AD 1997 nr 61

Parter:

Sveriges Civilingenjörsförbund; Österåkers kommun

Nr 61

Sveriges Civilingenjörsförbund

mot

Österåkers kommun.

Mellan Österåkers kommun (kommunen) och Sveriges Civilingenjörsförbund (CF eller förbundet) gäller varandra avlösande kollektivavtal.

Under senhösten 1994 utlyste kommunen en ledig befattning som systemingenjör/ADB-tekniker. Förbundets medlem D.L. anmälde sig som sökande till befattningen. Kommunen beslutade att tillsätta befattningen med en annan sökande, L.C.. I anledning därav har tvist uppkommit om huruvida kommunens beslut att anställa L.C. i stället för D.L. som systemingenjör/ADB-tekniker innebar ett brott mot bestämmelserna i 8 § lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering.

Lagen innehåller bl.a. följande bestämmelser.

8 § En arbetsgivare får vid anställning inte otillbörligt särbehandla en arbetssökande genom att förbigå den arbetssökande på grund av hans eller hennes ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse.

13 § Om arbetssökande diskrimineras genom att arbetsgivaren bryter mot förbudet i 8 §, skall arbetsgivaren betala skadestånd till den eller de diskriminerade för den kränkning som diskrimineringen innebär.

- - - - -

Förbundet har i arbetsdomstolen väckt talan mot kommunen och har därvid yrkat att domstolen förpliktar kommunen att till D.L. utge allmänt skadestånd med 60 000 kr för den kränkning diskrimineringen inneburit, jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämning (den 22 augusti 1996) till dess betalning sker.

Kommunen har bestritt yrkandet. Ränteyrkandet har vitsordats som skäligt i och för sig.

Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.

Till utveckling av sin talan har parterna i huvudsak anfört följande.

CF

Österåkers kommun utlyste i Dagens Nyheter en ledig befattning som i annonsen benämndes systemingenjör/ADB-tekniker. Arbetet skulle enligt annonsen bestå i nätövervakning, användarstöd, installationer av hård- och mjukvaror samt att delta i projekt med systemutveckling. Vidare angavs att ett pågående utvecklingsområde var integrering av den digitala kartan i verksamhetssystem. Som önskvärda kvalifikationer angavs att det var viktigt med kunskap om Novell, datakommunikation samt DOS och Windows. Av annonsen framgick också att det var meriterande att behärska Dataflex och Paradox eller att ha goda kunskaper om digitala kartsystem.

Enligt förbundets uppfattning är annonsen allmänt hållen. Den innehåller krav på att sökanden har praktisk erfarenhet av datatekniskt arbete och behärskar vissa angivna datasystem. Annonsen antyder vidare att det finns en utvecklingspotential i arbetsuppgifterna. Det går inte att av annonsen utläsa vilket löneläge kommunen tänkt sig för befattningen.

D.L. sökte den utannonserade befattningen. Han erhöll därefter, utan att dessförinnan ha kallats till intervju, besked om att befattningen tillsatts med en annan sökande, nämligen L.C..

D.L. har en fil. kand.-examen från 1975 i ämnena nationalekonomi, matematik samt matematisk statistik. Han har också 1985 avlagt en Masters-examen som bl.a. omfattar ämnena numerisk analys och datalogi. Dessa examina har avlagts vid Stockholms universitet. Studierna i Masters-utbildningen har dock bedrivits vid Kungliga Tekniska Högskolan i Stockholm, KTH. D.L. har en gedigen kunskap om olika systemprogramvaror och databassystem. Han har vidare arbetat med administration av Novellnät, systemutveckling, Dataflex och är väl insatt i DOS och Windows. Med sin erfarenhet från tidigare anställningar har D.L. gedigna kunskaper i fråga om nätövervakning och användarstöd, dvs. hårdvaruområdet. Vid sin senaste arbetsplats, Siemens-Elema i Solna, arbetade han med utveckling av systemprogramvara till ett EKG- system samt med administration av Novellnät. Han angav i sin ansökan att han ansåg att 27 000 kr per månad utgjorde skälig lön.

D.L. sökte den utannonserade befattningen för att han dels var bosatt i kommunen och därför skulle få nära till arbetsplatsen, dels ansåg sig ha för befattningen lämplig erfarenhet och utbildning. I sin ansökan redogjorde han för sin utbildning och tidigare yrkeserfarenhet. Av ansökan framgår att D.L. har utomordentligt goda kunskaper om datasystem och databaser. Han har vidare i detalj angett vilka olika typer av systemarbeten han utfört samt att han har praktisk erfarenhet av arbete med systemen.

L.C. har i sin ansökan inte lämnat så ingående uppgifter om sina datakunskaper som D.L. gjorde. L.C. angav sitt löneanspråk till 20 000 kr per månad.

Efter ansökningstidens utgång gjorde kommunen en utvärdering av dem som anmält sig som sökande till befattningen. I en skriftlig sammanställning över utvärderingen angavs att följande urvalskriterier hade använts: kunskaper och erfarenheter av nätövervakning och Novel, erfarenheter av att ge användarstöd, erfarenhet av att arbeta med hårdvaror, kunskaper och erfarenheter av att arbeta med databaser samt personlig lämplighet.

Trots att L.C. inte lämnat särskilt ingående upplysningar om sina datakunskaper innehåller den skriftliga redovisningen av utvärderingen en ganska omfattande värdering av hans kunskaper, medan det beträffande D.L. endast har redovisats en mycket kort och lakonisk värdering.

Beträffande D.L. har det sålunda angetts att han hade mycket god utbildning och erfarenhet, att han var överkvalificerad samt att han hade löneanspråk som inte alls gick att tillgodose. Beträffande L.C. har angetts att han bedömdes ha tillräckliga kunskaper och erfarenheter för att arbeta med nätövervakning, installation av hård- och mjukvaror samt för att ge support beträffande hårdvaror. Vidare angavs att L.C. hade god kunskap om kommunens nätverk och dess uppbyggnad, att han hade goda referenser inom kommunen, men att han inte hade tillräckliga kunskaper för att arbeta med systemutveckling i någon större utsträckning.

Sedan kommunen anställt L.C. begärde CF med stöd av 10 § lagen mot etnisk diskriminering uppgifter från kommunen i fråga om utbildning, yrkeserfarenhet och andra meriter beträffande denne. I ett skriftligt svar från kommunen, daterat den 8 maj 1995, angavs bl.a. följande.

"Den person vi sökte skulle ha både hård- och mjukvarukompetens. Ingen av de sökande hade båda kompetenserna. Vi tvingades då att välja och gjorde den prioriteringen att hårdvarukompetensen var den vi bäst behövde. L.C. hade längsta erfarenheten av hårdvara. D.L. saknade sådan kompetens.

[---]

D.L. löneanspråk var dessutom helt orealistiska."

Vid den lokala förhandlingen den 29 augusti 1995 uppgav kommunen, trots vad som angetts i skriften den 8 maj 1995, att den person som hade anställts motsvarade de uppställda kraven samt att denne var personligt lämplig.

I en den 17 januari 1996 daterad och till Svenska Kommunförbundet ställd skriftlig redogörelse för hur rekryteringen gick till har Österåkers kommun angett att man vid det första urvalet fann att ingen av de sökande motsvarade alla kommunens krav, att man därför övervägde att annonsera på nytt men ansåg det viktigast att anställa någon som "kunde hårdvarusidan och var bra på att ge support". Enligt förbundets uppfattning framgår det härav att man redan i detta skede valde bort D.L.. I redogörelsen anges att man i det andra urvalet endast fann två personer vara intressanta, däribland L.C..

Det kan således av det nu anförda konstateras att kommunen inte vidhållit den första värdering som gjordes av D.L:s meriter, nämligen att denne inte endast var kvalificerad utan överkvalificerad. Kommunen har påstått att man under tillsättningsförfarandet vid olika tillfällen använt sig av olika kriterier vid bedömningen av de sökandes meriter. Enligt förbundets uppfattning är anledningen till detta påstående att kommunen försökt göra en efterhandskonstruktion i syfte att förklara varför D.L. förbigicks tidigt i tillsättningsprocessen.

Kommunen har genom ansökningen erhållit kännedom om D.L:s utländska namn, och därigenom om dennes ursprung, vilket har varit avgörande för kommunens handlande. Kommunens underlåtenhet att utan något sakligt skäl kalla D.L. till intervju, trots att denne var väl kvalificerad som sökande, har skett av diskriminerande orsaker hänförliga till hans ursprung. Det finns inget i hans förslag till skälig lön som tyder på att det inte fanns utrymme för en diskussion om dess storlek. Om kommunen hade kallat D.L. till intervju hade man kunnat diskutera löneförslaget och kommunen hade kunnat erhålla närmare kännedom om D.L:s förutsättningar för arbetet.

Grunden för förbundets talan är att Österåkers kommun har brutit mot det förbud mot otillbörlig särbehandling som stadgas i 8 § lagen mot etnisk diskriminering genom att förbigå D.L. vid tillsättningen av tjänsten som systemingenjör/ADB-tekniker. Det otillbörliga förfarandet består i att kommunen med anledning av D.L:s utländska ursprung har anställt en annan person trots att D.L. varit åtminstone lika lämplig för anställningen som denne. För denna kränkning skall kommunen förpliktas att utge skadestånd till D.L..

Kommunen

1. Verksamheten vid kommunens dataenhet

Österåkers kommun har omkring 30 000 invånare. Kommunen har omkring 1 800 arbetstagare med anställning tills vidare. En relativt stor andel av dessa är invandrare. Den administrativa utvecklingen i kommunens verksamhet har, i likhet med vad som är fallet inom de flesta verksamheter, kommit att präglas av datateknik. Datatekniken används inom kommunens alla verksamhetsområden. För att ge service och stöd åt dem som använder datatekniken i sitt dagliga arbete finns det en särskild enhet inom kommunen, Strategi- och utredningsenheten. Vid denna enhet tjänstgjorde tre personer, två systemingenjörer/ADB-tekniker och en enhetschef.

Enhetens uppgifter är sammanfattningsvis att sköta löpande tillsynsfrågor och akuta driftsproblem. Våren 1993 fastställde kommunen en ADB-strategi. I denna uttrycktes att ADB-enhetens (som den då kallades) kompetens och inriktning skulle vara kommunikation, ADB-drift och teknisk förvaltning. Mer komplicerade serviceåtgärder och programinstallationer utförs av de företag som levererat utrustningen till kommunen. Tyngdpunkten i systemingenjörernas/ADB-teknikernas arbetsuppgifter är därför service samt installation av hårdvara och redan utarbetade dataprogram, men inte att ta fram mjukvara eller utveckla system.

2. Förberedelserna inför rekryteringen

En av systemingenjörerna vid Strategi- och utredningsenheten skulle sluta sin anställning i februari 1995. Det diskuterades därför vilket personalbehov denna förändring skulle komma att medföra. Det framkom då att de som i sitt dagliga arbete använde sig av datatekniken var mycket kritiska till de problem som ständigt uppstod i kommunens nätverk. Problemen bestod i att vissa operationer tog lång tid och att det ofta uppstod störningar av olika slag. Till ett av problemområdena hörde arbeten med s.k. digitala kartor. En digital karta kan kortfattat beskrivas som en elektronisk karta som man med datateknikens hjälp kan lägga ut på en bildskärm. Arbetet med dessa kartor belastade nätverket på ett icke önskvärt sätt och medförde ofta komplicerade störningar av teknisk/praktisk natur.

Möjligen berodde problemen till en del på att den kompetens som tidigare funnits vid enheten varit inriktad på mjukvarudelen. I diskussionen om personalbehovet fördes den uppfattningen fram att det förelåg behov av en mer praktiskt inriktad tekniker. Det ansågs dessutom önskvärt att den nye medarbetaren hade kännedom om de produkter man arbetade med inom kommunen. Något annat som prioriterades var förmåga att lämna service och underhåll samt stöd åt dataanvändarna inom kommunen. Slutligen önskade man erhålla kompetens för att utveckla de grafiska informationssystemen (digitala kartorna). Det är emellertid viktigt att framhålla att kommunen inte sökte efter någon tekniker med akademisk kompetens. Vid förberedelserna diskuterades över huvud taget inte den frågan.

Ansvaret för den slutliga utformningen av annonsen åvilade enhetschefen E.L.. Hon diskuterade annonsens innehåll med olika nyckelpersoner och med sina medarbetare.

I annonsen angavs inledningsvis vilka programvaror kommunen arbetade med. Det är inte på något vis fråga om några särskilt speciella eller unika program, utan om ganska vanliga system som går att köpa på marknaden och som kan installeras utan någon mer omfattande kompetens.

I annonsen beskrevs därefter de arbetsuppgifter som var aktuella. Det gällde beträffande hårdvaran, dvs. maskinutrustningen och kablarna m.m., att övervaka nätet och se till att det fungerade, att ge användarna erforderligt stöd samt att installera hård- och mjukvaror. Ingen av dessa arbetsuppgifter kan betecknas som särskilt kvalificerad. Därutöver angavs i annonsen att den nye medarbetaren skulle delta i projekt med systemutveckling. Arbete med systemutveckling pågår kontinuerligt. Det leds då av antingen en utomstående konsult - vanligen en företrädare för systemleverantören - eller en företrädare för den berörda verksamheten inom kommunen. Systemingenjören/ADB-teknikern kan medverka med sin kompetens i sådana projekt. Något krav på att denne själv skulle utveckla nya system uppställdes inte. På motsvarande sätt förhåller det sig med arbetet rörande den digitala kartan. Det utvecklingsarbetet var ingen uppgift för Strategi- och utredningsenheten. Enhetens uppgift i det sammanhanget var att få det befintliga systemet att fungera.

I annonsens tredje stycke angavs de kunskaper och erfarenheter som efterfrågades. Där framgår bl.a. att det var viktigt med kunskap om Novell, DOS och Windows. Novell är ett dataföretag som har specialiserat sig på nätverksprodukter. DOS är ett vanligt operativsystem för persondatorer. Windows kan beskrivas som ett användargränssnitt som skall göra det möjligt att enkelt utföra olika operationer med befintliga program. Av annonsen framgår också att kommunen ansåg det vara meriterande med kunskaper om Dataflex och Paradox, som är verktyg för program- och systemutveckling. Vidare kan av annonsen utläsas att kunskaper om UNIX, som är ett kraftfullt operativsystem för centrala basenheter, skulle vara meriterande. Alla dessa produkter är vanliga på marknaden. För att installera dessa produkter eller maskinell utrustning, övervaka nätet och ge stöd till dataanvändarna krävs det definitivt inte någon akademisk utbildning.

Sammanfattningsvis gör kommunen gällande följande i fråga om annonsens utformning. Tyngdpunkten i arbetsbeskrivningen var övervakning av befintlig utrustning, installation av maskiner och färdiga programvaror och att ge stöd åt användarna. Tyngdpunkten i kraven på den som skulle anställas var kännedom om vissa programvaror som används i kommunens datanätverk. Därtill fanns även önskemål om erfarenhet av digitala kartsystem. I annonsen har inte angetts något utbildningskrav. Däremot angavs att de sökande skulle uppge löneanspråk samt inge betygshandlingar.

3. Urvalsprocessen

Sju personer anmälde sig som sökande till befattningen. En rekryteringsgrupp bildades för att göra ett urval bland de sökande. I gruppen ingick enhetschefen E.L., två användarrepresentanter - planchefen och biträdande stadsarkitekten L.B. och M.A. som representant för skolområdet - samt systemingenjören H.N. från Strategi- och utredningsenheten. Med ledning av vad som angetts i annonsen bestämde rekryteringsgruppen fem kriterier enligt vilka de sökande skulle bedömas. Dessa kriterier var 1) kunskaper och erfarenheter av nätövervakning och Novell, 2) erfarenhet av att ge användarstöd, 3) erfarenhet av att arbeta med hårdvaror, 4) kunskaper och erfarenheter av att arbeta med databaser samt 5) personlig lämplighet. Rekryteringsgruppen träffades flera gånger, varvid man gick igenom de ingivna ansökningshandlingarna.

Beträffande D.L. gjorde rekryteringsgruppen tidigt bedömningen att hans meriter främst låg på det teoretiska planet. Den uppfattningen grundades på de uppgifter han lämnat i ansökan om sin erfarenhet av systemutveckling och programspråk m.m. Kommunen uppfattade inte att D.L. hade erfarenhet av sådant servicearbete gentemot användare som var aktuellt i den lediga befattningen. D.L. angav inte heller att han hade någon erfarenhet av arbete med digitala kartor. En viktig omständighet var att kommunen uppfattade att D.L. begärde en lön på 27 000 kr per månad. En sådan lön skulle vida överstiga vad de övriga vid enheten tjänade. Löneläget för systemingenjörerna vid enheten var då i storleksordningen 19 000 - 20 000 kr per månad. Lönen för enhetens chef uppgick till 23 000 kr per månad. Under rekryteringsgruppens möten diskuterades över huvud taget inte vilket etniskt ursprung D.L. eller någon annan av de sökande hade.

Beträffande L.C. konstaterade rekryteringsgruppen bl.a. att denne saknade erfarenhet av arbete med systemutveckling. Eftersom det i annonsen hade angetts som en arbetsuppgift att delta i projekt med systemutveckling bedömde gruppen att han inte helt fyllde de krav som ställts upp. Gruppen konstaterade att inte heller någon av de andra sökandena gjorde det. Inom gruppen diskuterades därför om man skulle annonsera ut befattningen på nytt. I stället för att göra det kom man i gruppen överens om att göra en förnyad genomgång av ansökningshandlingarna och då prioritera kompetens i fråga om dels övervakning och service av nätverk, dels installation av datautrustning. Inom gruppen förelåg även önskemål om att därutöver kunna erhålla kompetens i fråga om databaser. Vid den förnyade genomgången av de sökande kom gruppen fram till att två av dem var av intresse för kommunen. De två var T.S. och L.C..

T.S. hade vissa kunskaper om nätövervakning och datakommunikation samt goda kunskaper i fråga om databaser. Han hade dessutom erfarenhet av att arbeta i utvecklingsprojekt och han hade kunskaper om en del av de system kommunen använde.

L.C. var sedan tidigare känd hos kommunen. Han arbetade vid ansökningstillfället hos en entreprenör som hade många uppdrag åt kommunen. Han var väl förtrogen med nätövervakning och hade goda kunskaper om Novell. Han bedömdes även ha tillräckliga kunskaper i fråga om installation av datautrustning. Gruppen värdesatte också att han genom tidigare anställning i kommunen kände till en hel del om kommunens nätverk och den övriga utrustningen.

I valet mellan dessa två bedömdes L.C:s kunskaper och erfarenheter väga tyngst. Till detta bidrog även den omständigheten att han var personligen känd och att han hade god kontakt med många av kommunens dataanvändare. Inom rekryteringsgruppen fann man i detta läge ingen anledning till att kalla D.L. till intervju. Detta berodde dels på att tonvikten av hans meriter inte låg inom de prioriterade områdena, dels på att hans löneanspråk vida översteg vad som kunde accepteras av kommunen.

4. De sökandes sakliga förutsättningar för arbetet

I mål där arbetsdomstolen haft att pröva huruvida en arbetsgivare, t.ex. vid en nyanställning, gjort sig skyldig till könsdiskriminering har domstolen bedömt de arbetssökandes sakliga förutsättningar för anställningen utifrån kriterierna utbildning, yrkes- och arbetslivserfarenhet samt personlig lämplighet. Med tillämpning av ett motsvarande synsätt i detta fall vill kommunen anföra följande beträffande L.C:s och D.L:s sakliga förutsättningar för arbetet som systemingenjör/ADB-tekniker.

4.1. Utbildning

På samma sätt som i jämställdhetstvister bör endast sådan utbildning som dokumenteras genom examen, betyg eller liknande beaktas. Av avgörande betydelse är dessutom huruvida ett krav på viss utbildning har angetts i samband med att befattningen ledigförklarades.

När det gäller den nu aktuella befattningen angavs inte något som helst krav på viss utbildning. Den kunskap som efterfrågades av kommunen var av mer praktisk natur. Kommunen vitsordar att D.L. har en avsevärt "högre" utbildning än L.C.. Men kommunen efterfrågade inte någon sådan utbildning. Enligt kommunens uppfattning är det därför svårt att komma till annan slutsats än att båda dessa sökande skall betraktas som likvärdiga i detta avseende.

4.2. Yrkes- och arbetslivserfarenhet

Värderingen av de sökandes yrkes- och arbetslivserfarenhet bör göras utifrån såväl dess tidsmässiga omfattning som dess bredd samt med beaktande av dess betydelse för den sökta befattningen.

Av D.L:s ansökan framgår att han har erfarenhet av arbete med data sedan 1989 omfattande utveckling av systemprogramvara, administration av Novellnät, utveckling av ett ankomstkontrollsystem i 4GL-språket, relationsdatabassystem, 4GL-verktyg, olika dataspråk, objektsorienterad programmering samt programvarorna Word och Excel.

L.C. har erfarenhet från arbete med data sedan 1987 hos såväl Österåkers kommun som privata arbetsgivare. Erfarenheten omfattar arbete med installation, service och användarstöd. Från sin tidigare anställning hos kommunen hade han direkt erfarenhet från kommunens ADB-system. Av hans ansökan framgår att han är förtrogen med Novell Netware och att han hade erfarenhet från arbete med kommunens kartor och kartverk.

Sammanfattningsvis gör kommunen gällande följande. L.C. har varit yrkesverksam inom dataområdet längre tid än D.L.. L.C. hade även den för anställningen mest lämpliga erfarenheten i relation till annonsens beskrivning av arbetsuppgifter och kunskapskrav. Därtill bör beaktas att han genom sina tidigare kunskaper om kommunens datanät omedelbart kunde sättas i arbete. L.C. har därför i detta avseende ett försteg framför D.L..

4.3. Personlig lämplighet

Kommunen har ingen kännedom om D.L:s personliga lämplighet för anställningen. Hans lämplighet ifrågasätts emellertid inte. Kommunens uppfattning om L.C. var att dennes lämplighet för anställningen var mycket god.

Eftersom kommunen saknar kännedom om D.L:s personliga lämplighet görs det inte gällande att L.C. att skulle vara lämpligare än D.L.. Enligt kommunens mening har alltså inte någon av dessa sökande försteg framför den andre i detta avseende.

4.4. Sammanfattning i fråga om sakliga förutsättningar

L.C. och D.L. har enligt kommunens uppfattning likvärdiga förutsättningar i fråga om kriterierna utbildning och personlig lämplighet medan L.C. får anses ha ett försteg i fråga om yrkes- och arbetslivserfarenhet.

5.1. Har förbundet gjort sitt påstående om etnisk diskriminering sannolikt?

Med hänsyn till att D.L., i jämförelse med L.C., inte kan anses haft bättre eller ens lika goda sakliga förutsättningar för anställningen har förbundet redan på grund härav inte förmått göra sannolikt att D.L. vid tillsättningen har blivit förbigången av etniskt diskriminerande orsaker.

5. 2 Grunderna för kommunens inställning

Kommunen har inte brutit mot bestämmelsen i 8 § lagen mot etnisk diskriminering genom att vid tillsättningen förbigå D.L. som sökande till anställning som systemingenjör/ADB-tekniker. Kommunen har därmed inte heller ådragit sig skadeståndsskyldighet enligt 13 § samma lag.

Domskäl

Mot slutet av år 1994 annonserade Österåkers kommun ut en ledig befattning som systemingenjör/ADB-tekniker. Sju sökande anmälde sitt intresse för befattningen. Bland dem var D.L. och L.C.. Kommunen beslutade att tillsätta befattningen med L.C..

Tvisten i målet gäller om kommunen, i enlighet med förbundets uppfattning, har gjort sig skyldig till etnisk diskriminering jämlikt 8 § lagen mot etnisk diskriminering genom att som systemingenjör/ADB- tekniker anställa L.C. i stället för D.L..

Vid huvudförhandlingen i målet har parterna förebringat viss skriftlig bevisning. På förbundets begäran har D.L. hörts under sanningsförsäkran och ombudsmannen i förbundet L.L. hörts upplysningsvis. På kommunens begäran har enhetschefen E.L., planchefen L.B. och systemingenjören H.N. hörts som vittnen samt personalchefen B.I. hörts upplysningsvis.

Något om 8 § lagen mot etnisk diskriminering

Bestämmelsen har återgetts i inledningen till denna dom. Av bestämmelsen och dess förarbeten (prop. 1993/94:101) framgår bl.a. följande.

Bestämmelsen innehåller ett förbud för arbetsgivare att otillbörligt särbehandla arbetssökande på grund av dennes ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse (den etniska faktorn). Med arbetsgivare avses den hos vilken någon har sökt arbete och med arbetssökande avses var och en som tydligt givit till känna för arbetsgivaren sin önskan att erhålla en viss anställning.

Bestämmelsens tillämpningsområde är begränsat till fall då en arbetsgivare har fattat ett anställningsbeslut som är diskriminerande. Någon annan än den som fått arbetet måste ha blivit förbigången av diskriminerande orsaker. Någon skyldighet för arbetsgivaren att bland flera likvärdiga sökande välja den som tillhör en minoritet föreligger inte. Det är endast om den etniska tillhörigheten på ett otillbörligt sätt har varit avgörande för arbetsgivarens beslut att välja någon annan som förbudsregeln är tillämplig.

För att markera det orsakssamband som krävs mellan arbetsgivarens handlande och den etniska faktorn för att förbudet skall vara tillämpligt har i lagtexten använts uttrycket på grund av. Innebörden är att den etniska faktorn skall ha varit en förutsättning för arbetsgivarens beslut att förbigå den arbetssökande. Bestämmelsen är alltså tillämplig om det kan sägas att arbetsgivaren inte skulle ha anställt den person som fått arbetet om inte den etniska faktorn hade förelegat hos en annan av de sökande. Bestämmelsen är emellertid inte tillämplig om det står klart att något annat än den etniska faktorn, t.ex. en annan sökandes överlägsna meriter, varit en tillräcklig förutsättning för anställningsbeslutet.

För att en otillbörlig särbehandling skall anses föreligga krävs att det varit något annat än rent sakliga skillnader som motiverat särbehandlingen. Lagstiftaren har förutsatt att en viss jämförelse av de sökandes sakliga förutsättningar för arbetet därför torde bli oundviklig i de flesta fall, varvid såväl formella som personliga kvalifikationer bör bedömas. I det sammanhanget har dock betonats dels att det primära är arbetsgivarens avsikt med det förfarande som lett till att en viss sökande inte har fått anställningen, dels att man i det enskilda fallet, för att bestämmelsen skall vara tillämplig, måste kunna slå fast att det varit just diskriminerande orsaker som utgjort grunden för att arbetsgivaren anställde någon annan.

Med det i lagtexten använda uttrycket att förbigå har lagstiftaren inte avsett att uppställa något krav på att den diskriminerade behöver ha haft överlägsna eller ens bättre sakliga meriter än den som fått anställningen. Varje person som skulle ha kommit i fråga för anställningen framför den som anställdes, om inte den etniska faktorn använts mot honom eller henne, är att betrakta som förbigången.

Frågor om bevisbördans placering

Den allmänna utgångspunkten i rättsliga processer är att det är käranden som skall bevisa sina påståenden. Avsteg från denna princip görs emellertid ibland. Med hänsyn t.ex. till att det i vissa processer typiskt sett kan vara lättare för motparten att förebringa bevisning om en viss omständighet har bevisbördan lagts på denne. I andra fall har man ansett att sådana omständigheter som är särskilt svåra att bevisa, t.ex. subjektiva rekvisit, kan bli föremål för en lättnad i bevisbördan på så sätt att det inte krävs full bevisning om en viss omständighet utan att det räcker att omständigheten görs sannolik eller antaglig.

I förarbetena till lagen mot etnisk diskriminering har frågan om bevisbördans placering behandlats relativt utförligt. Det har där givits uttryck för uppfattningen att det faller sig tämligen naturligt med någon form av bevislättnad för att diskrimineringsförbuden i lagen skall kunna upprätthållas i praktiken. Särskilt har då framhållits att en sådan bevislättnad typiskt sett är motiverad i fråga om kärandesidans beviskrav beträffande orsakssambandet mellan den etniska faktorn och den missgynnande behandlingen. Det kan nämligen förväntas vara så svårt för den som utsatts för diskriminering att fullt ut styrka detta orsakssamband att dennes utsikter att lyckas skulle vara mycket små om vanliga bevisregler skulle användas.

I detta sammanhang har det i förarbetena redogjorts för hur arbetsdomstolen brukat fördela bevisbördan i mål om föreningsrättskränkning, samt uttalat att det ligger nära till hands att dela upp bevisbördan för det diskriminerande momentet i mål om etnisk diskriminering i arbetslivet enligt samma mönster som i föreningsrättskränkningsmålen. I propositionen framhålls att detta skulle innebära att det krävs att den arbetssökande visar att han eller hon har sökt anställningen och haft goda förutsättningar för arbetet men ändå inte kommit i fråga, samt att den etniska faktorn stått klar för arbetsgivaren. Därutöver skulle det av käranden krävas att han eller hon visar att det finns sannolika skäl för att arbetsgivarens handlande berott på den etniska faktorn och att förfarandet varit otillbörligt. För att freda sig måste arbetsgivaren därefter visa att hans beteende berott på någon annan omständighet än den etniska faktorn.

I förarbetena anges även att det normalt ingår i en domstols bedömning av ett tvistemål att ta ställning till hur bevisbördan skall placeras och vilka beviskrav som skall ställas i olika avseenden, att det finns anledning utgå från att uppkommande bevisfrågor i mål om etnisk diskriminering i arbetslivet även utan en uttrycklig lagreglering kommer att lösas i rättstillämpningen på ungefär samma sätt som i målen om föreningsrättskränkning, samt att någon bevisbörderegel således inte bör tas in i lagen mot etnisk diskriminering.

Någon uttrycklig regel om bevisbördans fördelning har alltså inte tagits in i lagen. Arbetsdomstolen delar det synsätt som i denna del kommit till uttryck i lagens förarbeten. Det innebär att det normalt bör krävas av en arbetssökande som påstår sig vara utsatt för etnisk diskriminering att denne i vanlig ordning styrker de faktiska omständigheter som påstås föreligga, samt att han eller hon gör sannolikt att arbetsgivarens handlande bestämts av den etniska faktorn. Om dessa krav uppfylls måste arbetsgivaren, för att freda sig, visa att anställningsbeslutet berott på någon annan omständighet än den etniska faktorn.

Utredningen i målet

Det är i målet ostridigt att D.L. anmält sig som sökande till den utannonserade befattningen som systemingenjör/ADB-tekniker i kommunen. Kommunen har inte haft någon erinran mot förbundets påstående att det redan med hänsyn till D.L:s namn torde ha stått klart för kommunen att han var av annat än svenskt etniskt ursprung. Arbetsdomstolen utgår därför vid sin prövning av detta mål från att så var fallet. Det är vidare ostridigt att kommunen anställde L.C. på den aktuella befattningen.

Som redan framgått har lagstiftaren förutsatt att en viss jämförelse av de sökandes sakliga förutsättningar för arbetet torde bli oundviklig i de allra flesta tvister rörande etnisk diskriminering. I förarbetena har inte närmare berörts hur en sådan jämförelse skall ske. I mål rörande jämställdhetslagen förekommer jämförelser av detta slag. I sådana mål görs vanligen jämförelsen av de sökandes sakliga förutsättningar för arbetet med tillämpning av kriterierna utbildning, yrkes- och arbetslivserfarenhet samt personlig lämplighet. Kommunen har i målet utformat sin talan i enlighet med detta mönster, medan förbundet inte har särskilt uppehållit sig vid frågan hur en sådan jämförelse skall göras. Enligt arbetsdomstolens mening kan de här angivna kriterierna i och för sig användas även i nu förevarande sammanhang. Det bör emellertid framhållas att jämförelsen, till skillnad från vad som är fallet i mål rörande jämställdhetslagen, inte är avsedd att få fram vem av sökandena som hade bäst sakliga förutsättningar för arbetet. I stället får jämförelsen ingå som ett led i den samlade bedömningen av vilken typ av arbetskraft som arbetsgivaren eftersökte och hur väl de aktuella sökandena svarade mot de krav som ställdes, samt om den som anser sig förbigången framstår som lämpad för befattningen. Arbetsdomstolen vill i detta sammanhang även peka på att en jämförelse främst måste göras utifrån förhållandena vid tiden för rekryteringsförfarandet, eftersom det är arbetsgivarens påstådda diskriminerande syfte vid den tidpunkten som skall prövas. Av yttersta betydelse blir således de uppgifter som den sökande lämnat i sin ansökan och de handlingar han eller hon har bifogat till denna.

När det gäller meriter för D.L. och L.C. har av utredningen bl.a. följande av intresse framkommit.

D.L. har en omfattande akademisk utbildning. Han har vid Stockholms universitet avlagt såväl en fil.kand.-examen som en Master of Science- examen. I sin ansökan angav han att han hade en Masters -examen i ämnena numerisk analys och datalogi. Såvitt framkommit har L.C. inte någon akademisk utbildning. Han har däremot genomgått ett relativt stort antal datakurser av olika slag, vilket också framgår av hans ansökan.

D.L. angav bl.a. följande i sin ansökan. Sedan 1989 hade han hos sin senaste arbetsgivare först arbetat med utveckling av systemprogramvara och därefter huvudsakligen med administration av ett Novellnät och med utveckling av ett ankomstkontrollsystem. Av ansökan framgår vidare att han hade bred erfarenhet av arbete med databassystem, vilka dataspråk han behärskade, att han arbetat med 4GL-verktyg, att han var väl utbildad i objektsorienterad programmering samt att han var väl insatt i "Windowsvärlden". Det framgick också att han hade praktisk erfarenhet av Dataflex i DOS-miljö. D.L. har i arbetsdomstolen uppgett att hans administration av Novellnätet innefattade övervakning av nätet och att han var ansvarig för att det fungerade. Han har vidare uppgett att han teoretiskt behärskar de datasystem som används för digitala kartor och att han i viss utsträckning har arbetat med sådana.

L.C. har arbetat hos kommunen under tiden 1977-1988, först som mätningstekniker och sedan som utredningsingenjör och ADB-tekniker. Därefter har han arbetat hos två privata företag, som är leverantörer inom databranschen. Hans huvudsakliga arbetsuppgifter i den senaste av dessa anställningar, i vilka även hårdvaruservice ingick, var installation, service och support på Novell Netware. Alla dessa uppgifter framgår av hans ansökan, liksom att han hade ett gott kunnande om kartor och kartverk från sin tidigare anställning hos kommunen.

Någon särskild utredning kring frågan om D.L:s eller L.C:s personliga lämplighet för anställningen har inte förebragts i målet. Kommunen har inte gjort gällande att L.C. i detta avseende skulle ha något försteg framför D.L..

Var D.L. lämpad för befattningen?

Som redan framgått får det anses åligga förbundet att visa att D.L. var lämpad för den aktuella befattningen. Mot bakgrund av vad som framkommit om hans och L.C:s meriter gör arbetsdomstolen följande bedömning.

Utredningen har visat att frågan om vilka krav som skulle ställas på den nye medarbetaren diskuterades inom rekryteringsgruppen och att det förelåg en gemensam syn på att vederbörande måste kunna arbeta rent praktiskt med nätverket. Det framfördes även önskemål om att vederbörande skulle kunna delta i projektet avseende den digitala kartan. Av den annons som sedan kom att utformas framgår att det ansågs viktigt att sökanden hade kunskap om Novell, datakommunikation, DOS och Windows samt att kommunen gärna såg att sökanden behärskade Dataflex, Paradox eller hade goda erfarenheter av digitala kartsystem. I annonsen angavs inte något krav på särskild utbildning.

Arbetsdomstolen har inte nu att ta ställning till frågan om D.L. eller L.C. var bäst lämpad för befattningen som systemingenjör/ADB-tekniker. Det frågan gäller är endast om förbundet har styrkt att D.L. i och för sig uppfyllde kraven för denna befattning. Den frågan bör enligt domstolens mening bedömas mot bakgrund av innehållet i annonsen och vad som under rekryteringsförfarandet framkommit om D.L:s meriter.

De uppgifter D.L. i ansökan lämnat om sin utbildning och yrkeserfarenhet har inte bestritts av kommunen på annat sätt än att ansökan kan ge intrycket av att han avlagt Masters-examen vid Kungliga Tekniska Högskolan (KTH) i stället för vid Stockholms universitet. Detta har i målet fått sin förklaring med att denna examen avlades vid universitetet, men att studierna bedrevs vid KTH. Arbetsdomstolen har inte anledning att ifrågasätta de uppgifter D.L. har lämnat. Med hänsyn till att han sålunda förklarat sig ha erfarenhet av att administrera ett Novell-nätverk och att arbeta med Dataflex i PC-DOS-miljö, samt vara väl insatt i Windowsvärlden gör arbetsdomstolen den bedömningen att D.L. i och för sig får anses framstå som lämpad för befattningen som systemingenjör/ADB-tekniker.

Frågan är då om förbundet kan anses ha gjort sannolikt att kommunens beslut att anställa L.C. i stället för D.L. på ett otillbörligt sätt berott på den etniska faktorn. Arbetsdomstolen övergår nu till denna fråga.

Har det gjorts sannolikt att kommunen förbigått D.L. på grund av den etniska faktorn?

Kommunen har gjort gällande att rekryteringsförfarandet gick till på följande sätt. En rekryteringsgrupp gjorde, efter att ha lagt fast vissa kriterier för utvärderingen, en genomgång av ansökningshandlingarna. Mot bakgrund av dessa kriterier gjorde gruppen bedömningen att ingen av de sökande helt motsvarade de önskemål kommunen hade. Därför övervägde gruppen att annonsera ut befattningen på nytt, men stannade slutligen för att åter gå igenom ansökningarna och då prioritera hårdvarusidan, dvs. installation, övervakning och service inom nätverket. Efter den genomgången kallades L.C. och T.S. till intervju. Därefter fattade kommunen, sedan referenser tagits, beslutet att anställa L.C..

Förbundet har gjort gällande att D.L. väl uppfyllde de krav som kommunen hade ställt upp för befattningen och att han var den överlägset bäst meriterade av de sökande. Enligt förbundets mening har kommunen inte haft några sakliga skäl för att inte kalla D.L. till intervju eller för beslutet att inte anställa honom. Som arbetsdomstolen uppfattat det anser förbundet att kommunens beskrivning av rekryteringsförfarandet till stora delar är en efterhandskonstruktion för att dölja kommunens diskriminerande agerande.

Arbetsdomstolen gör följande bedömning.

Inledningsvis kan konstateras att förbundet inte har påstått, och att det inte heller av utredningen i övrigt har framkommit, att kommunen skulle ha en negativ inställning till att anställa personer med annan än svensk etnisk bakgrund. Tvärtom har bl.a. genom B.I:s uppgifter framkommit att kommunen värnar om att ingen skall särbehandlas av etniska skäl.

Utredningen har visat att kommunen under våren 1993 beslutade att Strategi- och utredningsenhetens arbete skulle inriktas på kommunikation, ADB-drift och teknisk förvaltning. Konsulter utifrån skulle anlitas om hjälp behövdes med mer komplicerade serviceåtgärder och programfrågor. Utredningen har även visat att man inför utformningen av platsannonsen förde samtal dels inom Strategi- och utredningsenheten, dels med användarna inom kommunen, i syfte att utreda vilken bakgrund och erfarenhet den person som skulle anställas helst skulle ha. I samtalen med användarna framkom att dessa tyckte att det ofta uppstod problem i nätverket. L.B. har bl.a. berättat att man vid hans avdelning i stor utsträckning scannade kartor och att det för dem var av yttersta vikt att nätverket hade tillräcklig kapacitet för detta. Enligt L.B. önskade personalen vid hans enhet att av den nyanställde främst erhålla hjälp med nätverksservice, installationer och användarstöd. H.N., som även då var systemingenjör/ADB-tekniker vid Strategi- och utredningsenheten, har berättat att han vid tidpunkten för anställningen av L.C. var hårt belastad med arbete avseende reparationer av nätverket, installationer av hårddiskar och med att ge användarstöd samt att han var i stort behov av avlastning. Enligt H.N. önskade han redan vid utformningen av platsannonsen mer betona praktisk erfarenhet av tekniskt arbete.

Utredningen i målet har visat att rekryteringsförfarandet har gått till på det sätt kommunen gjort gällande. Inget i utredningen tyder på att den beskrivningen skulle vara konstruerad i efterhand för att t.ex. dölja ett diskriminerande förfarande. Det innebär att bl.a. följande enligt arbetsdomstolens mening är visat i målet. Kommunen sökte redan från början främst en medarbetare för praktiskt inriktade arbetsuppgifter med kommunens nätverk. Den särskilt bildade rekryteringsgruppen gjorde en bedömning av de sökandes meriter. Gruppen ansåg att D.L. hade mycket god utbildning och erfarenhet samt gjorde bedömningen att han var överkvalificerad och hade löneanspråk som inte gick att tillgodose. Såväl E.L. som H.N. har uppgivit att de bedömde D.L. meriter vara mer teoretiska och att han därför inte motsvarade det på praktiskt inriktade arbetsuppgifter uppställda kravet. Enligt gruppens bedömning var det ingen av sökandena som helt motsvarade de uppställda kraven. L.C. bedömdes sakna tillräckliga kunskaper för att arbeta med systemutveckling i någon större omfattning. Gruppen beslöt då att prioritera den praktiskt inriktade hårdvarusidan och kom då fram till att L.C. var lämpligast för befattningen.

Enligt förbundet har kommunen under rekryteringsförfarandet ändrat kvalifikationskraven för att dölja diskrimineringen vid förbigåendet av D.L..

Arbetsdomstolen har i ett jämställdhetsmål (AD 1984 nr 12) haft anledning att diskutera betydelsen av innehållet i en platsannons. Domstolen uttalade då bl.a. följande.

Jämställdhetslagens diskrimineringsregler kan inte anses innebära att bedömningsnormer som inför en tjänstetillsättning anges av arbetsgivaren i en annons blir absolut bindande för denne i den meningen att prövningen av en sökandes sakliga förutsättningar för tjänsten vid tillämpning av 3 § första stycket jämställdhetslagen ofrånkomligen skall ske med ledning av dessa normer. [---] Det är emellertid viktigt att beakta vid tillämpningen av 3 § första stycket jämställdhetslagen att ett påstående från arbetsgivarens sida att andra bedömningsnormer tillämpats än som angivits vid tjänstens ledigförklarande kan ha till syfte att dölja att den som fick tjänsten i själva verket vid en objektiv prövning har sämre sakliga förutsättningar för tjänsten än den person av motsatt kön som blev förbigången. Om det kan konstateras i en diskrimineringstvist, att tjänsten har ledigförklarats med angivande av andra bedömningsnormer än dem som arbetsgivaren påstår sig ha tillämpat vid tillsättning, finns därför anledning att noggrant pröva hållfastheten i den av arbetsgivaren lämnade förklaringen till att han ändrat uppfattning rörande vilka bedömningsnormer som skall gälla och även i övrigt granska arbetsgivarens meritvärdering med särskild uppmärksamhet.

Som arbetsdomstolen uppfattat det har kommunen i detta fall, utan att tillämpa några andra bedömningsnormer än de som hade angetts i annonsen, valt att lägga större vikt vid erfarenhet av praktiskt inriktat arbete än vid andra faktorer. Så länge förfarandet inte kan anses diskriminerande eller på annat sätt otillbörligt torde det stå arbetsgivaren fritt att vid rekryteringsförfarandet bestämma vilken eller vilka kunskaper och erfarenheter som bör väga tyngst. Särskilt mot bakgrund av vad som framkommit om situationen vid Strategi- och utredningsenheten kan domstolen inte finna att kommunen förfarit otillbörligt i detta avseende.

Vid bedömningen av om förbundet gjort sannolikt att D.L. blivit förbigången av etniska skäl bör även följande beaktas. Av de fyra personer som utgjorde rekryteringsgruppen har tre hörts som vittnen i målet. Samtliga har under ed uppgett att det inom gruppen över huvud taget inte diskuterades vilket etniskt ursprung de sökande hade. De har vidare på ett övertygande sätt uppgett att sådana hänsyn var helt ovidkommande för deras ställningstagande.

Vid en samlad bedömning av vad som framkommit genom utredningen i målet finner arbetsdomstolen att det inte finns fog för uppfattningen att D.L. förbigicks av etniska skäl i samband med att kommunen beslutade att anställa L.C..

Förbundets talan skall således ogillas.

Arbetsdomstolen vill tillägga följande. Den värdering av bevisningen i målet som domstolen gjort betyder att CF inte förmått göra sitt påstående om diskriminering sannolikt. Detta innebär att bevisbördan inte förs över på kommunen och att domstolen därför inte har anledning att gå in i prövning av om kommunen haft någon annan godtagbar förklaring till att D.L. inte anställts. Domstolen syftar då bl.a. på kommunens invändning om att D.L. inte kunde komma i fråga redan av det skälet att han begärde för hög lön, betydelsen av att L.C. sedan tidigare var känd inom kommunen och uppskattad av dem han arbetat med samt betydelsen av att en arbetssökande anses vara överkvalificerad för en befattning.

Rättegångskostnader

Med nu angiven utgång skall förbundet förpliktas svara för kommunens rättegångskostnader. Om beloppets storlek råder inte tvist.