

bara om våldet/hotet/övergreppet har riktat sig mot barnet självt utan även om det riktats mot ett av barnets syskon eller mot den andra föräldern. Barn har nämligen i regel små möjligheter att själva bedöma hur stor risken är att själv drabbas av våld/hot/övergrepp, om sådant drabbar syskon eller en förälder. Kanske än mer viktigt är att barnets grundläggande trygghet rycks undan om en förälder, alltså en person som per definition och i barnets ögon faktiskt är en av barnets främsta trygghetsgivare, gör sig skyldig till något som i stället för trygghet utgör en oförklarlig och oförutsägbar fara eller hot. Det har då ingen betydelse om det är barnet självt eller någon annan familjemedlem som drabbas. Är det den andra föräldern som utsätts för våldet/hotet/övergreppet kan barnet också uppleva det som att det inte finns någon trygg hamn kvar för barnet. Numera vet vi genom bl.a. forskning

2

att barn som ser eller hör hur den ena

föräldern misshandlar den andra påverkas mycket starkt av upplevelsen och ofta berövas sin trygghet inte bara i förhållande till förövaren utan också i förhållande till den som blir slagen. Den senare försätts nämligen i en situation där han eller hon inte kan försvara sig själv och därmed inte heller kan erbjuda barnet någon trygghet. Dessutom upplever barnet en maktlöshet genom att det inte själv kan göra något för att skydda den förälder som blir slagen. I dessa situationer måste den utsatta föräldern och barnet få samhällets stöd och skydd.

Det är, som vi tidigare nämnt, en allmänt omfattad uppfattning att våld/hot/övergrepp inom familjen utgör en allvarlig hälsorisk för barn. Ur barnets synvinkel spelar det många gånger mindre roll om kränkningen varit mer allvarlig eller mindre allvarlig. Även våld som objektivt sett är mindre allvarligt kan vara skadligt för ett litet barn men framför allt kan barnet självt oftast inte avgöra hur allvarligt det är.

Påståenden om övergrepp fanns i 90 av de 249 mål från tingsrätt som vi granskat (36 procent av målen). I 78 mål (eller 31 procent av de 249 målen) förekom påståenden om att den ena föräldern gjort sig skyldig till våld/hot eller liknande mot den andra föräldern medan påståenden om våld/hot mot barnet förekom i 39 mål (eller 16 procent av målen). Påståenden om sexuella övergrepp mot barnet förekom i 16 mål (eller 6 procent av målen), medan påståenden om sexuella övergrepp mot annan (t.ex. mamman eller ett styvbarn) förekom i 5 mål (eller 2 procent av målen). I flera fall förekom

2

Se t.ex. Socialstyrelsens rapport “Barn i skuggan av våldet”, 2002, s. 14 f.

Vårdnad SOU 2005:43

118

påståenden om flera olika typer av övergrepp riktade mot olika personer. Den vanligaste kombinationen var att det påstods att en förälder brukat våld och/eller hotat såväl den andra föräldern som barnet.

Vid granskningen delades påståendena om övergrepp in i olika kategorier, efter vad som i första hand syntes vara åberopat/påstått. I de fall det i första hand påståtts allvarligare våld/hot mot den andra föräldern (45 mål) beslutade domstolen om gemensam vårdnad i 30 procent av fallen och om det påståtts lindrigare våld/hot mot den andra föräldern (19 mål) om gemensam vårdnad i 74 procent av fallen. I de fall det i första hand påståtts våld/hot mot barnet (11 mål) beslutade domstolen om gemensam vårdnad i 50 procent av fallen och om det påståtts sexuella övergrepp mot barnet (13 mål) om gemensam vårdnad i 54 procent av fallen. I de 2 mål där huvudpåståendet var sexuella övergrepp mot annan beslutade domstolen om gemensam vårdnad i båda fallen. Sammanlagt beslutade domstolen om gemensam vårdnad i 47 procent av de mål där det förekom påståenden om övergrepp (se del B, kapitel 15).

Möjligen finns en tendens i domstolarnas prövning i nu aktuella fall att tona ned betydelsen av att en förälder utövat våld, uttryckt hot, gjort sig skyldig till sexuella eller andra övergrepp eller på annat sätt uppträtt kränkande, när det gäller att ta ställning till vilken betydelse som bör tillmätas handlandet vid bedömningen av vårdnadsfrågan. Detta gäller inte minst när handlandet har riktats mot någon annan än barnet. Det är möjligt att synsättet är ett uttryck för att man inte utan vidare bör utgå från det värsta scenariot och s.a.s. diskvalificera en person. Det är naturligtvis ett synsätt som rent allmänt kan ha gott fog för sig. Men i detta sammanhang skall prövningen inte utgå från föräldrarnas intresse utan barnets. Det är enbart barnet och dess bästa som skall främjas. Alla kan nog föreställa sig den smärta och förtvivlan som en förälder kan känna över att inte i önskad utsträckning få ta del i sitt barns uppfostran och utveckling. Men detta är ett intresse som måste få stå tillbaka, och stå tillbaka helt, för barnets bästa. Om man ser saken ur ett renodlat barnperspektiv anser vi, i likhet med vad lagutskottet tidigare uttalat (bet. 1997/98:LU12 s. 30 f., rskr. 229–230), att om en förälder utsätter en familjemedlem för våld, trakasserier eller annan kränkande behandling bör gemensam vårdnad mot en förälders vilja vara utesluten. En bedömning av samtliga omständigheter måste naturligtvis ändå göras så att det beslut som fattas i vårdnadsfrågan verkligen är det bästa för barnet.

Vårdnad

119

En viktig fråga i praktiken är hur påståenden om övergrepp skall hanteras. Det finns naturligtvis ingen självklar och för alla fall tillämplig metod att hantera påståenden om övergrepp. Det är givetvis viktigt att beakta alla de risker som kan föreligga för att ett barn skall utsättas för fysiska och psykiska övergrepp. Som vi närmare utvecklar i kapitel 7 (Risken för att barnet far illa) är det också vår grundläggande inställning att ett barn aldrig under några omständigheter skall behöva riskera att utsättas för våld, övergrepp eller annan kränkande behandling och att risken för att så sker måste stå högst på listan över omständigheter som skall vägas in vid bedömningen av vad som är bäst för barnet.

Om det framkommer påståenden om sådan kränkande behandling och påståendena inte kan lämnas utan avseende är det därför naturligt att domstolen verkar för att saken utreds vidare i en vårdnadsutredning, eventuellt kompletterad med riktlinjer. Under utredningstiden kan det också vara naturligt att den risk som då kan misstänkas också kan få återverkningar när det gäller vårdnad, boende och umgänge. Att det under en interimistisk period sålunda kan behöva ske inskränkningar i ett barns kontakt med en förälder på grundval av ett begränsat utredningsmaterial är något som en förälder måste tåla. Detta för att kunna gå vidare med utredningen och bedöma om det finns en risk för kränkande behandling av barnet. När domstolen så småningom slutligt skall ta ställning i frågan är det viktigt att slå fast att utgångspunkten skall vara barnets bästa och att det spörsmål som här skall besvaras är om det föreligger en risk för skada i någon form, inte om det är bevisat att barnet kan komma till skada. Det handlar vid denna bedömning inte om föräldrars rättssäkerhet i någon viss mening utan om barnets bästa. Självklart är det inte till barnets bästa att få kontakten med en förälder avbruten till följd av grundlösa påståenden om våld. Tvärtom. Men om det har kommit fram omständigheter som objektivt sett talar för att det föreligger en risk för att barnet kan komma till skada om domstolen beslutar på visst sätt i vårdnadsfrågan måste detta beaktas på lämpligt sätt och detta oberoende av om en förälder på grund därav kan anse sig orättvist beskylld och behandlad. Det är vid varje givet tillfälle och i varje sammanhang barnets och endast barnets bästa som skall vara avgörande. Till frågan om hur riskbedömningen i sig bör göras återkommer vi i kapitel 7.

Om omständigheterna vid den slutliga prövningen inte ger vid handen att det föreligger en risk för att barnet kan komma till skada vid en viss utgång i vårdnadsfrågan finns det inte heller något

Vårdnad SOU 2005:43

120

för domstolen att beakta i detta avseende. Det är också en given följd av att det är barnets och endast barnets bästa som skall beaktas. Det är inte förenligt med ett barns bästa att få kontakten med en förälder minskad eller helt upphörd om det inte finns skäl för det. Förs det fram påståenden om kränkande handlingar som inte kan lämnas utan avseende är det naturligt att de utreds och då kan det för barnets bästa, som vi nyss sagt, också vara nödvändigt att kontakten mellan barnet och föräldern under en utredningstid måste begränsas. Men om det när utredningen är klar och det slutliga avgörandet skall fattas inte finns några objektiva grunder för påståenden om kränkande handlingar kan påståendena som sådana inte få någon inverkan på bedömningen. Något annat skulle inte vara förenligt med barnets bästa. Vi återkommer närmare till dessa spörsmål bl.a. i kapitel 6 (Umgänge).

Ett fall som lyckligtvis ytterst sällan aktualiseras men som då det inträffar ofta belyses utförligt i media är de situationer då den ena föräldern har dödat den andra föräldern. Att gärningsmannen i sådana fall som regel inte kan kvarstå som vårdnadshavare är enligt vår mening uppenbart. Redan det förhållandet att vederbörande genom sin gärning berövat barnet dess ena vårdnadshavare och själv satt sig ur stånd att ta hand om barnet under en lång tid innebär att gärningsmannen på ett avgörande sätt brustit i sin grundläggande skyldighet som vårdnadshavare vad gäller omsorgen om barnet. Till detta kommer den uttalade faran för barnets psykiska hälsa och utveckling som handlandet – innefattande bl.a. ett fundamentalt svek mot barnet – kan medföra. En vårdnadshavare som avsiktligen dödar den andra vårdnadshavaren måste därför enligt vår mening i princip alltid skiljas från vårdnaden. Men det kan finnas undantagsfall när så inte bör ske. Som exempel kan tas en förälder som tar livet av den andra föräldern, efter att systematiskt ha blivit misshandlad och kränkt av honom eller henne. I ett sådant fall kan barnets grundtrygghet trots allt finnas hos den förälder som dödat den andra föräldern och att då skilja barnet från den föräldern genom att ta ifrån honom eller henne vårdnadsansvaret vore inte att anlägga ett barnperspektiv. Som alltid måste bedömningen därför ske utifrån vad som är bäst för barnet.

Vårdnad

121

4.3 Automatisk prövning av vårdnadsfrågan m.m.

Förslag: Om socialnämnden får kännedom om omständigheter som tyder på att barnet kan fara illa skall den alltid skyndsamt göra en utredning och på grundval av denna utredning och omständigheterna i övrigt ta ställning till om ytterligare åtgärder, som t.ex. en prövning av vårdnadsfrågan, bör vidtas.

Socialnämnden i barnets vistelsekommun eller – i de fall barnet är placerat i t.ex. ett familjehem – placeringskommun skall vara ansvarig för att ansökan om överflyttning av vårdnaden sker.

Bedömning: Dagens reglering om att endast föräldrarna eller socialnämnden är behöriga att föra talan om överflyttning av vårdnaden bör behållas.

En annan fråga i detta sammanhang är om det förhållandet att en förälder har gjort sig skyldig till våld, hot, övergrepp eller annan kränkande behandling mot den andra föräldern – eller någon annan familjemedlem – bör medföra en automatisk prövning av vårdnadsfrågan. Det är ett spörsmål som har rests i många sammanhang och vid de hearingar och vid de diskussioner som vi har haft med familjerättssekreterare, advokater och domare har bl.a. många familjerättssekreterare förespråkat en sådan ordning. Bland advokater och domare har man däremot genomgående ställt sig mera tveksamma och bl.a. ställt sig frågande till hur en sådan prövning skulle initieras.

Som framgår av avsnitt 6.5 (Situationer där umgänget ställer särskilda krav) föreslår vi att socialnämnden skall kunna väcka talan om umgänget eller annan kontakt än umgänge mellan barnet och en förälder. Det resonemang vi för nedan angående automatisk prövning av vårdnaden gäller även frågan om det bör införas en automatisk prövning av umgänget när en förälder har gjort sig skyldig till våld, hot, övergrepp eller annan kränkande behandling mot den andra föräldern eller någon annan familjemedlem.

Om man börjar med själva sakfrågan följer av det som vi tidigare har sagt att en vårdnadshavare som gör sig skyldig till våld eller annan kränkande behandling mot en familjemedlem kan behöva uteslutas från vårdnaden. Vi har också uttalat som vår mening att om den andra föräldern i dessa fall motsätter sig att vårdnaden i fortsättningen skall vara gemensam bör gemensam vårdnad också som regel vara utesluten. Men det är ju inte alltid som familjevåld

Vårdnad SOU 2005:43

122

kommer i ljuset på detta sätt. Den andra föräldern kanske vill tona ned det inträffade eller, som ibland sker, ställer sig på den andra förälderns/gärningsmannens sida. Det går inte att komma ifrån att barnet i sådana fall kan befinna sig i ett utomordentligt utsatt läge. Om en förälder har slagit eller på annat sätt kränkt barnet och den andra föräldern inte föranstaltar om någon förändring utan saker och ting förblir som de är kan barnet råka i ett inte bara skyddslöst utan också psykiskt påfrestande läge. De båda personer som skall stå för barnets trygghet ger inte barnet denna trygghet och ingenting sker i övrigt.

Enligt vår mening är detta inte acceptabelt. Utifrån de överväganden som vi har gjort ovan kräver omtanken om barnet att vårdnadsfrågan belyses om barnet utsätts för våld eller annan kränkande behandling av en vårdnadshavare. Som vi ser det är det därför inte bara rimligt utan nödvändigt att vårdnadsfrågan görs till föremål för prövning vid familjevåld eller misstankar därom.

Som nyss har nämnts har det ifrågasatts vem som skulle initiera en sådan prövning. Svaret på den frågan måste enligt vår mening bli socialnämnden. När det gäller barn har socialnämnden ett ansvar för att verka för att barn och ungdomar växer upp under trygga och goda förhållanden (5 kap. 1 § SoL). När hjälp och stöd från annat håll inte räcker eller barnet är i behov av skydd, är det socialnämndens uppgift att ingripa. I frågor som rör barn som far illa eller riskerar att fara illa har socialnämnden också ett huvudansvar att se till att samverkan mellan samhällsorgan, organisationer och andra som berörs kommer till stånd (5 kap. 1 a § SoL). Socialnämnden kan redan i dag föra talan om en överflyttning av vårdnaden bl.a. när en förälder brister i omsorgen om barnet på ett sådant sätt som medför bestående fara för barnets hälsa eller utveckling (6 kap. 7 § FB). Om en ensam vårdnadshavare dör skall vidare socialnämnden anmäla till domstol att barnet står utan vårdnadshavare (6 kap. 8 § FB). Likaså måste socialnämnden agera i de fall då en förälder har dödat den andra föräldern. I samband med att socialnämnden utser någon att ta hand om den faktiska vården av barnet är det då naturligt att även frågan om vem som skall ha den rättsliga vårdnaden om barnet övervägs. Det framstår för oss som naturligt att socialnämnden i alla fall av våld och övergrepp inom familjen skall vara den instans eller det organ som skall initiera prövningen. Vi menar att socialnämnderna måste bli bättre på att uppmärksamma dessa fall och överväga om de skall väcka talan om en vårdnadsöverflyttning.

Vårdnad

123

Nästa fråga blir då vad för slags prövning som bör komma ifråga. I vissa sammanhang har tanken förts fram att saken alltid borde föras till domstol. Det skulle då med vår utgångspunkt bli så att socialnämnden väcker talan vid domstol med yrkande att den som gjort sig skyldig till den kränkande behandlingen inte längre skall få vara vårdnadshavare. Men man kan ha invändningar mot en sådan ordning. En viktig och grundläggande invändning är att det inte är alldeles självklart i alla fall att utgången måste bli denna. Om föräldrarna har gemensam vårdnad och den förälder som utsatts för den kränkande behandlingen inte motsätter sig att den gemensamma vårdnaden får bestå kan det bli så att socialnämnden – efter en sammanvägning av vad som ur ett barnperspektiv är bäst för barnet – gör bedömningen att någon ändring i vårdnadsfrågan trots allt inte bör göras. I så fall är det naturligtvis inte rimligt att socialnämnden skall “tvingas” föra en talan som nämnden inte själv tror på och nödgas ta upp domstolars och andra samhälleliga organs resurser för en process som ingen anser befogad och som i sådant fall mera kan vara till skada än till nytta för barnet.

En bättre ordning är enligt vår mening att den prövning som bör komma till stånd om socialnämnden får kännedom om familjevåld får bli just en prövning i socialnämnden. Enligt 11 kap. 1 § SoL skall socialnämnden utan dröjsmål inleda en utredning av vad som genom ansökan eller på annat sätt har kommit till socialnämndens kännedom och som kan föranleda någon åtgärd av nämnden. En sådan utredning skall, enligt 11 kap. 2 § SoL, bedrivas skyndsamt och vara slutförd inom fyra månader. Socialnämnden skall alltså i de fall den får kännedom om omständigheter som kan medföra att ett barn far illa, t.ex. att det förekommit våld inom familjen, alltid göra en utredning och på grundval av denna utredning och vad som i övrigt framkommit ta ställning till om ytterligare åtgärder bör vidtas. Det är viktigt att stryka under att en sådan utredning skall göras så snart omständigheter som tyder på att barnet kan fara illa kommer till socialnämndens kännedom. Omständigheter som skall medföra att en utredning görs behöver inte alltid vara sådana som till det yttre har samband med barnet eller barnets familj. Om en vårdnadshavare exempelvis har gjort sig skyldig till grova våldsbrott mot annan eller barnpornografibrott är det givetvis omständigheter som bör leda till att föräldern ifrågasätts som vårdnadshavare. Socialnämnden har att göra en självständig bedömning av barnets behov av skydd och stöd och skall inte avvakta en eventuell polisutredning. Nämndens bedömning skall inte enbart omfatta en

Vårdnad SOU 2005:43

124

eventuell polisanmäld händelse utan barnets hela situation. Nämnden har att vidta de åtgärder som behövs för att skydda barnet oberoende av om en polisutredning leder till åtal och fällande dom eller om åtalet läggs ner eller den misstänkte frikänns. Utredningen kan leda till att nämnden beslutar sig för att föra talan vid domstol om en ändring i vårdnaden. Om nämnden får veta att någon åtgärd behöver vidtas i fråga om bl.a. vårdnaden för ett barn har den redan i dag, enligt 5 kap. 2 § socialtjänstförordningen (2001:937), en skyldighet att göra en ansökan eller framställning om det hos den domstol till vilken ärendet hör. I andra fall kanske åtgärder enligt sociallagstiftningen kan tänkas vara till gagn för barnet, t.ex. ett omhändertagande enligt LVU. Men prövningen kan också utmynna i att inget ytterligare bör göras. I så fall har ändå själva ändamålet med den automatiska prövningen uppfyllts. Man har kommit ifrån att barnet befinner sig i ett helt skyddslöst läge och sett till att en bedömning av det inträffade görs av utanförstående organ. Krävs det sedan inte några vidare åtgärder bör sådana inte heller vidtas bara för sakens skull. Att det i vissa situationer inte blir någon praktisk skillnad vilken metod man väljer har vi redan varit inne på.

Om en förälder har dödat den andra föräldern är det, som vi tidigare nämnt, som regel alltid nödvändigt att socialnämnden väcker talan om överflyttande av vårdnaden. Men det förutsätter samtidigt att det finns någon att flytta över vårdnaden till, någon som är lämpad att ge barnet omvårdnad, trygghet och en god fostran, vilket inte alltid är fallet. Ibland kan det då vara bättre för barnet att det får rota sig i ett familjehem och först när det visat sig att familjehemsplaceringen utfallit positivt för barnet väcka talan om en vårdnadsöverflyttning.

Vi vill betona att socialnämnden alltid skyndsamt skall inleda en utredning när den får kännedom om förhållanden som kan medföra att ett barn far illa och att frågan om en eventuell vårdnadsöverflyttning alltid tas under övervägande i dessa fall. Vi anser att den skyldighet som socialnämnden har i detta hänseende måste uppmärksammas ytterligare genom att det i 5 kap. 2 § socialtjänstförordningen (2001:937) markeras att när en socialnämnd får veta att någon sådan åtgärd behöver vidtas skall nämnden alltid göra en framställning eller ansökan om det hos domstol.

I en skrivelse från Socialstyrelsen, som överlämnats till kommittén, påpekas att det inte finns någon bestämmelse om vilken socialnämnd som är ansvarig för att en ansökan om överflyttning av vårdnaden sker, vilket visat sig leda till osäkerhet. Bedömningen

Vårdnad

125

av om en ansökan om vårdnadsöverflyttning bör ske och vem som i sådant fall är lämplig att utses som vårdnadshavare för barnet skall utgå från barnets behov och vad som är bäst för barnet. Vi anser därför, i likhet med vad Socialstyrelsen föreslagit, att det är naturligt att detta ansvar läggs på den kommun där barnet vistas eller – i de fall barnet är placerat i t.ex. ett familjehem – placeringskommunen. Det är den kommunen som har bäst kännedom om barnet och de förhållanden som ligger till grund för att en vårdnadsöverflyttning bör ske. En bestämmelse om detta bör tas in i socialtjänstförordningen (2001:937).

Talan om överflyttning av vårdnaden får väckas av en förälder eller socialnämnden. Vi har enligt våra direktiv i uppgift att överväga om det bör införas en talerätt om vårdnadsöverflyttning även för närstående, t.ex. i de fall den ena föräldern dödat den andra föräldern. Enligt vår mening är det av största vikt att barnet inte utsätts för fler processer än vad som är absolut nödvändigt. Genom att socialnämnden har möjlighet att – och skall – väcka talan i de fall det finns behov av en vårdnadsöverflyttning finns det garantier för dels att barnet får det skydd det behöver, dels att frågan inte kommer upp i domstol när detta inte är till barnets bästa. Ett införande av talerätt för närstående skulle dessutom medföra svåra avgränsningsproblem beträffande gruppen taleberättigade. Samma överväganden som gäller för närståendes talerätt om umgänge gör sig gällande beträffande talerätt om överflyttning av vårdnaden. Vi hänvisar därför till våra resonemang i denna del i avsnitt 6.7 (Närståendes talerätt om umgänge).

4.4 Vårdnadens innebörd, bestämmanderätten

4.4.1 Inledning

Att ha vårdnaden om ett barn innebär att ha det rättsliga ansvaret för barnet. Barnets vårdnadshavare har en rätt och en skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter (6 kap. 1 § FB). Har barnet två vårdnadshavare skall de tillsammans utöva bestämmanderätten (6 kap. 13 § FB). Genom 1998 års vårdnadsreform infördes en möjlighet för domstol att vid gemensam vårdnad även besluta om barnets boende, om umgänge med den förälder som barnet inte bor tillsammans med och om resekostnader vid umgänge. Domstolen kan vidare besluta om underhålls-

Vårdnad SOU 2005:43

126

bidrag till barnet. Men i övrigt förutsätter gemensam vårdnad i princip att vårdnadshavarna kan enas i frågor som rör barnets framtid.

Huvudregeln om gemensamt beslutsfattande innebär inte att föräldrarna måste enas i alla frågor som rör barnet. När det gäller alla de vardagliga beslut som måste fattas vid vården av barnet – beslut som hör till den dagliga omsorgen – är det naturligt att bestämmanderätten utövas av än den ena och än den andra föräldern, beroende på vilken av dem som för tillfället är till hands eller på hur de annars har kommit överens om att organisera vårdnadsansvaret. Vad som ingår i den dagliga omsorgen är emellertid svårt att precisera mer exakt. I förarbetena anges som exempel barnets mat och kläder, sovtider och hur barnet skall tillbringa sin fritid (prop. 1975/76:170 s. 178).

I del B, avsnitt 2.3, har vi närmare beskrivit vad bestämmanderätten anses omfatta. Några av de frågor som framför allt påpekats kan ställa till problem är barnets boende, val av förskola och skola, utfärdande av pass samt tillgång till hälso- och sjukvård och insatser från socialtjänsten enligt SoL och lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS). Vår syn på dessa frågor utvecklar vi i avsnitt 4.4.3.

4.4.2 Tidigare överväganden

Bestämmanderätten vid gemensam vårdnad har även tidigare varit föremål för överväganden. I samband med 1998 års vårdnadsreform föreslog Vårdnadstvistutredningen (SOU 1995:79) att det skulle införas en uttrycklig bestämmelse om att den vårdnadshavare som barnet bor tillsammans med ensam får besluta i frågor om den dagliga omsorgen. Regeringen lade dock inte fram något förslag i denna del, bl.a. med hänvisning till att det inte ansågs finnas ett tillräckligt stort behov av en reglering. Lagutskottet delade regeringens uppfattning och anförde därutöver i sitt av riksdagen godkända betänkande att för att den föreslagna bestämmelsen skulle införas borde det krävas att regleringen kan göras så klar och tydlig att den löser de gränsdragningsproblem som kan finnas. Utskottet förutsatte emellertid att regeringen följde frågan och, om det fanns anledning, återkom till riksdagen med förslag på området (prop. 1997/98:7 s. 4 f., bet. LU12 s. 37, rskr. 229–230). Vårdnadstvistutredningen diskuterade också möjligheten att ge domstol rätt att besluta om en uppdelning av vårdnadshavarnas uppgifter mellan

Vårdnad

127

föräldrarna. Utredningen ställde sig dock negativ till en sådan reglering, med motiveringen att den skulle innebära att föräldrarna kunde återkomma till domstolen med yrkande om en uppdelning av uppgifterna i en mängd olika sammanhang. Detta skulle inte stämma överens med lagstiftarens målsättning att föräldrar så långt möjligt själva skall komma överens i frågor om barnet. Regering och riksdag var av samma mening (prop. 1997/98:7 s. 51, bet. LU12, rskr. 229–230).

Frågor som rör bestämmanderätten vid gemensam vårdnad togs också upp i departementspromemorian Gemensam vårdnad för ogifta föräldrar. I promemorian gjordes bedömningen att de nuvarande bestämmelserna inte bör ändras. Bland annat anfördes att gemensam vårdnad bygger på att föräldrarna tillsammans skall organisera utövandet av vårdnaden och samarbeta till barnets bästa. Detta samarbete låter sig inte, enligt promemorian, detaljregleras och det främjas inte av att en förälder får större inflytande på den andra förälderns bekostnad (Ds 1999:57 s. 81 f.). Promemorian bereds för närvarande inom Justitiedepartementet.

Frågan om barns och ungdomars rätt till psykiatrisk vård och behandling togs vidare upp av Kommittén mot barnmisshandel. Kommittén menade att barnets intresse av att få vård och behandling generellt sett borde väga tyngre än vårdnadshavarens rätt att besluta i dessa fall. Kommittén föreslog att frågan skulle behandlas i samband med översynen av 1998 års vårdnadsreform (SOU 2001:72 s. 269).

4.4.3 Några frågor som vårdnadshavarna måste besluta gemensamt om

Barnets boende

Om föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet kan domstolen besluta att barnet skall bo hos den ena av föräldrarna. Även om beslutet avser vem av föräldrarna som barnet skall bo hos och inte var barnet skall bo, anses inte boföräldern ha rätt att flytta med barnet om den andra vårdnadshavaren motsätter sig detta.

Den förälder med gemensam vårdnad om ett barn under femton år som utan beaktansvärt skäl bortför barnet kan dömas för egenmäktighet med barn (7 kap. 4 § BrB). Men en förälder, som mot den andra vårdnadshavarens vilja flyttar med barnet inom landet,

Vårdnad SOU 2005:43

128

drabbas sällan av någon rättslig påföljd. Har ett barn blivit olovligen bortfört eller kvarhållet kan det dock bli aktuellt med åtgärder enligt reglerna i 21 kap. FB för att återföra barnet. Det finns naturligtvis också en möjlighet att väcka talan i domstol för att få boendefrågan prövad om en förälder avser att flytta eller redan har flyttat och förutsättningarna för ett tidigare beslut eller ett avtal ändrats eller kommer att ändras.

Frågan om rätten att flytta innebär en svår konflikt mellan olika grundläggande rättigheter. Dels gäller det barnets behov av och rätt till en nära och god kontakt med båda sina föräldrar, rätten till umgänge, liksom barnets behov av stabilitet i tillvaron innefattande kontakter med lek- och skolkamrater. Dels gäller det friheten för den flyttande föräldern att själv få bestämma över sitt liv, sin tillvaro och sitt val av bosättning. Ett förbud för boföräldern att flytta med barnet utan den andra vårdnadshavarens samtycke innebär att boföräldern kanske måste avstå från t.ex. arbete eller utbildning på annan ort, vilket i sin tur kan medföra att barnet går miste om en bättre levnadssituation. Det har ifrågasatts om inte en inskränkning i boförälderns handlingsfrihet i detta hänseende strider mot dels artikel 8 i Europakonventionen (rätten till skydd för privatlivet), dels artikel 2 i fjärde tilläggsprotokollet till konventionen och i dess första tilläggsprotokoll (rätten att fritt röra sig). Samtidigt kan, som vi nyss nämnt, en flytt leda till att barnets behov av ett frekvent umgänge med den förälder som det inte bor tillsammans med inte kan tillgodoses.

Vår uppfattning är att frågan om boföräldern skall tillåtas flytta med barnet i och för sig är en fråga som föräldrarna måste enas om. Samtidigt finns det, enligt vår mening, inget som hindrar att talan väcks i domstol för att få boendefrågan prövad om en boförälder har flyttat eller avser att flytta. Domstolen kan då fatta ett beslut om hos vem barnet skall vara bosatt utifrån de nya förhållanden som föreligger eller kommer att föreligga.

Val av förskola

Det anses oklart om frågan om var barnet skall gå i förskola kan hänföras till beslut som hör till den dagliga omsorgen. JO har i ett par beslut uttalat att mycket talar för att frågan om var barnet skall gå i förskola i normalfallet bör kunna hänföras till den dagliga omsorgen (JO:s beslut den 2 oktober 1998, dnr 2680–1997 och

Vårdnad

129

2851–1997). Enligt JO kan ett undantag vara om förskolan är belägen på ett långt avstånd från bosättningskommunen (JO:s beslut den 24 januari 2002, dnr 3285–2000). I departementspromemorian Ds 1999:57 uttalas vidare att när det gäller val av barnomsorg med någon särskild inriktning, t.ex. religiös eller pedagogisk, är det tveksamt om det kan anses ingå i den dagliga omsorgen.

År 1998 överfördes barnomsorgslagstiftningen från socialtjänstlagen (1980:620) till skollagen (1985:1100). Förskoleverksamheten bedrivs i dag i form av förskola, familjedaghem och kompletterande förskoleverksamhet (öppen förskola). År 1998 fick förskolan sin första läroplan. Genom läroplanen intar förskolan sin plats som det första steget i ett sammanhållet utbildningssystem för barn och ungdom. Att verksamheten bedrivs utifrån en nationell läroplan förtydligar förskolans uppdrag och dess betydelse för barns utveckling och lärande samt den förberedelse för det fortsatta lärandet i skolan, som förskolan skall ge. Integrationen mellan förskola, skola och fritidshem samt de pedagogiska aspekterna på förskolans verksamhet har kommit i fokus. Den kunskapssyn, bildningssyn och helhetssyn som läroplanen utgår ifrån är länkar genom hela utbildningssystemet från förskolan och uppåt. Förskoleverksamheten präglas av pedagogisk mångfald och valfrihet. Verksamheten bedrivs i olika former och med olika inriktningar, vilket också läroplanen ger utrymme för.

Riksdagen har nyligen godkänt ett förslag om att förskolan skall bli en egen skolform som har gemensamma övergripande mål med övriga skolformer (prop. 2004/05:11, bet. UbU3, rskr. 126).

Den grund som läggs under förskoleåren har stor betydelse för barnets fortsatta utveckling och dess uppfattning om sig själv och tillvaron. Den utveckling som förskolan genomgått de senaste åren innebär att det pedagogiska perspektivet har förtydligats och att verksamheten är starkt förknippad med barnets fortsatta skolgång. De många alternativ av bl.a. olika pedagogiska inriktningar samt den betydelse ett val av inriktning kan få för barnets fortsatta skolgång gör att vi anser att frågan om vilken förskola barnet skall gå i inte kan anses ingå i den dagliga omsorgen. Vi menar därför att ett beslut om var barnet skall gå i förskola måste fattas av föräldrarna gemensamt, om de har gemensam vårdnad.

Vårdnad SOU 2005:43

130

Val av skola

Beslut om barnets skolgång anses vara så ingripande att de inte kan hänföras till den dagliga omsorgen.

Eftersom det råder skolplikt blir frågor om barnets skolgång aktuella först om någon av vårdnadshavarna vill att barnet skall gå i en annan skola än den som erbjuds av barnets hemkommun. Det kan också uppstå problem då olika val som kräver vårdnadshavarnas samtycke skall göras i skolan.

Vi vill peka på vad JO har uttalat i en rad ärenden, nämligen att den skola som tar emot ett barn efter en vårdnadshavares önskemål måste kontrollera uppgifterna i folkbokföringen om vem eller vilka som är vårdnadshavare för barnet och klarlägga dennas eller deras inställning till inskrivningen i skolan. Har föräldrarna gemensam vårdnad skall alltså båda föräldrarnas synpunkter på inskrivningen av barnet i en viss skola efterhöras. En annan sak är att skolan därefter självständigt beslutar om barnet skall erbjudas en placering i den aktuella skolan (se t.ex. JO:s ämbetsberättelse 2001/02 s. 397 och JO:s ämbetsberättelse 2002/03 s. 362 samt JO:s beslut den 12 april 2002, dnr 372–2001, den 29 januari 2004, dnr 3281–2002, den 16 april 2004, dnr 2996–2002 och 4441–2003, och den 11 november 2004, dnr 3117–2002).

Den sexårsverksamhet som tidigare bedrevs inom ramen för förskolan bildade den 1 januari 1998 en ny skolform inom det offentliga skolväsendet för barn och ungdomar som fick benämningen förskoleklass. När det gäller placering av elever i förskoleklass är såväl Skolverket som JO av den meningen att beslutet är av så ingripande betydelse för barnet att ett gemensamt beslut av vårdnadshavarna krävs. Skälet härtill är att förskoleklassen är en skolform och att val av skola i förskoleklassen ofta styr valet av grundskola. Den omständigheten att förskoleklassen, till skillnad från grundskolan, inte är obligatorisk ändrar inte detta ställningstagande (Skolverkets beslut den 4 december 2003, dnr 51–2002:3774, samt JO:s beslut den 30 januari 2004, dnr 3180–2002, och den 17 februari 2004, dnr 2160–2002).

Vårdnad

131

Utfärdande av pass

Huvudregeln är att båda vårdnadshavarna måste lämna sitt medgivande till att pass utfärdas för ett barn.

I dag finns en möjlighet att göra undantag från kravet på båda vårdnadshavarnas medverkan vid utfärdande av pass till ett barn, om det föreligger synnerliga skäl. Bestämmelsen tillämpas bara i rena undantagsfall. I förarbetena till passlagen anförs att synnerliga skäl kan föreligga om exempelvis en av föräldrarna vistas i ett annat land och det är uppenbart att dennas medgivande annars skulle ha lämnats. Det betonas att om det står klart för passmyndigheten att en vårdnadshavare motsätter sig ett utfärdande av pass för barnet, det endast under helt speciella omständigheter kan få förekomma att pass ändå utfärdas (prop. 1977/78:156 s. 43 f.).

I departementspromemorian Ökad säkerhet i pass m.m. föreslås bl.a. att det skall krävas särskilda skäl – inte som i dag synnerliga skäl – för att ett pass skall kunna utfärdas när en vårdnadshavare motsätter sig att pass utfärdas till ett barn. Enligt förslaget är utgångspunkten att grundregeln i föräldrabalken om gemensamma beslut vid gemensam vårdnad skall tillämpas i fråga om pass till underårig även i framtiden. I undantagsfall kan det dock finnas skäl att utfärda ett sådant pass trots att den ena vårdnadshavaren motsätter sig detta. Det kan bli aktuellt när det klart framgår att passfrågan endast utnyttjas som ett verktyg i vårdnadshavarnas interna konflikt. Vid sådant förhållande och då det är fråga om en kortare utlandsresa med familjen eller exempelvis barnets skolklass, kan särskilda skäl att utfärda pass anses föreligga. – Finns det en konkret risk att barnet olovligen kommer att föras ut ur landet, skall pass, enligt förslaget, inte heller i framtiden utfärdas (Ds 2004:8 s. 8081). – Promemorian har remissbehandlats. BO, Riksåklagaren, Rikspolisstyrelsen och Föreningen Söndagsbarn tillstyrkte förslaget. Socialstyrelsen ansåg sig inte ha tillräckligt underlag för att ta ställning till den föreslagna ändringen och hänvisade till att 2002 års vårdnadskommitté ser över frågan om bestämmanderätten inom ramen för gemensam vårdnad. Även Kammarrätten i Sundsvall hänvisade till kommitténs arbete. Såväl BO som Socialstyrelsen pekade på att det är viktigt att pass inte utfärdas om det finns en risk för att barnet olovligen kommer att föras bort eller kvarhållas i utlandet. – Promemorians förslag i denna del bereds för närvarande inom Justitiedepartementet.

Vårdnad SOU 2005:43

132

Med hänsyn till risken för att barnet olovligen skall föras bort eller hållas kvar utomlands ställer vi oss tveksamma till den i departementspromemorian föreslagna förändringen av reglerna när det gäller utfärdande av pass till underåriga. Även om avsikten är att barnet skall ges möjlighet att följa med på en kortare semesterresa innebär den att ett pass med relativt lång giltighetstid utfärdas. Konsekvenserna av detta kan vara svåra att överblicka.

Barnets tillgång till hälso- och sjukvård samt andra insatser

När det gäller åtgärder inom hälso- och sjukvården får det i många fall anses tillräckligt att samråd sker med den ena vårdnadshavaren. Man får utgå från att den vårdnadshavare som initierar vårdkontakten gör detta i samförstånd med den andra vårdnadshavaren. Men hälso- och sjukvården måste som regel samråda med den andra vårdnadshavaren om det finns någon särskild anledning att misstänka att denne inte samtycker till behandlingen eller om det är fråga om åtgärder av ingripande beskaffenhet för barnets framtid. Detsamma gäller vid andra stödjande insatser, t.ex. när socialtjänsten bedömer att det föreligger behov av kontaktperson för barnet enligt SoL eller insatser enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS).

Frågan om skyldighet att inhämta vårdnadshavares samtycke innan psykiatrisk behandling av ett minderårigt barn inleds har nyligen prövats av JO. I det aktuella fallet hade i remissen till barnpsykiatrin angetts att misstanke förelåg om kvinnomisshandel, barnmisshandel och sexuella övergrepp. Frågan om psykiatrisk behandling torde, enligt JO, i ett sådant fall få anses vara av ingripande betydelse för barnets framtid. Endast om barnets bästa uppenbarligen kräver det, t.ex. på grund av att situationen är akut, kan hälso- och sjukvårdspersonalen underlåta att inhämta samtycke från den andra vårdnadshavaren. En särskild omständighet var dessutom att det var barnets pappa som misstänktes för misshandeln. Oavsett om det fanns grund för dessa misstankar eller ej kan man, enligt JO, med fog ifrågasätta om hälso- och sjukvårdspersonalen av det skälet kunnat underlåta att efterhöra hans inställning. Det fanns sålunda anledning för personalen att misstänka dels att det förelåg en intressekonflikt mellan barnets mamma och barnets pappa, dels att pappan kunde ha synpunkter på vilka insatser som skulle vidtas inom hälso- och sjukvården. Enligt JO:s mening var detta en sådan

Vårdnad

133

situation där personalen borde ha kontaktat pappan för att efterhöra hans inställning till planerade insatser (JO:s ämbetsberättelse 2003/04 s. 314).

Bestämmelser om ingripande till barnets skydd finns i SoL och LVU. En av de grundläggande principerna för socialtjänsten är att den skall bygga på respekt för människornas självbestämmanderätt och integritet (1 kap. 1 § SoL). Att insatserna för den enskilde skall utformas tillsammans med honom eller henne är av grundläggande betydelse för socialtjänstens arbete (3 kap. 5 § SoL). Enligt 5 kap. 1 § SoL skall socialtjänsten när det gäller omsorger om barn och unga samarbeta med hemmen. Vilka insatser som är bäst ägnade att möta barnets behov bör enligt bestämmelsen bedömas i samråd med vårdnadshavarna. Har föräldrarna gemensam vårdnad om barnet skall båda föräldrarna ge sitt samtycke för att åtgärder skall kunna vidtas. Insatserna från socialtjänstens sida bygger således på frivillighet. Undantag från denna huvudregel får göras bara om det behövs för att ingripa till den underåriges skydd. Tvångsingripanden kan i dessa fall ske med stöd av LVU.

Den som är under 18 år skall i vissa situationer beredas vård enligt LVU om det kan antas att behövlig vård inte kan ges den unge med samtycke av den eller dem som har vårdnaden om honom eller henne och, när den unge har fyllt 15 år, av honom eller henne själv (1 § LVU). Vård skall beslutas om det på grund av fysisk eller psykisk misshandel, otillbörligt utnyttjande, brister i omsorgen eller något annat förhållande i hemmet finns en påtaglig risk för att den unges hälsa eller utveckling skadas (2 § LVU). Vård skall också beslutas om den unge utsätter sin hälsa eller utveckling för en påtaglig risk att skadas genom missbruk, brottslig verksamhet eller något annat socialt nedbrytande beteende (3 § LVU). Beslut om vård enligt LVU beslutas av länsrätten efter ansökan av socialnämnden (4 § LVU). För att kunna ge stödinsatser i ett tidigare skede och om möjligt förhindra en så ingripande åtgärd som omhändertagande finns det bestämmelser om förebyggande insatser i 22 § LVU, det s.k. mellantvånget. Om det kan antas att den unge till följd av ett beteende som avses i 3 § LVU kommer att behöva beredas vård enligt LVU om beteendet fortsätter, och det stöd eller den behandling som den unge behöver inte kan ges med samtycke, får socialnämnden besluta att den unge skall hålla regelbunden kontakt med en särskilt utsedd kontaktperson eller delta i behandling i öppna former inom socialtjänsten. Någon motsvarighet finns inte för de barn och unga där förhållandena i hemmiljön kan leda till att

Vårdnad SOU 2005:43

134

vård enligt 2 § LVU blir nödvändig. Det innebär att vårdnadshavarnas samtycke krävs för att socialnämnden skall kunna hjälpa och stödja ett barn som lever i en otillfredsställande hemmiljö men där förhållandena ännu inte är sådana att det finns grund för vård enligt LVU.

Socialtjänsten har ett ansvar för att hjälpa barn som behöver särskilt stöd. Av socialtjänsten krävs aktiva insatser i form av uppsökande verksamhet, kontakter med barn, föräldrar och andra närstående och ett målmedvetet motivationsarbete. Skyldigheten gäller även om föräldrarna motsätter sig samarbete med socialtjänsten. Men om föräldrarna inte vill samarbeta och förhållandena ännu inte är så allvarliga att det finns skäl för ett ingripande med stöd av LVU finns i dag inte någon framkomlig väg att hjälpa barnet.

Om föräldrarna inte kan komma överens i frågor som rör barnets personliga förhållanden och det finns en påtaglig risk för att barnets hälsa eller utveckling skadas, kan det med dagens regler alltså ytterst bli aktuellt för socialnämnden att besluta om åtgärder med stöd av LVU eller att väcka talan om ändring av vårdnaden enligt 6 kap. 7 § FB. En förälder kan naturligtvis också väcka talan om att vårdnaden skall tillkomma honom eller henne ensam. Finns det en risk för att barnet far illa om det inte får vård och behandling och den ena av vårdnadshavarna motsätter sig detta, kan det finnas anledning att ifrågasätta om den föräldern uppfyller de krav som måste ställas på en vårdnadshavare (vi utvecklar detta närmare i avsnitt 4.4.5).

4.4.4 Konsekvenser för barnet om föräldrarna inte kan enas

Att föräldrarna inte kan enas i en viktig fråga rörande barnet kan gå ut över barnet. Konsekvensen av att en förälder motsätter sig en viss åtgärd blir att åtgärden inte kan vidtas. Som framgått av det vi tidigare tagit upp kan det innebära att en boförälder inte kan flytta för att t.ex. genomföra en utbildning eller få ett arbete. Detta kan leda till att barnet går miste om en bättre levnadssituation. Det kan också innebära att barnet inte kan gå i en skola som det kanske har behov av eller själv vill gå i och det kan betyda att barnet inte kan få följa med på en semesterresa med en förälder eller en resa med sin skolklass. Den kanske allvarligaste konsekvensen av att en förälder motsätter sig en åtgärd rörande barnet är då barnet inte får tillgång till hälso- och sjukvård eller annat stöd som det har behov av.

Vårdnad

135

Detta togs också upp vid de diskussioner vi haft med familjerättssekreterare, advokater och domare samt vid en av de hearingar vi anordnat. Det påpekades att det ibland kan uppstå besvärliga situationer när föräldrarna inte kan enas i frågor rörande barnet, främst gällande psykologisk behandling av barnet samt skolgång, barnomsorg, flytt och utfärdande av pass. Åsikterna om hur – och om – detta borde lösas i lagstiftningen varierade stort. Vissa förespråkade att boföräldern skulle få en lagstadgad rätt att besluta i fler frågor än i dag, medan andra ansåg att detta dels skulle urholka den gemensamma vårdnaden och skapa en obalans mellan föräldrarna, dels skulle innebära att alltför stor vikt lades vid boendefrågan. En del ansåg att man borde överväga att låta en opartisk instans agera som en form av skiljedomstol i de fall föräldrarna inte kan komma överens i viktiga frågor rörande barnet. Några ansåg att det inte vore bra om domstol eller socialnämnd fick befogenhet att besluta i dessa frågor eftersom det ökade risken för fler konflikter och processer, medan andra tvärtom menade att dessa konflikter tas upp i domstol redan i dag, i form av ansökan om ensam vårdnad.

Hur stort problemet är, med att barnet drabbas negativt på grund av att föräldrarna inte kan enas, och i vilken grad detta i så fall går ut över barnet är svårt att säga. Men även om föräldrar, som har gemensam vårdnad, i de allra flesta fall kan komma överens i nämnda frågor står det klart att en del barn drabbas negativt av föräldrarnas oförmåga att enas i för barnet viktiga frågor. Samtidigt måste man vara medveten om att detta också kan drabba barn vars föräldrar sammanbor.

4.4.5 Reglerna om bestämmanderätten bör inte ändras

Bedömning: Reglerna om bestämmanderätten vid gemensam vårdnad bör inte ändras.

Barnet måste dock ges möjlighet att få tillgång till hälso- och sjukvård och andra stödinsatser, även om en vårdnadshavare motsätter sig detta. Förutsättningarna för att införa en sådan möjlighet för barnet måste utredas närmare.

Vårdnad SOU 2005:43

136

Vad som ingår i den dagliga omsorgen bör inte regleras närmare

En fråga som aktualiserats är om man närmare borde reglera vad som mera exakt skall anses ingå i bestämmanderätten, något som vissa om än ett fåtal har förespråkat. För vår del tror vi inte att det är en lämplig ordning. Till en början är det tveksamt om det reella behovet av en sådan regel trots allt är så stort. I mycket har diskussionen sålunda förts utifrån ett teoretiskt eller akademiskt perspektiv, syftande till att försöka belysa ett i och för sig intressant problem. Vidare är det tveksamt om bestämmelser som syftar till att försöka precisera vad som ingår i den dagliga omsorgen inte lika gärna kan komma att skapa och förstärka tvister som att lösa dem. Men ytterst handlar det om att gemensam vårdnad bygger på att föräldrarna tillsammans och i samförstånd skall organisera utövandet av vårdnaden och samarbeta till barnets bästa. Ett sådant samarbete låter sig inte detaljregleras.

Vi instämmer i vad lagutskottet anförde i samband med införandet av 1998 års vårdnadsreform. För att en sådan bestämmelse skall införas krävs det att regleringen kan göras så klar och tydlig att den löser de gränsdragningsproblem som kan finnas. Det är omöjligt att en gång för alla förutse alla de situationer och frågor som kan uppkomma. Vad som skall anses ingå i den dagliga omsorgen måste därför bedömas från fall till fall med hänsyn tagen till de omständigheter som är relevanta i det enskilda fallet.

Gemensam vårdnad bör även fortsättningsvis innebära att föräldrarna tillsammans fattar alla viktiga beslut rörande barnet

Det finns olika vägar att gå för att lösa uppkomna situationer där föräldrarnas oenighet går ut över barnet på ett negativt sätt. Det alternativ vi förordar är att möjligheten att förordna om gemensam vårdnad stramas upp. Behovet av att förändra reglerna om bestämmanderätten inom ramen för gemensam vårdnad blir därmed inte lika stort.

Som vi har utvecklat i avsnitt 4.2.2 föreslår vi att möjligheten för domstolen att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja skall stramas upp. Domstolen får besluta om gemensam vårdnad endast om det kan antas att föräldrarna kan samarbeta i frågor som rör barnet. Ett barn mår inte bra av ständiga konflikter mellan föräldrarna. Det är inte heller till barnets bästa att en förälder

Vårdnad

137

”blockerar” den andra förälderns försök att ordna en bra tillvaro för barnet, genom att t.ex. motsätta sig att föräldern och barnet flyttar till en ort där boföräldern fått ett arbete eller förhindrar en utlandssemester genom att inte medverka till att barnet får pass. Har föräldrarna reella samarbetssvårigheter, som går ut över barnet, är det därför oftast bäst för barnet att den förälder som bäst tillgodoser barnets behov ensam har vårdnaden om det och därmed bestämmanderätten i frågor kring barnet. På så sätt kan barnet få det lugn och den ro det behöver för att utvecklas positivt.

Vi vill för vår del därför inte föreslå några ändringar vad gäller bestämmanderätten. Den nuvarande ordningen när det gäller vårdnadens innebörd, dvs. bestämmanderätten, bör alltså vara densamma som i dag. Den gemensamma vårdnaden kan inte vara ett självändamål utan är ett medel för att uppnå en så bra situation som möjligt för barnet. Målet är att föräldrarna tillsammans och i samförstånd skall organisera utövandet av vårdnaden och samarbeta till barnets bästa. Det är då, och kanske endast då, som barnintresset fullt ut kan tillgodoses. Barnet kan i så fall leva i en tillvaro där båda föräldrarna gemensamt tar ansvar för barnet och naturligen ingår som dess fostrare, trygghetspersoner och förebilder, en tillvaro där barnet kan ha en god och nära kontakt med båda föräldrarna och en tillvaro som, allt efter barnets behov och önskemål, kan möjliggöra anpassning till och utveckling mot nya upplevelser och erfarenheter. Om detta mål uppnås bättre genom en annan vårdnadsform än gemensam vårdnad fyller den gemensamma vårdnaden ingen positiv funktion från barnets utgångspunkt. I ett avseende anser vi dock att det är angeläget att en förändring görs och det gäller barnets tillgång till hälso- och sjukvård samt andra stödinsatser, även mot en vårdnadshavares vilja. Vi återkommer till detta i det följande.

I vårdnadsansvaret ligger att sätta barnets bästa i främsta rummet och se till att barnets tillvaro och framtid blir så bra som möjligt. En vårdnadshavare måste kunna bortse från sina egna intressen och enbart se till vad som är bäst för barnet. Kan föräldrar inte enas i en fråga som är viktig för barnets framtid speglar det en mer djupgående konflikt mellan föräldrarna och förutsättningarna för att gemensam vårdnad skall vara den bästa vårdnadsformen för barnet föreligger då ofta inte.

Det finns givetvis fall där föräldrarna i och för sig kan samarbeta på ett tillfredsställande sätt kring det mesta som rör barnet, men där de inte kan enas i en viss fråga. I den situationen måste domstolen noga överväga vilka konsekvenser det får för barnet att för-

Vårdnad SOU 2005:43

138

äldrarna inte kan enas i frågan. Bedömer domstolen att föräldrarnas oenighet i frågan får så negativa konsekvenser för barnet att det är bättre att en förälder ensam får vårdnaden om barnet, och att en viss åtgärd därmed kan vidtas, bör beslutet bli att den gemensamma vårdnaden upplöses. Bedömer domstolen, å andra sidan, att gemensam vårdnad är så positivt för barnet att det uppväger de negativa konsekvenser som oenigheten i en fråga medför bör beslutet bli att föräldrarna skall ha gemensam vårdnad om barnet, trots att en viss åtgärd inte kan vidtas. Det är därvid viktigt att domstolen ser till vad som blir bäst för barnet både på kort och lång sikt.

Möjligheten för barnet att få tillgång till hälso- och sjukvård samt andra stödåtgärder måste utredas närmare

Bestämmelserna om den gemensamma bestämmanderätten kan få konsekvenser bl.a. när det gäller barnets möjlighet att få tillgång till hälso- och sjukvård. Särskilt har den situationen uppmärksammats då barnet inte kan få psykiatrisk vård eller behandling, efter att ha utsatts för övergrepp eller efter att ha sett eller hört någon annan familjemedlem utsättas för övergrepp, på grund av att den ena vårdnadshavaren motsätter sig en sådan vård eller behandling. Men det kan naturligtvis vara så att barnet behöver vård och behandling även i andra situationer och också så att båda vårdnadshavarna motsätter sig att barnet får det stöd det behöver. Problem kan uppstå även när det gäller insatser inom socialtjänstens område, t.ex. när socialtjänsten bedömer att det föreligger behov av kontaktperson för barnet enligt SoL eller insatser enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS).

Vi anser att barnets intresse av att få vård och behandling, eller att få tillgång till andra insatser enligt t.ex. SoL eller LSS, bör väga tyngre än vårdnadshavarnas rätt att besluta i dessa fall. Men det är inte självklart hur en eventuell reglering av denna fråga skulle se ut. Det är heller inte självklart vilka situationer som bör omfattas av en sådan reglering. Det finns en rad olika situationer där man allmänt sett kan tycka att det är viktigt att ett barn får stöd och hjälp. Samtidigt är det inte önskvärt att vårdnadshavarnas gemensamma bestämmanderätt i dessa frågor upphör i samtliga fall. För detta måste det finnas ett klart behov av att barnet får vård, behandling eller annat stöd. Här kan svåra gränsdragningsproblem uppstå i fråga om hur allvarliga risker barnets utveckling utsätts för och hur

Vårdnad

139

stort behov av behandling eller stöd barnet har. Det kan också finnas fall där en vårdnadshavare är av den meningen att barnet är i behov av vård, behandling eller andra insatser, men där barnet objektivt sett inte har ett sådant behov. Har man barnets bästa i blickpunkten kan man alltså inte utan vidare godta en vårdnadshavares uppgifter. För att kunna avgöra dessa frågor måste det finnas någon form av utredning. Det handlar också om vilken form av stöd och hjälp det bör röra sig om, vilket många gånger kan vara svårt att bedöma. I vissa fall kan man anta att en vårdnadshavare motsätter sig vård och behandling av barnet för att sabotera för den andra vårdnadshavaren eller för att förhindra att omständigheter som kan vara till nackdel för honom eller henne kommer fram (som t.ex. då den vårdnadshavare som motsätter sig behandlingen är anklagad för övergrepp mot barnet). En annan situation är då en vårdnadshavare av principiella (kulturella eller religiösa) skäl är emot en viss form av behandling. Men det kan också vara så att ingen av vårdnadshavarna är emot att barnet får vård och behandling, men att de är oense om i vilken form den skall ske och var den skall genomföras. Vidare kan det vara så att båda vårdnadshavarna motsätter sig att barnet får vård och behandling. I många fall kan det alltså bli svårt att objektivt fastställa om ett barn behöver vård och behandling och i vilken form den skall ske. Det bör i sammanhanget påpekas att en bestämmelse som ger en vårdnadshavare rätt att ensam besluta i dessa fall även skulle gälla för de fall föräldrarna sammanbor. Sett ur ett barnperspektiv kan vidare en sådan bestämmelse inte heller få bli tillämplig bara på de fall där den ena vårdnadshavaren vill att barnet skall genomgå en viss behandling, som den andra vårdnadshavaren utan uppenbart goda grunder motsätter sig, utan i alla fall där barnet behöver vård och behandling. Det krävs en helhetslösning av dessa situationer.

Ett ingripande mot ena eller båda vårdnadshavarnas samtycke i dessa fall innebär med dagens reglering att det blir fråga om en form av tvångsingripande. Tvångsingripanden kan, som vi tidigare nämnt, göras med stöd av LVU. En lösning skulle kunna vara att införa en bestämmelse i LVU om att socialnämnden ges möjlighet att besluta om att ett barn skall ges tillgång till vård och behandling även om den ena eller båda vårdnadshavarna motsätter sig det. Bestämmelsen skulle i sådana fall kunna tillämpas i situationer då det ännu inte finns någon påtaglig risk för barnets hälsa och utveckling på grund av sådana förhållanden i hemmet som sägs i 2 § LVU, men omständigheterna är sådana att starka skäl talar för att barnet

Vårdnad SOU 2005:43

140

kommer att behöva beredas tvångsvård om inga insatser sätts in. Men vi är tveksamma till om en sådan bestämmelse skulle få avsedd effekt. Dels är det nog så att omständigheterna i dessa fall inte alltid är så allvarliga för barnet att det i förlängningen skulle bli aktuellt med ett gängse LVU-omhändertagande, och förutsättningarna för förebyggande åtgärder faller då. Förutsättningar torde inte heller finnas om barnet inte vistas hos den som motsätter sig vården och behandlingen. Dels är det mycket svårt att överblicka konsekvenserna av en sådan bestämmelse. Det finns en påtaglig risk för att andra situationer än dem vi vill reglera skulle komma att inrymmas under bestämmelsen.

En annan möjlig lösning skulle kunna vara att i föräldrabalken införa en möjlighet för domstol att besluta i frågan, så som gäller i dag beträffande vårdnad, boende och umgänge. Frågan om barnet skall få tillgång till vård, behandling eller annat stöd skulle möjligen i vissa fall kunna avgöras av domstol med stöd av någon form av utredning, motsvarande en vårdnadsutredning. Men det finns en påtaglig risk för att ett sådant system skulle medföra svårhanterliga processer, där föräldrarna åberopar olika sakkunnigutlåtande till stöd för sin uppfattning att en åtgärd behövs eller inte behövs och vilken åtgärd som bör komma i fråga. Att direkt ta ställning till olika behandlingsalternativ är enligt vår mening inte en fråga som lämpar sig för domstolsprövning. Härtill kommer att ett sådant system inte skulle vara flexibelt på ett sätt som många gånger krävs när det gäller åtgärder inom t.ex. hälso- och sjukvården. Dessa måste kunna omvärderas och ändras efter de behov som kan uppstå efter det att en behandling påbörjats.

Ett alternativ skulle kunna vara att ge domstolen möjlighet att besluta att en förälder ensam får bestämma om detta (se nedan i avsnitt 4.5.6 vad vi anför i fråga om domstols möjlighet att fördela kompetensen mellan föräldrar). Men vi är tveksamma till om det i föräldrabalken bör införas en bestämmelse som särreglerar just denna fråga. En sådan bestämmelse skulle sannolikt öppna vägen för fler sådana särregleringar i framtiden, vilket inte ligger i linje med målet att föräldrarna tillsammans och i samförstånd skall organisera utövandet av vårdnaden och samarbeta till barnets bästa. Det skulle också kunna uppstå svåra gränsdragningsproblem beträffande vilka situationer som bör omfattas av domstolens möjlighet att ge en förälder rätt att besluta ensam. En annan fråga är vad domstolen skulle basera sitt beslut, om att ge en förälder ensam bestämmanderätt i den aktuella frågan, på. Är föräldrarna oense om barnets

Vårdnad

141

behov av hälso- och sjukvård eller annat stöd – vilket ju är en förutsättning för att frågan om att fördela kompetensen mellan föräldrarna skall bli aktuell – finns det en risk för att en svårhanterlig process uppstår, på samma sätt som vi nyss nämnt när det gäller möjligheten för domstol att fatta ett materiellt beslut i frågan. I en situation där domstolen baserar sitt beslut om att en förälder ensam skall ha bestämmanderätten i frågan på att den föräldern anses ha den inställning till exempelvis behandling som bäst skulle gagna barnet, måste man också vara klar över att inget hindrar att denna förälder därefter beslutar att barnet skall genomgå en helt annan behandling än den som diskuterats i domstolen eller att barnet inte skall genomgå någon behandling alls.

Ytterligare en lösning skulle kunna vara att ge socialnämnden möjlighet att besluta om att barnet skall få vård, genomgå behandling eller att andra stödåtgärder skall sättas in, utan att ett ingripande enligt LVU är aktuellt. I vissa fall står det säkert tämligen klart att barnet behöver någon form av behandling eller stöd och också i vilken form denna bör ske. Men även här kan uppstå svåra gränsdragningsproblem. Hur en sådan möjlighet för socialnämnden att ingripa skulle se ut och vilka förutsättningar som måste föreligga för att ett ingripande skall kunna bli aktuellt är inte självklart. Samma argument som angetts ovan beträffande domstols möjlighet att besluta i frågan kan anföras när det gäller socialnämndens möjlighet att besluta om ett barns tillgång till hälso- och sjukvård eller andra stödåtgärder. Dessutom bör det tilläggas att SoL bygger på frivillighet och att socialnämndens möjligheter att ingripa mot en persons vilja i dag är starkt begränsade. Det krävs därför noggranna överväganden för det fall en sådan möjlighet skulle införas.

Man kan också tänka sig att var och en av vårdnadshavarna ges rätt att självständigt fatta beslut om vård, behandling eller annat stöd till barnet. Men även här kan problem uppstå. Ett sådant problem är t.ex. om båda föräldrarna anser att barnet behöver behandling, men är oense om vilken behandling barnet skall genomgå. Man kan då hamna i den situationen att barnet kommer att behandlas för samma sak på olika ställen, kanske med motverkande och rent av skadliga följder. Det bör tilläggas att det inte är realistiskt eller ens möjligt att tänka sig att lägga ansvaret på de behandlande läkarna för att barnet inte skall drabbas av detta.

Sammantaget står det klart att frågan om barnets tillgång till hälso- och sjukvård samt andra stödjande åtgärder är mycket komplex och svårlöst. Vi anser emellertid att det är angeläget att

Vårdnad SOU 2005:43

142

det införs en möjlighet för ett barn att få framför allt psykiatrisk vård och behandling, även om ena eller båda vårdnadshavarna motsätter sig detta och det inte är en sådan situation att det kan bli fråga om psykiatrisk tvångsvård för barnet. Men vi har inte inom ramen för denna utredning haft möjlighet att ta ställning till hur en sådan reglering närmare skulle se ut. Frågan kräver en djupare analys än den vi har kunnat göra. Möjligheten att reglera frågan i annan lagstiftning än i föräldrabalken bör bl.a. ses över. Vi föreslår därför att förutsättningarna för att införa sådana bestämmelser utreds närmare.

Vi vill dock belysa hur vi ser på frågan i förhållande till institutet gemensam vårdnad. När det gäller föräldrar som har gemensam vårdnad måste man, enligt vår mening, ifrågasätta om grunderna för gemensam vårdnad om barnet är uppfyllda om den ena vårdnadshavaren, utan godtagbara skäl, motsätter sig att barnet får vård, behandling eller andra insatser som barnet behöver. För att gemensam vårdnad skall vara bäst för barnet krävs det att föräldrarna kan samarbeta någorlunda konfliktfritt i frågor om barnet. Kan föräldrarna inte enas i en så viktig fråga som barnets hälsa och utveckling speglar det en mer djupgående konflikt och det är då tveksamt om det är bäst för barnet att föräldrarna har gemensam vårdnad om det. I vårdnadsansvaret ligger att sätta barnets bästa i främsta rummet och i detta ligger naturligtvis ett ansvar för att barnet skall få tillgång till den vård och det stöd barnet behöver. Kan en förälder inte se till barnets bästa i dessa situationer är det tveksamt om han eller hon kan sägas uppfylla de grundläggande krav som måste ställas på en vårdnadshavare. Det gäller såväl en förälder som, utan goda skäl, motsätter sig att ett barn får den behandling och det stöd som barnet har behov av, som en förälder som omotiverat anser att barnet skall genomgå behandling som barnet inte har behov av.

Vi vill också peka på att om föräldrarna inte kan komma överens i frågor som rör barnets personliga förhållanden och det finns en påtaglig risk för att barnets hälsa eller utveckling skadas, kan det ytterst bli aktuellt för socialnämnden att besluta om åtgärder med stöd av LVU eller att väcka talan om ändring av vårdnaden enligt 6 kap. 7 § FB.

Vårdnad

143

4.5 Tilläggsdirektiv avseende bestämmanderätten

4.5.1 Bakgrund och utgångspunkter

Som framgår av föregående avsnitt (4.4.5) är vi av den uppfattningen att reglerna om bestämmanderätten inte bör ändras. Enligt vår mening måste målet vara att föräldrarna tillsammans och i samförstånd skall organisera utövandet av vårdnaden och samarbeta till barnets bästa. Det är då, och kanske endast då, som barnintresset fullt ut kan tillgodoses. Kan föräldrarna inte enas i frågor som är viktiga för barnet och för barnets framtid är gemensam vårdnad inte den bästa vårdnadsformen för barnet sett ur ett barnperspektiv.

Emellertid har kommittén genom tilläggsdirektiv fått i uppdrag att – oavsett våra ställningstaganden i övrigt när det gäller gemensam vårdnad – lämna förslag på hur en reglering kan utformas som underlättar hanteringen av problem när det gäller beslutsfattandet vid gemensam vårdnad. Enligt direktiven skall kommittén därvid uppmärksamma frågor som rör barnets skolgång och barnets möjlighet att få tillgång till hälso- och sjukvård samt andra vårdnadsfrågor där kravet på gemensam beslutanderätt kan innebära svårigheter. En ordning som, enligt direktiven, skall prövas är att utöka möjligheterna till tvistlösning i domstol av frågor som inryms i vårdnaden. En annan ordning är att ge domstol möjlighet att dela upp vårdnadshavarnas uppgifter mellan föräldrarna. Alternativt skulle någon annan myndighet kunna utses att besluta när föräldrarna inte kan enas. Ytterligare en möjlighet som skall övervägas är att i lag ge en av vårdnadshavarna rätt att besluta ensam i fler frågor än i dag. I vart fall när det gäller barnets tillgång till hälso- och sjukvård skulle en annan möjlighet kunna vara att varje vårdnadshavare ges rätt att bestämma själv. Även andra lösningar kan tänkas (dir. 2005:35).

I det följande diskuterar vi de olika alternativ som omnämns i tilläggsdirektivet och redovisar avslutningsvis en skiss över hur en tvistlösningsmodell möjligen skulle kunna se ut. Samtidigt vill vi poängtera att tilläggsdirektiven beslutades så sent som den 31 mars 2005, vilket innebär att vi redan av tidsmässiga skäl inte har haft möjlighet att djupare analysera de olika alternativen.

Vårdnad SOU 2005:43

144

4.5.2 Lagstadgad kompetensfördelning mellan föräldrarna

Ett alternativ som omnämns i tilläggsdirektiven är att införa en bestämmelse i föräldrabalken som i viss mån fördelar kompetensen mellan föräldrarna. Närmast till hands ligger då att – som i Norge – införa en bestämmelse som ger boföräldern rätt att ensam besluta i vissa frågor. Enligt norsk lag gäller att om föräldrarna har gemensam vårdnad, men barnet stadigvarande bor hos en förälder, kan den andra föräldern inte motsätta sig att boföräldern bestämmer var i landet barnet skall bo och om barnet skall gå i förskola eller att boföräldern bestämmer i andra större vardagliga frågor. Enligt de norska förarbetena måste dock föräldrarna gemensamt fatta beslut i frågor som rör bl.a. skola, utfärdande av pass, namn, religionstillhörighet, medicinska ingrepp och flytt utomlands.

Som vi ser det kan, i de fall barnet bor mestadels hos en förälder och inte har ett alltför omfattande umgänge med den andra föräldern, en sådan lösning undanröja en del av de problem som kan uppstå. Väljer man exempelvis att ge boföräldern rätt att ensam fatta beslut om flytt inom landet samt val av förskola och skola så “låser” man inte boföräldern och barnet till en viss ort. Visserligen kan man invända att en flytt långt från den ursprungliga bostadsorten kan betyda att barnet inte längre kan ha ett lika frekvent umgänge med den förälder det inte bor tillsammans med och att umgängesföräldern därmed alltid borde ha vetorätt i denna fråga. Samtidigt har umgängesföräldern ingen skyldighet att rådfråga boföräldern för det fall umgängesföräldern avser att flytta. Umgängesföräldern kan således på egen hand agera på ett sätt som försvårar umgänget med barnet, vilket i dag inte är tillåtet för boföräldern. Argumentet mot att ge boföräldern möjlighet att ensam bestämma om flyttning väger därför inte lika tungt.

Emellertid reser en lösning med en kompetensfördelning i lag svårlösta problem. Det är för det första inte självklart vilka frågor som i så fall skulle omfattas av bestämmelsen. Låter man alltför många frågor omfattas av boförälderns rätt att besluta ensam urholkar man den gemensamma vårdnaden så att den i princip mister sin mening. Låter man, å andra sidan, för få frågor omfattas av boförälderns rätt att besluta ensam kvarstår frågor där en oenighet mellan föräldrarna kan vara till nackdel för barnet.

En annan fråga är hur man löser de fall där barnet bor växelvis hos båda föräldrarna. Antingen kan man i dessa fall välja en lösning där regeln om boförälderns vidgade bestämmanderätt sätts ur spel

Vårdnad

145

(så är fallet i Norge) eller kan man välja att även när barnet bor växelvis ”peka ut” en förälder som boförälder. Väljer man den förstnämnda lösningen kan frågor som är tvistiga mellan föräldrarna leda till att åtgärder som hade varit bäst för barnet – liksom fallet är i dag – inte kommer till stånd. Väljer man den andra lösningen slår man i stora delar undan grunden för det växelvisa boendet. För att vara bäst för barnet bör växelvis boende, som vi anger i avsnitt 5.2, som regel endast förekomma i de fall föräldrarna kan samarbeta i frågor kring barnet och det förutsätter flexibilitet från båda föräldrarnas sida. Ett sådant samarbete kan omintetgöras om den ena föräldern automatiskt ges rätt att fatta självständiga beslut i olika frågor som rör barnet.

Men det främsta argumentet mot att införa en bestämmelse som automatiskt ger boföräldern rätt att ensam besluta i vissa frågor är att det med största sannolikhet rent generellt skulle medföra fler konflikter mellan föräldrar. Det är viktigt att komma ihåg att i de flesta fall kan föräldrarna enas i frågor kring barnet. De allra flesta föräldrar lyckas skjuta sina egna meningsskiljaktigheter åt sidan, sätta barnets bästa i centrum och samarbeta på ett sätt som gagnar barnet. Inför man en bestämmelse som automatiskt, dvs. i alla fall, ger en förälder rätt att fatta beslut på egen hand främjar det inte ambitionerna att föräldrarna skall samarbeta i frågor kring barnet. I stället kan man förvänta sig att det blir fler tvister om barnets boende, eftersom det på grund av boförälderns större befogenheter kommer att bli mycket viktigare att ha just den rollen än vad som är fallet i dag. Man skapar en form av A- och B-lag mellan föräldrarna; den som inte är boförälder får sina möjligheter att ta del i barnets tillvaro begränsade. En sådan bestämmelse skulle skapa en obalans mellan föräldrarna. Trots att båda föräldrarna kanske tar lika stor del i barnets liv skulle den ena föräldern ha rätt att bestämma i fler frågor kring barnet än den andra. Med en sådan bestämmelse finns det därför en risk för att föräldrar, som inte i dag tvistar om barnets boende, i framtiden skulle tvista om detta för att fullt ut få möjlighet att ta del i och påverka barnets framtid.

Som vi tidigare nämnt innebär en bestämmelse som ger boföräldern rätt att ensam besluta i vissa fastställda frågor att det kan uppkomma andra frågor som inte får sin lösning. Ett sådant system saknar därmed flexibilitet och skulle inte bli en heltäckande lösning.

Vårdnad SOU 2005:43

146

4.5.3 Annan myndighet än domstol avgör frågan

Enligt våra direktiv skall vi också överväga om någon annan myndighet än domstol skall kunna utses att besluta när föräldrarna inte kan enas. Den myndighet som i dag hanterar frågor om vårdnad, boende och umgänge är socialnämnden, och det ligger därför närmast till hands att överväga om denna skulle kunna vara aktuell som beslutande myndighet.

Socialnämndens roll i dessa frågor i dag är att genom samarbetssamtal hjälpa föräldrarna att komma överens i frågor kring barnet och – i de fall detta inte lyckas – föranstalta om en objektiv utredning av de förhållanden som är av betydelse för domstolens beslut i frågor om vårdnad, boende och umgänge. När det gäller godkännande av avtal mellan föräldrarna kan socialnämnden endast besluta att antingen godkänna eller inte godkänna avtalet. Nämnden kan inte ändra i avtalets innehåll.

Att antingen materiellt lösa en tvistefråga mellan föräldrarna eller att besluta att en förälder skall ha bestämmanderätten i en viss fråga är en ingripande åtgärd. En sådan åtgärd ligger inte i linje med de uppgifter socialnämnden har i dag. Det finns också en risk för att socialnämnden skulle uppfattas som jävig i förhållande till de uppgifter den har i dag, om den ges befogenhet att fatta beslut i frågor som är tvistiga mellan föräldrarna. Sammantaget anser vi att tvistlösning mellan föräldrarna, liksom i dag, inte bör ligga på något annat organ, som t.ex. socialnämnden, utan bör vara en fråga för domstol.

Det kan tilläggas att i dag utövas socialnämndens uppgifter ofta genom en delegering av uppgifterna till en tjänsteman inom socialförvaltningen. Om socialnämnden skulle ges möjlighet att lösa tvister mellan föräldrar är det tveksamt om en sådan ordning skulle kunna tillåtas rymmas inom ett delegeringsförfarande. Kan uppgiften inte delegeras skulle förfarandet innebära en betydande arbetsbörda för socialnämnden.

4.5.4 Varje vårdnadshavare ges rätt att bestämma själv

När det gäller barnets tillgång till hälso- och sjukvård skulle, enligt tilläggsdirektiven, en möjlighet kunna vara att var och en av vårdnadshavarna ges rätt att självständigt fatta beslut om vård, behandling eller annat stöd till barnet. Men som vi redan redogjort för i

Vårdnad

147

avsnitt 4.4.5 anser vi inte att det vore en bra lösning. Om t.ex. båda föräldrarna anser att barnet behöver behandling, men är oense om vilken behandling barnet skall genomgå, kan man hamna i den situationen att barnet kommer att behandlas för samma sak på olika ställen, kanske med motverkande och rent av skadliga följder. Som vi också påpekat i avsnitt 4.4.5 är det knappast realistiskt eller – med hänsyn till de bestämmelser som gäller för hälso- och sjukvården – ens möjligt att lägga ansvaret på de behandlande läkarna för att barnet inte skall drabbas av detta.

4.5.5 Domstolen fattar ett materiellt beslut i tvistefrågan

En möjlighet som, enligt tilläggsdirektiven, skall prövas är att utöka möjligheterna till tvistlösning i domstol av frågor som inryms i vårdnaden. I dag kan domstolen fatta beslut i frågor om vårdnad, boende och umgänge samt resekostnader vid umgänge. Väljer man att låta domstolen avgöra andra frågor som är tvistiga mellan föräldrarna finns det två vägar att gå. Den ena är att domstolen fattar ett materiellt beslut, dvs. bestämmer att en tvistefråga skall lösas på ett visst sätt. Den andra är att domstolen beslutar om en kompetensfördelning mellan föräldrarna, dvs. ger en av föräldrarna rätt att bestämma i en viss fråga. Vi återkommer till den sistnämnda lösningen i nästa avsnitt (4.5.6).

Det första alternativet innebär en reell tvistlösning. I en del frågor skulle det möjligen kunna tillämpas, t.ex. när det gäller frågan om en boförälder skall få flytta med barnet till en annan ort. Men det finns andra frågor som lämpar sig sämre att hantera på detta sätt. Ett exempel på en sådan fråga är var barnet skall gå i förskola eller skola. Är det endast fråga om hur långt avstånd barnet skall få till förskolan eller skolan från resp. förälder kan möjligen det vara en fråga som domstolen kan ta ställning till. Men gäller frågan om barnet skall gå i en förskola eller skola med särskild pedagogisk, kulturell eller religiös inriktning är det orimligt att tänka sig att domstolen – med hjälp av läroplaner eller annat – skulle kunna ta ställning till vilken form av undervisning som är bäst för det enskilda barnet. När det gäller barnets tillgång till hälso- och sjukvård samt andra stödåtgärder anser vi, som vi anfört i avsnitt 4.4.5, inte heller att frågan om att direkt ta ställning till olika behandlingsalternativ lämpar sig för en domstolsprövning. Härtill kommer att ett sådant system inte skulle vara flexibelt på ett

Vårdnad SOU 2005:43

148

sätt som många gånger krävs när det gäller åtgärder inom t.ex. hälso- och sjukvården. Dessa måste kunna omvärderas och ändras efter de behov som kan uppstå efter det att en behandling påbörjats.

Vad som således främst talar mot att välja ett system där domstolen materiellt löser tvistefrågan är att många frågor inte lämpar sig för att lösa materiellt i domstol. Möjligen skulle man kunna tänka sig att man i lag anger vilka frågor som kan bli aktuella att ta upp i domstol, så som redan är fallet när det gäller vårdnad, boende och umgänge. Men det skulle samtidigt innebära att flera frågor, där en oenighet mellan föräldrarna kan vara till nackdel för barnet, inte kan få sin lösning.

Värdet av att på detta sätt upplösa principen om att föräldrar med gemensam vårdnad måste kunna samarbeta i frågor kring barnet kan därför starkt ifrågasättas. Att möjliggöra en materiell tvistlösning i domstol kan medföra att föräldrar, i stället för att försöka enas i frågor kring barnet, vänder sig till domstol för att få dem lösta. Detta ligger inte i linje med strävandena att föräldrarna tillsammans och i samförstånd skall organisera utövandet av vårdnaden och samarbeta till barnets bästa. Det finns en risk för att processbenägna föräldrar återkommer till domstolen för att få olika frågor lösta och att tvisterna kring barnet därigenom aldrig får ett slut. Det kan också medföra att domstolens beslut i flera fall måste prövas om, för det fall förutsättningarna för beslutet ändras.

4.5.6 Domstolen fördelar kompetensen mellan föräldrarna

Något om den finländska modellen

I Finland kan domstolen vid behov ge föreskrifter om vårdnadshavarens uppgifter, rättigheter och skyldigheter samt, om barnet har två eller flera vårdnadshavare, besluta om uppgiftsfördelningen mellan vårdnadshavarna (9 § tredje stycket lagen ang. vårdnad om barn och umgängesrätt). Domstolen kan inte träffa materiella beslut, dvs. lösa en viss tvistefråga i sak, utan kan endast fatta beslut om hur bestämmanderätten skall delas upp mellan föräldrarna. Det är också möjligt för föräldrarna att avtala om en uppdelning av bestämmanderätten. Besluten kan skräddarsys efter barnets behov, genom att det kan skapas en uppgiftsfördelning mellan vårdnadshavarna beträffande vilka frågor en vårdnadshavare ensam skall få

Vårdnad

149

lov att avgöra och vilka frågor vårdnadshavarna måste vara eniga om.

Enligt de uppgifter vi fått från det finska Justitieministeriet och Helsingfors tingsrätt fungerar systemet i Finland väl och används i första hand för att skapa förutsättningar för föräldrarna att komma överens. Man bör dock här ha i minnet att de grundläggande materiella reglerna i Finland om vårdnad, boende och umgänge inte är helt likadana som i Sverige. De viktigaste frågorna som det i praxis beslutas om är skola, barnomsorg, hälso- och sjukvård, religion och namn. Systemet anses mycket flexibelt. Advokater eller domare kan söka efter en kompromiss i tvistefrågor genom att ansvaret fördelas mellan föräldrarna som en mellanlösning mellan gemensam och ensam vårdnad. Som exempel kan nämnas att det kan vara viktigt för en förälder att beslut angående religionstillhörighet eller släktnamn fattas gemensamt medan han eller hon kan acceptera att den andra föräldern ensam fattar beslut i övriga frågor. Även när föräldrarna är mycket oeniga kan systemet leda till att föräldrarna kan enas. Det kan då vara bättre för en förälder att den gemensamma vårdnaden består i att han eller hon enbart får rätt att ta del av information från skola, förskola och myndigheter än att helt uteslutas från vårdnadsansvaret genom att resultatet annars blir att den andra föräldern ensam får vårdnaden om barnet. Kan föräldrarna inte enas i en specifik fråga, men kan samarbeta i övrigt, kan domstolen besluta om gemensam vårdnad, med undantaget att en av föräldrarna ensam får fatta beslut i den specifika frågan.

Enligt lagstiftningen kan en uppdelning av kompetensen göras endast om föräldrarna har gemensam vårdnad, men enligt ett beslut från Högsta domstolen i Finland kan sådana beslut fattas även om en förälder har ensam vårdnad. Det gäller då oftast ett beslut om att den andra föräldern skall ha rätt att ta del av information om barnet från myndigheter och skola.

Några exempel på hur besluten kan se ut i Finland:

1) Vårdnaden av barnet anförtros båda föräldrar gemensamt.

Vårdnadshavarnas uppgifter, rättigheter och skyldigheter fördelas på följande sätt: – modern fattar ensam beslut om barnets skola, – föräldrarna fattar gemensamt beslut om alla andra ange-

lägenheter som gäller barnets vårdnad.

Vårdnad SOU 2005:43

150

2) Vårdnaden av barnet anförtros båda föräldrarna gemensamt.

Vårdnadshavarnas uppgifter, rättigheter och skyldigheter fördelas på följande sätt: – föräldrarna fattar gemensamt beslut om barnets släktnamn, – modern fattar ensam beslut om alla andra angelägenheter

som gäller barnets vårdnad.

3) Vårdnaden av barnet anförtros fadern.

Modern har rätt att utan vårdnadshavarens samtycke få information om barnet från alla myndigheter, t.ex. från skola, daghem, hälsovårdsmyndigheter, polisen och socialmyndigheter.

Skiss över en svensk modell

Som framgått tidigare är vi av den uppfattningen att reglerna om bestämmanderätten inom ramen för gemensam vårdnad inte bör ändras. Vi avvisar alltså tanken på en modell som den i Finland. Enligt tilläggsdirektiven ingår emellertid i vårt uppdrag att ändå lämna förslag på hur en reglering innefattande alternativ tvistlösning skulle kunna utformas.

Den finländska modellen har den fördelen framför de andra ovan diskuterade att den kan tillämpas oavsett vilken fråga det är som föräldrarna inte kan komma överens om. Den medger också en flexibilitet som varken alternativet med att direkt i lag ange vad boföräldern får besluta ensam om eller alternativet att låta domstol pröva tvistefrågan i sak tillåter.

Även enligt den här skissade modellen måste rimligen huvudprincipen vara att gemensam vårdnad förutsätter att föräldrarna tillsammans skall besluta i viktiga frågor rörande barnet. Den här skissade modellen skulle inte hindra att en förälder väcker talan med yrkande att domstolen skall fördela kompetensen mellan föräldrarna i ett visst avseende. Men troligare är att systemet skulle komma till användning då en förälder väcker talan om ensam vårdnad på grund av att föräldrarna inte kan samarbeta i frågor rörande barnet.

Som vi föreslår i avsnitt 11.1.1 skall domstolen på ett aktivt sätt verka för att föräldrarna träffar en överenskommelse. Enligt den här skissade modellen skulle domaren, i samband med den muntliga förberedelsen, kunna försöka reda ut om föräldrarna i stort har svårt att enas om viktigare frågor som rör barnet. Är så fallet är det

Vårdnad

151

uppenbart att gemensam vårdnad inte kan vara det bästa alternativet för barnet. Om det i stället är så att föräldrarna kan samarbeta i de flesta frågor men inte i en viss fråga, t.ex. var barnet skall gå i skolan eller om barnet skall få möjlighet att genomgå barnpsykiatrisk behandling, innebär modellen att domstolen i stället för att upplösa den gemensamma vårdnaden skulle kunna välja att ge en av föräldrarna möjlighet att ensam bestämma i den specifika frågan (se dock vad vi anfört beträffande detta i avsnitt 4.4.5 under rubriken Möjligheten för barnet att få tillgång till hälso- och sjukvård samt andra stödåtgärder måste utredas närmare).

De senaste reformerna inom lagstiftningen rörande vårdnadsfrågor m.m. har framför allt syftat till att främja och underlätta samförståndslösningar mellan föräldrar. Barnet mår som regel bäst om föräldrarna kan samarbeta och enas i frågor kring barnet. På sikt är också de lösningar föräldrarna gemensamt kan komma fram till mer hållbara än ”påtvingade” beslut från domstol. Möjligen skulle den här skissade modellen kunna medföra att fler föräldrar enas. Exempelvis kan det för någon förälder vara mycket viktigt att få ta del i beslut om barnets religionstillhörighet och skolgång, medan han eller hon kan acceptera att den andra föräldern fattar beslut i andra frågor. Även om föräldrarna är mycket oeniga skulle systemet kunna bidra till att föräldrarna kommer överens. En förälder – som i annat fall riskerar att helt uteslutas från vårdnaden genom att den ensam tillkommer den andra föräldern – kanske hellre accepterar att få ta viss begränsad del i vårdnaden, t.ex. genom att få ta del av information om barnet från myndigheter. Vi vill dock framhålla att med vår grundläggande utgångspunkt – att alla frågor om vårdnad, umgänge och boende enbart och uteslutande skall avgöras efter vad som är bäst för barnet och att bedömningen skall göras ur ett barnperspektiv och inte ur ett vuxenperspektiv – framstår, som vi tidigare anfört, en ordning som den nu diskuterade inte som lämplig. Enligt vår mening föreligger i dessa situationer inte förutsättningar för gemensam vårdnad.

Det har hävdats att en möjlighet för domstolen att fördela kompetensen mellan föräldrarna skulle medföra fler processer kring barnet i domstol. Men det är inte säkert att den här skissade modellen skulle utgöra någon skillnad mot dagens system i det hänseendet. Kan föräldrarna inte enas i en för barnet viktig fråga väcks nämligen i dag ofta talan om ensam vårdnad. En sådan process är mer omfattande än en process om en lösning i en viss fråga, varför modellen möjligen skulle kunna bidra till att processerna i

Vårdnad SOU 2005:43

152

vissa fall blir mindre omfattande. Samtidigt kan modellen ge processbenägna föräldrar ett incitament att återkomma till domstol flera gånger för att få olika frågor lösta. Det går således inte att med säkerhet uttala sig om vilka följder systemet skulle få i praktiken i detta hänseende.

Under alla förhållanden är det tydligt att om en förälder skulle återkomma till domstol flera gånger med yrkande om särlösningar när det gäller bestämmanderätten domstolen måste starkt ifrågasätta om gemensam vårdnad verkligen är den bästa lösningen för barnet.

Den ovan skissade modellen tar sikte på domstolens möjlighet att fördela befogenheten och skyldigheten att besluta i olika frågor mellan föräldrarna. Med hänsyn till att samförståndslösningar mellan föräldrarna på sikt ofta är den bästa lösningen för barnet är det naturligt att modellen även får innefatta en möjlighet för föräldrarna att fördela kompetensen mellan sig genom avtal.

Nedan följer en skiss över hur en förändring i föräldrabalken och socialtjänstlagen skulle kunna se ut om man skulle välja att införa bestämmelser som ger möjlighet att fördela vårdnadshavarnas befogenheter och skyldigheter att bestämma i frågor som rör barnet. Efter berörda paragrafer lämnas även en skiss till författningskommentar.

Skiss till ändring i föräldrabalken

6 kap. Om vårdnad, boende och umgänge

Vårdnadens utövande

13 a §

Står barnet under vårdnad av två vårdnadshavare får rätten vid behov förordna att befogenheten och skyldigheten att bestämma enligt 11–13 §§ skall fördelas mellan dem. Avgörande skall vara enbart vad som är bäst för barnet.

Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna får de avtala att befogenheten och skyldigheten att bestämma enligt 11–13 §§ skall fördelas mellan dem. Avtalet skall gälla om det är skriftligt och socialnämnden godkänner det. Avtalet skall godkännas om det som avtalats är till barnets bästa.

En modell efter vad som utvecklats i avsnittet ovan skulle kunna genomföras genom att en ny paragraf införs.

Vårdnad

153

Enligt skissen skulle paragrafens första stycke innebära att domstolen ges möjlighet att fördela befogenheten och skyldigheten att fatta beslut i frågor rörande barnet mellan vårdnadshavare som har gemensam vårdnad om barnet. En förutsättning för att denna möjlighet skall utnyttjas måste vara att det enbart och uteslutande är till barnets bästa ur ett barnperspektiv.

Bestämmelsen bör vara tillämplig även i de fall två vårdnadshavare förordnats särskilt enligt 10 §. Men endast i rena undantagsfall bör det bli aktuellt att tillämpa bestämmelsen om inte vårdnadshavarna också är barnets föräldrar.

Inget skulle hindra att en förälder väcker talan med yrkande att domstolen skall fördela befogenheten och skyldigheten att bestämma mellan föräldrarna i ett visst avseende. Men den vanligaste situationen torde bli att en förälder väcker talan om ensam vårdnad på grund av att föräldrarna inte kan samarbeta i frågor rörande barnet och att frågan om en uppdelning av bestämmanderätten då aktualiseras.

Huvudprincipen måste alltjämt vara att gemensam vårdnad innebär att föräldrarna tillsammans skall besluta i viktiga frågor rörande barnet. Om föräldrarna inte kan enas i en eller flera frågor är det endast om domstolen finner att det trots allt är bäst för barnet att föräldrarna har gemensam vårdnad som det bör komma i fråga att fördela kompetensen, för att på detta sätt möjliggöra en för barnet fungerande tillvaro. Om t.ex. boföräldern har det alltigenom övergripande ansvaret för barnet (kanske på grund av att den andra föräldern bor långt borta eller av annan anledning inte tar del i den huvudsakliga omsorgen om barnet) skulle bestämmelsen kunna ge möjlighet att låta boföräldern besluta i alla frågor som rör barnet. I ett sådant fall skulle domstolen exempelvis kunna besluta att den gemensamma vårdnaden enbart skall bestå i att den andra föräldern ges rätt att ta del av information om barnet från skola, hälso- och sjukvård och andra myndigheter.

Domstolen skall på ett aktivt sätt verka för att föräldrarna träffar en överenskommelse. Enligt det skissade förslaget skulle domstolen då, i samband med den muntliga förberedelsen, försöka reda ut om föräldrarna i stort har svårt att enas i viktigare frågor som rör barnet. Är så fallet kan gemensam vårdnad inte vara det bästa alternativet för barnet. Men om föräldrarna kan antas samarbeta i de flesta frågor men inte i en viss fråga, t.ex. var barnet skall gå i skolan eller att barnet skall få möjlighet att genomgå barnpsykiatrisk behandling, kan domstolen, enligt bestämmelsen, välja att ge en av föräldrarna befogenhet att ensam bestämma i den specifika frågan.

För det fall en förälder återkommer till domstol flera gånger med yrkande om särlösningar när det gäller bestämmanderätten är det svårt att se att gemensam vårdnad kan vara den bästa lösningen för barnet.

Paragrafens andra stycke skulle innebära att föräldrarna kan sluta avtal om en fördelning dem emellan om befogenheten och skyldigheten att bestämma enligt 11–13 §§. För att föräldrarnas avtal skall gälla bör krävas att det är skriftligt och att det godkänts av socialnämnden. Samma prövning inför ett godkännande av ett sådant avtal som gäller beträffande avtal om

Vårdnad SOU 2005:43

154

boende eller umgänge bör därvid gälla, dvs. att socialnämnden får godkänna föräldrarnas överenskommelse endast om den är till barnets bästa.

17 §

Frågor om vårdnad, boende eller umgänge tas upp av rätten i den ort där barnet har sitt hemvist. Sådana frågor kan tas upp även i samband med äktenskapsmål. Om det inte finns någon behörig domstol, tas frågorna upp av Stockholms tingsrätt.

Frågor om vårdnad som avses i 4, 5, 7, 8 och 10 §§ samt 10 b § andra stycket samt frågor om boende och umgänge handläggs i den ordning som är föreskriven för tvistemål. Frågor om vårdnadens utövande enligt 13 a § skall anses som en del av frågan om vårdnad. Frågan om fördelning av resekostnader enligt 15 b § skall anses som en del av frågan om umgänge. Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem och är föräldrarna överens i saken, får de väcka talan genom gemensam ansökan.

Övriga frågor om vårdnad handläggs i den ordning som gäller för domstolsärenden.

I mål om vårdnad och boende kan underhållsbidrag yrkas utan stämning.

Paragrafen innehåller processuella bestämmelser.

Ett tillägg i andra stycket skulle klargöra att frågan om fördelningen av befogenheten och skyldigheten att bestämma utgör en del av frågan om vårdnaden. Detta skulle bl.a. innebära att de regler om forum, huvudförhandling, väckande av talan, utredning, interimistiska beslut och rättegångskostnader som gäller för vårdnadsfrågan i övrigt skulle gälla även för denna fråga. Som exempel kan nämnas att domstolen i ett mål om äktenskapsskillnad får pröva frågor om vårdnad om barn (14 kap. 7 § ÄktB). Domstolen bör naturligtvis i dessa fall vara oförhindrad att även förordna att befogenheten och skyldigheten att bestämma i frågor kring barnet skall fördelas mellan föräldrarna.

17 a §

Föräldrar kan enligt 5 kap. 3 § socialtjänstlagen (2001:453) få hjälp att träffa avtal om vårdnad, boende och umgänge.

Socialnämnden i den kommun där barnet är folkbokfört prövar om ett avtal mellan föräldrarna enligt 6 §, 13 a § andra stycket, 14 a § andra stycket eller 15 a § andra stycket skall godkännas.

Vid sin prövning av föräldrarnas avtal skall socialnämnden se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda. Utan hinder av sekretess enligt 7 kap. 4 § första stycket sekretesslagen (1980:100) är en annan socialnämnd som har tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för frågans bedömning skyldig att lämna sådana upplysningar på begäran av den socialnämnd som skall pröva avtalet.

Socialnämndens beslut enligt andra stycket får inte överklagas.

Vårdnad

155

Paragrafen innehåller bestämmelser om förfarandet vid föräldrars avtal om vårdnad m.m. och vid socialnämndens prövning av sådana avtal.

Genom ett tillägg i andra stycket skulle paragrafen göras tillämplig också på avtal om fördelning mellan föräldrarna av befogenheten och skyldigheten att bestämma enligt 11–13 §§.

Skiss till ändring i socialtjänstlagen (2001:453)

5 kap. Särskilda bestämmelser för olika grupper

Barn och unga

3 §

Kommunen skall sörja för – att föräldrar kan erbjudas samtal under sakkunnig ledning i syfte att nå enighet i frågor som gäller vårdnad, boende och umgänge (samarbetssamtal) samt

– att föräldrar får hjälp att träffa avtal enligt 6 kap. 6 §, 13 a § andra stycket, 14 a § andra stycket eller 15 a § andra stycket föräldrabalken.

Kommunen skall sörja för att familjerådgivning genom kommunens försorg eller annars genom lämplig yrkesmässig rådgivare kan erbjudas dem som begär det.

Med familjerådgivning avses i denna lag en verksamhet som består i samtal med syfte att bearbeta samlevnadskonflikter i parförhållanden och familjer.

Ett tillägg i andra stycket skulle innebära att paragrafen görs tillämplig på avtal om fördelning mellan föräldrarna av befogenheten och skyldigheten att bestämma enligt 6 kap. 11–13 §§ FB.

157

5 Boende

5.1 Gällande rätt

Möjligheterna för domstol att vägra att upplösa den gemensamma vårdnaden och förordna om gemensam vårdnad mot en förälders vilja innebär att det kan behövas en möjlighet till tvistlösning för vissa frågor som inryms i vårdnaden. En sådan fråga gäller hos vem av föräldrarna barnet skall bo. Genom 1998 års reform infördes därför en bestämmelse som innebär att domstolen – under förutsättning att föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet – kan besluta om vem av föräldrarna som barnet skall bo tillsammans med. Avgörande skall vara vad som är bäst för barnet (6 kap. 14 a § första stycket FB).

Föräldrarna kan också avtala om barnets boende. Avtalet gäller om det är skriftligt och har godkänts av socialnämnden. Nämnden skall godkänna ett sådant avtal om det som har överenskommits är till barnets bästa (6 kap. 14 a § andra stycket FB).

5.2 Växelvis boende

Förslag: Ett beslut om barnets boende skall grunda sig enbart på vad som är bäst för barnet.

Domstolens möjlighet att besluta om växelvis boende tydliggörs i lagtexten.

Bedömning: En grundläggande förutsättning för att växelvis boende skall vara bra för barnet är att föräldrarna kan samarbeta om barnet och att de inte låter sina inbördes konflikter påverka barnets situation. I förmågan att samarbeta ligger att föräldrarna kan hantera det växelvisa boendet på ett flexibelt sätt.

Boende SOU 2005:43

158

Föräldrarna bör vidare bo förhållandevis nära varandra så att barnet kan upprätthålla sina sociala kontakter och utöva sina fritidsaktiviteter.

Bedömningen av om växelvis boende är lämpligt måste vara helt individuell och ta sikte på vad som är bäst för det aktuella barnet. Det måste läggas särskilt stor vikt vid barnets egen inställning i frågan.

Om föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet kan, som nyss nämnts, domstolen besluta om vem av föräldrarna som barnet skall bo tillsammans med. Bestämmelsen anses innebära att domstolen även har en möjlighet att besluta att barnet skall bo hos var och en av föräldrarna, s.k. växelvis boende, om detta är bäst för barnet. För att undanröja eventuella tveksamheter i detta hänseende bör detta komma till direkt uttryck i lagtexten.

För att ytterligare betona att det enbart är barnets bästa som skall vara avgörande för hur frågan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge skall lösas, har vi i avsnitt 3.2 föreslagit att den övergripande bestämmelsen i 6 kap. 2 a § FB ändras. Motsvarande ändring bör då också göras i bestämmelsen om barnets boende (6 kap. 14 a § FB).

Att barn till separerade föräldrar bor växelvis hos båda föräldrarna blir allt vanligare. Enligt Statistiska Centralbyråns s.k. ULFundersökning 1992/93 uppskattades 4 procent av barnen med separerade föräldrar bo växelvis hos båda sina föräldrar. År 2001/02 uppskattades andelen ha ökat till 18 procent.

Av den undersökning av domar från första halvåret 2002 som vi har genomfört framgår att det i ungefär en fjärdedel av målen framställdes yrkanden om växelvis boende. Av dessa beslutade tingsrätten om växelvis boende mot en förälders vilja i en fjärdedel av fallen och avslog yrkandet därom i tre fjärdedelar av fallen.

I de fall där tingsrätten beslutade om växelvis boende hänvisades i nära hälften av fallen till barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna och i ungefär lika många fall till barnets egen vilja. Andra omständigheter som beaktades var att föräldrarna bodde nära varandra och att det inte förelåg några allvarligare samarbetssvårigheter.

I de fall där tingsrätten avslog yrkandet om växelvis boende hänvisades i nära hälften av fallen till att det förelåg samarbetssvårigheter mellan föräldrarna. Andra omständigheter som beaktades var barnets

Boende

159

behov av en fast punkt, kontinuitetsprincipen, barnets ålder, avståndet mellan föräldrarnas bostäder samt barnets egen vilja.

I den enkätundersökning som vi har genomfört hos ett antal socialnämnder lämnades en del synpunkter på växelvis boende. Det pekades bl.a. på att det är bra att barn har tillgång till båda sina föräldrar. Men många framhöll att växelvis boende inte får grundas på rättvisetänkande och att barn inte bör gå på två olika förskolor eller i två olika förskoleklasser.

Vid de hearingar som vi har anordnat har flertalet deltagare ställt sig positiva till möjligheten att förordna om växelvis boende mot en förälders vilja men många har förordat restriktivitet. Som grundförutsättningar för växelvis boende har de flesta ansett att föräldrarna kan samarbeta, att barnet själv kan påverka sin situation och att föräldrarna bor så nära varandra att barnet kan ha samma förskola och kamrater oavsett var det för tillfället bor. Liknande synpunkter framfördes vid de diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare som vi har haft.

Våra undersökningar visar således att de flesta anser att möjligheten för domstolen att besluta om växelvis boende även mot en förälders vilja är bra, men att särskilda hänsyn måste tas vid valet av denna boendeform. Våra undersökningar visar vidare att vårdnadsutredare och domare är restriktiva med att föreslå eller besluta om växelvis boende mot en förälders vilja.

Som vi ser det är växelvis boende en boendeform som vid lämpliga förutsättningar kan fungera mycket väl och, som på ett sätt som sällan är möjligt om barnet bor hos en förälder och har umgänge med den andra, kan ge barnet en naturlig och otvungen kontakt med båda föräldrarna i vardagslivets olika skeenden. Men det säger sig självt att boendeformen ställer särskilda krav. En viktig fråga är givetvis barnets egen inställning.

Vad barnet har för uppfattning om hur det vill att dess tillvaro skall vara utformad måste med stigande ålder och mognad tillmätas allt större, och efterhand avgörande, betydelse. Många gånger är det nog så att frågan om vårdnaden i sig, om den skall vara gemensam eller tillkomma en förälder ensam, inte alltid står i fokus hos barnet utan att det är andra omständigheter såsom skolgång, möjligheten till fritidsaktiviteter och kamratkontakter etc. som barnet framför allt har synpunkter på. En annan sak är att möjligheten att tillgodose sådana mera praktiska och konkreta önskemål kan bli helt beroende på hur vårdnadsfrågan löses. Vi kommer att behandla frågan om barnets inställning närmare i ett särskilt avsnitt (se kapitel 8 om

Boende SOU 2005:43

160

Barnets rätt att komma till tals och påverka). Men helt klart torde vara att just frågan om boendet är ett spörsmål som barnet många gånger kan ha klara och bestämda uppfattningar om. Detta visar också vår undersökning av vårdnadsutredningar. Av de barn som angett en inställning hade mer än åtta av tio barn synpunkter på just boendefrågan.

Av betydelse är vidare om en förälder är emot växelvis boende. Som vi ser det måste en grundläggande förutsättning för att växelvis boende över huvud taget skall kunna övervägas vara att föräldrarna kan samarbeta om barnets vårdnad och att de inte låter sina inbördes konflikter påverka barnets situation. Studier och erfarenheter som har gjorts inom barn- och ungdomspsykiatrin visar att om föräldrarna inte kan samarbeta eller om det finns allvarliga konflikter dem emellan kan detta färga och förgifta förhållandet i det växelvisa boendet för barnet. I stället för att bli en tillgång för barnet kan det växelvisa boendet bli en källa till fortsatta konflikter, vilket negativt påverkar barnets hälsa. Av bl.a. undersökningar som Socialstyrelsen har gjort framgår också att om en domstol har förordnat om växelvis boende mot en förälders vilja förändras boendeformen ofta inom rätt kort tid. Som vi har varit inne på ovan angående gemensam vårdnad vid samarbetssvårigheter tror vi inte att det är möjligt att ”tvinga” föräldrarna till samarbete eller hoppas på att ett växelvis boende skall kunna förmå föräldrarna att samarbeta. Då har man lämnat barnperspektivet.

I förmågan att samarbeta ligger att föräldrarna kan hantera det växelvisa boendet på ett flexibelt sätt. Barnets behov och bästa – om än tillfälligt – måste få komma i första rummet. Få vuxna skulle acceptera att få sin tillvaro strikt och oeftergivligt inrutad i detalj för lång tid framåt. Det är naturligen så att barn under sin uppväxt kan ha behov av att det växelvisa boendet förändras från tid till annan. Det kan bero på exempelvis aktiviteter och kamratkontakter och handla om att komma eller gå någon dag tidigare eller senare eller om att under en period bo lite längre hos den ena föräldern. Om föräldrarna kan upprätthålla en sådan flexibilitet och inte hamna i en millimeterrättvisa främjas barnets psykiska hälsa och utveckling. Omvänt försämras den om allt måste gå enligt det uppgjorda schemat oberoende av hur verkligheten just för tillfället ser ut. Saknar föräldrarna förmåga och vilja till flexibilitet torde typiskt sett förutsättningar för växelvis boende inte föreligga. Det går aldrig att uppnå millimeterrättvisa vid växelvis boende. Denna boendeform har ingenting med fullständig likhet i barnets kontakter och relationer

Boende

161

med föräldrarna att göra. Tvärtom är det nödvändigt att förhållandena för barnet successivt och beroende på barnets behov och önskemål kan utvecklas och förändras över tiden och att kontakten och vistelsen hos den ena eller andra föräldern från tid till annan kan få variera. Om föräldrarna saknar förståelse för detta och därmed inte kan vara tillräckligt flexibla är det en omständighet som talar emot växelvis boende.

Föräldrarna måste också bo förhållandevis nära varandra. En grundläggande förutsättning måste vara att barnet inte på grund av boendeförhållandena skall tvingas byta mellan olika förskolor. Barns förmåga att hantera många relationer är mindre än vuxnas och barnets trygghet och utveckling beror bl.a. på att de kan bygga upp kontinuerliga relationer och få en överblick i tillvaron. Vi menar därför att det inte kan anses vara till barnets bästa att varje vecka växla mellan olika förskolor. Ju äldre barnet blir desto mer ökar dess beroende av kamrater och aktiviteter utanför hemmet. Detta medför att barnet då oberoende av vem det bor hos måste kunna upprätthålla sina sociala kontakter och utöva sina aktiviteter. Faktorer av detta slag medför att det kan vara svårt med ett växelvis boende, om inte föräldrarna bor relativt nära varandra.

Om en förälder gör sig skyldig till våld eller annat övergrepp mot barnet eller den andra föräldern har vi ovan uttalat att gemensam vårdnad som regel bör vara utesluten och det saknas då också förutsättningar för växelvis boende.

En fråga som har rests i samband med växelvis boende är vilken ålder som ett barn bör ha uppnått för att växelvis boende skall kunna antas vara bäst för barnet. Det är svårt att se att det skulle finnas något helt entydigt svar på den frågan. Det talas ibland om en treårsgräns och det sägs att innan dess bör barnet inte under alltför långa perioder vara borta från den förälder som barnet har den starkaste anknytningen till. Det kan säkert ligga mycket i detta. Alla barn behöver stabilitet och trygghet och det gäller naturligtvis särskilt de minsta barnen. Samtidigt måste man ha klart för sig att förhållandena mellan det ena fallet och det andra fallet kan skilja sig avsevärt. Har barnet vuxit upp enbart hos den ena föräldern är det nog så att ett växelvis boende inte utan vidare kan vara det bästa för barnet även om barnet har nått en rätt hög ålder. Också om barnet har bott tillsammans med båda föräldrarna men den ena föräldern har varit barnets huvudsakliga trygghetsperson kan det om barnet är litet finnas anledning till restriktivitet med växelvis boende. Men det torde förekomma allt mer att föräldrarna har delat på allt som

Boende SOU 2005:43

162

rör barnet. Båda föräldrarna har tagit ut lika stor föräldraledighet och båda har också i praktiken tagit en lika stor del i barnets fostran och omsorg. I sådana fall kan barnet ha en mycket stark anknytning till båda föräldrarna och det kan finnas förutsättningar för växelvis boende även beträffande små barn.

En annan faktor som måste vägas in i bedömningen är det enskilda barnets förutsättningar när det gäller dess boende. Det finns barn som mår bäst av att bo lika mycket hos båda sina föräldrar, medan andra barn i stället har stort behov av ett fast boende på ett ställe. Det gäller t.ex. barn med särskilda behov eller funktionshinder som är mycket beroende av struktur och fasta rutiner i vardagen.

Ytterst måste bedömningen av om växelvis boende bör komma ifråga bygga på förhållandena i det enskilda fallet. Det förekommer domar där det talas om att inget har framkommit som talar emot växelvis boende. Detta är ett synsätt som vi menar inte bör anläggas. Frågan om växelvis boende är lämpligt måste grundas på omständigheterna i det enskilda fallet och avgöras enbart utifrån vad som ur ett barnperspektiv är bäst för det aktuella barnet. Vi har ovan varit inne på omständigheter som i sig bör utesluta växelvis boende, såsom att föräldrarna inte kan samarbeta eller förekomsten av familjevåld, och också tagit upp omständigheter som visserligen inte utesluter men som ändå talar emot växelvis boende som en för barnets bästa lämplig ordning. Men även om det inte finns några sådana omständigheter kan man inte presumera att växelvis boende är det bästa för barnet utan den fortsatta bedömningen måste bli helt individuell och ta sikte enbart på vad som bäst kan gagna det aktuella barnet. Om föräldrarna inte är ense om växelvis boende är det oftast bäst för barnet att inte besluta om en sådan boendeform. Men barnets egen inställning har naturligtvis också stor betydelse vid bedömningen. Om barnet självt vill bo växelvis hos båda sina föräldrar och – baserat på sina egna erfarenheter – anser att det är den lösningen som fungerar bäst kan det, trots en förälders motstånd mot det, vara bäst för det enskilda barnet att besluta om växelvis boende. Så kan t.ex. vara fallet om barnet redan har bott växelvis hos båda sina föräldrar och har trivts med detta. En annan sak som kan ha betydelse vid bedömningen är bakgrunden till en förälders motstånd till växelvis boende. Prövningen skall enbart utgå från vad som är bäst för barnet och inte ta hänsyn till t.ex. ekonomiska aspekter för föräldrarna.

Men även om föräldrarna är ense om växelvis boende är det inte självklart att detta är den bästa lösningen för barnet. Vi har erfarit

Boende

163

att det förekommer exempel på att föräldrarna har kommit överens om växelvis boende, och fått överenskommelsen fastställd av domstol resp. socialnämnd, även i fall där föräldrarna bor mycket långt ifrån varandra, ibland över 100 mil, och barnet har gått på två förskolor, en i mammans bostadsort och en i pappans bostadsort. Ibland sker överlämnandet någonstans halvvägs mellan föräldrarnas resp. bostad, kanske i anslutning till en bensinstation, ett värdshus eller liknande. Att sådana överenskommelser accepteras hänger förmodligen samman med att samförståndslösningar regelmässigt antas vara till barnets bästa. Som vi berör i kapitel 9 (Samförståndslösningar) och kapitel 11 (Domstolsprocessen) är det säkerligen en riktig utgångspunkt att samförståndslösningar är till godo för barnet. Det säger sig själv att möjligheterna att få tillvaron att fungera på ett bra sätt ökar om föräldrarna är ense om huvuddragen. Men det går inte att komma ifrån att vissa överenskommelser mera torde ha sin grund i en önskan att dela barnet mellan föräldrarna så rättvist som möjligt än att enbart främja barnets intressen. Om det är så att innehållet i en överenskommelse vid en objektiv granskning framstår som tvivelaktig ur ett barnperspektiv är det enligt vår mening nödvändigt att domstolen eller socialnämnden inte utan vidare tar överenskommelsen för god. Det måste då krävas ytterligare underlag för att kunna bedöma om omständigheterna i det enskilda fallet är sådana att det verkligen är bäst för barnet att förordna om en lösning som typiskt sett ter sig tveksam ur ett barnperspektiv. I dessa fall måste det läggas särskilt stor vikt vid barnets egen inställning. Kommer domstolen/socialnämnden fram till att en överenskommen ordning som innebär exempelvis att barnet varje eller varannan vecka skall förflyttas ett stort antal mil, gå på två olika förskolor etc. inte kan anses förenlig med barnets bästa, skall överenskommelsen inte heller ligga till grund för ett domstolsförordnande eller ett godkännande av ett avtal.

165

6 Umgänge

6.1 Gällande rätt

Barnet har rätt till umgänge med den förälder som det inte bor tillsammans med. Barnets föräldrar har ett gemensamt ansvar för att barnets behov av umgänge med en förälder som barnet inte bor tillsammans med så långt möjligt tillgodoses. Särskilt förordnade vårdnadshavare har ett motsvarande ansvar (6 kap. 15 § första och andra stycket FB).

Om barnet står under vårdnad av båda föräldrarna och skall umgås med en förälder som det inte bor tillsammans med, skall den andra föräldern lämna sådana upplysningar om barnet som kan främja umgänget, om inte särskilda skäl talar mot det (6 kap. 15 § fjärde stycket FB).

Domstolen kan besluta om villkor för umgänget om det behövs för att det skall fungera väl. Sådana villkor kan t.ex. vara att en kontaktperson skall närvara vid umgänget eller vid hämtning och lämning av barnet eller att umgänget endast får ske på en viss plats.

Talan om umgänge får föras av en förälder som vill umgås med sitt barn. Enligt rättsfallet RH 2000:99 har även boföräldern rätt att föra talan om begränsning av ett tidigare beslutat umgänge. Föräldrarna kan vidare avtala om umgänget. Avtalet gäller om det är skriftligt och har godkänts av socialnämnden. Socialnämnden skall godkänna ett sådant avtal om det som har överenskommits är till barnets bästa (6 kap. 15 a § FB).

Om barnet bor tillsammans med endast en förälder, skall den föräldern ta del i kostnaderna för de resor som föranleds av barnets behov av umgänge med den andra föräldern (6 kap. 15 b § FB).

Umgänge SOU 2005:43

166

6.2 Umgänget är till för barnet

Förslag: Ett barns umgänge med en förälder är till för barnet. Det är barnets intresse och behov av umgänge som skall tillgodoses. Ett beslut om umgänge skall därför grunda sig enbart på vad som är bäst för barnet. Prövningen skall göras med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Umgängets utformning skall ske utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

Ett barn har rätt till umgänge med en förälder som barnet inte bor tillsammans med. Umgänget är till för barnet. Det är barnets intresse och behov av umgänge som skall tillgodoses. En förälder har således inte någon absolut rätt till umgänge med sitt barn och barnet har i princip ingen plikt att umgås med en förälder. Ett beslut om umgänge skall enligt vår uppfattning enbart grunda sig på vad som är bäst för barnet. Prövningen skall göras med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Hänsyn måste tas till bl.a. barnets ålder och mognad, barnets anknytning till umgängesföräldern och föräldrarnas förhållande till varandra. Barnets egen önskan skall givetvis också tillmätas betydelse i förhållande till dess ålder och mognad. För att ytterligare betona att det enbart är barnets bästa som skall vara avgörande för hur frågan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge skall lösas, har vi i avsnitt 3.2 (Barnets bästa) föreslagit att den övergripande bestämmelsen i 6 kap. 2 a § FB ändras. Motsvarande ändring bör då också göras i bestämmelsen om umgänge och annan kontakt än umgänge (6 kap. 15 a § FB).

Det är föräldrarnas gemensamma ansvar att barnets behov av umgänge med den förälder det inte bor tillsammans med tillgodoses, oberoende av om de har gemensam vårdnad eller inte. Den förälder som barnet bor tillsammans med har ett ansvar för att underlätta för barnet och uppmuntra barnet att umgås med den andra föräldern. Även den förälder som barnet inte bor tillsammans med har ett ansvar för att barnets behov av umgänge med honom eller henne blir tillgodosett.

En utgångspunkt för reglerna om umgänge är att det är viktigt att barnet har kontakt med båda föräldrarna också om dessa inte bor tillsammans. Men även om det är viktigt för ett barn att ha nära och goda relationer till båda föräldrarna fastän dessa bor isär är det givetvis viktigt och grundläggande för barnet att inte fara illa när

Umgänge

167

barnet umgås med en förälder som det inte bor tillsammans med. Intresset av att förhindra att barnet far illa får givetvis inte offras för att tillgodose att barnet har nära och goda relationer till båda sina föräldrar. Det är barnets och inte en förälders bästa som skall vara avgörande. Det är inte alltid bäst för barnet att umgås med den förälder som det inte bor tillsammans med. Ibland kan det vara bäst för barnet om något umgänge inte alls äger rum eller om umgänge kommer till stånd först när barnet nått en mer mogen ålder. Så kan vara fallet exempelvis om föräldern gjort sig skyldig till övergrepp mot barnet eller mot andra familjemedlemmar. I sådana fall kan umgänge vara direkt skadligt för barnet. Det måste dock som alltid bli beroende av en individuell prövning med utgångspunkt från vad som är bäst för barnet. Av detta följer att det inte är lämpligt att införa bestämmelser som går ut på att umgänget mellan barn och förälder automatiskt skall inskränkas när en särskild situation är för handen. Vi tänker här bl.a. på den situationen att en förälder har skyddade personuppgifter eller att en förälder har meddelats besöksförbud mot den andra föräldern. Med hänsyn till att förhållandena kan skilja sig så mycket åt mellan olika enskilda fall kan det knappast anses lämpligt eller ligga i barnets intresse att generellt inskränka umgänge mellan barn och förälder under den period ett besöksförbud gäller eller under den tid en förälder har skyddade personuppgifter. En annan sak är att domstolen alltid skall företa en riskbedömning, vilken bl.a. innebär att domstolen alltid måste överväga vilka konsekvenser t.ex. ett meddelat besöksförbud kan få för barnets umgänge med föräldern. Vår syn på betydelsen av förekomsten av våld samt hur riskbedömningen skall göras utvecklar vi närmare i avsnitt 4.2.3 (Familjevåld) och kapitel 7 (Risken för att barnet far illa).

Tidigare har umgänget ofta följt en ”mall” som gått ut på umgänge varannan veckohelg, varannan storhelg och några veckor under sommaren. Våra undersökningar av tingsrättsdomar visar att tendensen är att detta schablontänkande alltmer överges och att umgänget på ett mer individuellt sätt utformas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Det kan inte sällan röra sig om umgänge bl.a. någon eller några vardagar utöver helgumgänge. Det är naturligtvis en utveckling som vi helt ställer oss bakom. Alla frågor som rör vårdnad, boende och umgänge skall bedömas enbart utifrån det enskilda barnets bästa och inte efter någon på förhand bestämd ”mall”. Att sedan umgänge ändå i en del fall kommer att utformas rätt likartat är inte så konstigt, men det är viktigt att ha klart för sig att utgångs-

Umgänge SOU 2005:43

168

punkten för bedömningen skall vara det enskilda barnet och det enskilda fallet. Det är först då man skapar förutsättningar för att barnet genom umgänget skall kunna ha en så god och nära kontakt som möjligt med den förälder som det inte bor tillsammans med.

6.3 Umgängessabotage och umgängesvägran

Förslag: Domstolen måste alltid utifrån omständigheterna i det enskilda fallet pröva vad som kan antas vara bäst för barnet. En förälders agerande och en förälders skäl för sitt agerande är därför i sig utan betydelse. Det är i stället konsekvenserna av förälderns handlande och betydelsen därav för barnets bästa som skall vara avgörande.

Som vi redogjort för i avsnittet ovan föreslår vi att det i lagtexten betonas att det enbart är barnets bästa som skall vara avgörande för hur frågan om umgänge skall lösas. Vi vill därför också redovisa vår syn på s.k. umgängessabotage och umgängesvägran.

Under senare år har frågor om s.k. umgängessabotage vållat stor diskussion. Med umgängessabotage torde man då vanligen mena att en förälder utan godtagbara skäl på olika sätt försöker hindra eller begränsa barnets möjligheter att få träffa den andra föräldern. Det kan vara fråga om att inför umgängestillfällen hävda att barnet är sjukt eller att själv resa bort med barnet, det kan vara fråga om att intala barnet att barnet inte bör träffa den andra föräldern med hänvisning till dåliga sidor hos denna, det kan vara fråga om att flytta till en annan ort långt ifrån den där den andra föräldern bor. I domstolarna ser man en mängd olika varianter av handlanden som anförs av part som exempel på umgängessabotage och som åberopas till stöd för egna yrkanden. Ofta handlar det om att en förälder, som påstår att den andra föräldern har gjort sig skyldig till umgängessabotage, yrkar att vårdnaden skall flyttas över till honom eller henne.

En viktig utgångspunkt för reglerna om vårdnad, boende och umgänge är att barnets intresse av en nära och god kontakt med den andra föräldern skall beaktas särskilt. Det finns dock situationer när detta intresse får vika. Så kan vara fallet om barnet riskerar att fara illa vid umgänge med föräldern, exempelvis till följd av våld eller andra kränkande handlingar (se kapitel 7 Risken för att barnet far illa). Men annars är barnets intresse av en nära och god

Umgänge

169

kontakt också med en förälder som det inte bor tillsammans med något som måste tillmätas stor betydelse. Om barnet utan fog utestängs från umgänge med en förälder eller endast i mycket begränsad omfattning kan få sådant umgänge är detta uppenbarligen till nackdel för barnet. En konsekvens av detta är att om föräldrarna tvistar om vem av dem som skall ha vårdnaden om barnet och den ena föräldern utan fog vill verka för att barnet inte eller endast i ringa utsträckning skall få träffa den andra föräldern, medan den andra föräldern helst ser att barnet får träffa båda föräldrarna i stor utsträckning, kan detta vara en omständighet som talar för att vårdnaden bör tillkomma den senare föräldern.

Samtidigt är det viktigt att stryka under att detta ändå bara är en av flera omständigheter som domstolen skall beakta, låt vara en som förtjänar särskilt avseende. Ytterst är det alltid barnets bästa som skall sökas. Det får aldrig bli så att avgörandet grundas på något slags rättvise- eller bestraffningstänkande ur ett föräldraperspektiv. Hur klandervärt en förälder än agerat är det inte detta i sig som skall vara avgörande, utan bedömningen skall uteslutande grundas på vad som är bäst för barnet. Det förhållandet att en förälder verkat för att barnet inte skall få träffa den andra föräldern kan givetvis leda till bedömningen – ur ett barnperspektiv – att det bäst främjar barnet om exempelvis vårdnaden om barnet flyttas över till den andra föräldern och att de initiala olägenheter som kan följa av en överflyttning är ett pris som i ett längre perspektiv är väl värt att betala för att barnet skall kunna få en fungerande relation med båda föräldrarna. Men det kan också förhålla sig på det sättet att det, trots en boförälders motstånd mot att barnet får träffa den andra föräldern, likväl är bäst för barnet att få bo kvar där det bor. Detta därför att barnet kan ha bott hos den föräldern under lång tid och ha sin sociala och känslomässiga trygghet så starkt förankrad där att olägenheten av att inte få träffa den andra föräldern inte väger över nyssnämnda omständigheter. Det kan vara så att en förälders agerande att motsätta sig ett umgänge mellan barnet och den andra föräldern uteslutande sker efter vad föräldern uppriktigt anser vara bäst för barnet. Men om domstolen i en sådan situation kommer fram till att det är bäst för barnet med exempelvis en överflyttning av vårdnaden är det detta, dvs. barnets bästa, och enbart detta som skall vara avgörande. En förälders agerande och en förälders skäl för sitt agerande är alltså i sig utan betydelse. I stället är det konsekvenserna av förälderns handlande och betydelsen därav för det enskilda barnets bästa som skall vara avgörande.

Umgänge SOU 2005:43

170

Möjligen finns en tendens i dagens situation att man utgår från eller presumerar att en förälders motstånd mot att barnet får träffa den andra föräldern utgör umgängessabotage och att detta normalt bör leda till exempelvis en överflyttning av vårdnaden. I den mån det finns ett sådant tänkande tar vi avstånd från det. I vårdnadsmål kan man inte i egentlig mening utgå från eller presumera någon viss standardlösning. Man måste alltid göra en individuell bedömning och utifrån omständigheterna i det enskilda fallet pröva vad som kan antas vara bäst för barnet. Huruvida en sådan prövning leder till att föräldrarna känner sig rättvist behandlade eller inte, kan inte tillmätas någon självständig betydelse.

I detta sammanhang vill vi också något beröra en annan typ av situation, som vanligen brukar kallas umgängesvägran. Umgängesvägran innebär att det är umgängesföräldern själv som hindrar eller begränsar barnets möjligheter att träffa honom eller henne och det trots att barnet kanske vill träffa sin förälder. Exempelvis kan detta ske genom att umgängesföräldern inte kommer till bestämda umgängestillfällen eller att umgängesföräldern av olika skäl helt har valt bort att träffa sitt barn. Om barnet på detta sätt utestängs från umgänge med föräldern kan det naturligtvis vara till stor nackdel för barnet. Lagen är utformad på det sättet att den stryker under vikten av att den förälder som barnet inte bor hos också medverkar till att umgänge sker. Denna bestämmelse kan naturligtvis innebära ett stöd både för boföräldern och för socialtjänsten att verka för att få till stånd ett umgänge. Emellertid är det svårt att på annat sätt komma till rätta med denna sorts beteende. För barnets skull är det varken lämpligt eller möjligt att tvinga en förälder, som inte är intresserad av sitt barn, att ta sitt ansvar i de situationer vi nu talar om. I de fall ett umgänge har bestämts, men umgängesföräldern upprepade gånger väljer att inte komma till bestämda umgängestillfällen, bör i stället övervägas om umgänget bör begränsas eller upphöra helt för att barnet inte gång på gång skall behöva känna sig sviket. I RH 1997:59 var fråga om hovrätten skulle upphäva tingsrättens interimistiska umgängesbeslut eftersom umgängesföräldern inte hade kommit och hämtat barnen i enlighet med beslutet. Hovrätten anförde i sitt beslut att barn bör förberedas inför ett umgängestillfälle och om det då inte blir något umgänge är detta störande för barnet. Enligt hovrätten är, om ett sådant händelseförlopp upprepas gång efter gång, ett beslutat umgänge inte förenligt med barnets bästa. Med hänsyn till detta och då det inte fanns något som talade för att mamman skulle hindra pappan att umgås

Umgänge

171

med sina barn om han så önskade, fann hovrätten att tingsrättens beslut nu inte kunde anses förenligt med barnens bästa och därför skulle upphävas.

6.4 Umgängesstöd och annan lämplig åtgärd

6.4.1 Domstolens bedömning

Förslag: Personer som utses av socialnämnden i enlighet med ett domstolsavgörande om umgänge skall benämnas umgängesstöd. Domstolen skall besluta om att umgängesstöd skall medverka vid umgänge, endast om barnet har behov av det. Domstolen kan också besluta om annan lämplig åtgärd om barnet har behov av det. Domstolen måste göra en prövning i frågan utifrån omständigheterna i det enskilda fallet och redovisa sina överväganden. Innan domstolen förordnar om umgängesstöd eller annan lämplig åtgärd, skall socialnämnden beredas tillfälle att yttra sig.

Om det behövs för barnets trygghet eller för att barnet behöver stöd kan domstolen i dag, när den beslutar om umgänge, uppställa vissa villkor för umgängets utövande, t.ex. besluta att umgänget skall ske i närvaro av en tredje person. Ofta beslutar domstolen att denna person skall utses av socialnämnden. Den person som utses går under benämningen kontaktperson. Enligt vår uppfattning är det lämpligare att i stället tala om umgängesstöd. Begreppet umgängesstöd är redan ett vedertaget begrepp inom socialtjänsten för de personer som utses av socialnämnden efter förordnande av domstol. Genom att kalla sådana personer för umgängesstöd skiljer man dem också från de personer som utses av socialnämnden med stöd av bestämmelsen i 3 kap. 6 § SoL (kontaktpersoner).

Domstolen har i dag inte någon möjlighet att ålägga kommunen att utse ett umgängesstöd. I samband med 1998 års vårdnadsreform övervägdes och avvisades frågan om lagstiftning rörande denna möjlighet. Då uttalades att det i praktiken största problemet torde vara att det kan vara svårt för socialnämnden att finna lämpliga personer som är beredda att åta sig uppdraget och denna fråga ansågs inte kunna lösas lagstiftningsvägen (prop. 1997/98:7 s. 76, bet. LU12 s. 46, rskr. 229–230). Inte heller vi anser det vara en framkomlig väg att lagstifta i den frågan. Detta skulle kunna medföra

Umgänge SOU 2005:43

172

betydande problem, framför allt för mindre kommuner. Av vår enkätundersökning riktad till socialnämnder framgår också att omkring en fjärdedel av kommunerna i mindre än hälften av alla efterfrågade fall kan ställa upp med umgängesstöd.

En annan fråga som i detta sammanhang reser en del problem är bristen på kontakt mellan domstol och socialnämnd innan domstolen förordnar om att umgängesstöd skall medverka vid ett umgänge. Såväl HD som JO har tidigare framhållit vikten av att domstolens förordnande om umgängesstöd föregås av en kontakt med socialnämnden (NJA 1987 s. 15 och JO:s beslut den 30 augusti 1994, dnr 43–1994). I samband med 1998 års lagstiftningsarbete underströks också vikten av att ett förordnande föregås av en kontakt med socialnämnden (prop. 1997/98:7 s. 76, bet. LU12 s. 46). Emellertid har det framkommit såväl vid de diskussioner vi haft med familjerättssekreterare och domare som av enkätsvaren att det är ganska ovanligt att domstolen tar denna så viktiga kontakt innan förordnande om umgängesstöd sker. I enkätundersökningen svarade sex av tio kommuner att domstolen tar kontakt med dem i mindre än hälften av fallen. Vid våra diskussioner med familjerättssekreterare framkom vidare att domstolen ibland förordnar om umgänge under medverkan av umgängesstöd i en sådan omfattning eller på ett sådant sätt att det inte finns någon person som kan eller vill ställa upp som umgängesstöd. Enligt vår uppfattning är det oacceptabelt att domstolen inte tar kontakt med nämnden. Detta kan få till följd att umgängesfrågan måste omprövas och således medföra ytterligare en domstolsprocess. Det gagnar ingen, i synnerhet inte barnet. Det bör därför nu införas en bestämmelse om att domstolen måste låta socialnämnden yttra sig i frågan om umgängesstöd innan domstolen förordnar om ett sådant. Viktigt att poängtera i sammanhanget är att det är domstolen som gör bedömningen av om barnet har behov av att ett umgängesstöd medverkar på något sätt i samband med umgänge. Det som socialnämnden har att yttra sig om är om den har möjlighet att ställa upp med ett umgängesstöd på det sätt och under de tider som domstolen har för avsikt att besluta om. Det kan i dag vara svårt för socialnämnderna att rekrytera umgängesstöd. Vi vill därför peka på de möjligheter som finns för socialnämnderna att samarbeta i denna fråga. Har socialnämnden inte möjlighet att rekrytera ett umgängesstöd som kan ställa upp över huvud taget eller endast i mindre omfattning, måste domstolen utgå ifrån detta i sin bedömning av frågan om umgänge, vilket kan leda till att domstolen beslutar att något umgänge för

Umgänge

173

närvarande inte kan äga rum. Domstolen har i en sådan situation möjlighet att i stället besluta om annan kontakt än umgänge, vilket vi behandlar nedan i avsnitt 6.6.

Som framgått kan domstolen besluta att ett umgängesstöd på ett visst sätt skall medverka vid umgänget, om det behövs för barnets trygghet eller på grund av att barnet behöver stöd. I detta ligger, som vi kommer att redogöra för närmare nedan, bl.a. de situationerna att barnet inte känner sig trygg under umgänget eller att en förälders oro – befogad eller inte – över ett umgänge mellan barnet och den andra föräldern kan påverka barnet på ett ogynnsamt sätt (se t.ex. NJA 1995 s. 727 där umgängesstöd förordnades, eftersom det fanns en risk för att den oro mamman för närvarande kände för ett umgänge utan umgängesstöd mellan pappan och barnet kunde påverka henne och i sin tur barnet på ett sätt som var ogynnsamt för barnet). Ett problem som har framhållits för oss vid våra diskussioner med familjerättssekreterare är att domstolen kanske inte alltid gör en bedömning – i vart fall inte en tydligt redovisad – av om barnet verkligen har ett behov av att ett umgängesstöd medverkar och att det därför är nödvändigt med ett beslut om umgängesstöd. Enligt vissa familjerättssekreterare förordnar domstolen ibland om umgängesstöd även om barnet inte har behov av det. Det får enligt vår uppfattning aldrig komma i fråga att domstolen förordnar om umgängesstöd t.ex. enbart på den grunden att en förälder yrkar detta och den andra föräldern inte sätter sig emot yrkandet. Det bör därför i en bestämmelse regleras att domstolen kan förordna om umgängesstöd endast om barnet har behov av det. Vi anser således att domstolen alltid måste göra en prövning av om umgängesstöd verkligen behövs i det enskilda fallet. Denna prövning av om behov finns skall avse såväl ändamålet med umgängesstödet som formen för umgängesstödets medverkan och dessa överväganden som domstolen gör måste redovisas av domstolen. Annars är det, såvitt vi erfarit, risk för att socialnämnden inte har möjlighet att engagera ett umgängesstöd med hänsyn till att dennes uppdrag är oklart. Dessutom är det enligt vår uppfattning viktigt att socialnämnden har möjlighet att utse ”rätt” person för det aktuella uppdraget. Att ”rätt” person skall utses innebär även att denna person så långt det är möjligt bör ha båda föräldrarnas och särskilt barnets förtroende.

När det gäller ändamålet med umgängesstödet och formen för dennes medverkan anser vi att ledning kan hämtas ur en dansk rapport som utarbetats av Kontaktudvalget om Børnesagkyndig Rådgivning

Umgänge SOU 2005:43

174

(se närmare del B, avsnitt 12.1.1 om dansk rätt). Enligt vår uppfattning skall, som framgått, frågan om umgängesstöd alltid avgöras med utgångspunkt i om barnet har behov av att en sådan person medverkar på något sätt vid umgänget. Barn kan ha ett sådant behov när föräldrarnas konfliktnivå är så hög att det behövs ett umgängesstöd vid hämtning och lämning av barnet, för att barnet skall slippa uppleva konfrontationer mellan föräldrarna. Barnet kan också ha behov av att ett umgängesstöd är närvarande under umgänget om barnet av någon anledning känner en oro över umgänget. Denna oro kan t.ex. vara ett resultat av att något umgänge inte skett under förhållandevis lång tid men också bottna i att den förälder som barnet bor hos känner en oro – befogad eller inte – över att umgänge kommer till stånd (se t.ex. NJA 1995 s. 727). Det kan därför i vissa fall finnas behov av att ett umgängesstöd i vart fall inledningsvis medverkar vid umgänget för att skapa trygghet för barnet och därmed undanröja dess oro. Ytterligare fall då barnet kan ha behov av att ett umgängesstöd är närvarande under umgänget kan vara att det finns risk för att umgängesförälderns omsorgsförmåga är bristande. Domstolen får emellertid inte förordna om umgängesstöd endast av den anledningen att umgängesföräldern i sig behöver stöd, utan bedömningen skall alltid ske utifrån barnets behov av att ett umgängesstöd medverkar och det är alltså endast barnets behov som skall vara avgörande för beslutet. Är det enbart umgängesföräldern som har behov av att en annan person medverkar vid umgänget, får detta lösas av socialnämnden med stöd av bestämmelserna om kontaktperson i 3 kap. 6 § SoL. I sammanhanget är det viktigt att stryka under att ett umgängesstöd inte är en övervakare eller på annat sätt en person som rent fysiskt kan förväntas kunna hindra ett bortförande eller någon annan kränkande handling. Om barnet inte kan antas vara tryggt med mindre något sådant skydd erbjuds, är umgängesstöd inte något alternativ. I regel torde då inte återstå annat än att inte förordna om umgänge.

Om domstolen har förordnat om umgängesstöd har socialnämnden vid behandlingen av frågan om utseende av en sådan person att utgå från att umgänge skall äga rum i den utsträckning och på det sätt som domstolen beslutat och att detta är i överensstämmelse med barnets bästa. Hur socialnämnden formellt skall hantera ett ärende om umgängesstöd kommer vi att redogöra för närmare nedan (se avsnitt 6.4.2). Vi vill dock redan här betona att det sålunda inte ankommer på nämnden att göra en egen bedömning av lämpligheten av det beslutade umgänget och låta en sådan bedömning inverka på

Umgänge

175

frågan om utseende av umgängesstöd (se NJA 1987 s. 15). Vi anser att detta förhållande bör markeras särskilt i SoL (se vidare avsnitt 6.5). Om umgänge inte kan komma till stånd i enlighet med domstolens förordnande beroende på att nämnden inte utser något umgängesstöd, kan detta få till följd att umgängesfrågan måste omprövas med utgångspunkt i den ändrade förutsättningen att nämndens medverkan inte kan påräknas.

Ett problem som framfördes vid våra diskussioner med familjerättssekreterare är när domstolen i förordnandet om umgängesstöd inte anger en tidpunkt för när uppdraget skall avslutas. Detta kan enligt familjerättssekreterarna innebära att uppdraget kan pågå år efter år och i vissa fall är det då kanske bättre att umgänge inte alls sker eller i vart fall begränsas.

Att låta umgängesstödets uppdrag pågå år efter år utan någon som helst prövning av behovet är naturligtvis inte en tillfredsställande modell, för varken barnet, föräldrarna eller umgängesstödet. Dessutom tas socialnämndens resurser i vissa fall i anspråk för uppdrag där nämndens medverkan kanske inte längre behövs. Ett sätt att komma till rätta med detta problem kan vara att domstolen i domen alltid begränsar umgängesstödets uppdrag i tid. Detta förekommer också ibland. Men det är inte i alla fall lämpligt eller möjligt att göra detta. I vissa fall kan man räkna med att barnets behov av att ett umgängesstöd medverkar vid umgänget kommer att kvarstå under mycket lång tid framöver och i andra fall kan det vara omöjligt för domstolen att bedöma t.ex. när barnets oro över umgänget med en tidigare frånvarande förälder upphör.

Vi tror inte heller att det är en lämplig lösning att överlåta frågan om när umgängesstödets uppdrag skall avslutas till socialnämnden. Det skulle innebära att socialnämnden – mot en eller båda föräldrars vilja – skulle kunna ändra domstolens dom. Vi anser att detta är en fråga för domstolen; det är domstolen som skall göra bedömningen av om barnet har behov av ett umgängesstöds medverkan. En bättre lösning är då i stället enligt vår uppfattning att socialnämnden får möjlighet att väcka talan i frågan om ändring i umgänget. Att det bör införas en sådan bestämmelse kommer vi också närmare in på i avsnitt 6.5. I de fall socialnämnden bedömer att umgänget med hänsyn till barnet bör begränsas eller helt upphöra, måste socialnämnden i första hand verka för att umgängesföräldern tar sitt ansvar och låter hänsynen till barnet avgöra hur och när umgänge skall ske. Tar inte umgängesföräldern sitt ansvar, får socialnämnden verka för att boföräldern väcker talan om ändring i um-

Umgänge SOU 2005:43

176

gänget. Även i de fallen då socialnämnden bedömer att barnet inte längre har behov av att ett umgängesstöd medverkar vid umgänget, bör socialnämnden vara aktiv. Men i dessa fall bör socialnämnden försöka förmå föräldrarna i första hand att enas om att umgängesstödets uppdrag skall avslutas och i andra hand att talan angående villkoren för umgängets utövande väcks – av någon av föräldrarna – i tingsrätten. Om ingen av föräldrarna väcker talan måste därefter socialnämnden göra en prövning av om den själv skall väcka talan om ändring i umgänget. Socialnämnden måste i de ovan nämnda fallen alltid göra en utredning och på grundval av denna utredning och vad som i övrigt framkommit ta ställning till om ytterligare åtgärder bör vidtas. En sammanvägning av vad som ur ett barnperspektiv är bäst för barnet måste alltid ske.

En bestämmelse om umgängesstöd bör enligt vår mening inte begränsas enbart till just umgängesstöd, utan bör även kunna avse annan lämplig åtgärd. Annan lämplig åtgärd anser vi kunna vara att umgänge sker t.ex. på en öppen förskola eller s.k. ”pappis”. Med ”pappis” avser vi en verksamhet som inriktar sig på att få igång ett fungerande umgänge mellan barnet och pappan. Denna typ av verksamhet finns på några orter i landet. Innan domstolen förordnar om en åtgärd som socialnämnden skall medverka till skall domstolen låta socialnämnden yttra sig i frågan.

I detta sammanhang vill vi också uppmärksamma vad som framfördes vid de diskussioner vi haft med advokater. Vissa menade att de personer som förordnas som umgängesstöd bör få utbildning och att det också bör upprättas tydliga kontrakt med dessa personer, som innehåller vad ett umgängesstöd skall göra, t.ex. att barnet inte får lämnas utom syn- och hörhåll. Vi vill peka på att Socialstyrelsen har utfärdat allmänna råd angående socialnämndens handläggning av ärenden om kontaktpersoner vid umgänge (SOSFS 2003:14). Att dessa i framtiden också bör omfatta de personer som utses som umgängesstöd är självklart och därför anser vi att Socialstyrelsen bör ändra de allmänna råden till att också omfatta umgängesstöd. I de allmänna råden anges att kontaktpersonens uppdrag bör vara skriftligt, detaljerat och tydligt och att det bl.a. bör framgå vad syftet med insatsen är, vad kontaktpersonen skall vara vaksam på och vilka förhållningsregler som skall gälla i det enskilda fallet. När det gäller frågan om utbildning har Socialstyrelsen rekommenderat att kontaktpersoner bör ha tillgång till stöd från den ansvarige handläggaren och i komplicerade fall stöd i form av kvalificerad handledning. Socialstyrelsen har vidare angett att det är en

Umgänge

177

fördel om det ordnas tillfällen för gemensam fortbildning, där man också får möjlighet att träffa andra kontaktpersoner för diskussioner och erfarenhetsutbyte. Frågan om upprättande av kontrakt och utbildning lämpar sig naturligtvis inte för lagstiftning. Vi vill dock stryka under att det är viktigt att umgängesstödens uppdrag verkligen är skriftliga, detaljerade och tydliga och att socialnämnden för personer som anlitas som umgängesstöd anordnar olika typer av fortbildning och andra sammankomster för erfarenhetsutbyten.

6.4.2 Socialnämndens formella hantering

Förslag: Socialnämnden skall handlägga ett ärende om umgängesstöd med stöd av bestämmelser i föräldrabalken. Ett ärende om umgängesstöd tas upp av socialnämnden på eget initiativ med barnet som part. Socialnämnden skall verka för att en åtgärd som domstolen har beslutat om kommer till stånd. Socialnämndens beslut i frågan får inte överklagas.

Vi skall enligt våra direktiv uppmärksamma vissa oklarheter som JO har pekat på när det gäller medverkan av kontaktperson (enligt vårt förslag umgängesstöd).

I sitt beslut (JO:s ämbetsberättelse 2002/03 s. 252 f.) konstaterar JO att det saknas särskilda bestämmelser som visar hur socialnämnden formellt skall behandla frågan om kontaktperson vid umgänge i enlighet med ett domstolsavgörande. Socialnämnderna löser ofta frågan genom att meddela ett beslut om bistånd enligt socialtjänstlagen, men en sådan lösning synes enligt JO inte vara helt invändningsfri eftersom det ligger i sakens natur att socialnämnden i förevarande situation måste kunna förordna en kontaktperson även mot någon av de berördas vilja, dvs. i strid med de grundläggande principerna för socialtjänstlagens tillämpning. Enligt JO tar vissa socialnämnder upp frågan om kontaktperson på eget initiativ, dvs. utan ansökan, medan andra inleder en utredning först efter att någon av eller båda föräldrarna inkommer med en ansökan. Oavsett vilket alternativ socialnämnden väljer får handläggningen av frågan, menar JO, anses utgöra ett ärende som innefattar myndighetsutövning mot enskild. Om socialnämnden handlägger ärendet som ett biståndsärende utan ansökan, ligger det enligt JO nära till hands att betrakta barnet som biståndstagare och part i ärendet. Därmed, menar JO, skulle vårdnadshavaren vara den som företräder barnet och – med

Umgänge SOU 2005:43

178

hänsyn till att socialtjänstlagen bygger på frivillighet – torde vårdnadshavaren ha möjlighet att avböja den ifrågavarande insatsen och överklaga ett biståndsbeslut om beslutet går barnet emot. JO anför vidare att om ärendet handläggs som ett biståndsärende utan ansökan, men med vårdnadshavaren eller den umgängesberättigade föräldern angiven som biståndstagare, är det sannolikt den angivna biståndstagaren som har möjlighet att överklaga nämndens beslut om beslutet går honom eller henne emot. För det fall socialnämnden kräver att en ansökan inlämnas, men sådan ansökan inte inkommer, menar JO att det inte synes vara möjligt att förordna en kontaktperson. För det fall ansökan inkommer anser JO att det är naturligt att se sökanden som part, i varje fall om ansökan hanteras inom ramen för ett biståndsärende.

För det fall frågan om umgänge är föremål för domstols prövning är det, som vi framhållit ett flertal gånger tidigare, domstolen som beslutar om det är till barnets bästa att umgänge sker och om det i så fall är nödvändigt att uppställa vissa villkor för umgängets utövande, t.ex. att umgänget skall ske i närvaro av ett umgängesstöd. Har domstolen beslutat om att ett umgängesstöd skall medverka vid umgänget har både föräldrarna och socialnämnden att rätta sig efter domstolens avgörande. På grund av detta kan socialnämnden enligt vår uppfattning inte hantera ett ärende om utseende av umgängesstöd på ett sätt som möjliggör för en av eller båda föräldrarna att disponera över frågan. Det är domstolens beslut som skall gälla. Genom att socialnämnden i dag ofta handlägger ett ärende om umgängesstöd som ett biståndsärende enligt SoL innebär detta, som JO pekat på i sitt beslut, att föräldrar har möjlighet att t.ex. avböja socialnämndens insats. Anledningen till att socialnämnderna formellt hanterar ärenden om umgängesstöd olika – men ofta enligt biståndsbestämmelserna i SoL – är att det saknas särskilda bestämmelser på detta område. Vi anser att det bör införas en bestämmelse i föräldrabalken om att socialnämnden skall verka för att en åtgärd, som domstolen har beslutat om, kommer till stånd. Den prövning som socialnämnden i enlighet med bestämmelsen skall göra i ett sådant ärende omfattar endast frågan om nämnden har möjlighet att utse en person som åtar sig det uppdrag som domstolen har beslutat om. Genom en sådan bestämmelse klargörs att socialnämnden alltid skall ta upp en fråga om umgängesstöd på eget initiativ. Eftersom domstolen skall besluta om umgängesstöd endast om barnet har behov av det, är det också givet att barnet blir part i det ärendet. Föräldrarnas inställning till att ett umgängesstöd skall

Umgänge

179

medverka vid umgänget saknar betydelse i detta sammanhang. En förälder kan därför inte med framgång avböja insatsen. Detta hänger samman med att det är domstolen som beslutar i frågan om medverkan av umgängesstöd och den frågan får överklagas av en förälder i den ordning som gäller för avgöranden som fattas av allmän domstol. Om en förälder begär att t.ex. ytterligare en person skall medverka vid umgänget på den grunden att föräldern har behov av detta, får denna fråga lösas av socialnämnden med stöd av bestämmelserna om kontaktperson i 3 kap. 6 § SoL. Vad som nu sagts bör naturligtvis även gälla i de fall domstolen har beslutat om annan lämplig åtgärd som socialnämnden skall medverka till.

När det gäller föräldrarnas inställning vill vi stryka under att denna naturligtvis kan ha betydelse i frågan om vem som skall utses till umgängesstöd. Det är givetvis viktigt, som vi också påtalat ovan (avsnitt 6.4.1), att den person som socialnämnden utser som umgängesstöd så långt det är möjligt har båda föräldrarnas och särskilt barnets förtroende. När socialnämnden har fattat beslutet enligt föräldrabalken om att utse en person som umgängesstöd kan därefter naturligtvis frågan om byte av umgängesstöd aktualiseras. En sådan fråga kan komma upp exempelvis på grund av att en förälder upplever umgängesstödet som jävigt. I ett sådant fall är det naturligt att socialnämnden handlägger ärendet om ett eventuellt entledigande av umgängesstödet som ett ärende enligt SoL. Detta beror på att ärendet i sig inte handlar om domstolens beslut om umgängesstöd. Socialnämnden bör således i enlighet med 11 kap. 1 § SoL inleda en utredning utan dröjsmål. För att få underlag till ett ställningstagande bör som regel båda föräldrarna höras över vad som framkommit under utredningen. För det fall socialnämndens överväganden mynnar ut i att umgängesstödet skall entledigas får ärendet avslutas med ett sådant beslut. Därefter måste socialnämnden fatta ett nytt beslut i frågan om vem som skall utses som umgängesstöd. Detta ärende skall däremot hanteras med stöd av bestämmelsen i föräldrabalken, eftersom domstolens beslut om umgängesstöd ligger till grund för detta beslut.

I och med att socialnämnden inte disponerar över frågan huruvida umgängesstöd skall medverka vid umgänget eller inte eller huruvida en annan lämplig åtgärd som domstolen beslutat om skall äga rum, bör inte socialnämndens beslut i frågan vara överklagbart. Är en förälder missnöjd med att socialnämnden t.ex. utser ett umgängesstöd återstår för föräldern att väcka talan i domstol. Motsvarande bör gälla för det fall socialnämnden inte har möjlighet att

Umgänge SOU 2005:43

180

utse ett umgängesstöd, t.ex. på grund av bristen på personer som kan fungera som umgängesstöd.

6.5 Situationer där umgänget ställer särskilda krav

Förslag: Har domstol beslutat om umgänge och i samband därmed förordnat om en särskild åtgärd som socialnämnden har yttrat sig om, t.ex. att umgänget skall utövas i närvaro av ett umgängesstöd, skall socialnämnden verka för att umgänget kommer till stånd och fungerar på det sätt som domstolen har bestämt. För att på bästa sätt kunna ta hand om barnets behov och intressen vid varje givet tillfälle införs en möjlighet för socialnämnden att väcka talan om umgänge eller annan kontakt än umgänge mellan barnet och en förälder.

Som vi redogjort för i avsnitt 6.2 (Umgänget är till för barnet) skall domstolen grunda sitt beslut om umgänge på vad som är bäst för det enskilda barnet. Prövningen skall göras med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Denna prövning kan mynna ut i att något umgänge inte alls bör äga rum. Domstolens prövning kan också mynna ut i att det visserligen är bäst för barnet att umgänge sker, men att det i så fall krävs att umgänget sker under särskilda villkor. Ett sådant krav kan, som vi redogjort för i avsnitt 6.4, vara att umgänget sker i närvaro av ett umgängesstöd.

Särskilda krav avseende umgänget kan finnas när en förälder t.ex. har gjort sig skyldig till övergrepp, lider av allvarlig psykisk störning eller missbrukar alkohol eller narkotika. Det kan även gälla när en förälder, som barnet bor tillsammans med, har skyddade personuppgifter. Det finns i dag tre olika typer av åtgärder som syftar till att skydda hotade personer: markering för särskild sekretessprövning (s.k. spärrmarkering), kvarskrivning och fingerade personuppgifter. För att en spärrmarkering skall få avsedd effekt bör den omfatta samtliga medlemmar i den förföljdes hushåll. Även kvarskrivning får avse den utsatta personens medflyttande familj och ett medgivande att använda fingerade personuppgifter får också ges åt en familjemedlem till den utsatta personen, om personerna varaktigt bor tillsammans.

Särskilda krav avseende umgänget kan också finnas när den ena föräldern genom beslut om besöksförbud har förbjudits att besöka eller på annat sätt ta kontakt med den andra föräldern. Reglerna om

Umgänge

181

besöksförbud utgår från förutsättningen att ett besöksförbud i princip gäller generellt, men dock aldrig kontakter som med hänsyn till särskilda omständigheter är uppenbart befogade. Ett besöksförbud skall förses med de begränsningar och undantag som är påkallade med hänsyn till förhållandena i det enskilda fallet. Det kan t.ex. röra sig om tillåtna kontakter som föranleds av frågor rörande gemensamma barn. Som framhållits i propositionen Stöd till brottsoffer är det angeläget att beslut om besöksförbud anpassas efter parternas förhållanden, särskilt när de har gemensamma barn. Om hänsyn inte tas till att det finns barn i förhållandet kan besöksförbudet i praktiken även innebära ett umgängesförbud, trots att förbudet inte omfattar barnen (prop. 2000/01:79 s. 45). Å andra sidan är det inte i alla fall bäst för barnet att umgänge mellan barn och förälder sker i dessa situationer. Denna senare fråga skall emellertid inte bedömas av åklagarmyndigheten, utan är en fråga för domstol och socialnämnd. Oavsett hur ett besöksförbud utformas medför emellertid ett meddelat besöksförbud problem av olika slag när parterna har gemensamma barn. För att socialnämnden skall få vetskap om att en förälder har meddelats besöksförbud och kunna hjälpa till så att barnet kan få sitt behov av umgänge tillgodosett har det införts en bestämmelse om att domstol och åklagare genast skall underrätta socialnämnden om besöksförbudet, om den mot vilket beslutet avses gälla och den som beslutet avses skydda har gemensamma barn under 18 år. Sedan den 1 september 2003 har det blivit möjligt att meddela besöksförbud också avseende en gemensam bostad. Ett skäl till att införa ett sådant besöksförbud angavs vara behovet av att skydda de barn som växer upp i familjer där våld förekommer. I sammanhanget kan nämnas att regeringen i juli 2004 uppdrog åt Brottsförebyggande rådet att följa upp och utvärdera tillämpningen av lagen (1988:688) om besöksförbud. I uppdraget ingår att så långt möjligt göra en särskild analys av barnens situation vid besöksförbud. Denna redovisning skall avse både sådana fall där barn har utsatts för brott och sådana fall där de har bevittnat brott mot en närstående (regeringsbeslut 2004-07-08, dnr Ju2004/6171/KRIM).

Enligt våra direktiv skall vi undersöka i vilken utsträckning socialtjänsten hjälper till för att underlätta umgänget i situationer där den ena föräldern meddelats besöksförbud och i andra situationer där umgänget ställer särskilda krav. Vi skall överväga om ytterligare åtgärder behöver vidtas för att i förekommande fall underlätta

Umgänge SOU 2005:43

182

umgänget i de aktuella situationerna och för att skapa garantier för att umgänget sker under betryggande former.

För att undersöka på vilket sätt och i vilken utsträckning socialtjänsten hjälper till för att underlätta umgänge i de aktuella situationerna har vi haft diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare. Vid våra diskussioner med familjerättssekreterare framkom att, i situationer där ett umgänge ställer särskilda krav t.ex. på grund av att våld har förekommit inom familjen, kan en kontaktperson utses att antingen närvara under umgänget eller medverka vid hämtning och lämning. I Umeå uppgav man att socialnämnden disponerar en utredningslägenhet i vilken umgänge kan ske. I Stockholm uppgav familjerättssekreterarna att för det fall våld har förekommit i familjen sker umgänge ibland på öppen förskola eller på ”pappis” (en verksamhet som inriktar sig på att få igång ett fungerande umgänge mellan pappa och barn). Vid våra diskussioner med advokater framkom att de ansåg att det är skillnad mellan olika socialnämnder om och hur socialnämnden hjälper till då umgänget skall vara övervakat eller då en förälder har meddelats besöksförbud. I vissa fall ansågs detta bero på att nämndens resurser är knappa, men i vissa fall på att nämnden helt enkelt gör den bedömningen att, fastän domstolen beslutat om det, umgängesstöd inte behövs. De domare, som vi diskuterade frågan med, uppgav att de oftast förordnar om umgängesstöd om en förälder har skyddade personuppgifter eller det har meddelats besöksförbud mot den andra föräldern.

Först vill vi stryka under att socialnämnden redan enligt gällande rätt är skyldig att medverka till ett barns umgänge med den förälder som barnet inte bor tillsammans med. Denna skyldighet ingår i socialnämndens övergripande ansvar för att barn och ungdomar växer upp under trygga och goda förhållanden.

I de fall umgängesfrågan är föremål för prövning i domstol, är det naturligtvis domstolens sak att avgöra om det, i de situationer som är aktuella, är till barnets bästa att det över huvud taget förordnas om umgänge mellan barn och förälder. Som vi inledningsvis påpekat skall prövningen göras med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. En sådan omständighet som domstolen måste beakta är den risk som finns för att barnet, om barnet eller den förälder barnet bor hos har skyddade personuppgifter, kan komma att avslöja sin ”hemliga” vistelseadress för umgängesföräldern. Om domstolen gör bedömningen att ett umgänge är till barnets bästa, är det också domstolens sak att avgöra hur

Umgänge

183

barnets bästa vid utövandet av umgänget skall tillgodoses. Det kan t.ex. ske genom att domstolen förordnar om att ett umgängesstöd skall medverka vid umgänget. Vilka överväganden som domstolen bör göra innan den förordnar om umgängesstöd har vi redogjort för i föregående avsnitt.

När ett vårdnadsmål har avgjorts är socialnämnden skyldig att tillgodose det särskilda behov av stöd och hjälp som då kan finnas (5 kap. 1 § SoL). Lagstiftaren har med denna bestämmelse velat stryka under betydelsen av att nämnden inte tar sin hand från ett vårdnads- eller umgängesärende bara därför att frågan om vårdnad resp. umgänge har avgjorts, oavsett om detta skett genom en överenskommelse föräldrarna emellan. När domstolen sålunda har beslutat i frågan om umgänge har både föräldrarna och socialtjänsten naturligtvis att rätta sig efter domstolens avgörande. Om domstolen t.ex. har förordnat om umgängesstöd har socialnämnden, som vi varit inne på i föregående avsnitt, vid behandlingen av frågan om utseende av en sådan person att utgå från att umgänge skall äga rum i den utsträckning och på det sätt som domstolen beslutat och att detta är i överensstämmelse med barnets bästa. Socialtjänsten skall sålunda verka för att umgänget kommer till stånd och fungerar på det sätt som domstolen har bestämt. Även om denna skyldighet redan ingår i socialnämndens övergripande ansvar anser vi att det är viktigt att socialnämnden uppmärksammas på detta förhållande och att detta därför särskilt bör markeras i SoL. En särskild markering av socialnämndens ansvar i detta avseende bör också ske med hänsyn till att domstolarna enligt vårt förslag skall vara skyldiga att, innan ett förordnande om umgängesstöd beslutas, låta socialnämnden yttra sig i frågan.

Emellertid kan det naturligtvis förekomma situationer där det efter ett tag visar sig att barnet börjar må dåligt av umgänget eller på annat sätt riskerar att fara illa om umgänge fortsätter i den ordning och omfattning som bestämts i domstolsavgörandet. Anledningen till detta kan vara att något har inträffat efter domstolsprocessen, men det kan naturligtvis inte heller uteslutas att förhållandet inte kommit fram i tillräcklig grad i den processen. Som vi uttalat i ett tidigare avsnitt (se avsnitt 4.2.3 Familjevåld och avsnitt 4.3 Automatisk prövning av vårdnadsfrågan m.m.) kan en vårdnadshavare som gör sig skyldig till våld eller annan kränkande behandling mot en familjemedlem behöva uteslutas från vårdnaden. En sådan förälder kan i vissa fall även behöva uteslutas från umgänget med barnet eller i vart fall träffa barnet endast under begränsade och

Umgänge SOU 2005:43

184

villkorade former. Detsamma kan naturligtvis gälla om föräldern missbrukar eller börjat missbruka alkohol eller narkotika, är under behandling för ett sådant missbruk, är psykiskt sjuk eller om det av någon annan anledning inte längre är lämpligt att umgänge sker i den ordning eller den omfattning som domstolen bestämt. Som vi också påpekat är det inte alltid sådana förhållanden kommer i ljuset, utan den andra föräldern kanske vill tona ned det som inträffat eller, som ibland sker, ställer sig på förälderns/gärningsmannens sida. I sådana fall kan barnet befinna sig i ett utomordentligt utsatt läge. Om en förälder har slagit, på annat sätt kränkt barnet eller om det av någon annan anledning inte längre är lämpligt med det umgänge som bestämts, och den andra föräldern inte föranstaltar om någon förändring, kan barnet råka i ett inte bara skyddslöst utan också psykiskt påfrestande läge. För det fall socialnämnden gör bedömningen att umgänget med hänsyn till barnet numera bör vara mindre omfattande eller kanske under en period upphöra, måste socialnämnden i dag verka för att umgängesföräldern tar sitt ansvar och låter hänsynen till barnet avgöra hur och när umgänge skall ske. Tar inte umgängesföräldern sitt ansvar, får socialnämnden verka för att boföräldern väcker talan om ändring i umgängesfrågan. Många gånger kan man säkerligen också räkna med att frågan får sin lösning. Men i de fall föräldrarna inte tar sitt ansvar genom att föranstalta om en förändring, kan barnet, som vi varit inne på, råka i ett skyddslöst och psykiskt påfrestande läge. För att förhindra att en sådan situation uppstår och för att garantera att barnet kommer i åtnjutande av det umgänge som bäst gagnar barnet bör socialnämnden få föra talan om umgänge rörande barnet och en förälder. Att en sådan bestämmelse införs har vi förordat i föregående avsnitt. I de fall vi nu talar om bör det i första hand åligga en förälder att väcka talan om umgänge och därför skall socialnämnden även i fortsättningen verka för att så sker. Väljer föräldern att trots detta inte väcka talan måste socialnämnden göra en prövning av om den själv skall väcka talan om ändring i umgänget. Socialnämnden måste i dessa fall alltid göra en utredning och på grundval av denna utredning och vad som i övrigt framkommit ta ställning till om ytterligare åtgärder bör vidtas. Det kanske inte i alla fall framstår som nödvändigt att väcka talan om umgänge, utan andra åtgärder kanske gagnar barnet bättre. En sammanvägning av vad som ur ett barnperspektiv är bäst för barnet måste alltid ske. Genom att införa en talerätt för socialnämnden även i fråga om umgänget mellan barnet och en förälder får socialnämnden ytterligare ett verktyg för att på

Umgänge

185

bästa sätt kunna ta hand om barnets behov och intressen. Vad som nu har sagts om umgänge anser vi gör sig gällande även beträffande frågor om annan kontakt än umgänge (se avsnitt 6.6). Vi förordar därför att den föreslagna bestämmelsen om talerätt även skall omfatta sådana frågor.

Enligt 5 kap. 2 § socialtjänstförordningen (2001:937) skall socialnämnden, om den får veta att någon åtgärd behöver vidtas i fråga om bl.a. vårdnad, göra en ansökan om det hos domstol. Bestämmelsen bör kompletteras så att den även innefattar frågor rörande umgänge och annan kontakt än umgänge.

Även de fall då det inte finns något domstolsavgörande och föräldrarna inte heller avser att väcka talan i umgängesfrågan omfattas av socialnämndens skyldighet att medverka till ett barns umgänge med en förälder som barnet inte bor tillsammans med. Denna skyldighet ingår i socialnämndens övergripande ansvar för barns och ungdomars behov av stöd och hjälp och för att de växer upp under trygga och goda förhållanden. Detta innebär naturligtvis inte att socialnämnden skall medverka till ett umgänge som inte kan anses vara bra för barnet. Om socialnämnden gör den bedömningen att ett umgänge med hänsyn till barnet i det enskilda fallet bör ske, kan det i vissa fall krävas särskilda arrangemang, t.ex. medverkan av en kontaktperson enligt 3 kap. 6 § SoL. Hur umgänget rent praktiskt skall komma till stånd i dessa situationer anser vi inte lämpar sig för en särskild reglering. Detta måste lösas med hänsyn till vad som är det bästa för barnet i varje enskilt fall och med beaktande av de möjligheter som står till buds inom varje kommun, t.ex. kontaktpersoner, utredningslägenheter, ”pappis” eller liknande.

6.6 Annan kontakt än umgänge

Förslag: Det införs en möjlighet för domstolen att förordna om annan kontakt än direkt umgänge mellan barnet och en förälder eller annan närstående, t.ex. kontakt via telefon, brev eller e-post.

Som närmare redovisats i del B, avsnitt 4.4.2 (Överväganden av Vårdnadstvistutredningen), ansåg Vårdnadstvistutredningen (SOU 1995:79) att det var tveksamt om svensk lag ger någon möjlighet att besluta om annan kontakt än fysiskt umgänge mellan barnet och den förälder som barnet inte bor tillsammans med. Enligt Vårdnadstvistutredningens uppfattning borde det införas en uttrycklig möjlig-

Umgänge SOU 2005:43

186

het för domstol att i särskilda fall besluta om annan kontakt än direkt umgänge, t.ex. kontakt genom brev, telefon eller liknande. De flesta remissinstanser tillstyrkte utredningens förslag eller lämnade det utan erinran. Några remissinstanser avstyrkte förslaget bl.a. med hänsyn till att de ansåg att annan kontakt än umgänge inte lämpade sig för detaljreglering och inte överensstämde med de allmänna strävandena att underlätta för föräldrar att nå samförståndslösningar. Även regeringen var tveksam till om ett beslut om umgänge kan omfatta annan kontakt än direkt umgänge. Regeringen ansåg att den kritik som hade riktats mot förslaget hade skäl för sig och ansåg att man inte heller kunde bortse från risken för att alltför detaljerade föreskrifter kunde minska samarbetsviljan mellan föräldrarna. Dessutom konstaterade regeringen att det inte fanns något underlag för att bedöma hur regleringen hade slagit ut i de nordiska grannländerna. Någon bestämmelse om annan kontakt än umgänge föreslogs därför inte. Lagutskottet förutsatte i sitt av riksdagen godkända betänkande att regeringen fortsättningsvis skulle följa utvecklingen i de nordiska länder som hade en motsvarande reglering och, om det skulle visa sig ändamålsenligt, överväga förslag till lagreglering (prop. 1997/98:7 s. 6465, bet. LU12 s. 45, rskr. 229–230).

Frågan om annan kontakt än umgänge kan fastställas av domstol har prövats i två fall som vi känner till. Både Hovrätten för Västra Sverige och Hovrätten över Skåne och Blekinge har förklarat att det enligt gällande bestämmelser inte är möjligt för domstol att förordna om kontakt per telefon mellan barn och förälder (Hovrättens för Västra Sverige beslut den 25 november 1998 i mål Ö 2157–98 och Hovrättens över Skåne och Blekinge dom den 17 november 2003 i mål T 2410–01).

I ljuset av det ovan anförda finns det enligt vår uppfattning anledning att utgå ifrån att det enligt gällande svensk rätt inte är möjligt för en domstol att besluta om annan kontakt än umgänge, t.ex. kontakt via telefon eller brev, mellan ett barn och den förälder som barnet inte bor tillsammans med. Fråga är då om en sådan ordning bör införas.

Vid en av oss anordnad hearing i frågan uttryckte nästan samtliga deltagare att det vore mycket positivt om det infördes en uttrycklig bestämmelse om annan kontakt än umgänge. Vid de diskussioner som vi har haft med familjerättssekreterare, advokater och domare har frågan om det bör införas en bestämmelse om annan kontakt än umgänge besvarats lite olika. Både negativa och positiva synpunkter har framförts. Framförallt familjerättssekreterare har ställt sig nega-

Umgänge

187

tiva bl.a. med hänvisning till att de inte kan se att det finns något reellt behov av en sådan bestämmelse.

Bestämmelser om annan kontakt än umgänge finns bl.a. i Finland, Danmark och Island (se del B, kapitel 12 Nordisk rätt). Det har inte gjorts någon undersökning i något av länderna angående hur bestämmelserna fungerar och tillämpas. Vid de kontakter vi har haft med det finska och isländska Justitieministeriet samt med det danska Civilretsdirektoratet har framkommit att det inte i något av länderna är vanligt att det beslutas om annan kontakt än umgänge mellan barnet och dess förälder. I vart fall i Finland och Danmark anses bestämmelserna trots detta vara viktiga, i synnerhet i de fall den ena föräldern bor i ett annat land än barnet eller annars långt ifrån barnet. Bestämmelserna uppges lägga en viss psykologisk press på föräldrar och ger också en signal om att barn bör ha t.ex. telefonkontakt med den förälder barnet inte bor tillsammans med. Endast i Finland är ett beslut om annan kontakt än umgänge verkställbart.

Även i Australien och England kan domstol besluta om annan kontakt än umgänge. I dessa länder har betydelsen av att möjligheten finns strukits under i flera domar. Det anses i dessa länder viktigt att barnen vet att den frånvarande föräldern existerar och att föräldern spelar en roll i barnets liv. Möjligheten används inte bara när ett umgänge omöjliggörs på grund av t.ex. det långa avståndet mellan barn och förälder, utan även som ett sätt att återuppta kontakten mellan ett barn och en förälder om denna sedan en lång tid varit bruten eller bristfällig. I dessa länder handlar annan kontakt än umgänge inte bara om brev, telefonsamtal och dylikt, utan även om t.ex. gåvor, fotografier och videoband (se Danielsen, Forældres pligter Børns rettigheder, Nord 2004:2, Nordisk Ministerråd, København, 2004, s. 220–221).

I de flesta fall torde föräldrar och barn själva komma överens om barnets kontakt med den förälder som det inte bor hos. Enligt vad vi erfarit hjälper även familjerätterna i stor utsträckning till med att överenskommelser om även annan kontakt än umgänge träffas. Även om behovet av en bestämmelse om indirekt umgänge således inte synes vara så stort, kan en sådan bestämmelse ändå vara av stor betydelse för barnet i de fall bestämmelsen är tänkt att vara tillämplig. Såvitt vi kan bedöma upplever man i Danmark och Finland att bestämmelserna om annan kontakt än umgänge är viktiga och fyller ett syfte, även om de inte används särskilt ofta. Även i England och Australien, där möjligheten att besluta om annan kontakt än um-

Umgänge SOU 2005:43

188

gänge synes fylla fler funktioner än i våra nordiska grannländer, har det ansetts viktigt att möjligheten finns.

Som framgått av framställningen ovan har man i de andra nordiska länderna liksom i Australien och England särskilt sett ett tillämpningsområde för det indirekta umgänget i de fall då föräldrarna bor långt ifrån varandra. Och det finns anledning att anta att sådana fall kan bli mer frekventa i framtiden. Ju vanligare det blir med ökad rörlighet över gränser desto vanligare torde det bli med samlevnad mellan personer från olika länder. Och om samlevnaden upphör kommer naturligen i en del fall någon av parterna att återvända till sitt födelseland.

Ett annat fall kan vara att en förälders rörelsefrihet är inskränkt, till följd av sjukhus- eller fängelsevistelse eller liknande. Också då kan en möjlighet till indirekt umgänge möjliggöra att kontakten mellan barnet och den föräldern kanske kan upprätthållas bättre än om en sådan umgängesmöjlighet inte finns.

Ytterligare ett tillämpningsområde som framhållits i andra länder och som torde ha samma giltighet här är att en bestämmelse om indirekt umgänge kan tillämpas i de fall barnet och föräldern sedan en längre tid inte har någon kontakt alls eller endast en ringa kontakt. I sådana fall är det inte alltid till barnets bästa att domstolen beslutar om umgänge mellan barnet och den tidigare frånvarande föräldern, utan under en inledande period kan i stället ett beslut om annan kontakt framstå som bäst för barnet.

Som ett argument emot att införa en bestämmelse om indirekt umgänge har tidigare anförts att den skulle kunna minska samarbetsviljan mellan föräldrar. Vi kan för vår del inte dela denna farhåga. Det är svårt att se att bristande samarbetsförmåga skulle kunna tillmätas en större eller annan betydelse ifråga om indirekt umgänge än om direkt umgänge.

Ett annat argument som har förts fram mot tanken att införa en bestämmelse som möjliggör beslut om annan kontakt än umgänge och som onekligen har ett visst fog för sig är att en ny processmöjlighet öppnas. Som vi har uttalat i andra sammanhang är processer om vårdnad m.m. många gånger till skada för barnet och det finns anledning att i största möjliga mån sträva efter att begränsa processmöjligheterna. Samtidigt får det nog antas att det just när det gäller indirekt umgänge inte finns någon egentlig grund för att tro att en möjlighet till indirekt umgänge skulle föranleda annat än en mycket marginell ökning av antalet processer. Erfarenheter från de andra nordiska länderna talar sitt tydliga språk i detta avseende. Det

Umgänge

189

framstår också som självklart att de flesta föräldrar vill ha ett direkt umgänge med sina barn. Ett införande av en bestämmelse om indirekt umgänge torde därför i praktiken endast medföra att det kommer att framställas ytterligare ett yrkande i en process som ändå skulle ha ägt rum medan det torde få antas bli mera sällan som en tvist enbart om indirekt umgänge aktualiseras. Vi ser därför inte den nya processmöjligheten som ett avgörande hinder just i denna situation.

Vad som nu har sagts innebär att vi har funnit att det finns goda skäl för att införa en möjlighet till indirekt umgänge i svensk rätt samtidigt som det inte finns någon avgörande invändning däremot. Vi förordar därför att det också i svensk rätt införs en möjlighet att besluta om annan kontakt än umgänge. Detta förslag ligger helt i linje med bestämmelserna i den i del B, avsnitt 11.5, nämnda Europarådskonventionen rörande umgänge med barn (ETS No. 192).

Enligt vår mening bör en bestämmelse om indirekt umgänge liksom i Danmark och Island vara tillämplig endast om det finns särskilda skäl. Det bör alltså vara fråga om en specialbestämmelse som skall tillämpas restriktivt. Utgångspunkten måste vara att barnet skall kunna ha nära och goda relationer till båda sina föräldrar, vilket i de flesta fall innebär att det är bäst för barnet att umgås personligen med den förälder som det inte bor tillsammans med. Domstolen bör därför inte ha möjlighet att besluta om annan kontakt än umgänge annat än i de fall då ett ”vanligt” umgänge i någon egentlig utsträckning inte kan komma till stånd.

Enligt gällande rätt får socialnämnden väcka talan om umgänge mellan ett barn och en annan person än barnets förälder. Det saknas enligt vår uppfattning anledning att inte införa en möjlighet för socialnämnden att väcka talan även om annan kontakt än umgänge. Om det någon gång skulle vara så att ett barns intresse bäst främjas av att socialnämnden genom att väcka talan får till stånd ett indirekt umgänge är det svårt att se något bärande skäl till varför nämnden i just denna situation inte skulle kunna agera utifrån den för barnet bästa lösningen.

När fråga uppkommer om annan kontakt än umgänge är det viktigt att stryka under att domstolen måste göra en motsvarande prövning som vid en talan om direkt umgänge. Domstolen skall alltså göra en prövning enbart utifrån barnets bästa och bedöma utifrån förhållandena i det enskilda fallet om omständigheterna är sådana att barnets bästa kan främjas av ett indirekt umgänge. Ibland är det tydligt att redan de yttre omständigheterna kan resa allvarliga

Umgänge SOU 2005:43

190

frågetecken för detta. Om exempelvis anledningen till att en förälder inte kan ha ett direkt umgänge med barnet är att föräldern avtjänar ett fängelsestraff för våld eller övergrepp mot barnet kan givetvis risken för en skadlig påverkan av barnet vid brev-, telefon- eller annan liknande kontakt mellan föräldern och barnet inte sällan vara påtaglig. I sådana fall kan risken för att barnet kan ta skada av det indirekta umgänget väga så tungt att något indirekt umgänge inte bör komma till stånd. Även under andra omständigheter kan det naturligtvis finnas risk för att barnet påverkas negativt av ett indirekt umgänge och inte heller i sådana fall skall givetvis ett beslut om sådant umgänge fattas. Domstolen måste alltså göra en riskbedömning i samma utsträckning vid indirekt umgänge som vid direkt umgänge. Frågan om hur riskbedömningen närmare bör göras behandlar vi i kapitel 7 (Risken för att barnet far illa).

Vi ser inget hinder mot att ett beslut om annan kontakt än umgänge, på samma sätt som i Finland, blir verkställbart enligt bestämmelserna om verkställighet. Av naturliga skäl blir vite det enda tvångsmedlet som kan komma i fråga mot boföräldern vid ett eventuellt förordnande om verkställighet.

Vi vill också ta upp frågan om hur den föreslagna bestämmelsen torde förhålla sig till brottsbalkens bestämmelser om framförallt brytande av telehemlighet, t.ex. att olovligen avlyssna någons telefonsamtal, (4 kap. 8 § BrB) och intrång i förvar, t.ex. att olovligen öppna någon annans brev (4 kap. 9 § BrB). Ett barn får inte utsättas för kränkande behandling (6 kap. 1 § FB), vilket har angetts vara t.ex. rumsarrest och öppnande av brev, delvis beroende av barnets ålder och mognadsgrad (Walin och Vängby, Föräldrabalken En kommentar. Del I, 2003, s. 6:6). Barnets vårdnadshavare svarar för att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till dess ålder, utveckling och övriga omständigheter (6 kap. 2 § andra stycket FB). Vårdnadshavares tillsynsplikt torde emellertid sällan ge vårdnadshavare rätt att utan samtycke avlyssna äldre barns telefonsamtal och inte heller ge vårdnadshavare någon generell rätt att öppna sina barns brev (Jareborg, Brotten I, 2 uppl., 1984, s. 282–283). Barnets rätt till ett privatliv och skydd mot insyn kan dock av naturliga skäl inte vara absolut. Inskränkningar måste tålas och accepteras för att vårdnadshavarna skall kunna fullgöra sin ovan nämnda tillsynsskyldighet. Vårdnadshavarna kan t.ex. behöva genomsöka barnets privata tillhörigheter eller öppna brev adresserade till barnet, om det behövs för att skingra eller få bekräftat misstankar om att barnet deltar i något som kan vara skadligt för barnet eller på annat sätt är

Umgänge

191

olämpligt (prop. 1981/82:168 s. 60). Enligt vår uppfattning skulle den nu föreslagna bestämmelsen om annan kontakt än umgänge inte komma att förändra gällande rätt angående i vilka fall en vårdnadshavare, utan att göra sig skyldig till något brott, får t.ex. öppna brev som adresserats till barnet eller avlyssna barnets telefonsamtal. Liksom är fallet enligt gällande rätt måste en bedömning göras av omständigheterna i det enskilda fallet om en vårdnadshavares agerande är brottsligt eller inte.

6.7 Närståendes talerätt om umgänge

Bedömning: Dagens reglering om att endast socialnämnden är behörig att föra talan om barnets umgänge med annan än en förälder bör behållas.

Begärs umgänge av någon annan än en förälder får talan om sådant umgänge föras endast av socialnämnden (6 kap. 15 a § första stycket FB). När bestämmelsen infördes år 1983 ansågs det mindre lämpligt att var och en som ansåg sig stå barnet särskilt nära skulle kunna föra talan om umgänge vid domstol. Genom att anförtro behörigheten att föra talan åt socialnämnden ansågs garantier skapas för att frågan inte onödigtvis kom till domstol. Frågan om närståendes talerätt om umgänge har härefter, på grund av motioner i ämnet, tagits upp ett flertal gånger av lagutskottet. Frågan behandlades också i samband med 1998 års vårdnadsreform. Både regeringen och riksdagen ansåg då att de skäl som åberopats för den nuvarande ordningen alltjämt hade bärighet och motsatte sig att kretsen taleberättigade utvidgades (prop. 1997/98:7, bet. LU12, rskr. 229–230).

Vi har enligt våra direktiv i uppgift att överväga om det bör införas en talerätt om umgänge för närstående. För att få underlag för detta ställningstagande har vi bl.a. diskuterat spörsmålet vid en av de hearingar som vi har anordnat. Vi har också tagit upp saken vid de diskussioner som vi har haft med familjerättssekreterare, advokater och domare. Den uppfattning som de allra flesta har gett uttryck för är att en barnet närstående person inte bör få möjlighet att självständigt väcka talan om umgänge. Många har hänvisat särskilt till risken för att allt för många nya processer kring barnet kan bli följden.

Umgänge SOU 2005:43

192

Vi gör för vår del följande överväganden. Det är viktigt och värdefullt för barn såväl som vuxna att ha ett rikt nätverk och att få träffa och upprätthålla en kontakt med personer som står dem särskilt nära. Det kan vara fråga om exempelvis mor- och farföräldrar, andra släktingar, familjehemsföräldrar eller en tidigare styvförälder. För de flesta föräldrar är det också självklart att barnet även efter föräldrarnas separation får möjlighet att efter barnets egna önskemål och behov upprätthålla en god kontakt inte bara med egna släktingar och vänner utan också med den andra förälderns släktingar och vänner. Det förhåller sig också på det sättet att barnets vårdnadshavare har ett lagfäst ansvar för att barnets behov av umgänge med någon annan än en förälder som står barnet särskilt nära så långt möjligt tillgodoses (6 kap. 15 § tredje stycket FB).

Nu finns det ju föräldrar som inte kan eller vill möta barnets önskemål och behov på denna punkt. Detta betyder dock inte att ett umgänge mellan barnet och en närstående person inte kan komma till stånd. Socialnämnden har nämligen möjlighet att ingripa, ytterst genom att väcka talan vid domstol. Socialnämnden har naturligtvis därvid att, på samma sätt som gäller alla andra åtgärder som rör ett barn, försöka klarlägga barnets inställning och ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad (3 kap. 5 § andra stycket SoL). Om detta leder socialnämnden till bedömningen att ett umgänge bör komma till stånd kan socialnämnden naturligtvis inte tvinga en vårdnadshavare att acceptera ett sådant umgänge men väl söka förmå vårdnadshavaren att gå med på det umgänge som barnet önskar och som socialnämnden anser vara bra för barnet. Om en samförståndslösning trots alla ansträngningar inte kan komma till stånd måste socialnämnden, på grundval av den utredning som gjorts i ärendet, noggrant överväga om talan om umgänge skall väckas vid domstol.

Av det nu anförda framgår att det redan med gällande lagstiftning finns möjligheter att tillgodose det grundläggande intresset, dvs. barnets intresse av att få umgås med andra personer än barnets föräldrar. Vad saken nu gäller blir därför i realiteten närmast om det för de här aktuella fallen skall införas en ytterligare processmöjlighet, dvs. en möjlighet för andra än socialnämnden att föra talan vid domstol. Enligt vår mening är det emellertid av största vikt att barnet inte utsätts för fler processer, kanske med åtföljande umgängesutredningar m.m., än som är absolut nödvändiga. Av naturliga skäl är en sådan avvägning inte lätt att göra för den utomstående person som vill ha ett umgänge med barnet men som inte får detta

Umgänge

193

till följd av motstånd från barnets vårdnadshavare. Helt annorlunda förhåller det sig med socialnämnden som utifrån ett mera objektivt betraktelsesätt kan överväga om de nackdelar som en process för med sig från barnets synpunkter vägs upp av de fördelar som ett umgänge kan leda till. I praktiken torde denna bedömning ofta leda till att en process inte inleds men det finns också exempel i domstolarna på att socialnämnden har fört en här avsedd talan. Ett annat problem i sammanhanget är de avgränsningsproblem beträffande gruppen taleberättigade som ett införande av en talerätt skulle medföra. Att generellt ge talerätt till personer som anser sig stå barnet särskilt nära är inte lämpligt; en sådan bestämmelse skulle också komma att omfatta personer som känner sig närstående till barnet, men som barnet självt inte uppfattar vara det. Att i lagen peka ut särskilda kategorier av personer som skulle ges en sådan talerätt, t.ex. personer som på ett visst sätt är släkt med barnet, är inte heller lämpligt bl.a. med hänsyn till att en sådan bestämmelse med nödvändighet skulle kunna utesluta vissa personer som både barnet och personen uppfattar som närstående. Ett kanske större problem än det nu beskrivna är att en talerätt för andra personer än föräldrar och socialnämnd skulle kunna leda till orimliga konsekvenser för barnet. Barnet skulle kunna få hela sin tillvaro inrutad av umgängesscheman om inte någon samordning sker. Vi har mot denna bakgrund i likhet med de allra flesta som vi har haft diskussioner med kommit till slutsatsen att man inte bör införa en bestämmelse om närståendes talerätt om umgänge.

Vi vill inte heller förorda att det införs en möjlighet för närstående till barnet att träffa verkställbara avtal med vårdnadshavare om umgänge med barnet. En sådan ordning skulle, på samma sätt som om det infördes en självständig talerätt för närstående personer, medföra att fler parter än för närvarande gavs möjlighet att processa om barnet. Själva vitsen med ett sådant avtal är ju att den närstående skulle ha möjlighet att självständigt göra en ansökan om verkställighet av avtalet. Enligt gällande rätt är det endast socialnämnden, och inte den barnet närstående personen, som har behörighet att begära verkställighet av ett domstolsavgörande om umgänge mellan barnet och den närstående, eftersom socialnämnden varit part i umgängesmålet vid den allmänna domstolen. Vi vill därför inte föreslå någon ändring i detta avseende.

Denna uppfattning är helt förenlig med den av Sverige ännu inte ratificerade Europarådskonventionen om umgänge med barn (se del B, avsnitt 11.5).

Umgänge SOU 2005:43

194

Vi kan inte heller se att gällande rätt såvitt gäller att endast socialnämnden har talerätt i frågan om umgänge, står i strid med artiklarna 6 och 8 i Europakonventionen som handlar om rätten till domstolsprövning av civila rättigheter och rätten till familjeliv (se del B, avsnitt 11.2 Europakonventionen). Artikel 6 är tillämplig under förutsättning att det föreligger en reell och seriös tvist, att tvisten gäller en rättighet som har sin grund i den nationella rätten och att denna rättighet kan karakteriseras som en civil rättighet. Är dessa villkor uppfyllda måste det, för att konventionens garantier i fråga om ett rättvist rättegångsförfarande beträffande civila rättigheter skall bli effektiva, finnas en grundläggande rätt till domstolsprövning, dvs. en rätt att få tillträde till domstol. Denna rätt är emellertid inte absolut och undantagslös, utan får begränsas på olika sätt under förutsättning att begränsningarna tjänar ett legitimt ändamål och står i rimlig proportion till detta ändamål. Begränsningarna får inte vara så långtgående att de urholkar det centrala innehållet i rättigheten (Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2 uppl., 2002, s. 134 och 151 f.). Enligt vår uppfattning är det för det första högst tveksamt om det här över huvud taget är fråga om en civil rättighet, eftersom svensk lag inte ger andra närstående till barnet än barnets föräldrar några rättigheter i förhållande till barnet (jfr Europakommissionens beslut den 14 juli 1988 i fallet Price mot Storbritannien, ansökan nr 12402/86, och uttalanden i Europadomstolens beslut den 3 december 2002 i fallet Koskinen mot Sverige, ansökan nr 27753/95). Men även om det skulle röra sig om en civil rättighet torde för det andra gällande svenska regler inte kunna anses strida mot artikel 6, eftersom närstående faktiskt har tillträde till domstol genom socialnämnden. En sådan begränsning vad gäller talerätten kan inte anses urholka den i artikel 6 garanterade rättigheten, eftersom en fråga om umgänge mellan barnet och en närstående person, om umgänget kan anses vara till barnets bästa, kommer under domstols prövning genom socialnämnden. Gällande svenska regler syftar till att skydda barnet från att bli indragen i en process som inte är till barnets bästa varför begränsningarna tjänar ett legitimt ändamål och också står i rimlig proportion till detta ändamål. När det gäller rätten till familjeliv torde det många gånger vara så att relationen mellan mor-/farföräldrar och barnet är sådan att artikel 8 är tillämplig. Så kan vara fallet också när det gäller andra personer som har en nära relation till barnet. De rättigheter som kan härledas ur artikel 8 är dock mindre långtgående när det gäller mera avlägsna familjerelationer än i fråga om förhållandet mellan

Umgänge

195

föräldrar och minderåriga barn. För att en kränkning mot artikel 8 inte skall föreligga i de fall de nationella myndigheterna t.ex. har avslagit en närståendes begäran om umgänge med barnet, krävs bl.a. att personen gjorts delaktig i beslutsprocessen, dock inte till den grad som krävs när det gäller barnets föräldrar. Enligt vår uppfattning uppfyller de regler i SoL och förvaltningslagen som är tillämpliga i de fall som nu avses, de krav som artikel 8 ställer i dessa avseenden, dvs. reglerna garanterar att närstående görs delaktiga i beslutsprocessen på det sätt som krävs enligt artikel 8 (se 11 kap. SoL och där angivna hänvisningar till förvaltningslagen).

Det har i några sammanhang satts i fråga om gällande rätt ger möjlighet för närstående att överklaga ett beslut av socialnämnden om att inte väcka talan om umgänge vid domstol. I 16 kap. 3 § SoL anges vilka beslut av en socialnämnd som får överklagas. Beslut att inte väcka talan om umgänge för en närstående finns inte med i uppräkningen. Utifrån nämnda bestämmelse kan vi får vår del inte se annat än att detta betyder att ett sådant beslut inte får överklagas. Det har emellertid satts i fråga om ett överklagande ändå skulle kunna vara möjligt, detta med hänvisning till artikel 6 i Europakonventionen. Som framförts ovan anser vi att det är högst tveksamt om det här är fråga om en civil rättighet. Men även om det skulle röra sig om en civil rättighet får ju en sådan begränsas på olika sätt under förutsättning att begränsningarna tjänar ett legitimt ändamål och står i rimlig proportion till detta ändamål. Begränsningarna får dock inte vara så långtgående att de urholkar det centrala innehållet i den av artikeln garanterade rättigheten (Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2 uppl., 2002, s. 151 f.). Det skulle kunna hävdas att om det inte finns en möjlighet att överklaga socialnämndens beslut begränsas rätten till domstolsprövning på ett sådant sätt att rättigheten urholkas. Mot detta kan anföras att en närstående till barnet alltid har möjlighet att få frågan huruvida talan om umgänge skall väckas omprövad av socialnämnden. Dessutom finns en möjlighet till laglighetsprövning enligt 10 kap. kommunallagen (1991:900) av en socialnämnds beslut. Denna möjlighet har i tidigare sammanhang ansetts tillfyllest för att möta Europakonventionens krav och vi kan inte se att det finns anledning att se saken på något annat sätt i detta sammanhang.

En annan fråga är om det skulle vara lämpligt att socialnämndens beslut att inte väcka talan vid domstol skulle kunna överprövas materiellt. Vi vill för vår del inte föreslå en sådan ordning. Redan en sådan talan mot ett beslut av socialnämnden skulle kunna tänkas

Umgänge SOU 2005:43

196

involvera barnet på ett sådant sätt att det skulle kunna vara till skada för barnet. Härtill kommer att i händelse av bifall till ett sådant överklagande skulle socialnämnden nödgas föra en talan som nämnden själv inte anser vara till barnets bästa. Detta framstår inte från vare sig barnets perspektiv eller från någon annan utgångspunkt som önskvärt. Över huvud taget är det enligt vår mening bäst för barnet om den prövning av en eventuell talan om umgänge med en närstående person görs i ett begränsat sammanhang, vid socialnämnden, och att det sedan får stanna vid det.

197

7 Risken för att barnet far illa

7.1 Gällande rätt

I 6 kap. 1 § FB sägs bl.a. att barn skall behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling.

I 6 kap. 2 a § FB anges vidare att vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall fästas avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Risken för att barnet utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa skall beaktas.

7.2 Risken för att barnet far illa skall beaktas särskilt

Förslag: Att domstolen och socialnämnden, vid bedömningen av vad som är bäst för barnet, skall fästa avseende särskilt vid risken för att barnet far illa genom att barnet, eller någon annan familjemedlem, utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars behandlas kränkande, lyfts fram.

Det är väl känt att ett barn riskerar att fara illa och att barnets personliga utveckling riskerar att skadas när det utsätts för fysiskt eller psykiskt våld, sexuella övergrepp, andra kränkningar eller när den som vårdar barnet försummar att tillgodose barnets grundläggande behov. Det är också väl belagt att det alltid innebär en mycket allvarlig risk för barnets psykiska hälsa att tvingas bevittna (se eller höra) våld i sin närmiljö eller leva i en miljö där våld och hot förekommer.

Barnets situation när det förekommer våld i hemmet har tagits upp i flera undersökningar. Som exempel kan nämnas att enligt Rädda Barnens beräkningar växer mellan 85 000 och 190 000 barn upp i familjer där våld ingår som en del av vardagen. Kommittén

Risken för att barnet far illa SOU 2005:43

198

mot barnmisshandel gjorde vidare en uppskattning av hur många barn som bevittnar våld i sitt hem, ofta utan att själva bli misshandlade samtidigt. Enligt Kommittén mot barnmisshandel indikerar dess studier att ungefär 10 procent av alla barn upplevt våld i hemmet åtminstone någon gång och att ungefär 5 procent upplever det ofta. Undersökningar visar att barns svåraste upplevelser är knutna till tystnaden och hemlighållandet av våldet och övergreppen, liksom till att ingen har ingripit. Tystnaden kring övergreppen medför att barnens traumatiska upplevelser osynliggörs och ogiltiggörs. De bär ensamma på sin börda. Många barn sade sig uppleva att de själva var orsaken till våldet genom att de hade varit huvudpersoner i en tidigare konflikt samma dag som deras mamma blev misshandlad. Gemensamt var också att barnen kände ansvar för att skydda mamman. De kunde försöka påverka våldet indirekt genom att själva börja bråka eller bli besvärliga och därigenom dra till sig pappans uppmärksamhet. Lite äldre barn kunde ingripa aktivt. För en del barn blossade ett psykosomatiskt sjukdomssymptom upp när spänningen mellan föräldrarna ökade. Andra barn hade ständiga fysiska besvär (prop. 2002/03:70 s. 1718, bet. JuU17, rskr. 117).

I förarbetena till föräldrabalken uttalas tydligt att även om det är viktigt att ett barn har en nära och god kontakt med båda föräldrarna fastän dessa bor isär, är det givetvis också viktigt för barnet att inte fara illa när det t.ex. umgås med en förälder. Intresset för att tillgodose det senare får inte offras för att tillgodose det förra (prop. 1992/93:139 s. 26 f. och 37, bet. LU22 s. 20 f., prop. 1997/98:7 s. 48 och 115, bet. LU12 s. 41, bet. 2001/02:LU09).

Men precis som i tidigare lagstiftningsärenden har många framhållit att såväl domstolar som socialnämnder många gånger tillämpar bestämmelserna så att barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna väger över risken för att barnet far illa. Möjligen kan detta bero på att det i bestämmelsen (6 kap. 2 a § FB) sägs att vid bedömningen av vad som är barnets bästa skall det fästas särskilt avseende vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Risken för att barnet utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa skall beaktas. Lagstiftaren har säkert inte avsett att det skulle vara någon rangordning mellan dessa frågor, men det har påpekats att det är så lagstiftningen kommit att tillämpas. Praxis från HD och resultaten av vår genomgång av domar från tingsrätter och hovrätter tyder också på detta. Detsamma har kommit fram vid våra hearingar och diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare.

SOU 2005:43 Risken för att barnet far illa

199

Bakgrunden till bestämmelsen om att det är viktigt för ett barn att ha en nära och god kontakt med båda föräldrarna är att lagstiftaren velat stryka under att båda föräldrarna spelar en viktig roll för barnets välbefinnande och utveckling. Detta är naturligtvis en viktig och riktig utgångspunkt. Bestämmelsen har spelat en mycket stor och betydelsefull roll när det gäller möjligheten för barn att få tillgång till båda sina föräldrar och därmed i vid bemärkelse främja barnets bästa. Utan tvekan är det i de allra flesta fall bäst för barnet att ha en nära och god kontakt med båda sina föräldrar och det är också utgångspunkten i vårt fortsatta resonemang. Men så som också sägs i förarbetena får barnets rätt till båda sina föräldrar aldrig innebära att barnet riskerar att fara illa. Även om ett barn i de allra flesta fall mår bäst av att få träffa båda sina föräldrar får detta inte innebära att ett barn måste leva eller umgås med en förälder under alla förhållanden.

Enligt vår mening måste en grundläggande utgångspunkt vara att alla barn under alla omständigheter har en absolut rätt att aldrig någonsin behöva bli utsatta för våld, övergrepp eller annan kränkande behandling av en förälder. Inget annat intresse kan rättfärdiga en sådan behandling. För att tydliggöra att risken för att ett barn far illa alltid skall komma i främsta rummet vid bedömningen av vad som är till barnets bästa föreslår vi att bestämmelsen i 6 kap. 2 a § andra stycket FB formuleras om på följande sätt.

”Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall det fästas avseende särskilt vid risken för att barnet far illa genom att barnet, eller någon annan familjemedlem, utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars behandlas kränkande, samt barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna.”

Vid tillämpningen av bestämmelsen, om att det skall fästas avseende särskilt vid risken för att barnet far illa, är det i praktiken ofta två spörsmål som aktualiseras. Det ena är om det har förekommit några övergrepp. Det andra är vilken risk för att barnet kan komma att fara illa som kan föreligga.

Påståenden om övergrepp är relativt vanliga i vårdnadsmål. Vår undersökning av tingsrättsdomar visade att sådana påståenden fanns i 90 av 249 genomgångna mål, dvs. i drygt en tredjedel av målen. I 78 mål förekom påståenden om att den ena föräldern gjort sig skyldig till våld/hot eller liknande mot den andra föräldern medan påståenden om våld/hot mot barnet förekom i 39 mål. Påståenden om sexuella övergrepp mot barnet förekom i 16 mål, medan påståenden om sexuella övergrepp mot annan (t.ex. mamman eller ett styv-

Risken för att barnet far illa SOU 2005:43

200

barn) förekom i 5 mål. I flera fall förekom påståenden om flera olika typer av övergrepp riktade mot olika personer. Den vanligaste kombinationen var att det påstods att en förälder brukat våld mot och/eller hotat såväl den andra föräldern som barnet.

Tingsrätten resonerade kring påståendena om övergrepp i omkring hälften av fallen om det påståtts våld/hot mot ena föräldern. När det gällde påståenden om våld/hot mot barnet resonerade tingsrätten om påståendena i omkring två tredjedelar av fallen och när det påståtts sexuella övergrepp mot barnet i samtliga fall. Sammanlagt resonerade tingsrätten om övergreppen i två tredjedelar av fallen. Vi anser inte att det är acceptabelt att tingsrätten lät bli att resonera kring de påstådda övergreppen i så många som en tredjedel av målen. T.o.m. i de fall ena föräldern dömts för övergrepp mot den andra föräldern lät tingsrätten bli att resonera om detta i en tredjedel av målen. Enligt vår mening är det ofrånkomligt att om det påstås övergrepp måste dessa bedömas och bemötas av domstolen i samtliga fall. Påståendena får inte ”avfärdas” som samarbetssvårigheter mellan föräldrarna, utan det måste i varje enskilt fall göras en riskbedömning av barnets situation.

Det kan tilläggas att av den genomgång av tingsrättsdomar och vårdnadsutredningar, där påståenden om övergrepp förekom, som BO nyligen genomfört framgår att i 65 procent av socialnämndens utredningar saknades en redovisning av riskbedömning medan motsvarande siffra i domarna var 71 procent (När tryggheten står på spel, Barnombudsmannens rapporterar BR2005:02).

7.3 En sannolikhetsbedömning skall göras

Om man närmare skall gå in på den första frågan, nämligen om det har förekommit några övergrepp, uppkommer sällan några problem om det finns en fällande dom avseende övergreppen. Inte heller torde problem uppkomma om den förälder som påstås ha begått övergreppen erkänner detta. Då kan domstolen gå direkt över på riskbedömningen. Annars, när domstolen skall ta ställning till påståenden om övergrepp, får saken prövas genom en sannolikhetsvärdering. Är skador dokumenterade, finns det ögonvittnen eller annan utredning är det naturligtvis lättare att slå fast om övergrepp skett. Problemet är när ord står mot ord. Det blir då fråga om trovärdigheten hos parterna. Man kan inte blunda för att det förekommer att osanna påståenden om övergrepp tas till av en förälder

SOU 2005:43 Risken för att barnet far illa

201

för att smutskasta den andra föräldern och själv vinna fördel i en process.

Även om domstolen finner att påståendena om övergrepp inte är tillräckligt bevisade för en fällande dom i ett brottmål kan den ändå – efter en sannolikhetsvärdering – komma fram till att det föreligger en konkret fara för barnets säkerhet och trygghet. Att det skall föreligga en konkret fara innebär att risken skall grunda sig på faktiskt konstaterbara förhållanden. Det måste alltså inte vara visat att övergrepp eller andra kränkningar har skett för att domstolen skall beakta påståendena. Det räcker med att det gjorts sannolikt att sådana kan ha skett. Beviskraven får inte ställas lika högt som i ett brottmål, där det skall vara ställt utom rimligt tvivel att ett brott begåtts för att en fällande dom skall meddelas. I vårdnadsmålet handlar det om att ta ställning till om det finns en risk för att ett barn far illa, vilket ställer andra krav på bedömningen. Det räcker med att det finns konkreta omständigheter som talar för att övergrepp eller kränkningar förekommit för att domstolen skall beakta detta och göra en riskbedömning av hur detta kan komma att påverka barnet framöver. Det är svårt att närmare ange vilka krav som skall ställas på bevisningen, eftersom fallen kan se så olika ut. Men som regel bör någon form av stödbevisning för påståendena finnas för att de skall beaktas. Det måste vara mer sannolikt att övergrepp eller andra kränkningar skett än att det inte är det.

Polisanmälningar – nedlagda eller under utredning – väckta åtal och fällande eller friande domar är naturligtvis viktiga omständigheter vid prövningen av om övergrepp skett. Annan utredning kan vara vittnesförhör, barnpsykiatriska utredningar, barnavårdsutredningar och utdrag ur sjukjournaler.

Vi har i våra undersökningar sett att det faktum att en förundersökning hos polisen lagts ned ibland tas upp som ett motiv till att inte beakta påståenden om övergrepp. Det är viktigt att hålla i minnet att brott mot någon i familjen, och särskilt om det handlar om brott mot barnet, ofta är mycket svåra att bevisa. Många gånger anmäls de inte förrän långt efter det att de inträffat – kanske först i samband med föräldrarnas separation – och de skador som kan ha uppkommit och övrig stödbevisning går inte att dokumentera. Att en förundersökning lagts ned kan därför i dessa sammanhang inte likställas med att övergrepp inte skett. Det kan tilläggas att av vår undersökning av tingsrättsdomar framgick det att det skett en eller flera polisanmälningar i 66 av 90 mål och att förundersökningen lagts ned utan vidare åtgärd i ungefär hälften av fallen.

Risken för att barnet far illa SOU 2005:43

202

Det har från många håll påpekats att det ställs alltför höga krav på utredningen när det förs fram påståenden om övergrepp i vårdnadsmål. Det har angetts att domstolar och socialnämnder har ett brottmålstänkande även i vårdnadsmål; det skall vara visat eller ställt utom tvivel att en förälder har gjort sig skyldig till övergrepp för att han eller hon skall diskvalificeras som vårdnadshavare etc. Vår erfarenhet, från våra undersökningar, tyder på att det förekommer att domstolar och socialnämnder resonerar så i vissa fall. Ur förälderns perspektiv kan detta synas vara en rättsäkerhetsfråga, men här handlar det om att göra en prövning av vad som är bäst för barnet. Förälderns rättigheter får stå tillbaka i detta sammanhang. Det är enbart barnets bästa ur ett barnperspektiv som det skall tas hänsyn till. Finns det någon risk för att ett barn far illa när det lever eller umgås med en förälder måste detta tas på största allvar.

Vi tycker oss i våra undersökningar ha sett en tendens hos domstolar och socialnämnder att skilja på om barnet självt blivit utsatt för övergrepp eller om det är den andra föräldern eller något syskon som blivit utsatt för övergrepp. Men så ser inte barnet det. Barn har nämligen i regel små möjligheter att själva bedöma hur stor risken är att själv drabbas av våld/hot/övergrepp, om sådant drabbar syskon eller en förälder. Kanske än mer viktigt är att barnets grundläggande trygghet rycks undan om en förälder, alltså en person som per definition och i barnets ögon faktiskt är en av barnets främsta trygghetsgivare, gör sig skyldig till något som i stället för trygghet utgör en oförklarlig och oförutsägbar fara eller hot. Det har då ingen betydelse om det är barnet självt eller någon annan familjemedlem som drabbas. Numera vet vi genom bl.a. forskning

1

att barn som ser eller hör hur den ena föräldern miss-

handlar den andra påverkas mycket starkt av upplevelsen och ofta berövas sin trygghet inte bara i förhållande till förövaren utan också i förhållande till den som blir slagen. Den senare försätts nämligen i en situation där han eller hon inte kan försvara sig själv och därmed inte heller kan erbjuda barnet någon trygghet. Dessutom upplever barnet en maktlöshet genom att det inte själv kan göra något för att skydda den förälder som blir slagen. I dessa situationer måste den utsatta föräldern och barnet få samhällets stöd och skydd.

Det är en allmänt omfattad uppfattning att våld, hot eller andra kränkningar inom familjen utgör en allvarlig hälsorisk för barn. Ur barnets synvinkel spelar det många gånger mindre roll om kränk-

1

Se t.ex. Socialstyrelsens rapport ”Barn i skuggan av våldet”, 2002, s. 14 f.

SOU 2005:43 Risken för att barnet far illa

203

ningen varit mer allvarlig eller mindre allvarlig. Även våld som objektivt sett är mindre allvarligt kan vara skadligt för ett litet barn men framför allt kan barnet självt oftast inte avgöra hur allvarligt det är.

7.4 Riskbedömningen

Hur skall då riskbedömningen göras? Det är naturligtvis inte möjligt att sätta upp någon enkel formel eller modell som är tillämplig för alla fall. Ytterst måste det bli en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. Men vissa riktlinjer för bedömningen torde kunna lämnas. Som en allmän utgångspunkt bör man ha i minnet att det är svårt att värdera sannolikheten för framtida övergrepp och också svårt att värdera personliga och miljömässiga förhållanden. Därför måste domstolen noga beakta och redovisa sin bedömning av bakgrunden till övergreppen.

När det är barnet som har utsatts för övergrepp, blir arten och allvarligheten i övergreppet naturligtvis av särskilt stor betydelse. Frågeställningen blir mer komplex när det gäller övergrepp mot den andra föräldern och mycket blir då beroende av domstolens värdering av orsaken eller bakgrunden till övergreppen. Har övergreppen skett systematiskt under en längre tid, varit allvarliga eller har de riktats mot flera personer är det naturligtvis särskilt allvarligt, liksom om övergreppen är ett utslag av förövarens behov av att utöva makt och kontroll över sitt offer. Ett sådant beteende hos en förälder är svårföränderligt och innebär allmänt sett en större risk för att barnet skall fara illa. Om det däremot är fråga om en enstaka överilad handling kan risken för att barnet i framtiden kommer att fara illa eller själv drabbas av övergrepp när det vistas hos den föräldern vara mindre. Det har också stor betydelse när övergreppen har begåtts. Ligger de långt tillbaka i tiden och har förhållandet mellan föräldern och barnet fungerat väl efter detta behöver de inte alltid föra med sig att föräldern skall anses som olämplig som vårdnadshavare, boförälder eller umgängesförälder. Är det omvänt så att övergreppen nyligen har ägt rum och är förhållandet mellan barnet och föräldern osäkert är naturligtvis risken för att barnet far illa vid kontakten med föräldern större.

Har föräldern gjort sig skyldig till sexuella övergrepp mot ett barn eller t.ex. barnpornografibrott är det viktigt att ha klart för sig att sådana gränsöverskridande handlingar i de flesta fall är ett svår-

Risken för att barnet far illa SOU 2005:43

204

föränderligt beteende hos föräldern som sällan riktar sig mot ett specifikt barn. För föräldern behöver det inte ha någon betydelse om det är ett biologiskt barn, ett styvbarn eller ett barn utom familjen och inte heller om det barn som blivit utsatt varit av motsatt kön. Det går därför inte att dra den slutsatsen att barnet inte riskerar att fara illa på grund av att det hos föräldern skulle finnas en spärr mot att förgripa sig mot sina egna barn. I dessa fall måste huvudregeln vara att ett eventuellt umgänge sker i närvaro av ett umgängesstöd för barnet.

Det finns även andra situationer, än där våld/hot m.m. förekommit, då en förälder kan vara mindre lämplig som vårdnadshavare, boförälder eller umgängesförälder. Vi tänker då närmast på föräldrar som t.ex. är missbrukare eller är psykiskt sjuka. Förutom de fall där missbruket eller sjukdomen är sådant att barnet riskerar att utsättas för övergrepp kan det hända att föräldern brister i omsorgen om barnet. Föräldern kan ha så stora problem att han eller hon inte förmår ge barnet vad det behöver i form av omvårdnad, uppmärksamhet, kontakt och stimulans. Barnet kan också uppleva en otrygghet hos föräldern om förälderns beteende är oförutsebart. Givetvis måste sådana förhållanden också vägas in i bedömningen av om barnet riskerar att fara illa. I dessa fall blir det fråga om att bedöma vilka följder missbruket, sjukdomen eller störningen kan få för barnet. Vid bedömningen måste man ta hänsyn till hur långvarigt missbruket eller sjukdomen är och hur föräldern fungerar när han eller hon inte missbrukar eller är akut sjuk. Många missbrukare och psykiskt sjuka växlar mellan långa perioder av god omsorgsförmåga och perioder av missbruk eller sjukdomstillstånd. Det är också viktigt att ta hänsyn till de skyddande faktorer som kan finnas i form av andra personer i det sociala nätverket som kan stödja barnet.

Har den förälder som har begått övergrepp, eller annars uppträtt mindre lämpligt som förälder, genomgått någon behandling för sitt handlande i syfte att undvika en återupprepning är detta en omständighet som måste beaktas. Det är dock inte lätt att förändra ett livslångt beteende, åtminstone på kort sikt, varför domstolen kritiskt måste fråga sig om en terapeutisk eller annan behandling som en förälder genomgått verkligen kan motivera slutsatsen att risken för att barnet skall fara illa därmed har fallit bort eller reducerats. I sammanhanget måste det påpekas att umgänge med barnet aldrig får ses som en del i eller en förutsättning för en lyckad behandling av missbruk eller annan rehabilitering hos en förälder.

SOU 2005:43 Risken för att barnet far illa

205

Anser den andra föräldern att barnet inte kommer att fara illa om det vistas hos den förälder som begått övergreppen eller kränkningarna, kan det tyda på att föräldern är lämplig som vårdnadshavare, boförälder eller umgängesförälder. Men domstolen måste ändå göra en självständig bedömning av om så är fallet. Domstolen kan inte förutsätta att den andra föräldern i alla fall har förmåga att bedöma vad som är bäst för barnet.

En förälder som är övertygad om att barnet far illa när det vistas hos den andra föräldern befinner sig ofta i en mycket besvärlig situation. Å ena sidan ligger det i föräldraansvaret att se till att barnet får bl.a. omvårdnad och trygghet, dvs. att skydda barnet från att fara illa. Å andra sidan riskerar en förälder att försätta barnet i en ännu värre situation om han eller hon motsätter sig att barnet träffar den andra föräldern. Tar inte domstolen förälderns farhågor om att barnet far illa hos den andra föräldern på allvar kan följden bli att den beslutar om en vårdnads- eller boendeöverflyttning på grund av att föräldern har motarbetat barnets kontakt med den andra föräldern (s.k. umgängessabotage). Vi har tagit upp detta spörsmål i avsnitt 6.3 men vi vill även här påpeka att det enligt vår uppfattning inte bör komma ifråga att utan vidare ta en förälders motvilja mot att barnet får träffa den andra föräldern till intäkt för att den föräldern saboterar umgänget med den andra föräldern eller att över huvud taget låta följderna av en förälders beteende slentrian- eller schablonmässigt ligga till grund för slutsatser. Det är alltid omständigheterna i det enskilda fallet som skall vara avgörande och det är alltid barnperspektivet – och inte vuxenperspektivet – som skall stå i fokus. Det handlar om att söka den för barnet bästa lösningen och inte om att söka efter något slags rättvisa mellan föräldrarna.

Barnets egen inställning måste givetvis tas på största allvar. Om ett barn är rädd för en förälder eller känner sig otrygg hos denna så spelar det egentligen ingen roll om det har förekommit några övergrepp eller inte. För barnet är det ingen skillnad om rädslan eller oviljan att träffa en förälder beror på att det blivit påverkat av den andra föräldern eller om det beror på självupplevda händelser. För barnet är rädslan eller oviljan i alla fall verklig. Motsätter sig ett barn bestämt att träffa den andra föräldern måste det respekteras. En annan sak är att det i de fall det finns en misstanke om att rädslan eller oviljan beror på påverkan från ena föräldern är viktigt att socialtjänsten, kanske med hjälp av barnpsykiatrin, tar tag i detta och försöker gå till botten med vad som ligger bakom barnets

Risken för att barnet far illa SOU 2005:43

206

inställning. Domstolen får inte bortse från ett barns inställning utan att det gjorts ansträngningar för att utreda vad som ligger bakom denna. Är inte vårdnadsutredningen tillräcklig bör det begäras in en kompletterande utredning, eventuellt förenad med riktlinjer. Samtidigt måste det strykas under att man måste sätta in den inställning som barnet framfört i sitt sammanhang. Det är viktigt att beakta om det som framförts som barnets åsikt verkar vara ett uttryck för en mer tillfällig uppfattning eller om det är en genuin inställning från barnets sida. Barn kan ibland växla inställning, t.ex. beroende på vem det för tillfället vistas hos då samtalet med barnet äger rum. Barnet kan också uttrycka en viss åsikt av hänsyn till eller av rädsla för någon av föräldrarna. Slutligen bör det påpekas att – även om barnet uttryckt en bestämd uppfattning – det inte alltid är bäst för barnet att dess inställning följs. Det måste göras en bedömning av vad olika alternativ innebär för barnet på kort och på lång sikt.

En annan sak som påpekats för oss är att domstolen inte alltid tolkar yttranden från socialnämnden och hälso- och sjukvården på ”rätt” sätt, något som kan hänga samman dels med att man använder sig av olika sätt att uttrycka sig, dels med att den som utfärdat yttrandet ibland uttryckt sig försiktigt för att det inte skall påverka relationen till en förälder och den behandling han eller hon eventuellt genomgår. För att domstolen skall kunna göra en riktig riskbedömning är det oerhört viktigt att yttranden är klara och tydliga. Anser domstolen att det finns oklarheter bör den ta en ny kontakt med den som utfärdat yttrandet.

Även om det allmänt finns en risk för att barnet kan fara illa kan domstolen ändå komma till uppfattningen att barnet kommer att vara tryggt vid ett umgänge, nämligen om detta utformas på ett visst sätt. En möjlighet kan då vara att umgänget får utövas i närvaro av ett umgängesstöd (se avsnitt 6.4). Det är dock viktigt att vara klar över att ett umgängesstöd aldrig är en övervakare eller eljest en person som fysiskt kan antas kunna förhindra övergrepp, bortförande eller andra kränkande handlingar. Ett umgängesstöd fyller en funktion bara i de fall då redan närvaron av en utomstående person – egentligen oberoende av vem denne är – med fog kan antas leda till att kränkande handlingar inte förekommer. Och så kan naturligtvis många gånger vara fallet. Men om man inte kan anta detta är ett umgängesstöd inget alternativ för att undanröja en föreliggande risk. Då krävs något annat arrangemang för att ett umgänge under trygga former skall kunna komma till stånd. Kan domstolen inte finna ett lämpligt arrangemang för att reducera eller minimera risken för att

SOU 2005:43 Risken för att barnet far illa

207

barnet far illa vid umgänge med en förälder blir konsekvensen att något umgänge inte kan äga rum. Ett alternativ till umgänge kan i dessa fall vara att barnet ges möjlighet att ha någon annan form av kontakt med föräldern (se avsnitt 6.6).

7.5 Även vårdnadsutredaren skall göra en riskbedömning

Hittills har vi framför allt talat om domstolens skyldighet att alltid göra en riskbedömning när det framkommer uppgifter som kan medföra att det finns en risk för att barnet kan komma att fara illa. Men det är givetvis lika viktigt att den som utreder frågorna om vårdnad, boende och umgänge gör en sådan riskbedömning. Utredningen utgör en viktig grund för domstolens beslut och måste därför ta upp alla sådana omständigheter som är väsentliga för domstolen att ha kännedom om. Genom sin kontakt med och kännedom om barnet måste utredaren skaffa sig en bild av hur barnet upplever sin situation och hur eventuella övergrepp inom familjen har påverkat och kommer att påverka barnet framöver, liksom risken för att framtida övergrepp kan komma att ske.

Som framgår av avsnitt 10.3 (Vårdnadsutredningar) anser vi att utredaren alltid skall lämna en rekommendation till beslut i vårdnadsutredningen, om det inte är olämpligt eller obehövligt. Det är också viktigt att utredaren för ett resonemang om vad olika alternativ kan innebära för barnet på kort och på lång sikt. Att risken för att ett barn far illa alltid skall komma i främsta rummet vid bedömningen av vad som är barnets bästa innebär att en riskbedömning alltid måste göras i de fall omständigheter kommer fram som kan tyda på att en sådan risk föreligger.

209

8 Barnets rätt att komma till tals och påverka

8.1 Gällande rätt

Vid avgörande av alla frågor som rör vårdnad, boende och umgänge skall hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad (6 kap. 2 b § FB). Detta gäller oavsett om föräldrarna är överens i frågorna eller inte.

Bestämmelsen om att domstolen vid bedömningen av frågor om vårdnad, boende och umgänge skall ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad har getts en fristående placering och har inte inarbetats i 6 kap. 2 a § FB. Härigenom markeras att barnets vilja inte endast är en omständighet att beakta vid bedömningen av barnets bästa utan ibland bör beaktas fristående från den bedömningen (jfr prop. 1981/82:168 s. 66, prop. 1994/95:224 s. 32 f. och SOU 1997:116 s. 133 f.). Frågor om vårdnad, boende och umgänge skall alltid avgöras efter vad som är bäst för barnet. Men man kan tänka sig situationer där det är mycket svårt att avgöra vad som är bäst för barnet och där barnets vilja bör, som en fristående omständighet, bli avgörande för domstolens ställningstagande (prop. 1997/98: s. 103, bet. LU12 s. 16, rskr. 229–230).

8.2 Barnets inställning

Förslag: För att tillämpningen av bestämmelsen i 6 kap. 2 b § FB skall bli mer nyanserad föreslår vi att man i lagtexten byter ut orden ”barnets vilja” mot ”barnets inställning”.

Bedömning: Domstolar och socialnämnder måste bli bättre på att redovisa och beakta barnets inställning. Barnet är expert på sin situation och måste få möjlighet att påverka hur dess framtida liv skall se ut.

Barnets rätt att komma till tals och påverka SOU 2005:43

210

I alla frågor som rör vårdnad, boende och umgänge är barnet huvudperson. Det är därför självklart att stor vikt läggs vid barnets egen inställning om hur det vill ha det. Samtidigt är det viktigt att barnet inte pressas att ta ställning. Barnet skall ges möjlighet att få komma till tals och uttrycka en inställning om det vill. Har barnet uttryckt en inställning om hur det vill ha det måste det väga tungt vid bedömningen av vad som är det bästa för barnet.

Våra undersökningar av vårdnadsutredningar och domar visar att barnets inställning numera som regel redovisas i vårdnadsutredningen, i vart fall från det att barnet är 6–7 år gammalt. I åldersgruppen 7–17 år redovisades samtliga barns inställning, utom beträffande 1 barn som var begåvningshandikappat. När det gäller 6-åringarna redovisades 4 av 7 barns inställning. Bland 5-åringarna redovisades 2 av 12 barns inställning. Barnen hade oftast synpunkter på var det ville bo och i hur stor utsträckning det ville träffa den förälder det inte bodde tillsammans med. Av de barn som hade uttryckt en inställning hade drygt 8 av 10 barn synpunkter på boendet och hälften av barnen hade synpunkter på umgänget med den förälder det inte bodde tillsammans med.

Däremot redovisar domstolarna många gånger inte barnets inställning i domen. Vår granskning av domar visar att i åldersgruppen 6–17 år redovisades barnets inställning i domen i endast drygt hälften av fallen. Ju äldre barnet var desto oftare togs dess inställning upp i tingsrättsdomen. Var barnet över 12 år gammalt redovisades dess inställning i drygt tre fjärdedelar av fallen (48 barn). När barnet var 9–11 år gammalt redovisades dess inställning i ungefär hälften av fallen (46 barn), medan barnets inställning redovisades i endast drygt en tredjedel av fallen (43 barn) om barnet var 6–8 år gammalt. När barnet var 3–5 år redovisades dess inställning i 3 fall (av sammanlagt 87 barn).

Tingsrätten tog upp barnets vilja som ett kriterium vid sin bedömning i målet i knappt en tredjedel av samtliga fall (108 barn). Även här skiljer det sig mellan äldre och yngre barn. Tingsrätten tog upp barnets inställning i sin bedömning i 65 procent av fallen då barnet var över 12 år gammalt (40 barn). När barnet var 9–11 år gammalt skedde detta i 43 procent av fallen (40 barn) och när barnet var 6–8 år gammalt i 23 procent av fallen (27 barn). I åldersgruppen 3–5 år togs 1 barns inställning upp.

I de fall där tingsrätten tog upp barnets inställning i sin bedömning följdes barnets inställning i knappt två tredjedelar av fallen (61 barn). I 4 av dessa fall ansåg tingsrätten att barnet var påverkat, men dess

SOU 2005:43 Barnets rätt att komma till tals och påverka

211

inställning följdes ändå. Barnets inställning följdes inte i drygt en tredjedel av fallen (36 barn). Beträffande 17 barn ansåg tingsrätten att barnets inställning var ett utslag av en lojalitetskonflikt (barnet var påverkat) och inställningen bortsågs därför från. Beträffande 13 barn ansåg tingsrätten att barnets inställning var vacklande eller inte riktigt tydlig och beträffande 6 barn hänvisade tingsrätten till barnets låga ålder och mognad. – Ju äldre barnet var, desto vanligare var det att inställningen följdes. När barnet var 9–11 år och över 12 år följde tingsrätten dess vilja i drygt två tredjedelar av fallen (25 resp. 27 barn). Var barnet 6–8 år följdes dess vilja i 41 procent av fallen (11 barn). I 1 fall var barnet 3–5 år gammalt då dess vilja togs upp av tingsrätten som ett kriterium vid bedömningen och dess vilja följdes då.

När det gäller domarna från hovrätterna redovisades barnets inställning i knappt en fjärdedel av domarna (22 barn) och hovrätten tog upp barnets inställning som ett kriterium vid sin bedömning i knappt en femtedel av fallen (19 barn). I de fallen barnets inställning togs upp som ett kriterium vid bedömningen följdes inställningen i knappt hälften av fallen (9 barn). Samtliga dessa barn var över 9 år gamla.

I vissa fall kan frånvaron av uppgifter om barnets inställning i domarna bero på att domstolen inte hade att pröva just det som barnet haft synpunkter på. Domstolen kanske endast hade att ta ställning till vårdnadsfrågan, medan barnet haft synpunkter på boende- eller umgängesfrågan.

Som betonats flera gånger är barnet huvudpersonen i vårdnadstvister och det är självklart att det som barnet uttryckt alltid måste övervägas. Det är viktigt att tolkningen av barnets inställning blir nyanserad och att hänsyn tas till sådana faktorer som barnets ålder och mognad, hur barnet kan ha påverkats av konflikten mellan föräldrarna, om barnet känner sig otryggt hos den ena föräldern m.m.

I 1997/98 års lagstiftningsarbete framförde några remissinstanser att det i lagtexten använda ordet ”vilja” är mindre bra och förespråkade i stället att man använde orden ”barnets inställning” eller ”barnets åsikter”. Regering och riksdag menade emellertid att ”barnets vilja” var väl valt och det påpekades att det väsentliga var att barnet får möjlighet att i rätt sammanhang och på rätt sätt framföra det som barnet verkligen känner och vill ha sagt. Vid vår hearing som behandlade barnets rätt att komma till tals togs åter upp att uttrycket ”barnets vilja” är mindre lyckat.

Barnets rätt att komma till tals och påverka SOU 2005:43

212

Möjligen finns det en tendens hos domstolarna att ställa alltför stora krav på att barnet skall ha uttryckt en bestämd uppfattning för att dess inställning skall beaktas. Det är tänkbart att detta i sin tur beror på att det i lagtexten sägs att det är barnets ”vilja” som skall beaktas. Ordet ”vilja” kan leda till tanken att barnet tydligt och klart måste ha uttryckt en bestämd uppfattning exempelvis om vilken av föräldrarna som barnet vill bo hos eller hur ofta det vill träffa den andra föräldern. Men detta överensstämmer inte helt med tankarna i barnkonventionen eller hur vi för vår del allmänt anser att barnets inställning skall beaktas. Det är klart att om barnet har en bestämd uppfattning måste denna – beroende naturligtvis på ålder m.m. – beaktas. Men även om barnet inte ger uttryck för en bestämd uppfattning av detta slag måste ändå barnets synpunkter, om sådana lämnas, beaktas. Inte sällan kan det vara så att barnet inte vill ta direkt ställning mellan föräldrarna men väl ge uttryck för i vilken skola som det vill gå, vilka fritidsaktiviteter som det vill ägna sig åt m.m. Härav kan indirekt följa exempelvis vilken förälder som barnet bör bo hos eller på vilket sätt ett umgänge bör resp. inte bör vara utformat för att barnets önskemål skall kunna tillgodoses. Det är enligt vår mening inte förenligt med barnets bästa att bortse från sådana mera allmänt uttryckta funderingar från barnets sida.

Vår uppfattning är att domstolar och socialnämnder måste bli bättre på att redovisa och beakta barnets inställning. Barnet är expert på sin situation och måste få möjlighet att påverka hur dess framtida liv skall se ut. För att tillämpningen av bestämmelsen skall bli mer nyanserad föreslår vi därför att man i lagtexten byter ut orden ”barnets vilja” mot ”barnets inställning”.

Att barnets egen inställning skall beaktas får givetvis, som vi nyss nämnt, inte leda till att ett barn pressas att ta ställning för eller emot en förälder. Den som har i uppgift att tala med ett barn i en vårdnadsutredning eller i en domstol måste vara lyhörd för de signaler som barnet ger. Det får aldrig krävas att barnet på något sätt bestämmer hur det skall bli framöver. Barnet skall få en möjlighet att uttrycka sina känslor inför vad olika alternativ kan innebära. Den som talar med barnet har ett stort ansvar för att informera barnet om vad olika alternativ kan föra med sig och vilka konsekvenser ett eventuellt ställningstagande från barnets sida kan få. Barnet skall ges möjlighet att komma till tals, men vill barnet inte tala om sin situation med utredaren eller inte redovisa någon egentlig inställning måste det självfallet respekteras.

SOU 2005:43 Barnets rätt att komma till tals och påverka

213

Det är också viktigt att påpeka att, även om barnet i princip alltid skall få möjlighet att komma till tals, det kan finnas situationer där det kan vara olämpligt att föra ett samtal med barnet för att utreda dess inställning. Så kan vara fallet om barnet mår psykiskt dåligt eller befinner sig i en stark lojalitetskonflikt mellan föräldrarna. Det kan också vara mindre lämpligt om barnet redan utretts i ett annat sammanhang (t.ex. en nyligen genomförd vårdnadsutredning, barnavårdsutredning eller barnpsykiatrisk utredning). Finns det annan utredning som visar barnets inställning finns det inget egenvärde i att även samtalsledaren eller vårdnadsutredaren talar särskilt med barnet och försöker få barnet att uttrycka en inställning. Det finns ”utredningströtta” barn och det är viktigt att barnet inte belastas för mycket. I vissa fall blir bedömningen av om samtal skall föras med barnet särskilt grannlaga och måste avgöras från fall till fall. Vid bedömningen av om samtal med barnet bör ske måste man utgå från den kännedom man har om det enskilda barnet och dess situation.

Det måste ställas stora krav på att den som talar med barnet gör det med lyhördhet och respekt för barnet och dess situation. Det är viktigt att samtalsledaren förhåller sig objektiv och inte tolkar in sin egen inställning i det barnet säger. Det är också viktigt att samtalsledaren lyssnar på barnets signaler och sätter samman dem med barnets situation, ålder och mognad, dvs. tolkar det barnet säger på ett objektivt sätt.

Ibland kan det uppfattas så att barnet är påverkat av en förälder till att ha en viss inställning. För barnet behöver det dock inte ha någon egentlig betydelse om dess inställning grundar sig på förhållanden som har inträffat eller om det beror på att det blivit påverkat av en förälder. För barnet är inställningen i båda fallen lika verklig. En rädsla eller en ovilja som barnet kan hysa för en förälder är reell för barnet vare sig den är befogad eller obefogad. En annan sak är att det naturligtvis är viktigt att gå till botten med orsaken till rädslan eller oviljan och att hjälpa barnet att komma över den, inte minst om den inte grundar sig i verkliga förhållanden.

Det kan också vara så att barnet inte uttrycker det som det egentligen tänker och känner av rädsla för eller av hänsyn till någon av föräldrarna. Barn är ofta lojala mot sina föräldrar och vill att det skall vara ”rättvist”. Det är därför, som vi nyss sagt, viktigt att sätta in det barnet säger i sitt sammanhang och väga in samtliga omständigheter vid bedömningen av hur barnets inställning skall tolkas och vilken vikt som skall läggas vid det barnet sagt.

Barnets rätt att komma till tals och påverka SOU 2005:43

214

8.3 Barnets ålder och mognad

Förslag: Huvudregeln skall vara att barnet alltid ges möjlighet att komma till tals och att dess inställning beaktas. Även mindre barn måste få komma till tals och få möjlighet att påverka sin situation.

Barn har olika mognadsgrad och förutsättningar och det måste i varje enskilt fall göras en bedömning av dels om det är olämpligt att tala med barnet, dels vilken betydelse barnets eventuella inställning skall tillmätas.

Som vi nyss nämnt visar vår genomgång av vårdnadsutredningar att barn uttryckt sin inställning från det att de är 6–7 år gamla. I ett par fall hade även 5-åringar uttryckt en inställning. Det synes vara en allmän uppfattning att de som genomför vårdnadsutredningar har blivit allt bättre på att ta fasta på även mindre barns synpunkter och signaler, vilket är positivt. Även mindre barn kan ha en åsikt om hur det vill ha det och det måste beaktas, låt vara att också andra faktorer som barnets ålder och mognad måste vägas in.

För att verkligen försäkra sig om att barnet kommer till tals, och att dess inställning vägs in i bedömningen, skulle man kunna överväga att införa en bestämmelse om att samtal med barnet skall ske från en viss ålder, innan frågor om vårdnad m.m. avgörs (som man t.ex. har gjort i Norge, där samtal med barn som är över 7 år som regel skall äga rum). Det är emellertid inte säkert att en sådan bestämmelse leder till det resultat man vill uppnå. Det kan variera mycket i fråga om mognadsgraden hos ett barn. Risken är också att en åldersgräns medför att de barn som är under den utsatta åldern inte kommer till tals i lika hög utsträckning som de gör i dag. Våra undersökningar visar att det är vanligt att föra samtal med barn om dess inställning från i vart fall 6 års ålder. I enkäten till socialnämnder svarade vidare mer än hälften av kommunerna att det inte finns någon generell åldersgräns för när man inte bör tala med barnet för att få reda på dess inställning. Av dem som angav att det fanns en sådan åldersgräns svarade de flesta 4–6 år, men även 3 år angavs av några.

Vi anser därför i likhet med vad som har framhållits i tidigare lagstiftningsärenden att det inte går att slå fast en viss ålder för när ett barns inställning skall få betydelse vid bedömningen av vad som är barnets bästa. Huvudprincipen skall vara att barnet alltid ges möjlighet att komma till tals och att dess inställning beaktas. Barn har olika mognadsgrad och förutsättningar och det måste i varje enskilt fall göras en bedömning av dels om det är olämpligt att tala med

SOU 2005:43 Barnets rätt att komma till tals och påverka

215

barnet, dels vilken betydelse barnets eventuella inställning skall tillmätas.

8.4 Samarbetssamtal och barnets inställning

Förslag: Huvudregeln skall vara att samtal med barnet sker någon eller några gånger under det att föräldrarna genomgår samarbetssamtal. Det är endast om det är olämpligt att barnsamtal sker som det bör komma i fråga att inte hålla sådana.

I förarbetena till 1998 års reform anfördes att samtalen i första hand är att uppfatta som ett instrument för föräldrarna att gemensamt och i samråd besluta om vårdnad m.m. Det behov som barnet kan ha av att tala med någon utomstående får primärt tillgodoses på något annat sätt. Det kan, enligt förarbetena, mot den bakgrunden vara mindre lämpligt att den som anordnar samarbetssamtal också skall ha en uttrycklig skyldighet att utreda barnets inställning. En annan sak är att samarbetssamtal naturligtvis ändå till stor del handlar om hur frågor om vårdnad m.m. bäst skall anordnas i framtiden. Det framhölls därför att, om det inte är olämpligt, barnet på något stadium måste komma med i samtalen. Som regel bör detta ske när föräldrarna börjat samarbeta och kan föra konkreta diskussioner i tvistefrågorna. Att barn endast i begränsad omfattning får möjlighet att komma till tals vid samarbetssamtalen, ansågs inte vara tillfredsställande (prop. 1997/98:7 s. 43, bet. LU12, rskr. 229–230. Se även prop. 1990/91:8 s. 27 f. och prop. 1994/95:224 s. 37).

Trots flera sådana uttalanden i förarbetena visar vår enkätundersökning hos socialnämnderna att det fortfarande inte är vanligt att samtalsledaren talar med barnet i samband med samarbetssamtal mellan föräldrarna. 9 av 10 kommuner angav att så sker i mindre än 25 procent av fallen. Vid våra diskussioner med familjerättssekreterare framkom samma bild som den som gavs i enkätundersökningen.

Vi menar att samtal med barnet i samband med att föräldrarna genomgår samarbetssamtal måste ske i betydligt större utsträckning än vad som är fallet i dag. Samma argument som ligger till grund för att samtal med barnet bör ske inför lämnande av snabbupplysningar (se avsnitt 8.6) är i princip tillämpliga även här. I frågor om vårdnad, boende och umgänge är det barnet och barnets bästa – inget annat – som skall tillgodoses. Föräldrarnas inställning kan naturligtvis vara av grundläggande betydelse för att barnets bästa skall kunna

Barnets rätt att komma till tals och påverka SOU 2005:43

216

tillgodoses men det är inte alltid som föräldrarna förmår att se bort från de egna konflikterna och välja den för barnet optimala lösningen. Många gånger är barnet redan indraget i föräldrarnas konflikt och för barnet kan det t.o.m. vara kränkande att ingen talar med det, om hur det vill ha det, innan beslut fattas över dess huvud. Barn har många gånger en klar uppfattning om hur de vill ha sin framtida tillvaro och de bör ges möjlighet att få uttrycka den. Ett samtal med barnet kan också ge en möjlighet att avlasta barnet. Det ger barnet en möjlighet att berätta hur det känner sig när föräldrarna är i konflikt. Barnsamtalet ger vidare socialtjänsten möjlighet att fånga upp ett barn som mår dåligt och i dessa fall bör barnet få möjlighet att komma till fler samtal hos samtalsledaren.

En annan sak är att samtalet med barnet och tolkningen av barnets inställning måste ske med försiktighet. Barnet får inte känna sig pressat och ansvaret för den överenskommelse som föräldrarna skall komma fram till får inte läggas på barnet. Det är föräldrarnas ansvar att se till att den lösning de väljer blir så bra som möjlig för barnet. Men barnet måste få en möjlighet att komma till tals och få information om vad olika alternativ kan innebära. Om barnet har synpunkter på hur det vill ha det med t.ex. boende eller umgänge måste detta tas upp och vägas in i föräldrarnas diskussion för att lösningen skall bli den bästa för barnet.

Men det är inte alltid bäst för barnet att samtal med det sker i samband med samarbetssamtalen. Vi är därför inte beredda att föreslå att det skall vara obligatoriskt att samtala med barnet i samband med att föräldrarna genomgår samarbetssamtal. Det är t.ex. inte alltid som föräldrarna vänder sig till socialtjänsten för att genomgå samarbetssamtal på grund av att de i egentlig mening inte kan komma överens i frågor rörande barnet. Ibland kan det i stället handla om att de behöver tala med någon utomstående för att komma vidare och ta sitt föräldraansvar eller för att få klart för sig vilka regler som gäller när de separerar. I dessa fall kanske barnet inte är inblandat i en konflikt mellan föräldrarna och då finns det inte alltid ett behov av att samtalsledaren också har ett samtal med barnet. En annan situation då det kan vara mindre lämpligt att samtalsledaren talar med barnet är om samtalsledaren och föräldrarna gör den bedömningen att ett samtal i stället skulle oroa barnet. Andra situationer där det kan vara mindre lämpligt att samtalsledaren talar med barnet kan vara i de fall då barnet nyligen uttryckt sin inställning i en tidigare utredning och i de fall där barnet självt inte vill tala med samtalsledaren.

SOU 2005:43 Barnets rätt att komma till tals och påverka

217

Det ligger ett stort ansvar på samtalsledaren att göra bedömningen av om ett samtal med barnet bör ske. Men utgångspunkten måste vara den omvända mot i dag. Huvudregeln skall vara att samtal med barnet sker någon eller några gånger under det att föräldrarna genomgår samarbetssamtal. Det är endast om det är olämpligt att barnsamtal sker som det bör komma i fråga att inte hålla sådana.

Det förändrade förhållningssättet när det gäller barnsamtal i samband med att föräldrarna genomgår samarbetssamtal bör kunna ske genom allmänna råd från Socialstyrelsen.

8.5 Avtal mellan föräldrarna och barnets inställning

Förslag: Huvudregeln skall vara att samtal med barnet sker innan socialnämnden godkänner ett avtal. Det är endast om det är olämpligt att barnsamtal sker som det bör komma i fråga att inte hålla sådant.

Sker inte ett barnsamtal i samband med att socialnämnden godkänner föräldrarnas avtal skall föräldrarna tillfrågas om barnets inställning.

Vår enkätundersökning hos socialnämnderna visar att det inte är särskilt vanligt att tala med barnet innan ett avtal godkänns. 8 av 10 kommuner angav att de talar med barnet i mindre än 25 procent av fallen. Liksom när det gäller frågan om att tala med barnet i samband med samarbetssamtal svarade en del kommuner att det beror på hur gammalt barnet är. Några kommuner angav att de alltid talar med äldre barn innan de godkänner ett avtal om vårdnad, boende eller umgänge. Någon kommun svarade att det beror på innehållet i överenskommelsen; rör den boende och/eller umgänge talar de oftare med barnet än om den rör gemensam vårdnad. Däremot är det vanligt att socialnämnderna tillfrågar föräldrarna om barnets inställning innan de godkänner ett avtal. 8 av 10 kommuner svarade att de frågar föräldrarna om barnets inställning till överenskommelsen i mer än 75 procent av fallen. Mer än hälften av dessa kommuner angav att de alltid frågar föräldrarna om barnets inställning. Var tionde kommun angav emellertid att de ställer denna fråga till föräldrarna i mindre än 25 procent av fallen.

Många gånger enas föräldrarna i frågor om vårdnad m.m. utan att de vänder sig till socialnämnden för att få ett avtal godkänt eller till domstolen för att frågorna skall prövas eller för att en överens-

Barnets rätt att komma till tals och påverka SOU 2005:43

218

kommelse skall fastställas. I dessa fall finns det ingen som objektivt prövar om föräldrarnas överenskommelse är till barnets bästa. Det säger sig självt att det inte går att kontrollera om föräldrars egna överenskommelser är till barnets bästa och det är ingen önskvärd utveckling att alla sådana överenskommelser måste passera en myndighetskontroll. Överenskommelserna är ofta bra för barnet så till vida att de medger en helt annan flexibilitet än ett godkänt avtal eller en dom. Om förhållandena ändras för barnet – kanske även tillfälligt – är det lättare att ändra på det som bestämts i en överenskommelse. Många gånger behövs heller ingen egentlig överenskommelse mellan föräldrarna, utan samarbetet kring barnet löper ”automatiskt” med anpassning till barnets skiftande behov.

Det sagda skulle i och för sig kunna tala för att socialnämndens prövning inte skulle behöva vara särskilt djupgående; även i dessa fall är föräldrarna överens och att föräldrarna kan enas i frågor kring barnet är oftast till barnets bästa. Men det finns ändå en viktig skillnad mellan de fall där föräldrarna kommer överens själva och de fall där de vänder sig till samhället för att få ett avtal godkänt hos socialnämnden eller en överenskommelse fastställd av domstolen. Ett godkänt avtal och en dom eller ett beslut från domstol är juridiskt bindande och verkställbart, till skillnad från föräldrars egna överenskommelser. I många fall ligger också ett visst mått av oenighet mellan föräldrarna bakom att de vill ha ett juridiskt bindande och verkställbart beslut.

Samhället har ett absolut ansvar för att objektivt se till barnets bästa. Beslut som inte är till barnets bästa får inte sanktioneras av samhället. I detta ligger att barnet måste få möjlighet att komma till tals och ge sin syn på saken även i de fall föräldrars avtal skall godkännas av socialnämnden.

Det är också viktigt att stryka under att även om socialnämnden ofta kan utgå från att en överenskommelse mellan föräldrarna är bra för barnet går det inte att komma ifrån att vissa överenskommelser mera kan ha sin grund i en önskan att dela barnet mellan föräldrarna så rättvist som möjligt än att enbart främja barnets intressen. Om det är så att innehållet i en överenskommelse vid en objektiv granskning framstår som tvivelaktig ur ett barnperspektiv är det enligt vår mening nödvändigt att socialnämnden inte utan vidare tar överenskommelsen för god. I dessa fall är det särskilt viktigt att man tar reda på vilken inställning barnet självt har.

Liksom när det gäller samtal med barnet vid samarbetssamtal menar vi att utgångspunkten skall vara den omvända mot i dag.

SOU 2005:43 Barnets rätt att komma till tals och påverka

219

Huvudregeln skall vara att samtal med barnet sker innan socialnämnden godkänner ett avtal. Det är endast om det är olämpligt att barnsamtal sker som det bör komma i fråga att inte hålla sådant. Här kan tilläggas att det kan bero på vilka frågor avtalet tar upp om ett samtal med barnet skall ske. Typiskt sett har barnet oftare anledning att ha synpunkter på frågor rörande boende och umgänge än på vårdnadsfrågan. Har barnet redan fått möjlighet att komma till tals vid samarbetssamtal som föregått avtalet, och barnets inställning därmed är känd, bör det inte vara nödvändigt att ha ett samtal med barnet även inför godkännandet av ett avtal. Detsamma gäller om föräldrarna är ense om vilken inställning barnet har och avtalet ligger i linje med barnets inställning. Är det vidare så att föräldrarna vill fastställa ett redan rådande förhållande, som det står klart fungerar bra för barnet, kanske barnet självt inte behöver tillfrågas.

Om ett samtal med barnet inte sker är det givet att frågan om vad barnet har för inställning till det avtalade måste ställas till föräldrarna. Det är inte godtagbart att det förekommer att socialnämnder aldrig ställer denna fråga. Man kan starkt ifrågasätta om den utredningsskyldighet som socialnämnden har inför ett godkännande av ett avtal, har uppfyllts i dessa fall. Vid alla avgöranden av frågor rörande vårdnad, boende och umgänge skall nämligen hänsyn tas till barnets inställning med beaktande av barnets ålder och mognad.

Det förändrade förhållningssättet när det gäller barnsamtal i samband med att socialnämnden godkänner föräldrarnas avtal bör kunna ske genom allmänna råd från Socialstyrelsen.

8.6 Snabbupplysningar och barnets inställning

Förslag: Huvudregeln skall vara att samtal med barnet sker innan socialnämnden lämnar snabbupplysningar till domstolen. Det är endast om det är olämpligt att barnsamtal sker som det bör komma i fråga att inte hålla sådant.

I mål eller ärenden om vårdnad, boende eller umgänge får domstolen fatta interimistiska beslut, dvs. beslut som gäller fram till dess att frågan avgjorts genom en dom eller ett beslut som vunnit laga kraft eller föräldrarna träffat ett avtal i frågan och avtalet har godkänts av socialnämnden. Innan ett sådant beslut meddelas kan domstolen inhämta upplysningar från socialnämnden i frågan

Barnets rätt att komma till tals och påverka SOU 2005:43

220

(6 kap. 20 § andra stycket FB). Sådana upplysningar kallas i det följande för snabbupplysningar.

Som vi tar upp i avsnitt 10.2 (Snabbupplysningar) varierar innehållet i snabbupplysningarna en hel del beroende på vilken kommun som handlägger ärendet. Vi anser att hanteringen vid socialnämnderna måste bli mer enhetlig och vi anser därvid att handläggaren skall ha ett samtal med föräldrarna och, om det inte är olämpligt, även med barnet innan snabbupplysningar lämnas till domstolen. En del – och framförallt familjerättssekreterare – ställer sig tveksamma till att samtal med barnet genomförs redan i samband med snabbupplysningarna. Av svaren på enkäten till socialnämnderna framgick det att 9 av 10 socialnämnder talar med barnet i mindre än 25 procent av fallen innan de lämnar snabbupplysningar. Flera nämnder svarade att de talar med barnet endast om domstolen begär det. Ett argument som fördes fram är att man inte bör blanda in barnet i onödan; föräldrarna kanske lyckas komma överens innan saken går vidare i domstolen. Men det främsta argumentet var att det finns en risk för att barnets uttalande, vid ett enda tillfälle, kan få alltför stor betydelse om det inte sätts in i sitt sammanhang och att alltför stor press i och med detta läggs på barnet. Det angavs också att det är svårt att dra riktiga slutsatser av ett barns uttalande som skett vid endast ett tillfälle i ett sammanhang där handläggaren ännu inte hunnit skapa ett förtroende mellan honom eller henne och barnet.

Trots dessa invändningar anser vi att barnsamtal som regel skall ske innan snabbupplysningar lämnas. Det är trots allt barnet och inte föräldrarna som är huvudpersonen. Det är barnet och endast barnets bästa som skall tillgodoses. Föräldrarnas inställning kan naturligtvis vara av grundläggande betydelse för att barnets bästa skall kunna tillgodoses men det är inte alltid som föräldrarna förmår att se bort från de egna konflikterna och välja den för barnet optimala lösningen (jfr bl.a. vad vi anfört i avsnitt 11.1 om domstolsprocessen). I den situation som föreligger när snabbupplysningar aktualiseras är barnet redan indraget i föräldrarnas konflikt. För barnet kan det t.o.m. vara kränkande att ingen talar med det, om hur det vill ha det, innan beslut fattas över dess huvud. Barn har många gånger en klar uppfattning om hur de vill ha sin framtida tillvaro och de bör ges möjlighet att få uttrycka den. En annan sak är att samtalet med barnet och tolkningen av barnets inställning efter kanske endast ett samtal måste ske med stor försiktighet. Barnet får inte känna sig pressat och ansvaret för utgången i domstolen får inte läggas på

SOU 2005:43 Barnets rätt att komma till tals och påverka

221

barnet. Det krävs att handläggaren hanterar barnsamtalen med stor varsamhet.

Samtal med barnet i samband med att snabbupplysningar skall lämnas ger en möjlighet att avlasta barnet; det ger barnet en möjlighet att berätta hur det känner sig när föräldrarna är i konflikt. Barnsamtalet ger socialtjänsten möjlighet att fånga upp ett barn som mår dåligt och i dessa fall bör barnet få möjlighet att komma till fler samtal hos handläggaren även efter det att snabbupplysningarna lämnats.

Liksom vi har angett beträffande barnsamtal vid samarbetssamtal och vid godkännande av ett avtal, skall alltså huvudregeln vara att samtal med barnet sker innan socialnämnden lämnar snabbupplysningar till domstolen. Det är endast om det är olämpligt att barnsamtal sker som det bör komma i fråga att inte hålla sådana. Detta bör komma till uttryck genom att det i 6 kap. 20 § andra stycket FB införs en bestämmelse om att socialnämnden, innan den lämnar upplysningar till domstolen, skall ha ett samtal med barnet, om det inte är olämpligt (jfr avsnitt 10.2). Om samtalsledaren inte för ett samtal med barnet skall orsaken till detta redovisas för domstolen.

Som många har framhållit finns det naturligtvis osäkerhetsfaktorer behäftade med små begränsade utredningar. Ett barns uttalande vid kanske endast ett tillfälle måste t.ex. hanteras försiktigt så att det inte tolkas fel eller innebär att alltför stor press läggs på barnet. Men det viktiga är inte att barnet skall uttrycka en vilja, utan att barnet får möjlighet att komma till tals och får en möjlighet att ge sin syn på saken.

8.7 Vårdnadsutredningar och barnets inställning

Bedömning: Kompetensen hos utredarna är viktig för att en utredning skall hålla hög kvalitet och tillgodose barnets bästa. Utbildning och uppdaterat handläggningsstöd till dem som utreder vårdnadsärenden måste tillhandahållas kontinuerligt.

De förbättringar som kan göras beträffande vårdnadsutredningar är bl.a. att utredaren träffar och samtalar med barnet, på barnets villkor, i större utsträckning än vad som sker i dag.

Innehållet i vårdnadsutredningarna har kritiserats från olika håll. En del av kritiken har gått ut på att utredningarna inte fokuserar på barnet. När det gäller den forskning som finns på området vill vi

Barnets rätt att komma till tals och påverka SOU 2005:43

222

peka på att även om forskningen presenterats helt nyligen så bygger resultaten på relativt gammalt material. De slutsatser som presenteras i dessa undersökningar kan därför inte längre sägas gälla beträffande de vårdnadsutredningar som genomförs i dag.

Vi har granskat 50 slumpvis utvalda vårdnadsutredningar, rörande 71 barn, som genomförts huvudsakligen under år 2001. Vår granskning visar att den efterfrågade kvaliteten har förbättrats de senaste åren. Utredningarna fokuserar överlag på det som är väsentligt, dvs. barnet självt, barnets livssituation och barnets inställning. Som regel träffade utredaren barnet vid 2 eller flera tillfällen. I de fall utredaren träffade barnet vid endast 1 tillfälle fanns det många gånger särskilda omständigheter för detta, t.ex. att barnet förekom även i annan utredning och hade träffat flera andra myndighetspersoner. När det gäller de mindre barnen, de som var 0–5 år, bildade sig utredaren som regel en uppfattning om barnet genom att iaktta barnet tillsammans med var och en av föräldrarna. När barnen var 6 år eller äldre hade som regel utredaren dessutom 1 eller flera enskilda samtal med barnet om dess situation och inställning. Men utredaren hade i vissa fall enskilda samtal också med barn som var under 6 år gamla. – I åldersgruppen 7–17 år redovisades samtliga barns inställning, med undantag för 1 barn som var begåvningshandikappat. Inställningen redovisades också för 4 av 7 barn som var 6 år och för 2 av 12 barn som var 5 år. Med att inställningen redovisades menar vi även att barnet hade uttryckt att det inte ville ta ställning i frågorna. Barnets inställning kom i samtliga fall fram genom samtal med barnet självt; antingen vid samtal tillsammans med en förälder eller vid enskilda samtal med barnet. Som regel var det utredaren som talade med barnet, men i några fall kom också barnets inställning fram genom att en psykolog hade talat med barnet. – Majoriteten av barnen (35 barn) hade synpunkter på var de ville bo. Av dessa barn uppgav 6 barn att de ville bo växelvis hos föräldrarna. Hälften av barnen (21 barn) hade synpunkter på omfattningen av umgänget eller uppgav att de inte ville träffa ena föräldern. 2 barn uttalade sig i vårdnadsfrågan. – I sin rekommendation till beslut diskuterade utredaren barnets inställning i 9 av 10 fall, där barnet hade uppgett en inställning. För hälften av barnen lämnade utredaren inte någon rekommendation till domstolen angående om barnets inställning borde följas eller inte. För drygt en tredjedel av barnen rekommenderade utredaren att barnets inställning skulle följas och för närmare en fjärdedel av barnen att deras inställning inte skulle följas. Det fanns fall där utredaren rekommenderade att barnets

SOU 2005:43 Barnets rätt att komma till tals och påverka

223

inställning skulle följas i en viss fråga, men att den inte skulle följas i en annan fråga.

Vår enkätundersökning visar vidare att de flesta utredare som regel talar enskilt med barnet från det att barnet fyllt 6 år. Flera utredare talar enskilt med barnet även om det är yngre än 6 år. Några angav att det går att ha ett enskilt samtal med barnet om det är 3 år gammalt. Enligt enkätundersökningen belyses de mindre barnens situation som regel genom att utredaren ser och träffar barnet vid hembesök hos var och en av föräldrarna, har samtal med föräldrarna och har samtal med referenspersoner, t.ex. förskolepersonal. Samspelet mellan barn och förälder studeras också.

I enkäten frågade vi vidare om det, utöver åldern, kunde finnas situationer då det är olämpligt att tala med barnet för att ta reda på dess inställning. En del kommuner angav att det inte finns några fall där det är olämpligt att ta reda på barnets inställning. Men bland dem som svarade att det kan finnas fall då det är olämpligt att ta reda på barnets inställning angav de flesta att det kan vara olämpligt om barnet befinner sig i en stark lojalitetskonflikt mellan föräldrarna eller det är satt under stark press eller påverkan från föräldrarna. Andra situationer då det kan vara olämpligt att försöka ta reda på barnets inställning angavs vara då barnet mår psykiskt dåligt eller har ett begåvningshandikapp, om det förekommer misstankar om övergrepp i familjen, om barnet redan är eller har varit föremål för andra myndighetskontakter och om barnet självt inte vill uttala sig.

Vid våra diskussioner med familjerättssekreterare framkom i stort sett samma bild som den som gavs i enkätundersökningen. Därutöver angav de att det ibland kan vara svårt att tolka barnets verkliga inställning. För barnet handlar det ofta om att det skall bli lugnt mellan föräldrarna och att de skall hålla sams. Därför säger barnet kanske inte alltid det som det egentligen vill. – Även advokaterna och domarna menade att det många gånger kan vara svårt att tyda barnets verkliga inställning och att ta reda på om barnet är påverkat. – Advokaterna menade vidare att barnet inte får komma till tals på sina egna villkor. Det är inte lagstiftningen det är fel på, utan tillämpningen. De menade att det behövs tydligare direktiv till dem som utför utredningarna och att kompetensen när det gäller att föra barnsamtal behöver höjas. De efterlyste fler och längre samtal med barnet.

Vid vår hearing rörande barnets rätt att komma till tals framfördes också synpunkter på att det brister i utredarnas metod och

Barnets rätt att komma till tals och påverka SOU 2005:43

224

att de träffar barnet i alldeles för liten utsträckning. Det pekades bl.a. på att det inte finns lämpliga metoder för samtal med barn i de fall det förekommit övergrepp inom familjen. Man menade vidare att utredarna tolkar barnet olika beroende på vad det säger; om barnet säger att det vill träffa en förälder så tolkas det som att barnet har en genuin längtan efter att få träffa den föräldern. Säger barnet däremot att det inte vill träffa en förälder tolkas detta som att barnet blivit påverkat av den andra föräldern.

Som vi nyss nämnt så visar våra undersökningar att kvaliteten på vårdnadsutredningar förbättrats. Barnen kommer till tals i betydligt större utsträckning i dag än vad som var fallet för bara några år sedan. Men det betyder inte att kvaliteten inte kan bli ännu bättre. De förbättringar som kan göras är bl.a. att utredaren träffar och samtalar med barnen i större utsträckning än vad som sker i dag. Samtidigt är det, för barnets skull, viktigt att utredningen inte drar ut på tiden. Det är därför svårt att ge något riktmärke för hur många samtal som bör ske med ett barn. Det måste avgöras från fall till fall. Upplever utredaren att barnet inte fullt ut kommit till tals vid det eller de samtal som genomförts kan det finnas anledning att hålla ytterligare samtal. Men om barnet inte velat uttrycka en åsikt kan det ibland vara mindre lämpligt att hålla fler samtal med barnet. Samtalen måste ske på barnets villkor; vill ett barn inte uttala sig eller ta ställning måste det respekteras.

Det är, som vi tidigare påpekat, viktigt att den som talar med barnet är lyhörd för barnets signaler och dess situation och att barnets uttalanden tolkas på rätt sätt. De har påpekats att det ibland brister i kompetensen hos dem som håller samtal med barnet. Detta kan man inte komma till rätta med lagstiftningsvägen, utan det måste ske genom utbildning, uppdaterade riktlinjer och annat handläggningsstöd till dem som utreder vårdnadsärenden. För att barnets bästa skall tillgodoses är det nödvändigt att handläggarna får utbildning i bl.a. att samtala med barn på barns villkor, att tolka barns uttryckssätt och olika utredningsmetoder. I vår enkätundersökning hos socialnämnderna pekade en del på att familjerätten ofta glöms bort när det gäller kompetensutvecklingar och att det krävs mycket drivkraft och eget initiativtagande för att hålla en god kvalitet. Vi vill peka på att kommunerna har mycket att spara på att utredarna får en bra utbildning och att utredningarna därmed håller en hög kvalitet och tillvaratar barnets intressen. Ju bättre den ursprungliga utredningen är desto mindre är risken för att samma ärende återkommer.

225

9 Samförståndslösningar

9.1 Allmänt om samförståndslösningar

Lagstiftningen om vårdnad, boende och umgänge präglas sedan en lång tid av en strävan efter samförståndslösningar. Regelsystemet har på olika sätt utformats så att föräldrarna skall kunna nå enighet i frågor som rör barnen. En allmän utgångspunkt är att samförståndslösningar kan antas vara bäst för barnet.

Det är numera vanligt att föräldrarna, innan de vänder sig till domstol, har försökt komma överens inom ramen för samarbetssamtal. Sedan talan väckts har domstolen också möjlighet att uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att anordna samarbetssamtal i syfte att nå enighet mellan föräldrarna (6 kap. 18 § FB). Lyckas föräldrarna inte komma överens under samarbetssamtal, kan domstolen, om det är lämpligt, verka för att föräldrarna når en samförståndslösning.

Samarbetssamtal är samtal under sakkunnig ledning i syfte att nå enighet i frågor som gäller vårdnad, boende och umgänge. Den utvärdering som Vårdnadstvistutredningen (SOU 1995:79) gjorde visade att samarbetssamtal är ett bra instrument för att lösa vårdnadskonflikter. Samtalen hade enligt utredningen lett till att föräldrarna i allt större omfattning kommit överens och särskilt samtal före domstolsförfarandet hade gett ett bra resultat med liten resursåtgång. I 1997/98 års lagstiftningsarbete gjordes därför bedömningen att åtgärder borde vidtas för att öka samarbetssamtalens tillgänglighet och kvalitet. I föräldrabalken infördes en bestämmelse som erinrar föräldrarna om möjligheten att få hjälp att nå enighet i frågor om vårdnad m.m. (6 kap. 18 § första stycket FB). Vidare gavs Socialstyrelsen i uppdrag att stödja utvecklingen av metoder för samarbetssamtal m.m.

Frågan är då vad reformen inneburit för strävandena att föra bort vårdnadsfrågorna fr