AD 2009 nr 16

Parter:

Diskrimineringsombudsmannen (tidigare Ombudsmannen mot etnisk diskriminering); Svensk Handel; Bemanningsföretagen; ICA Aktiebolag; Adecco Sweden Aktiebolag

Nr 16

Diskrimineringsombudsmannen (tidigare Ombudsmannen mot etnisk diskriminering)

mot

Svensk Handel, Bemanningsföretagen, ICA Aktiebolag i Solna och Adecco Sweden Aktiebolag i Stockholm.

A.H., som ursprungligen kommer från Bosnien, sökte under hösten 2006 en tjänst som originalare hos Adecco Sweden Aktiebolag (Adecco) för inhyrning av ICA AB (ICA). Tre tjänster tillsattes med andra sökande av svenskt ursprung. Sedan A.H. anmält ICA och Adecco till dåvarande Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, numera Diskrimineringsombudsmannen (i det följande DO), har tvist uppkommit om i första hand ICA och i andra hand Adecco har gjort sig skyldigt till etnisk diskriminering.

A.H. är inte medlem i något fackförbund. Han har medgett att DO för hans talan i målet.

DO har väckt talan i Arbetsdomstolen och yrkat att Arbetsdomstolen i första hand ska förplikta ICA att till A.H. betala allmänt skadestånd med 120 000 kr jämte ränta enligt 4 och 6 §§räntelagen från dagen för delgivning av stämning, dvs. den 2 juli 2007, till dess betalning sker.

I andra hand har DO yrkat att Arbetsdomstolen ska förplikta Adecco att till A.H. betala allmänt skadestånd med 120 000 kr jämte ränta enligt 4 och 6 §§räntelagen från dagen för delgivning av stämning, dvs. den 4 juli 2007, till dess betalning sker.

Svensk Handel och ICA (i fortsättningen gemensamt benämnda ICA m.fl.) har bestritt yrkandena. Inget belopp avseende yrkandena om allmänt skadestånd har vitsordats som skäligt i och för sig. Ränteyrkandet har däremot vitsordats som skäligt. ICA m.fl. har, för det fall skadeståndsskyldighet skulle föreligga, yrkat att skadeståndet ska helt sättas ned eller jämkas till det belopp som domstolen finner lämpligt.

Bemanningsföretagen och Adecco (i fortsättningen gemensamt benämnda Adecco m.fl.) har bestritt yrkandena. Inget belopp avseende yrkandena om allmänt skadestånd har vitsordats som skäligt i och för sig. Ränteyrkandet har däremot vitsordats som skäligt. Adecco m.fl. har, för det fall skadeståndsskyldighet skulle föreligga, yrkat att skadeståndet ska helt sättas ned eller jämkas till det belopp som domstolen finner lämpligt.

Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader. Både ICA m.fl. och Adecco m.fl. har yrkat att, för det fall DO vinner framgång i målet, vardera parten ska stå för sina rättegångskostnader enligt 5 kap. 2 § arbetstvistlagen.

Till utveckling av sin talan har parterna anfört i huvudsak följande.

DO

Bakgrund

A.H. är född år 1969 och kommer ursprungligen från Bosnien. Han har sexton års erfarenhet inom den grafiska branschen som originalare, annonsproducent, grafisk formgivare och grafisk designer.

När man talar om grafiskt arbete är slutprodukten ett pappersdokument. Det kan sägas vara fyra olika yrkeskategorier som är inblandade i framställningen av dokumentet. Den första kategorin är art directorn, vilken utför det mest kreativa arbetet. Art directorn ger genom skisser och liknande uttryck för vilken grafisk form eller uttryck denne vill skapa. Den andra kategorin är formgivaren, som i kreativa former översätter art directorns tankar om konstnärligt uttryck till en teknisk form. Formgivarens arbete handlar alltså om att genom teknik och utvecklingsarbete få art directorns arbete till en begriplig form. Den tredje kategorin är originalaren, som är den som lägger in mallar och bilder i dokumentet. Arbetet som originalare är typiskt sett mer styrt och produktionsinriktat. Originalarens arbete är mer rutinartat än de tidigare nämnda kategoriernas arbete och leder till att produkten ska kunna tryckas. Originalarens arbete syftar alltså till att den fjärde kategorin, tryckarna, ska kunna utföra sitt arbete.

De beskrivna kategorierna är dock inga fasta och givna grupper, eftersom verkligheten inte ser likadan ut på alla företag. I mindre företag kan man tänka sig att en och samma person är delaktig i samtliga fyra led av arbetet, medan arbetet i högre utsträckning är uppdelat mellan de fyra kategorierna i ett större företag. Som exempel kan nämnas att A.H. i sin anställning hos Göteborgs-Posten kallades för annonsproducent, trots att arbetet där handlade om att utföra grafiskt arbete.

A.H:s meriter

A.H. är i grunden originalare, men han har även viss förmåga och kunskap om arbetet som formgivare. Det ska dock understrykas att tyngdpunkten ligger på arbetet som originalare.

Av det CV som har upprättats av Adecco inför eventuella rekryteringar framgår följande om A.H:s meriter. A.H. har genomgått tekniskt gymnasium i Bosnien under åren 1984-1988 och därefter teknisk militärhögskola i Kroatien åren 1988-1990. Han har även utbildat sig i grafisk teknik vid Grafiska Institutet i Stockholm under åren 1998-2000. A.H. har de datakunskaper som är erforderliga för arbetet med framställning av olika tryckalster, dvs. kunskaper om programmen Illustrator, Photoshop, InDesign, Quark Xpress, Adobe Acrobat, Coral Draw, Corel PhotoPaint, Adobe Golive, Adobe PageMaker, Dreamweaver och Officepaketet. Därutöver har han språkkunskaper i svenska, bosniska, kroatiska, serbiska och engelska.

När det gäller de yrkesmässiga erfarenheterna arbetade A.H. i början av 1990-talet som formgivare i Bosnien med framställning av olika tryckmaterial. Sedan han hade kommit till Sverige arbetade han under ett års tid under yrkesbenämningen originalare vid Sahlgrenska sjukhuset. Därefter arbetade han under ytterligare ett års tid vid Göteborgs Initiativet Återvandringsbyrån som originalare. Där arbetade han med formgivning av informations- och marknadsföringsmaterial. A.H. har sedan, under de senaste tio åren, arbetat med olika saker. Det har till stor del varit fråga om frilansuppdrag, vilket beror på att branschens förutsättningar är sådana. Det är ofta fråga om kortare anställningar eller frilansuppdrag. Under denna tid har A.H. haft ett stort engagemang i företaget Besabs grafiska verksamhet. Det har inte varit fråga om ett heltidsengagemang, men dock ett stort engagemang. Under åren 2002-2004 befann sig A.H. i Bosnien. Uppdraget för Besabs räkning fortsatte under den perioden. Slutligen har A.H. därefter haft två relativt korta anställningar, dels som originalare under fyra månader hos IKEA Communications AB, dels som annonsproducent under två månader hos Göteborgs-Posten.

Som tidigare nämndes har A.H. under de senaste tio åren inte haft några egentliga fasta uppdrag. Uppskattningsvis har han arbetat halvtid med grafiskt arbete under dessa tio år.

Kort om ICA Butiksreklam

Den verksamhet där ICA framställer sitt "inhouse" reklammaterial har under senare år delats upp i två delar. Den mer kreativa delen finns i Solna, medan den avdelning som är mer inriktad på produktion är belägen i Kungälv. Avdelningen i Kungälv kallas ICA Butiksreklam.

I juni 2008 hade ICA Butiksreklam 98 anställda. Sex av dessa arbetstagare hade arbetsledningsfunktioner, medan de 92 övriga under olika yrkesbeteckningar - formatansvarig, bildbehandlare, produktionsledare, originalare - utförde arbete direkt med de reklamprojekt som skulle produceras. Butiksreklam har sedan den i målet aktuella rekryteringen anställt 18 arbetstagare.

Av de anställda hade i vart fall fem stycken för- och/eller efternamn som antydde att de hade en annan etnisk bakgrund än nordeuropeisk. Av de arton nyanställda, dvs. som hade anställts efter år 2006, hade i vart fall en anställd ett för- och/eller efternamn som antydde en annan etnisk bakgrund än nordeuropeisk. Ingen anställd med arbetsledningsfunktion hade ett för- och/eller efternamn som antydde en annan etnisk bakgrund än nordeuropeisk.

Av redovisningen av namn framgår att personalens sammansättning när det gäller etniskt ursprung tydligt visar att den avviker från vad som är normalt på motsvarande arbetsplatser. Hos ICA Butiksreklam är det färre personer än normalt som har annat namn än nordeuropeiskt. Förhållandena skiljer sig något från förhållandena under år 2006, men har ändå betydelse.

Rekryteringsförfarandet

Under våren 2006 sökte A.H. arbete hos Adecco. Det var då fråga om en uthyrning till ICA. I samband med den uthyrningen sammanträffade A.H. med L.P. hos Adecco. L.P. höll en intervju med A.H. och samlade in vissa uppgifter om honom. Någon uthyrning av A.H. till ICA blev dock inte aktuell, eftersom han fick anställning hos Göteborgs-Posten. Adecco hade vid det tillfället emellertid samlat in uppgifter om honom och lagt in honom i sitt system som en intressant person för fortsatta uppdrag.

Under hösten 2006 aktualiserades återigen ett behov av uthyrning till ICA. Med anledning härav sökte Adecco personer för uppdraget. Vad som då efterfrågades från ICA:s sida framgår av den annons som Adecco upprättade. Av annonsen framgick i huvudsak följande.

Adecco i Göteborg söker 3 st originalare för inhyrning hos ICA Butiksreklam i Kungälv.

Idag är ICA-koncernen ett av Nordens ledande detaljhandelsföretag med cirka 2 200 egna och handlarägda butiker i Sverige och Norge. Under 2005 omsatte ICA-koncernen 71 663 miljoner kronor och totalt antal anställda var 11 556.

Butiksreklam i Kungälv producerar bl.a DR och annonser för ICA och Rimi- butikerna i Sverige och i Norge. Verksamheten har i samband med att produktionen för Norge flyttats till Kungälv expanderat kraftigt. Det är sedan flera år stort fokus på ICA butikernas marknadsföring och avdelningen är i stark utveckling.

Som originalare kommer du att producera original för DR, annonser och skyltar mm. Du kommer arbeta med framtagning av original, bild/textlösning samt layout/form. Du omsätter skiss till färdigt original, typografi, bildbehandling, kvalitetskontroll av material/korrektur samt bedömning av repro.

Du har kunskaper inom reklam och trycksaksproduktion samt tidigare dokumenterad erfarenhet av liknande arbetsuppgifter. Viss reklam- och marknadsföringskunnande, god vana av originalframställning, erfarenhet av programmen Quark Xpress, Illustrator, Indesign, Photoshop och typografikunnande. Du har en grafisk utbildning eller motsvarande.

Som person är du driven, ansvarskännande och noggrann. Stor vikt läggs vid personlig lämplighet.

A.H. såg det behov som fanns och tog på nytt kontakt med Adecco för att undersöka möjligheterna att bli anställd av Adecco och alltså uthyrd till ICA. I början av oktober 2006 höll Adecco, genom L.P., en ny intervju med A.H. Därefter konstaterade Adecco att han var intressant för arbetet som originalare hos ICA. Tillsammans med ett antal andra sökande presenterade Adecco sålunda A.H. som kandidat för ICA. Adecco ansåg uppenbarligen, och har uttryckligen angett, att A.H:s kvalifikationer väl uppfyllde den kravprofil som framställts från ICA. Det ska då också noteras att kravprofilen hade fastställts i flera led genom att Adecco redan under våren var inblandad i rekryteringen av originalare till ICA. Adecco hade alltså goda insikter i vilka kvalifikationer som krävdes. På grundval av det urval som Adecco hade gjort, kallade ICA A.H. och ett antal andra personer till intervju.

ICA hade vid den aktuella tidpunkten även ett mer allmänt behov av arbetskraft. Det var nämligen ett flertal positioner inom företaget som skulle tillsättas i det aktuella tidssammanhanget. ICA försökte även att rekrytera personal på annat sätt än genom att anlita Adecco, bl.a. genom internrekrytering.

I målet har redovisats olika uppfattningar om vilka kvalifikationer arbetet som originalare hos ICA krävde. Med utgångspunkt i hur Adecco hade uppfattat kraven valde Adecco ut A.H., med hans långa erfarenhet och väl utvecklade kunskaper om originalarbete, som kandidat för arbetet hos ICA.

Adecco valde också att presentera M.K. och T.M. som kandidater för ICA. Av deras respektive CV framgår följande.

M.K. hade varit verksam relativt länge i branschen. Hon arbetade från 1970-talet och framåt som sättare. Därefter utvecklade hon sig mot arbete som originalare och andra arbeten inom tryckeribranschen. Från år 1989 och framåt gjorde hon ett avbrott i branschen och arbetade som kanslist. Från och med år 1996 började hon återigen att arbeta med grafiskt arbete i ett eget företag. Det arbete hon utförde där kallade hon för arbete som originalare. Hon var också knuten till en reklamavdelning och hjälpte till att producera trycksaker under en tioårsperiod.

T.M. hade en ännu tyngre profil utbildningsmässigt. Han hade genomgått mångåriga utbildningar i flera steg och hade bl.a. en bachelor of arts. Han har haft ett antal positioner. Hans anställningar och den verksamhet han har ägnat sig åt har varit åt det kreativa hållet. Under de senaste åren har han drivit ett eget företag och har då kallat sig för formgivare och art director.

Adecco uppfattade det som att både M.K. och T.M. var intressanta kandidater för ICA, trots att de hade både lång erfarenhet och god utbildningsbakgrund. Som Adecco såg det, var det förmodligen behövligt i den aktuella verksamheten. Av olika skäl hoppade både M.K. och T.M. av rekryteringsprocessen. Innehållet i deras respektive CV är dock intressant som ett uttryck för vilka meriter som Adecco ansåg krävdes för uppdraget hos ICA.

En av de personer som sedermera kom att hyras in av ICA var T.M. Hon hade en mycket lång erfarenhet av arbete inom den grafiska branschen. Hon har från år 1985 och framåt främst arbetat som grafiker. Under år 2004 arbetade hon hos Kungälvsposten under yrkesbenämningen annonsproducent. Man kan anta att arbetsuppgifterna där innefattade arbete som originalare, men även arbete med formgivning. T.M. fortsatte därefter, från slutet av år 2005, att arbeta som grafiker.

Även uppgifterna om T.M. i hennes CV talar alltså för att man från Adeccos sida har uppfattat det som att ICA:s krav på yrkeserfarenhet och utbildning var höga. Adecco har uppenbarligen uppfattat det som att ICA efterfrågade originalare med formgivningskunskaper.

Den 9 oktober 2006 höll ICA en intervju med A.H. Han sammanträffade då med Å.J. och P.H. Intervjun varade cirka trettio minuter och handlade bl.a. om vilka arbetsuppgifter som ingick i arbetet. I det sammanhanget diskuterades även att man som originalare alltid arbetar med mallar. A.H. såg inga problem med det. Han fick under intervjun dessutom redovisa sina starka respektive svaga sidor. Under intervjun förevisade A.H. arbetsprover med utgångspunkt i de kvalifikationer Adecco hade uppfattat som relevanta, dvs. att de sökande hade arbetat som originalare och därutöver besatt formgivningskunskaper. Frågan om lön togs upp under intervjun, men A.H. framställde inte några krav på viss lön.

Det dröjde innan A.H. hörde något efter intervjun. I mitten av november 2006 fick han dock genom Adecco beskedet att ICA hade valt att hyra in tre andra personer - alla med svensk bakgrund. ICA hyrde i samband härmed också in en produktionsledare. De personer ICA valde att hyra in som originalare var T.M., P.A. och P.L.

T.M., som är född år 1964, saknade grafisk utbildning och utbildning för arbete som originalare eller formgivare, men hade över tjugo års erfarenhet som grafiker med yrkesbenämningar som annonsproducent, kreatör och originalare.

P.A., som är född år 1983, hade en examen i informatik från år 2006. Han hade haft praktikplatser och arbetat med mindre projekt inom ramen för grafisk design.

P.L., som är född år 1977, hade en tvåårig högskoleutbildning inom media från år 2005. Han hade praktiserat som originalare under utbildningen och hade dessutom frilansat som originalare under en kortare period. Han hade därutöver viss erfarenhet som tryckare och grafiker.

DO gör gällande att både P.A. och P.L. hade sämre kvalifikationer än A.H. beträffande såväl utbildning som erfarenhet. T.M. hade lång erfarenhet, men saknade grafisk utbildning. Hennes erfarenhet var dessutom mer åt det tryckalstrande hållet. DO gör därför gällande att A.H. hade försteg också före henne i fråga om utbildning och erfarenhet. Vad gällde kravet på personlig lämplighet var A.H. minst lika kvalificerad som de övriga. Sammantaget hade A.H. alltså kvalifikationer som överträffade kvalifikationerna hos alla de tre personer som sedermera kom att bli inhyrda av ICA.

Som skäl för sitt beslut att inte hyra in A.H. angav ICA att produktionen var hårt mallad och att han med sin profil var alltför erfaren för att passa in i en så hårt styrd produktionsmiljö. ICA angav vidare att A.H. inte skulle passa in i gruppen på grund av att han skulle ha svårt att samarbeta och vara svår att leda. ICA lade därigenom så stark betoning på de personliga kraven att kraven på yrkesmässiga meriter tonades ner. Därmed gjorde ICA avsteg från anställningskriterierna så som de hade uttryckts i annonsen. ICA uppger sig alltså ha följt andra kriterier än de som ställdes upp i annonsen. Sammanfattningsvis har A.H. valts bort på grund av sin etniska bakgrund.

I november 2006 inleddes ett nytt inhyrningsförfarande hos ICA. A.H. aktualiserades inte som kandidat i det sammanhanget. Av de personer som hyrdes in har T.M. sedermera fått anställning hos ICA.

Sammanfattningsvis gör DO gällande att följande omständigheter visar att A.H. har valts bort på grund av sin etniska bakgrund.

A.H. har med den gängse meritvärdering som är aktuell i detta sammanhang, dvs. utbildning, erfarenhet och personlig lämplighet, varit bättre lämpad för inhyrning som originalare hos ICA än de tre personer som hyrdes in.

ICA har gjort avsteg från anställningskriterierna i förhållande till hur dessa uttrycktes i annonsen för arbetet.

De tre som hyrdes in har alla haft svenskt ursprung.

Personalen hos ICA Butiksreklam har en sammansättning som inte heller synes uppmuntra till att personal av annan etnicitet än svensk kommer i fråga. Personalsammansättningen framgår av den statistiska redovisning som har presenterats.

Sammanfattning av de rättsliga grunderna

I första hand görs gällande att ICA har diskriminerat A.H. i strid med 8 och 10 §§ lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning (i fortsättningen benämnd 1999 års lag). ICA har valt att inte hyra in A.H., vilket har fått till följd att han inte anställts av Adecco. Förbudet mot direkt diskriminering måste här tolkas på så sätt att ICA ska jämställas med en arbetsgivare. Arbetsgivaren får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla henne eller honom sämre än arbetsgivaren behandlar, har behandlat eller skulle behandla någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med etnisk tillhörighet. Enligt 16 § 1999 års lag ska ICA betala ett allmänt skadestånd till A.H. för den kränkning som diskrimineringen har inneburit.

I andra hand görs gällande att ICA har brutit mot 3 § 5 och 9 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering (i fortsättningen benämnd diskrimineringslagen). ICA har gett Adecco en instruktion att inte anställa A.H. Instruktionen har samband med hans etniska tillhörighet. Denna instruktion har missgynnat A.H. eftersom den fick till följd att Adecco inte erbjöd honom en anställning. Adecco faller under diskrimineringslagens tillämpningsområde eftersom bolaget tillhandahåller tjänster - uthyrning av arbetstagare - på den öppna marknaden. Adecco har stått i ett uppdragsförhållande till ICA. ICA ska alltså i enlighet med 16 § diskrimineringslagen betala skadestånd till A.H. för den kränkning som handlandet har inneburit.

I sista hand görs gällande att Adecco har brutit mot 8 och 10 §§ 1999 års lag. Adecco har valt att inte anställa A.H. trots att han har haft bäst kvalifikationer för arbetet. Beslutet har haft samband med hans etniska tillhörighet. Beslutet har inneburit ett missgynnande av A.H. Adecco har tagit hjälp av ICA vid rekryteringen. Det innebär att ICA har fått ha en roll vid rekryteringen när det gäller vem som ska väljas ut för anställning. Adecco bör därför i enlighet med 16 § 1999 års lag betala ett allmänt skadestånd till A.H. för den kränkning som detta inneburit.

Det kan framstå som att den aktuella situationen och de anspråk som har framställts inte till fullo ryms inom ramen för åberopade lagregler. Av skäl hänförliga till EG-rätten måste dock svensk rätt omfatta ett skydd i den situation som är för handen. Detta skydd får etableras inom ramen för reglerna i 1999 års lag och i diskrimineringslagen med tillämpning från domstolens sida av EG-rättsliga principer och tolkningsprinciper.

ICA m.fl.

Bakgrund

Den del av bolaget ICA som är aktuell i målet är ICA:s marknadsavdelning. Marknadsavdelningen kan schematiskt delas upp i två delar. Den ena delen är den utvecklings- och kreativa kommunikationsavdelningen, som finns i Solna. Den andra delen är de producerande delarna, som finns dels hos ICA Butiksreklam i Kungälv, dels i Borås. Det ska noteras att ICA Butiksreklam inte är en reklambyrå, utan producerar direktreklam för ICA i Sverige och i Norge. Chefen för verksamheten heter J.K.

Arbetet hos ICA Butiksreklam i Kungälv bedrivs i fyra arbetslag, eller team, som ICA har valt att kalla det. Varje team består av tjugo personer och har en teamledare. Det är fråga om stora volymer direktreklam som produceras och varje person i teamet har därför en klart styrd roll. Man arbetar också med hårt styrda mallar. Tempot är förhållandevis högt och lämnar inte utrymme för egna kreativa lösningar. Det kreativa arbetet är redan utfört vid avdelningen i Solna.

Med tiden har man kunnat konstatera hur arbetet inom teamen fungerar bäst. Arbetet utförs inom ganska snäva tidsramar. Det innebär bland annat att gruppdynamiken måste fungera. Det finns inget tidsmässigt utrymme att göra avsteg från de redan utformade mallarna. Medarbetarnas förmåga att samarbeta är avgörande för ICA.

Rekryteringsförfarandet

Under hösten 2006 kunde ICA konstatera att det under en tidsbegränsad period fanns behov av originalare som skulle "hoppa in" i de olika teamen hos ICA Butiksreklam. För att tillgodose detta behov valde ICA att kontakta bemanningsföretaget Adecco, som ICA redan hade ett etablerat samarbete med. Det fanns redan ett ramavtal mellan ICA och Adecco och det hade gjorts en kravprofil sedan tidigare. Det stämmer att den sedan tidigare framställda kravprofilen användes även i detta sammanhang. Adecco valde att annonsera utifrån den aktuella kravprofilen. Av annonsen framgick att ICA fäste stor vikt vid den personliga lämpligheten. Att ICA ville framhäva den personliga lämpligheten berodde på arbetets karaktär och de krav som ställdes på medlemmarna i gruppen. Detta var slutsatser ICA kunde dra utifrån konkreta erfarenheter.

Adecco presenterade tolv CV för ICA. Hos ICA var det de fyra teamledarna som hade i uppdrag att genomföra urvalsprocessen. Teamledarna valde ut fem av de tolv personerna. Dessa fem, av vilka A.H. var en, kallades till intervju.

Det fanns en del frågetecken kring A.H:s CV. Teamledarna uppfattade honom som en person som hade gått vidare i karriären. Utifrån hans CV konstaterade teamledarna nämligen att A.H., med DO:s terminologi, hade lämnat nivån som originalare och klättrat upp till nivån formgivare eller art director. ICA:s erfarenhet var dock att ett CV inte alltid stämmer överens med de verkliga förhållandena, eftersom en del personer väljer att framställa sig mer fördelaktigt än vad som är riktigt. Dessutom är det, som DO har påpekat, inte heller vattentäta skott mellan de olika yrkeskategorierna. ICA kunde utifrån A.H:s CV vidare konstatera att han nyligen hade arbetat en kort tid som originalare hos IKEA Communications AB. IKEA är liksom ICA ett detaljhandelsföretag. ICA bedömde därför den erfarenheten som intressant. Mot den bakgrunden valde ICA att ändå kalla A.H. till intervju.

Intervjuerna, som varade cirka trettio minuter vardera, genomfördes av teamledarna två och två och följde ett förutbestämt mönster. Det innebar att teamledarna presenterade ICA, vad arbetet bestod av, arbetstiderna och de mer konkreta arbetsuppgifterna som originalare. Därutöver gick de igenom det aktuella CV:t och pratade om sökandens starka respektive svaga sidor. Avslutningsvis tittade man på arbetsprover, om sökanden hade tagit sådana med sig.

ICA hade två syften med intervjuförfarandet. Det ena var att stämma av att uppgifterna i CV:t var riktiga. Det andra var att ta ställning i frågan om den personliga lämpligheten. För att kunna bedöma sökandenas personliga lämplighet var det nödvändigt att träffa dem. I sammanhanget kan nämnas att det är riktigt som påståtts att det bara var Adecco som skötte referenstagningen och att ICA alltså inte tog några referenser på A.H.

Det var ICA:s teamledare Å.J. och P.H. som träffade A.H. vid intervjutillfället. ICA drog, genom de två teamledarna, följande slutsatser efter intervjun med honom. A.H:s CV stämde. Han var en person som hade gått vidare i karriären. Han var snarare formgivare eller art director än originalare. Å.J. och P.H. fick uppfattningen att A.H. egentligen inte var intresserad av att bli inhyrd som originalare, utan såg en möjlighet att presentera sig själv som formgivare och art director och så att säga få in en fot på ICA. Dessa slutsatser drog de på grund av att A.H. mest pratade om detta och då hans arbetsprover tog sikte på att visa hans kvaliteter som formgivare och art director. Å.J. och P.H. uppfattade A.H. som en individualist och inte som en lagspelare. Enligt dem skulle han därför bli svår att leda och samarbeta med. Han skulle med andra ord vara svår att placera i teamet för det konkreta arbetet som det var fråga om vid det här tillfället. ICA gick till och med så långt i sina slutsatser att bolaget inte skulle ha valt att hyra in A.H. ens om han var den ende sökanden.

Det är riktigt, som DO har anfört, att kandidaterna M.K. och T.M. lämnade rekryteringsförfarandet. De kallades därför inte heller till någon intervju av ICA.

ICA valde att hyra in P.A., P.L. och T.M. Det vitsordas att dessa tre och A.H., när det gällde yrkes- och arbetslivsmässiga kvalifikationer, var likvärdiga. Däremot befann de sig inte i en jämförbar situation när det gällde de personliga egenskaperna. I denna typ av arbete, som får sägas vara på en relativt låg nivå, vägde de personliga egenskaperna tyngst. Den person som är mer kvalificerad i andra avseenden får så att säga inget extra för det.

När det gäller P.A. och P.L., vitsordas det att båda kom mer eller mindre direkt från utbildningen till arbetet som originalare. Båda visade sig dock vid intervjuerna vara mycket intresserade av arbetet och verkade ha lätt för att kunna passa in i arbetsgruppen.

I A-C.S:s CV står angivet att hon hade arbetat som grafiker under lång tid. Det ska dock noteras att med grafiker i detta fall ska förstås originalare. Hon hade, trots sin långa erfarenhet, till skillnad från A.H. inte avancerat till formgivare eller art director. Hennes personliga egenskaper, som kom fram under intervjun, var av helt annan karaktär än A.H:s. Hon framstod som mycket samarbetsvillig och intresserad av just det aktuella arbetet.

När samtliga intervjuer hade genomförts fattade de fyra teamledarna tillsammans det formella beslutet om vilka personer de ville hyra in som originalare. ICA kontaktade därefter Adecco och meddelade sitt beslut. Avtal ingicks mellan ICA och Adecco om inhyrningen. För ICA:s vidkommande var det alltså fråga om en inhyrningssituation. ICA hade ingen kännedom om eller intresse av att ta reda på om de personer som kom att hyras in redan var anställda av Adecco eller om de blev anställda först i samband med inhyrningen.

Rättsliga synpunkter på DO:s talan

Till bemötande av DO:s förstahandsgrund för talan vill ICA m.fl. anföra följande. Det åberopade diskrimineringsförbudet i 1999 års lag gäller enbart gentemot arbetsgivaren. ICA kan inte betraktas som arbetsgivare i förhållande till A.H. ICA har inte heller beslutat i någon anställningsfråga eller liknande. I 1 b § 1999 års lag anges när en inhyrd person ska anses som arbetstagare och när inhyraren ska anses som arbetsgivare. Det framgår uttryckligen att den i tvisten aktuella situationen inte omfattas av lagen.

Till stöd för sin andrahandsgrund har DO åberopat diskrimineringslagen. ICA har emellertid inte tillhandahållit några tjänster. ICA har hyrt in arbetskraft, dvs. använt en tjänst. ICA har inte heller instruerat Adecco att göra något. ICA har endast meddelat Adecco att ICA inte varit intresserat av att hyra in A.H.

Sammanfattning av de rättsliga grunderna

I första hand görs gällande att DO:s talan saknar rättsligt stöd.

I andra hand görs gällande att A.H. inte har diskriminerats på etniska grunder av ICA. A.H. har inte befunnit sig i en jämförbar situation. Det saknas dessutom orsakssamband mellan det påstådda missgynnandet av A.H. och hans etnicitet.

Grunden för jämkningsyrkandet är att den aktuella situationen inte avsåg en anställning utan inhyrning under begränsad tid. ICA har dessutom inte haft något diskriminerande syfte.

Grunden för yrkandet att vardera parten ska stå för sina rättegångskostnader är att DO:s talan saknar stöd i lagtexten. ICA har därför haft fog för att uppfatta rättsläget på annat sätt.

Adecco m.fl.

Talan mot Adecco m.fl.

DO:s talan mot Adecco m.fl. grundar sig på två förutsättningar, dels att ICA:s beslut att välja bort A.H. berodde på hans etniska tillhörighet, dels att ICA inte kan göras ansvarigt för det beslutet. Endast om båda dessa förutsättningar är uppfyllda kan Adecco bli ansvarigt.

Enligt Adecco m.fl. har A.H. inte blivit utsatt för etnisk diskriminering. Det föreligger inte något strikt ansvar för Adecco. För att Adecco ska bli ansvarigt för etnisk diskriminering krävs således att Adecco på något sätt har missgynnat A.H. och att det finns ett orsakssamband mellan Adeccos beslut och hans etniska tillhörighet.

Rekryteringsförfarandet

Adecco fick i slutet av september 2006 en förfrågan om ett bemanningsuppdrag från ICA. Adecco och ICA hade ett tidigare samarbete sedan många år. Efter överflyttning av ICA:s reklamproduktion från Solna till Kungälv hade det uppstått ett tillfälligt behov av originalare. Uppdragen hos ICA skulle vara mellan två och sex månader. Bemanningsuppdraget gällde, enligt vad ICA uppgav, ungefär sex personer. ICA klargjorde att även ICA självt skulle söka personal parallellt, varför behovet av inhyrd personal från Adecco kunde bli färre än det uppskattade antalet. Adecco skulle anställa de aktuella personerna och hyra ut dem till ICA.

I samband med tidigare bemanningsuppdrag hade ICA och Adecco gemensamt tagit fram en kravprofil för befattningen som originalare. Samma kravprofil användes den här gången som underlag för annonsen. Av annonsen framgick att stor vikt tillmättes personlig lämplighet. Skälet till det var att Adecco var väl medvetet om att de personer som skulle hyras ut skulle passa in i ICA:s teammiljö.

Adecco delar DO:s bedömning att yrkeskategorierna kan delas in i de fyra nivåerna art director, formgivare, originalare och tryckare. En mer allmän definition av originalare går att hämta från encyklopedin. Enligt encyklopedin är originalare ett yrke där man gör bilder och text till ett material som är färdigt att producera. Originalare är vanligast inom tryckbranschen men förekommer även inom webb- , radio- och tv- produktion. Ofta är arbete som originalare ett steg på vägen för den som vill bli till exempel art director eller illustratör. En originalare får skisser över färdiga idéer och koncept från art directorn och ska verkställa dessa genom att bland annat komponera ihop bilder och text, välja rätt tryckmetod, använda rätt tryckmaterial och format. Originalaren ser också till att alla färger är korrekta inför tryckning. Arbetsuppgifterna kan variera beroende på var originalaren verkar. Hos en webbyrå är arbetet ofta inriktat på att ta fram bilder och andra element till en hemsida utifrån ett grafiskt koncept som tagits fram av art directorn. Hos en reklambyrå är originalaren "samlingspunkten" för de produkter som ett team som består av copywriter, art director och fotograf skapar.

Arbetet som originalare kan alltså variera beroende på i vilken miljö arbetet ska utföras. Här rörde det sig om att arbeta i ett team.

Efter att Adecco hade fått uppdraget av ICA annonserades tjänsten som originalare ut. L.P., bemanningsansvarig på Adecco, genomförde också en sökning efter lämpliga kandidater i Adeccos egen CV-databas. Där fanns tre intressanta personer som tidigare hade intervjuats för andra tjänster. Där fanns dessutom en intressant kandidat som redan var anställd hos Adecco. Adecco träffade dessa för intervjuer och presenterade sedan kandidaterna för ICA. Det fanns sextio sökande till uppdraget. Adecco presenterade totalt tolv kandidater för ICA. A.H. var en av dessa tolv.

A.H. hade, med anledning av ett tidigare uppdrag om uthyrning av originalare till ICA, varit på intervju hos Adecco redan under våren 2006. Vid det tillfället valde han att avbryta förfarandet eftersom han hade fått jobb på annat håll.

Adecco bedömde att A.H. uppfyllde de formella kraven enligt kravprofilen. Han hade lång erfarenhet inom grafisk formgivning. Mot bakgrund av att ICA tidigare hade visat intresse för honom, valde Adecco att presentera honom för ICA även om han hade en något tyngre profil än vad som är normalt för arbetet som originalare. Den personliga lämpligheten var inget som Adecco kunde bedöma, utan det överlät man till ICA.

Adecco tog referenser på A.H. Referenserna gav lite olika bilder av honom. När L.P. kontaktade J.F. hos företaget Besab uppgav denne att A.H. var mycket duktig med god känsla för form. J.F. uppgav vidare att A.H. var envis och driven. Det ska i detta sammanhang noteras att A.H:s arbete för Besab skedde på frilansbasis och att han då arbetade mot en viss person. Enligt J.F. var A.H. försiktig och avvaktande och läste av personerna i sin omgivning. När det gällde A.H:s svaga sidor satte J.F. ett frågetecken för hans sociala förmåga. Frågan var om han var tillräckligt social. Den andra referensen var N.F., som var ansvarig på IKEA för den enhet där A.H. hade arbetat under några månader. Enligt N.F. fungerade A.H. bra arbetsmässigt, men var lite för kreativ för rollen som annonssättare. Enligt N.F. kom A.H. inte in i gruppen. Han höll sig på sin kant och slutomdömet var att han inte passade in i IKEA:s klimat. N.F. nämnde bland annat att A.H. inte tog hjälp av kollegorna.

A.H. var på intervju hos ICA i mitten av oktober 2006. Ungefär en månad senare meddelade ICA Adecco att bolaget inte var intresserat av att hyra in honom. I och med detta kom Adecco inte heller att träffa något anställningsavtal med A.H. Det är ett normalt förfarande att Adecco inte träffar något anställningsavtal när det inte finns möjlighet att hyra ut vederbörande. ICA valde att hyra in tre andra personer som originalare. Adecco ingick anställningsavtal med dem.

Det besked L.P. fick av ICA, genom P.H., var att A.H. inte skulle passa in i ICA:s "mallade" produktionsmiljö och att ICA kände osäkerhet om han skulle smälta in i bolagets teammiljö. P.H. angav vidare att A.H. framstod som en individualist och att han skulle bli svår att leda.

Adecco och L.P. blev inte särskilt överraskade av ICA:s besked. De personer ICA valde att hyra in framstod alla som mer tillmötesgående än A.H. under den intervju som L.P. höll. De föreföll vidare vara mera formbara och enkla till sitt sätt. A.H. å sin sida verkade tuffare i sin attityd och inte lika ödmjuk i sin framtoning. Han gav korta svar under intervjun med L.P. och det var svårt att få något riktigt "flyt" under intervjun.

L.P:s bedömning av A.H:s personlighet överensstämde med den som ICA gjorde. Dessutom sammanföll L.P:s uppfattning med vad som framkom vid de referenser som J.F. och N.F. lämnade.

A.H:s löneanspråk låg väsentligt över vad Adecco normalt erbjuder originalare. När L.P. under intervjun hos Adecco berättade att lönen var 19 000 kr per månad, förklarade A.H. att han skulle ta upp lönefrågan med sin fackliga organisation om han fick anställning. Han berättade att han hade gjort på motsvarande sätt tidigare och att han, med hjälp av den fackliga organisationen, hade fått upp lönen från 19 000 kr till 26 000 kr inför anställningen hos Göteborgs-Posten.

L.P. fann sammantaget att ICA hade varit konsekvent i sitt agerande och i sin återkoppling till henne. ICA hade relevanta skäl för att ha valt att hyra in vissa kandidater, medan andra, däribland A.H., hade valts bort. Det framkom inte i kommunikationen mellan ICA och Adecco att ICA:s beslut hade samband med kandidaternas etniska härkomst eller att andra ovidkommande hänsyn hade tagits.

Sammanfattning av de rättsliga grunderna

Att Adecco valde att inte anställa A.H. berodde på att ICA meddelade att bolaget inte ville hyra in honom. Adecco har inte behandlat A.H. sämre än någon annan person skulle ha behandlats i en jämförbar situation. Det fanns inte möjlighet att hyra ut A.H. till ICA. Adecco hade därför inget skäl att ingå anställningsavtal med honom. Något missgynnande kan därmed inte anses ha ägt rum.

Skulle domstolen komma fram till att Adecco har missgynnat A.H. genom att behandla honom sämre än vad Adecco skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, dvs. att Adecco i en jämförbar situation skulle ha anställt en sökande utan att det fanns möjlighet att hyra ut vederbörande, föreligger inget orsakssamband mellan missgynnandet och hans etniska tillhörighet. Anledningen var nämligen att ICA meddelade att bolaget inte ville hyra in honom.

Skulle domstolen komma fram till att ICA valde bort A.H. på grund av hans etniska tillhörighet, har Adecco under alla förhållanden varken insett eller bort inse detta. Det föreligger därför inget orsakssamband.

När det gäller Adeccos m.fl. yrkande om jämkning av det allmänna skadeståndet, ska framhållas att DO inte har gjort gällande att Adeccos beslut har direkt samband med A.H:s etniska tillhörighet utan att det är helt avhängigt av ICA:s beslut att inte hyra in honom. Om Adecco ska ansvara för ICA:s beslut ska skadeståndet sättas ned.

För det fall DO:s talan vinner bifall gentemot Adecco ska rättegångskostnaderna delas med hänsyn till att det inte kan utläsas av lagtexten att Adecco skulle ha ansvar för eventuell diskriminering som ett kundföretag genomför. En sådan utgång får därför anses mycket svårbedömd.

Domskäl

Tvisten

Adecco har under hösten 2006 anställt tre personer med etniskt svenskt ursprung som hyrts in av ICA för arbete som originalare. Tvisten gäller om ICA eller, i andra hand, Adecco har gjort sig skyldigt till etnisk diskriminering genom att inte ha hyrt in respektive ha anställt A.H. för det aktuella arbetet som originalare hos ICA.

DO har sammanfattningsvis gjort gällande följande. A.H. var den mest kvalificerade för arbetet. Beslutet att inte hyra in respektive anställa honom innebär att han har utsatts för etnisk diskriminering. Han har därför rätt till allmänt skadestånd av i första hand ICA och i andra hand Adecco.

Målet gäller därutöver frågan om DO:s skadeståndstalan har laglig grund, dvs. om DO lagligen kan rikta anspråk mot ICA m.fl. respektive Adecco m.fl. under rådande förhållanden. Arbetsdomstolen väljer emellertid att först ta ställning till om A.H. har utsatts för etnisk diskriminering. Arbetsgivarparterna har bestritt att så varit fallet. Det är bara om Arbetsdomstolen kommer fram till att A.H. har blivit diskriminerad som det finns anledning för domstolen att pröva frågan om ICA:s och Adeccos eventuella ansvar enligt 1999 års lag eller diskrimineringslagen. Dessa lagar har upphävts den 1 januari 2009 genom ikraftträdandet av diskrimineringslagen (2008:567) men de gäller fortfarande för bedömningen i denna tvist.

Utredningen

Målet har avgjorts efter huvudförhandling. Vid denna har på begäran av DO hållits förhör under sanningsförsäkran med A.H. och vittnesförhör med marketingchefen J.F. På begäran av DO och Adecco m.fl. har vittnesförhör hållits med L.P., bemanningsansvarig hos Adecco. På begäran av ICA m.fl. har vittnesförhör hållits med J.K., chef för ICA Butiksreklam i Kungälv. På begäran av samtliga arbetsgivarparter har vittnesförhör hållits med teamledarna Å.J. och P.H. På begäran av Adecco m.fl. har därutöver hållits vittnesförhör med produktionsledaren hos IKEA Communications AB N.F.

Några rättsliga utgångspunkter

Enligt 8 § 1999 års lag får en arbetsgivare inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla henne eller honom sämre än arbetsgivaren behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. Förbudet gäller enligt 10 § samma lag bl.a. när arbetsgivaren beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet.

Enligt 9 § diskrimineringslagen är diskriminering som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder förbjuden vid yrkesmässigt tillhandahållande av varor, tjänster eller bostäder. I 3 § samma lag anges att med diskriminering enligt lagen avses bl.a. direkt diskriminering. I bestämmelsen definieras direkt diskriminering som att en enskild person missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder. Med diskriminering enligt samma lag avses även instruktioner att diskriminera.

För att någon ska anses ha blivit diskriminerad krävs, som framgår av det anförda, att det görs en jämförelse mellan hur den personen har behandlats och hur någon eller några andra personer - verkliga eller fiktiva - har behandlats eller skulle ha behandlats. För att bedömningen ska bli rättvisande måste de som jämförs ha varit i en jämförbar situation. Om den påstådda diskrimineringen har skett i en anställningssituation brukar bedömningen av om det förelegat en jämförbar situation ta sin utgångspunkt i en bedömning av de arbetssökandes meriter.

Sökandenas meriter

Bedömningen av sökandenas meriter bör, i enlighet med gällande praxis, göras med utgångspunkt i kriterierna utbildning, arbetslivserfarenhet, yrkeserfarenhet och personlig lämplighet (jfr till exempel AD 2006 nr 96).

Utbildning

I annonsen stod det att den sökande skulle ha grafisk utbildning eller motsvarande.

Det är ostridigt att A.H. har en utbildning i grafisk teknik och att A-C.S. inte har någon grafisk utbildning. Såvitt avser den av ICA efterfrågade utbildningen konstaterar Arbetsdomstolen sålunda att A.H. har haft ett visst försteg framför A-C.S. Grafisk utbildning var dock inte ett absolut krav enligt annonsen och inget har framkommit som talar för att A-C.S. inte hade tillräckliga kunskaper för arbetet. A-C.S. har sålunda arbetat som grafiker under arton år. I ljuset av den tid som hon har haft i yrket måste, enligt Arbetsdomstolens mening, den ytterligare meriten som A.H. hade i form av formell utbildning anses vara av mindre betydelse för uppdraget.

När det därefter gäller P.A. och P.L. har följande framkommit. P.A. har en kandidatexamen i informatik från Kalmar högskola och har genomgått mediaprogrammet på gymnasienivå. P.L. har genomgått tryckmediaprogrammet och mediateknikprogrammet.

Ingen av parterna i målet har närmare utvecklat innehållet i vare sig P.A:s eller P.L:s utbildning. Inte heller innehållet i A.H:s utbildning har beskrivits närmare. Sålunda är det oklart för Arbetsdomstolen om någon av utbildningarna kan ha haft ett större värde för arbetet än någon av de andra. Med utgångspunkt i den presenterade utredningen kan Arbetsdomstolen inte finna annat visat än att A.H., P.A. och P.L. får anses i huvudsak likvärdiga såvitt gäller den av ICA efterfrågade grafiska utbildningen.

Yrkes- och arbetslivserfarenhet

När det gäller yrkes- och arbetslivserfarenhet har ICA m.fl. vitsordat att A.H. och de tre personerna som ICA bestämde sig för att hyra in var likvärdiga. Adecco m.fl. har däremot inte uttryckligen vitsordat att så var fallet. Arbetsdomstolen finner därför skäl att även närmare granska A.H:s, P.A:s, P.L:s och A-C.S:s kvalifikationer i fråga om yrkes- och arbetslivserfarenhet.

A.H. har arbetat inom den grafiska branschen sedan år 1990. Han har arbetat som originalare, men även som grafisk formgivare. Hans två senaste anställningar har varit som originalare hos IKEA Communications AB i fyra månader under år 2005 och som annonsproducent hos Göteborgs- Posten i två månader under år 2006. Dessförinnan har han arbetat med grafisk formgivning från år 1997 och framåt.

P.A. har under sin utbildning haft ett flertal kortare uppdrag. Enligt uppgifterna i hans CV har alla gällt uppdrag som grafisk designer. Enligt uppgift från P.H. har det dock rätteligen närmast varit fråga om uppdrag som originalare.

P.L. har arbetat inom den grafiska branschen mellan åren 1998-2005 då han gjorde ett uppehåll och arbetade som bartender. Under åren 1998-2003 har han arbetat som tryckeribiträde, tryckare och grafiker hos fyra olika arbetsgivare. Arbetet som grafiker under åren 1999-2003 innefattade även visst arbete som originalare. Han har under sin utbildning praktiserat som originalare under år 2005 och har därefter arbetat som frilansande originalare vid behov.

A-C.S. har arbetat som grafiker under arton år. Hon började arbeta som grafiker år 1985 och har, med avbrott för annat arbete under åren 2002-2004, fortsatt med det fram till år 2005.

Sammanfattningsvis gör Arbetsdomstolen den bedömningen att samtliga fyra sökande får anses ha haft tillräcklig yrkes- och arbetslivserfarenhet för arbetet som originalare, men att A.H. får anses ha haft försteg i detta hänseende framför både P.A. och P.L. på grund av den betydligt längre arbetslivserfarenhet som han har inom den grafiska branschen. A.H. och A-C.S. får däremot anses som i huvudsak likvärdiga i fråga om yrkes- och arbetslivserfarenhet mot bakgrund av den långa erfarenhet i branschen som de båda har. Att A-C.S:s erfarenhet möjligen kan ha varit mer åt det tryckframställande hållet förändrar inte den bedömningen.

Vid bedömningen av vilken betydelse som ett försteg i fråga om yrkes- och arbetslivserfarenhet ska tillmätas måste dock, som Arbetsdomstolen tidigare uttalat i mål som gällt meritvärdering, även beaktas hur arbetet har utförts och hur uppfattningen om arbetsinsatsen har varit bland kollegor och överordnade (se AD 2004 nr 44 och AD 2006 nr 96). En bedömning härav sammanfaller till viss del med bedömningen av sökandenas personliga lämplighet, men Arbetsdomstolen kan redan här konstatera att utredningen talar entydigt för att A.H. på det fackmannamässiga planet har utfört ett bra arbete som originalare. Arbetsdomstolen återkommer till frågan om A.H:s personliga lämplighet i övrigt för arbetet som originalare hos ICA.

Personlig lämplighet

ICA m.fl. har framhållit att den personliga lämpligheten var särskilt viktig med tanke på att originalaren skulle utföra sitt arbete i ett team och att det, med hänsyn till det höga arbetstempot, var nödvändigt att teamarbetet fungerade friktionsfritt. ICA m.fl. har vidare anfört att arbetet bedrevs på ett sådant sätt att det inte fanns utrymme för originalaren att ha synpunkter på det mer kreativa arbetet. Enligt ICA m.fl. fanns det en sådan risk med A.H. mot bakgrund av hans tidigare yrkeserfarenheter.

DO har gjort gällande att ICA, genom sitt krav på särskilda personliga kvalitéer, har gjort avsteg från anställningskriterierna så som de uttrycktes i annonsen. DO har därutöver anfört att A.H. var minst lika kvalificerad som de övriga när det gäller de krav på personliga egenskaper som ställdes för arbetet.

ICA m.fl. har till stöd för sin ståndpunkt åberopat förhör med dels de två teamledarna, Å.J. och P.H. som intervjuade A.H., dels L.P., som var rekryteringsansvarig hos Adecco. Teamledarna hade ICA:s uppdrag att fullfölja den urvalsprocess som Adecco hade inlett och efter intervjuerna slutligen föreslå vilka sökande som skulle komma i fråga för inhyrning från Adecco. Å.J. deltog även vid intervjuerna med P.A. och P.L. P.H. deltog även vid intervjun med P.A.

Av annonsen, vilken ostridigt har formulerats av Adecco i samråd med ICA, framgår att ICA efterfrågade en person som var driven, ansvarskännande och noggrann. Det framgår vidare att stor vikt lades vid den personliga lämpligheten.

Å.J. och P.H. har vid huvudförhandlingen förklarat att ett skäl till att den personliga lämpligheten är särskilt viktig, är det sätt på vilket arbetet bedrivs. De har sammanfattningsvis uppgett att teamarbetet kräver ett gott samarbete både originalarna emellan och mellan originalare och produktionsledare. En annan viktig egenskap, som Å.J. och P.H. har framhållit, är originalarens förmåga att koncentrera sig på sin uppgift i produktionen utan att fundera närmare över den grafiska profilen. Enligt Å.J. och P.H. har tidigare erfarenheter visat att ett sådant förhållningssätt är nödvändigt för att undvika stopp i produktionen.

Vad ICA m.fl. har anfört till stöd för att den personliga lämpligheten har särskild betydelse vinner således stöd av vad Å.J. och P.H. har uppgett. I sin egenskap som teamledare måste dessa, enligt Arbetsdomstolens mening, anses väl skickade att bedöma vad som krävs för att teamarbetet ska fungera. Någon omständighet som talar för att Å.J. eller P.H. skulle ha skäl att överdriva de krav teamarbetet ställer på medarbetarna har heller inte framkommit av utredningen.

Det ska också noteras att det i vart fall inte uttryckligen framgår av annonsen att ICA, såsom DO har gjort gällande, skulle ha efterfrågat formgivarkompetens för det aktuella uppdraget som originalare.

Sammanfattningsvis finner Arbetsdomstolen, mot bakgrund av det anförda, att de skäl som ICA m.fl. har angett för att den personliga lämpligheten har särskild betydelse framstår som sakligt motiverade och objektivt godtagbara. Av annonsens formulering framgår dessutom att stor vikt lades vid personlig lämplighet. De av ICA uppställda kraven på exempelvis särskilt god förmåga att arbeta i grupp kan därför inte ses som någon egentlig avvikelse från kraven i annonsen.

När det därefter gäller att bedöma den personliga lämpligheten har Arbetsdomstolen tidigare uttalat att man inte kan godta en rent subjektivt betonad bedömning eller enbart löst grundade uppgifter, t.ex. från personer som inte har någon förstahandskunskap om den sökande saken gäller (jfr AD 1987 nr 67). Vad som kan beaktas är däremot sådana uppgifter som en seriöst syftande arbetsgivare inhämtar och väger in i sitt anställningsbeslut (jfr AD 1989 nr 40 och där angivna rättfall). Även om det är svårt att exakt ange vad som legat till grund för arbetsgivarens bedömning av den personliga lämpligheten, måste meritvärderingen genomföras på ett objektivt och godtagbart sätt. Lämplighetsbedömningen måste vara förklarlig och förståelig för en utomstående bedömare (se AD 2006 nr 96).

Arbetsgivarens, och i det här fallet även inhyrningsföretagets, underlag för att bedöma en sökandes personliga lämplighet består i de flesta fall av det intryck sökanden har gjort under intervjuerna och de omdömen som har lämnats vid referenstagning.

Beträffande inhämtandet av referenser har det här framkommit att det var L.P. på Adecco som tog kontakt med J.F. och N.F. L.P. har uppgett att detta var det normala förfarandet - att Adecco under urvalsprocessen inhämtade referenser och att vad som framkom i samband därmed inte direkt vidareförmedlades till uppdragsgivaren. Enligt L.P. lämnade Adecco alltså inte ut uppgifter om referensföretaget eller referenspersonen till uppdragsgivaren om det inte särskilt efterfrågades.

L.P. har om referenstagningen sammanfattningsvis uppgett följande. Både J.F. och N.F. hade mycket gott att säga om A.H:s professionella förmåga. Däremot nämnde de hans sociala förmåga som en svaghet. J.F. ifrågasatte om A.H. var social nog för det aktuella arbetet och N.F. uppgav att A.H. inte hade fungerat i IKEA:s klimat. N.F. ansåg att A.H. inte var en lagspelare, att han hade svårt att ta hjälp av kollegor och att kollegor hade svårt att be honom om hjälp. N.F. bedömde dessutom att A.H:s inte skulle få utlopp för sin kreativitet i den aktuella typen av arbete. N.F. har vid huvudförhandlingen i Arbetsdomstolen själv beskrivit sitt intryck av A.H. på ett sätt som överensstämmer med L.P:s redogörelse för de uppgifter han lämnade till henne.

Enligt vad L.P. har uppgett vid huvudförhandlingen väckte de uppgifter som referenserna lämnade om A.H. vissa frågetecken hos henne kring hans personliga lämplighet för arbetet som originalare hos ICA. Trots detta valde hon att presentera honom som en kandidat för ICA. Enligt Arbetsdomstolens sätt att se det kan agerandet inte förklaras på annat sätt än att Adecco bedömde att A.H., även med beaktande av vad som framkommit om hans personliga lämplighet, kunde vara en intressant kandidat för ICA. Adeccos agerande säger däremot ingenting om hur Adecco värderade A.H:s personliga lämplighet i förhållande till de tre personer som ICA sedermera valde att hyra in. Till saken hör nämligen också att det har framkommit att Adeccos kandidater presenterades successivt för ICA utan att Adecco dessförinnan nödvändigtvis hade kännedom om vilka ytterligare kandidater som kunde aktualiseras. Detta kan enligt Arbetsdomstolens mening också vara en förklaring till att Adecco valde att presentera M.K. och T.M. som kandidater för ICA trots att de hade en något "tyngre" profil än vad som efterfrågades.

Av det ovan anförda följer alltså att Adecco inte klart redogjorde för ICA om vad som hade framkommit om A.H. under referenstagningen. Det är dessutom ostridigt att ICA inte inhämtade några referenser för egen del. Av utredningen kan alltså dras slutsatsen dels att ICA i vart fall inte har haft en fullständig bild av vad som hade framkommit vid referenstagningen, dels att referensernas omdömen inte i någon väsentlig mening kan ha varit styrande för ICA:s beslut att inte hyra in A.H. I den delen kan Arbetsdomstolen bara i efterhand konstatera att referensernas uppgifter uppenbarligen stämde väl överens med det intryck Å.J. och P.H. fick av A.H. under intervjun med honom.

DO har vid huvudförhandlingen ifrågasatt ICA:s förfarande att inte för egen del inhämta referenser beträffande A.H.

Inget i utredningen ger stöd för att A.H. vad avser inhämtande av referenser har behandlats annorlunda än någon av de andra sökandena. Att Adecco i första hand skulle ombesörja referenstagningen tycks snarare ha varit en del av förutsättningarna för att anlita bemanningsföretaget. För Arbetsdomstolen förefaller en sådan ordning ganska naturlig. Syftet med att anlita ett bemanningsföretag måste ju rimligen vara att få den sortens uppgifter utförda. P.H. har uttryckt saken på det sättet att bemanningsföretaget står för garantin att kandidaterna har goda referenser.

Adeccos uppdrag i förhållande till ICA har alltså varit att presentera tillräckligt goda kandidater för arbetet som originalare. I och med att Adecco valt att presentera en viss kandidat bör uppdragsgivaren ICA därför, enligt Arbetsdomstolens sätt att se det, kunna förlita sig på att det genom referenstagning eller på annat sätt i vart fall inte framkommit något som med styrka talar emot kandidatens lämplighet. Att Adecco har haft det primära ansvaret för att inhämta referenser betyder, enligt Arbetsdomstolens mening, självfallet inte att ICA på något sätt varit förhindrat att också inhämta uppgifter från angivna referenser. I sammanhanget måste då framhållas att, såvitt framkommit, det för ICA:s del var fråga om en inhyrning för endast en begränsad tid. Vid dessa förhållanden kan det, enligt Arbetsdomstolens bedömning, inte förväntas att ICA ska lägga ned ett lika omfattande arbete på att inhämta uppgifter att väga in i sitt beslut, som om avsikten hade varit att rekrytera en person för ett mera varaktigt anställningsförhållande. För den ståndpunkten talar både uppdragets begränsade tid och att personerna inte skulle anställas av ICA. En felbedömning från ICA:s sida skulle ju med dessa utgångspunkter sannolikt få högst begränsade konsekvenser för ICA.

Sett mot bakgrund av dessa slutsatser får intervjuerna i detta fall särskild betydelse för att bedöma sökandenas personliga egenskaper. För det vidare resonemanget är det naturligtvis av avgörande betydelse att intervjuerna har genomförts på ett korrekt sätt (se AD 2006 nr 96). Inget i utredningen talar för att så inte skulle ha varit fallet. Tvärtom har både Å.J. och P.H. förklarat att de, bl.a. genom att begränsa intervjutiden, vinnlagt sig om att alla kandidater skulle beredas samma förutsättningar. Av utredningen har också framkommit att alla intervjuer gick till på samma sätt och att samtliga kandidater fick möjlighet att visa upp eventuella arbetsprover. Frågan är då om A.H. har haft de personliga egenskaper som ICA har efterfrågat.

Enligt Arbetsdomstolens sätt att se det är det i detta sammanhang framför allt intervjun hos ICA som är av intresse för bedömningen. Visserligen höll även Adecco en intervju med A.H. inför sitt beslut att presentera honom som en kandidat för ICA. Som Arbetsdomstolen har anfört ovan, tillåter dock Adeccos beslut att presentera A.H. som en kandidat för ICA inte några slutsatser om någon annan kandidat kunde vara lika eller till och med bättre lämpad för uppdraget. Av större intresse för tvistefrågan är i stället vilket intryck A.H. gjorde hos ICA, som slutligen beslutade att inte hyra in honom. Även DO:s talan mot Adecco grundar sig på att ICA har haft en roll vid rekryteringen när det gäller vem som ska väljas ut för en anställning.

A.H., Å.J. och P.H. har lämnat följande, i huvudsak enhetliga beskrivning av hur intervjun gick till. Å.J. och P.H. presenterade företaget och dess behov samt förklarade bakgrunden till inhyrningen och arbetets innehåll och villkor. Därutöver fick A.H. tillfälle att bl.a. beskriva sin bakgrund, redogöra för sina starka respektive svaga sidor och att visa upp arbetsprover. När intervjun var avslutad bad A.H. att få se sig om på avdelningen, vilket P.H. gick med på.

Å.J. och P.H. har berättat att de direkt efter intervjuerna stämde av vilka slutsatser var och en av dem dragit. De förde fram slutsatserna i teamledargruppen där ett gemensamt beslut sedan fattades om vilka som skulle hyras in för uppdraget som originalare. I A.H:s fall var Å.J. och P.H., enligt vad de har uppgett vid huvudförhandlingen, överens om att han inte passade för uppdraget. Å.J. och P.H. har förklarat att de uppfattade A.H. som individualist och att de upplevde honom snarare som formgivare eller designer än som originalare. De har vidare uppgett att de båda kom fram till att A.H. inte hade de egenskaper som behövdes för att arbeta i ett team, bl.a. var han enligt dem ganska kortfattad och svår att få kontakt med.

Å.J. har vidare uppgett att hon, utifrån vad A.H. tidigare hade arbetat med, uppfattade det som att han tyckte att det var viktigt med detaljer och ett snyggt, bra resultat. Enligt hennes erfarenhet var detta en egenskap som inte var så bra när arbetet, som i detta fall, innebar att standardiserade, återkommande mallar skulle användas och det var fråga om att hantera stora mängder. P.H. har berättat att han gjorde motsvarande bedömning. Han har förtydligat att A.H:s mera kreativa och individualistiska sidor inte alls behöver vara en nackdel, men att de i det här fallet inte gagnade ICA:s produktion.

Både Å.J. och P.H. har relativt god vana av att hålla intervjuer inför rekryteringar. De har inför Arbetsdomstolen båda starkt betonat att det för dem är helt irrelevant vad sökanden har för etnisk bakgrund. Enligt Å.J. skilde sig intervjuerna med P.A. och P.L. från den med A.H. på så sätt att de var mer öppna, ställde många frågor och visade att de var intresserade av företaget ICA. P.A. berättade dessutom, enligt Å.J., hur han upplevde fördelarna med att jobba i team. Även P.H. har beskrivit att de övriga, här aktuella, intervjuerna skilde sig från den med A.H. Enligt P.H. ställde A-C.S. många frågor och gav intryck av att vara positivt inställd till rollen som originalare. Även P.A. hade, enligt P.H., många frågor och var aktiv under intervjun.

Å.J:s och P.H:s intryck av A.H. som individualist och en inte fullt så utvecklad teamarbetare som P.A., P.L. eller A-C.S. har vid huvudförhandlingen bekräftats även av L.P. I samma riktning talar de CV för A.H., P.A., P.L. respektive A-C.S. som har företetts i målet. I samtliga CV har utöver utbildningar, kurser och tidigare arbetsgivare redovisats personliga egenskaper. Vad som har redovisats i det sammanhanget har ostridigt formulerats av Adecco. När det gäller både P.A. och P.L. framgår av deras respektive CV att Adecco har inhämtat referenser och att dessa har lämnat positiva omdömen vad gäller deras respektive sociala förmåga. P.A. har bl.a. beskrivits som flexibel och socialt duktig. Av P.L:s CV framgår att han har arbetat i grupp och att hans arbetskamrater uppskattade honom för hans goda samarbetsvilja och hans glada, positiva sätt. Beträffande A.H. och A-C.S. framgår däremot inte av deras respektive CV att Adecco har inhämtat några referenser. Såvitt avser A.H. nämns över huvud taget inget om hans sociala förmåga och vad gäller A-C.S. finns endast hennes egen uppfattning redovisad.

Det är emellertid inte enbart med hänvisning till A.H:s personliga egenskaper som ICA m.fl. gör gällande att han, vad gäller personlig lämplighet passade sämre för arbetet än P.A., P.L. och A-C.S. ICA m.fl. har, med hänvisning till att A.H. i högre grad än de övriga ägnat sig åt arbete som formgivare eller art director, anfört att hans professionella erfarenheter gjorde honom mindre lämplig för arbetet.

Som anförts tidigare har A.H. betydligt längre yrkeserfarenhet inom branschen än både P.A. och P.L. Med undantag för anställningarna hos IKEA Communications AB under fyra månader år 2005 och hos Göteborgs- Posten under två månader år 2006, har A.H. alltsedan år 1990 haft uppdrag och anställningar som innefattat formgivning. Hans tjänstetitel har varierat. Att det CV, som ostridigt har upprättats av Adecco, i något avseende skulle innehålla missvisande uppgifter om A.H:s tidigare erfarenheter har inte ens påståtts. DO har emellertid förtydligat att A.H:s arbete inom den grafiska branschen inte har kunnat bedrivas på heltid.

Enligt Arbetsdomstolens mening förmedlar beskrivningen av arbetsuppgifterna i A.H:s CV bilden av en person som, i vart fall från slutet av nittiotalet och framåt, huvudsakligen har ägnat sig åt grafisk formgivning. Enligt DO har uppdragen och anställningarna också på senare år innehållit arbetsuppgifter som originalare. Detta framgår i viss mån av A.H:s CV, men enligt Arbetsdomstolens mening ger detta ändå klart intryck av att arbetets tyngdpunkt har varit grafisk formgivning. För ICA:s del har detta intryck förstärkts genom att A.H. under intervjun ostridigt visade upp arbetsprover som närmast gällde arbete som formgivare.

Det står klart att arbetet som originalare hos ICA är ett relativt rutinmässigt arbete som styrs av redan utformade mallar. Enligt vad som har framkommit av utredningen finns det därmed inte heller något nämnvärt utrymme för arbete av det mera kreativa slaget som en art director eller formgivare utför.

Arbetsdomstolen finner i och för sig inte anledning att ifrågasätta A.H:s uppgift att han under intervjun hos ICA uttryckte att det mallstyrda arbetet inte innebar något problem för honom. Mot bakgrund av A.H:s tidigare erfarenheter och det intryck Å.J. och P.H. i övrigt fick av honom under intervjun, anser Arbetsdomstolen att ICA trots detta får anses ha haft fog för sin bedömning att A.H:s professionella erfarenheter i detta fall kunde vara en nackdel snarare än en tillgång för ICA.

Arbetsdomstolen gör på grundval av utredningen följande sammanfattande bedömning om sökandenas personliga lämplighet för arbetet.

ICA:s syfte med det uppdraget var att täcka upp för en tillfälligt hög arbetsbelastning till följd av en omorganisation. Arbetet som originalare skulle utföras i ett team. En förutsättning för att produktionen skulle kunna upprätthållas var att arbetet inom teamet fungerade tillfredsställande. Av det skälet hade ICA, enligt Arbetsdomstolens uppfattning, befogad anledning att fästa särskild vikt vid den personliga lämpligheten. Genom vad som har framkommit av förhören med såväl L.P. som Å.J. och P.H. får anses utrett att P.A., P.L. och A-C.S. i intervjusituationerna gav intryck av att ha bättre social förmåga och förmåga att arbeta i grupp än A.H. Med beaktande av detta samt vad som i övrigt framkommit om A.H:s yrkesmässiga erfarenheter finner Arbetsdomstolen att det får anses visat att P.A., P.L. och A-C.S. har haft ett försteg i förhållande till A.H. såvitt avser kriteriet personlig lämplighet.

Har A.H. utsatts för diskriminering?

Varken ICA m.fl. eller Adecco m.fl. har invänt mot DO:s påstående att det stått klart för båda bolagen att A.H. var av annat än svenskt etniskt ursprung. Arbetsdomstolen utgår därför vid sin prövning från att så var fallet.

En förutsättning för att diskriminering ska anses föreligga är, som angetts ovan, att sökandena befunnit sig i en jämförbar eller likartad situation, dvs. att de haft huvudsakligen lika meriter. Den arbetssökande som anser sig ha blivit missgynnad måste för att vinna framgång visa att han eller hon har haft tillräckliga kvalifikationer och i övrigt varit konkurrenskraftig jämfört med övriga sökande (se AD 2006 nr 96).

För att DO ska vinna framgång i målet krävs alltså att det har blivit visat att A.H. befunnit sig i en likartad eller jämförbar situation som antingen P.A., P.L. eller A-C.S. och att det har gjorts antagligt att diskriminering har skett, dvs. i detta fall att A.H. var bättre meriterad än åtminstone någon av de tre övriga.

Frågan om A.H. och P.A., P.L. och A-C.S. har befunnit sig i en jämförbar situation sammanfaller följaktligen med frågan om de fyra sökandens respektive kvalifikationer för arbetet som originalare.

Arbetsdomstolen har gjort bedömningen att A.H., P.A., P.L. och A C.S. samtliga har haft tillräcklig arbets- och yrkeslivserfarenhet, men att A.H. får anses ha haft ett försteg i förhållande till P.A. och P.L. Arbetsdomstolen har däremot bedömt A.H. och A-C.S. som i huvudsak likvärdiga i det avseendet.

I fråga om utbildning har Arbetsdomstolen gjort bedömningen att samtliga har haft tillräckliga kvalifikationer, men att A.H. får anses ha haft ett, i vart fall formellt, försteg i förhållande till A-C.S. Arbetsdomstolen har bedömt A.H. och P.A. samt P.L. som likvärdiga i det avseendet.

Arbetsdomstolen har redan tidigare redovisat sin bedömning att utredningen ger stöd för slutsatsen att såväl P.A. som P.L. och A-C.S. i fråga om personlig lämplighet hade ett försteg framför A.H. Arbetsdomstolen har också godtagit ICA:s förklaring till att särskild vikt fästes vid den personliga lämpligheten. Även om A.H. alltså i vissa andra avseenden varit minst lika, eller till och med mera, kvalificerad som P.A., P.L. och A-C.S., blir Arbetsdomstolens sammanfattande bedömning därför att det i vart fall inte är visat att A.H. varit bättre meriterad för det aktuella arbetet än de övriga. Det har alltså inte med utgångspunkt enbart i meritvärderingen gjorts antagligt att det var fråga om någon etnisk diskriminering när ICA valde att inte hyra in och Adecco valde att inte anställa A.H.

Vad gäller de av DO i övrigt anförda skälen som talar för att etnisk diskriminering har förekommit gör Arbetsdomstolen följande överväganden. DO har redovisat vissa statistiska uppgifter som enligt DO belyser den etniska sammansättningen av personalen hos ICA Butiksreklam. Av statistiken framgår enligt DO att personer med svensk etnisk bakgrund klart dominerar i personalgruppen. Arbetsdomstolen kan emellertid inte redan mot bakgrund av de redovisade uppgifterna dela bedömningen att den etniska sammansättningen av personalen hos ICA Butiksreklam indikerar att den avviker från vad som är normalt på motsvarande arbetsplatser. Enligt Arbetsdomstolens mening är DO:s statistik högst osäker. DO ställer till exempel inte uppgifterna om förhållandena på ICA Butiksreklam i relation till hur stor andel av den totala befolkningen i Sverige som är av annan etnisk härkomst än svensk. Inte heller har DO redovisat några uppgifter om i vilken utsträckning personer med annan etnisk härkomst än svensk finns representerade inom den aktuella branschen. Enligt Arbetsdomstolens mening kan således inte utifrån DO:s statistik dras några som helst slutsatser om det förekommit etnisk diskriminering i samband med den aktuella rekryteringen. Några sådana slutsatser tillåter inte heller den omständigheten att alla de tre personerna som hyrdes in har svenskt ursprung.

Sammanfattningsvis kommer Arbetsdomstolen alltså fram till att DO inte har gjort antagligt att diskriminering har förekommit. DO:s talan ska därför avslås.

Vid den bedömning som Arbetsdomstolen nu har gjort, dvs. att det inte är visat att någon etnisk diskriminering förekommit enligt vare sig 1999 års lag eller diskrimineringslagen, finner inte domstolen anledning att ta ställning till om det finns rättsliga förutsättningar i övrigt att enligt någon av lagarna hålla ICA respektive Adecco ansvarigt för etnisk diskriminering.

Sammanfattning och rättegångskostnader

Det anförda innebär att DO:s talan i sin helhet ska avslås. Vid den utgången ska DO förpliktas att betala arbetsgivarparternas rättegångskostnader. Yrkade belopp framstår som skäliga.