AD 2011 nr 19

Parter:

Diskrimineringsombudsmannen; C.N. med enskild firma Dark and Bright Hair and Beauty Studio; Café Next Door Handelsbolag

Nr 19

Diskrimineringsombudsmannen

mot

C.N. med enskild firma Dark and Bright Hair and Beauty Studio i Malmö och Café Next Door Handelsbolag i Malmö.

Bakgrund och yrkanden

C.N. arbetar som frisör i egen verksamhet med enskild firma Dark and Bright Hair and Beauty Studio. Vid den i målet aktuella tidpunkten drev hon tillsammans med M.A. även Café Next Door Handelsbolag, där de båda var bolagsmän. Bolaget och frisörverksamheten bedrevs i gemensamma lokaler i Malmö.

I samma salong där C.N. arbetar, drivs en annan enskild frisörverksamhet av S.F.

Malmö stad genomför varje år ett sommarpraktikprojekt som ska ge högstadieelever tillfälle till praktik på olika arbetsplatser. Kommunen ställer förfrågan till arbetsgivare och dessa kan anmäla praktikplatser till kommunen. Kommunen fördelar platserna bland skolorna, som i sin tur väljer ut vilka elever som ska erbjudas de olika platserna. Kommunen lämnar ersättning till praktikanterna.

H.S. är född år 1994. Hon är troende muslim och bär huvudduk. Hon var en av de elever som hade anmält intresse för praktik under sommaren 2009. Skolan hade med utgångspunkt i en från arbetsgivaren ingiven intresseanmälan tilldelat henne praktikplats på Dark and Bright Hair and Beauty Studio/Café Next Door Handelsbolag. H.S. besökte arbetsplatsen tillsammans med skolans kontaktperson den 4 juni 2009. H.S. fick dock inte någon praktikplats där.

H.S:s vårdnadshavare har medgett att DO får föra talan för H.S.

Diskrimineringsombudsmannen (DO) har väckt talan mot såväl C.N. med enskild firma Dark and Bright Hair and Beauty Studio, som Café Next Door Handelsbolag, och gjort gällande att endera den ena eller båda arbetsgivarna har diskriminerat H.S. på grund av hennes religion och kön. Diskrimineringen ska ha bestått i dels att H.S. har nekats praktikplats på grund av att hon bär religiös huvudbonad, dels att hon har trakasserats genom nedlåtande uttalanden rörande detta klädval.

DO har i första hand yrkat att C.N. med enskild firma Dark and Bright Hair and Beauty Studio och C.N. solidariskt med Café Next Door Handelsbolag ska förpliktas att solidariskt till H.S. utge diskrimineringsersättning för kränkning med 150 000 kr. DO har i andra hand har yrkat att C.N. med enskild firma Dark and Bright Hair and Beauty Studio eller C.N. solidariskt med Café Next Door Handelsbolag ska förpliktas att till H.S. utge diskrimineringsersättning för kränkning med 150 000 kr.

DO har yrkat ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämning, dvs. den 25 mars 2010 avseende Café Next Door Handelsbolag och den 7 maj 2010 avseende C.N. med enskild firma Dark and Bright Hair and Beauty Studio, till dess betalning sker.

C.N. med enskild firma Dark and Bright Hair and Beauty Studio (C.N. i det följande) och Café Next Door Handelsbolag (handelsbolaget) har i första hand yrkat att käromålen ska avvisas. För det fall att Arbetsdomstolen inte skulle bifalla yrkandet om avvisning har käromålen bestritts. Sättet att beräkna ränta har vitsordats.

Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

Till utveckling av talan har parterna anfört i huvudsak följande.

DO

Sommarpraktikprojektet

Malmö stads sommarpraktikprojekt fungerar på så sätt att Barn- och Ungdomsförvaltningen ställer en förfrågan till olika arbetsgivare om de vill delta i projektet. En arbetsgivare anmäler sitt intresse genom att skicka en anmälan till stadsdelsförvaltningen, som fördelar de anmälda praktikplatserna mellan de skolor i Malmö som har anmält att de vill delta i projektet. På varje skola finns en ansvarig person som beslutar vilka elever som ska erbjudas platser och vilka platser som ska erbjudas.

Kontakterna mellan kommunen och C.N. och/eller handelsbolaget

Inför sommaren 2009 hade C.N./Café Next Door anmält intresse för att ta emot sommarpraktikanter. På Värner Rydénskolan, där H.S. gick, var det skolkuratorn S.H. som hade ansvaret för att fördela praktikplatserna bland eleverna. Det var också hon som hade till uppgift att introducera eleverna på de olika arbetsplatserna. H.S. hade blivit utvald att få praktisera hos Dark and Bright Hair and Beauty Studio/Café Next Door. När S.H. ringde upp C.N. för att boka ett introduktionsmöte lät C.N. emellertid tveksam och sade att de redan hade tagit emot praktikanter. S.H. ringde upp praktiksamordnaren L.A. Efter att ha tagit kontakt med C.N. ringde L.A. tillbaka till S.H. och sade att de hade rett ut saken. S.H. och C.N. bestämde därefter att H.S. skulle få komma på ett introduktionsmöte den 4 juni 2009.

Mötet den 4 juni 2009

När S.H. och H.S. kom till mötet den 4 juni möttes de av S.F., som sade att C.N. var upptagen och att hon hade fått i uppdrag att ta emot dem. När samtalet inleddes framstod det som att S.F. inte närmare kände till vem H.S. var eller vad hon skulle göra där. S.F. frågade H.S. om hon tänkte bära sin schal under praktiktjänstgöringen. H.S. förklarade att hon inte ville ta av sig schalen. S.F. sade att det inte skulle göra ett gott intryck, att man måste vara snygg och att bärandet av huvudduk inte var i linje med deras klädpolicy. H.S. försökte komma fram till en lösning och föreslog att hon skulle bära en keps tillsammans med polotröja. S.F. förklarade att man skulle se snygg ut och att man inte fick ha för mycket kläder på sig men inte heller för lite. H.S. frågade då om hon i stället kunde arbeta i cafédelen, men S.F. förklarade att där var fullt. Mötet avslutades med att H.S. uppmanades att återkomma om hon kunde tänka sig att ta av sig schalen. De talade inte om vilken skola H.S. kom från eller vilken utbildning hon gick, utan samtalet handlade om schalen.

Såvitt avser C.N:s och handelsbolagets påstående om att endast frisörskolelever fick praktisera i frisörsalongen vederläggs detta av de uppgifter som har framkommit om att två elever från Örtagårdsskolan, M.M. och E.A., har fått praktisera i både caféet och salongen.

Frågan om C.N. och/eller handelsbolaget har delegerat sin beslutanderätt eller arbetsgivarfunktion till S.F.

C.N. har delegerat sitt arbetsgivaransvar till S.F. som därigenom fått i uppdrag att besluta i frågor som rörde H.S. och ska därför likställas med C.N. och/eller handelsbolaget.

Sammanfattning av de rättliga grunderna för talan

C.N. har gett S.F. i uppdrag att besluta i frågor som rörde H.S. och ska därför likställas med C.N. och/eller handelsbolaget.

C.N. och/eller handelsbolaget har missgynnat H.S. genom att neka henne praktikplats på grund av att hon bär religiös huvudbonad. En annan person utan huvudduk skulle ha fått praktisera hos Dark and Bright Hair and Beauty Studio/Café Next Door. Missgynnandet har haft samband med H.S:s religion och kön.

I vart fall har C.N. och/eller handelsbolaget indirekt diskriminerat H.S. genom att ha tillämpat ett klädkrav som typiskt sett missgynnar muslimska kvinnor som bär huvudduk. Kravet har inte varit lämpligt och nödvändigt för att uppnå något berättigat mål.

C.N. och/eller handelsbolaget har också diskriminerat H.S. genom att utsätta henne för trakasserier under introduktionsmötet genom att uttala sig nedlåtande om att hon bär huvudduk på ett sätt som har kränkt H.S:s värdighet och som har haft samband med hennes religion och kön.

C.N. och/eller handelsbolaget har genom sitt agerande utsatt H.S. för diskriminering i strid mot 2 kap. 1 § diskrimineringslagen och ska därför betala diskrimineringsersättning till henne enligt 5 kap. 1 § samma lag.

C.N. och Café Next Door Handelsbolag

Sommarpraktiken år 2009

Under 2009 fick två högstadieelever, M.M. och E.A., praktikplatser på caféet. De hade ingen annan uppgift i frisörsalongen än att servera kaffe till kunderna där. C.N. och S.F. har haft flera praktikanter i frisörsalongen, men dessa har kommit från gymnasiets frisörlinje och i frisörsalongen tar man bara emot praktikanter därifrån. Att det enbart var caféet som anmälde intresse för att ta emot sommarpraktikanter framgår av de arbetsuppgifter som anges i anmälningsblanketten till sommarpraktikprojektet. Uppgiften i blanketten att praktikanterna kan välja var de vill vara, innebär inte att de har andra uppgifter i frisörsalongen än att plocka disk och servera kaffe. Skälet till att det i anmälningsblanketten skrevs, att praktikanterna kunde vistas i salongen, var att de skulle omfattas av försäkringsskyddet även där. C.N. var stressad när hon fyllde i blanketten och det var av misstag som hon angav att det fanns plats för två praktikanter under perioden från den 15 juni till den 10 juli. Det är praktiskt omöjligt att ha två praktikanter samtidigt i caféet eftersom personalutrymmet är så litet - endast cirka två kvadratmeter - att endast en person kan vistas där. C.N. borde ha meddelat misstaget till sommarpraktikprojektet, men hon trodde att intresseanmälan var slutbehandlad i och med att de två praktikplatserna tillsattes den 19 april 2009 med M.M. och E.A.

Kontakterna mellan kommunen och C.N. och/eller handelsbolaget

När S.H. i slutet av maj 2009 tog kontakt med C.N. och meddelade att hon hade en praktikant som sökte plats, så nämnde S.H. inget om att det gällde den i målet aktuella intresseanmälan. Om hon hade gjort det hade hon fått beskedet att någon ytterligare praktikplats inte fanns i caférörelsen. C.N. antog att S.H:s förfrågan gällde en praktikant från frisörlinjen. C.N. var själv inte intresserad av att ha någon praktikant, men frågade S.F., som hyr en frisörstol i salongen, om hon var intresserad av att ha en praktikant i sin rörelse. S.F. ställde sig positiv till detta varför C.N. tog kontakt med S.H. De bestämde tid för ett besök. C.N. och S.F. kom överens om att S.F. själv skulle ta hand om detta besök. Såvitt C.N. minns har hon och L.A. aldrig haft den kontakt som DO gör gällande i målet. Om de hade haft en sådan kontakt hade C.N. givetvis upplyst L.A. om att det inte fanns någon ytterligare praktikplats i caférörelsen. DO:s påstående om att ”situationen retts ut” är således felaktigt.

Mötet den 4 juni 2009

Vid mötet den 4 juni 2009 deltog S.F., S.H. och H.S. M.A. och S.F:s make K.I. befann sig i samma lokal och hörde hela samtalet. När S.F. kom till mötet uppgav H.S. och S.H. att H.S. kom från grundskolan och inte från frisörlinjen. S.F. blev överraskad och förklarade omedelbart att H.S. inte kunde få praktikplats på S.F:s frisörsalong eftersom H.S. saknade sådan relevant erfarenhet och kunskap som man kan få om man går på frisörlinjen. Att H.S. inte fick praktikplats berodde således inte på hennes klädsel eller att hon bar huvudduk utan enbart på att hon inte kom från frisörlinjen. S.F. var noga med att framhålla detta. Hon förstod att H.S. var ledsen över beskedet, och berättade att hon själv var troende muslim, att hon hade burit huvudduk tidigare och att hon fortfarande gör det under bön. De talade vidare om klädsel med mera, men inte om praktikplatsen eftersom denna fråga ju var utagerad. Det finns ingen klädpolicy och S.F. har inte heller uppgett att någon sådan skulle finnas. Hon har inte heller sagt att bärandet av huvudduk skulle utgöra hinder för att få praktikplats. Det tillbakavisas att mötet avslutades med att H.S. uppmanades att återkomma, om hon kunde tänka sig att ta av sin huvudduk.

Frågan om C.N. och/eller handelsbolaget har delegerat sin beslutanderätt eller arbetsgivarfunktion till S.F.

C.N. och/eller handelsbolaget har inte lämnat något uppdrag, någon fullmakt eller någon delegation till S.F. att företräda dem eller någon av dem vid samtalet med H.S. och S.H.

S.F. har inte uppgett att hon var anställd av C.N:s enskilda firma eller av handelsbolaget, och om hon hade tillfrågats hade hon sagt, att hon var en egen företagare.

S.F. och C.N. hade kommit överens om att S.F. skulle ta över praktikfrågan helt och för egen del i den frisörverksamhet som hon självständigt driver i C.N:s lokaler. Det var S.F. som ensam skulle fatta beslut i praktikfrågan.

C.N. och handelsbolaget är inte rätta motparter i frågan om H.S. har utsatts för diskriminering genom S.F:s agerande.

Sammanfattning av den rättsliga grunden för bestridandet

C.N. och/eller handelsbolaget har inte lämnat något uppdrag, någon fullmakt eller någon delegation till S.F. att företräda dem eller någon av dem vid samtalet med H.S. och S.H. C.N. och handelsbolaget är inte rätta motparter i frågan om diskriminering.

S.F. har i vart fall inte nekat H.S. praktikplats hos C.N. och/eller handelsbolaget på grund av att hon bar religiös huvudbonad utan endast för att hon inte kom från frisörlinjen. Påståendet att en annan person utan huvudduk skulle ha fått praktikplats på salongen är felaktigt.

Beträffande caféet fanns det inte någon ledig praktikplats tillgänglig där vid den aktuella tidpunkten.

H.S. har inte diskriminerats vare sig genom att inte få praktikplats eller genom några trakasserande uttalanden.

Domskäl

Tvisten

H.S., som våren 2009 gick i högstadiet på Värner Rydénskolan i Malmö, besökte tillsammans med skolkuratorn S.H. den 4 juni 2009 de lokaler i vilka C.N. med enskild firma Dark and Bright Hair and Beauty Studio, och Café Next Door Handelsbolag (handelsbolaget), bedrev frisör- respektive caféverksamhet. Syftet med besöket var, från H.S:s och S.H:s sida, att gå på ett introduktionsmöte inför en planerad sommarpraktik i endera den ena eller i båda av de angivna verksamheterna. H.S., som togs emot av S.F. som hyr en frisörstol i salongen, erbjöds dock ingen praktikplats.

Tvisten gäller om C.N. och/eller handelsbolaget har utsatt H.S. för diskriminering som har samband med hennes religion och hennes kön dels genom att neka henne praktikplats på grund av att hon bär religiös huvudbonad i form av huvudduk, dels genom trakasserande uttalanden om hennes huvudduk. I båda dessa frågor är det mellan parterna också tvistigt om C.N. gav S.F. i uppdrag att besluta i frågor som rörde H.S. och därför ska likställas med arbetsgivaren.

Utredningen

Målet har avgjorts efter huvudförhandling. Vid denna har på DO:s begäran hållits förhör under sanningsförsäkran med H.S. samt vittnesförhör med skolkuratorn S.H., före detta skolkuratorn J.S. och M.M. På C.N:s och handelsbolagets begäran har hållits förhör under sanningsförsäkran med C.N. och M.A. samt vittnesförhör med S.F. och S.F:s make K.I. DO har även åberopat skriftlig bevisning.

Rättsliga utgångspunkter

I 2 kap. 1 § första stycket 3 diskrimineringslagen (2008:567) uppställs ett förbud mot att en arbetsgivare diskriminerar den som bl.a. söker praktik hos arbetsgivaren. Parterna i målet har förklarat sig ense om att den ifrågavarande sommarpraktiken har utgjort sådan praktik som avses i detta lagrum. Arbetsdomstolens prövning utgår därför från detta förhållande.

Enligt 2 kap. 1 § tredje stycket diskrimineringslagen ska den, som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta i frågor som rör - i detta fall - den som söker praktik, likställas med arbetsgivaren. I förarbetena (prop.2007/08:95, s. 501) uttalas bl.a. följande. Innebörden av denna bestämmelse är att om en arbetsgivare på något sätt delegerat sin beslutanderätt eller arbetsgivarfunktion till någon anställd är den anställdes agerande att likställa med arbetsgivarens handlande. Detsamma gäller handlande av personer som getts en ledande ställning över andra och vars beslut, inflytande och bedömningar direkt kan påverka arbetsförhållandena eller villkoren för någon som söker eller fullgör praktik. Om en arbetsgivare anlitar s.k. headhunters eller rekryteringsföretag för att sköta eller hjälpa till i ett anställningsförfarande likställs även handlande av dessa personer med arbetsgivarens handlande.

Arbetsdomstolen prövar först frågan om S.F:s rätt att agera i frågan.

Frågan om C.N. och/eller handelsbolaget har delegerat sin beslutanderätt eller arbetsgivarfunktion till S.F.

DO har gjort gällande att C.N. och/eller handelsbolaget hade gett S.F. i uppdrag att hålla i mötet å C.N:s och/eller handelsbolagets vägnar, och att S.F:s handlande därför med stöd av 2 kap. 1 § tredje stycket diskrimineringslagen ska likställas med C.N:s och/eller handelsbolagets handlande.

C.N. och handelsbolaget har bestritt att att S.F. skulle ha haft rätt att i deras ställe besluta i frågor som rörde H.S. och att hon därför skulle likställas med C.N. och/eller handelsbolaget som arbetsgivare. De har vidare bestritt att de på annat sätt företräddes av S.F. vid mötet den 4 juni 2009. C.N. och handelsbolaget har anfört att C.N. och S.F. kommit överens om att det var S.F. som eventuellt skulle ta emot en praktikant i sin rörelse och att hon vid mötet den 4 juni 2009 agerade enbart för egen del i sin egen självständiga frisörverksamhet och att talan därför i första hand ska avvisas.

Arbetsdomstolen prövar först C.N:s och handelsbolagets invändning om att S.F. inte haft rätt att företräda dem som arbetsgivare. Denna invändning är att uppfatta som en materiell rättslig grund för bestridande av talan. Den ska därför prövas i sak. Om domstolen skulle komma fram till att invändningen är riktig ska talan i målet avslås, inte avvisas.

C.N. har uppgett följande. Den aktuella intresseanmälan till sommarpraktikprojektet 2009 upprättades för caféets räkning. Det var viktigt att beskriva att praktikanten skulle befinna sig även i salongen, eftersom det skulle kunna hända dem något och eftersom föräldrar kunde tänkas ha synpunkter på att deras barn serverar kaffe åt frisörkunder. Det finns dock inga andra praktikuppgifter i salongen och det är mot hennes principer att låta andra sopa upp hår efter henne. Av utrymmesskäl fanns det egentligen endast plats för en praktikant i caféet under varje praktikperiod. På grund av att de två högstadieeleverna M.M. och E.A. väldigt gärna ville praktisera samtidigt och på grund av att hon var stressad när hon fyllde i blanketten, kom hon att ange att endast två praktikanter kunde tas emot i caféet under perioden 15 juni - 10 juli. M.A., som är den andra bolagsmannen, sade sedan till C.N. att hon bara kunde ha en praktikant bakom disken, men C.N. ändrade inte uppgiften om praktikantantalet eftersom hon trodde att intresseanmälan var ”klar” i och med att M.M. och E.A. hade fått sina praktikplatser. M.M. och E.A. kom på introduktionsmöte i april. Hon upplyste då att M.M. skulle ha många uppgifter i caféet medan E.A. skulle syssla huvudsakligen med att servera och ta undan disk i salongen. - När S.H. ringde med förfrågan om praktikplats och ville komma på ett introduktionsmöte, uppfattade hon det som att det rörde caféet och sade då att det var fullt där. Hon har inget minne av något samtal med L.A. Senare ringde S.H. på nytt till henne och sade att det gällde frisörsalongen. C.N. sade då att det gick att få praktik där, och att hon skulle boka ett möte. Eftersom hon visste att S.F. var intresserad av att ha en praktikant bokade hon in mötet åt henne. Hon informerade S.F. om att det skulle komma en praktikant och gav henne S.H:s namn och telefonnummer.

S.F. har uppgett följande. Hon driver egen frisörverksamhet och hyr in sig hos C.N. Hon och C.N. kom överens om att hon skulle ta emot en praktikant från frisörutbildningen. C.N. sa att någon skulle ringa. Vid mötet den 4 juni 2009 presenterade hon sig själv i början av mötet och sade att hon skulle ha hand om mötet.

H.S. och S.H. har uppgett att S.F. inledde mötet den 4 juni med att säga att C.N. var upptagen och att det därför var S.F. som skulle ta hand om mötet.

S.H. har uppgett följande. Hon visste inte mer om den aktuella praktikplatsen än att den kombinerade en frisörsalong med ett café. När hon någon gång före den 4 juni ringde till C.N. för att boka ett introduktionsmöte var det litet oklart om de skulle ta emot någon praktikant eftersom det redan fanns praktikanter. De enades om att S.H. skulle ringa till L.A., som var ansvarig för sommarpraktikprojektet. Hon gjorde det och L.A. sade att hon skulle ringa till salongen och reda ut missförståndet. Senare kontaktade L.A. S.H. och sade att det var ”ok” och att de skulle ha ytterligare en praktikant. S.H. ringde då till C.N. och bokade introduktionsmötet som det var tänkt från början.

Arbetsdomstolen gör följande bedömning.

C.N. och S.F. har uppgett att de hade enats om att det var S.F. som skulle ta emot en praktikant i den rörelse som hon driver i C.N:s lokaler och att S.F. således enbart företrädde sig själv vid mötet den 4 juni 2009. Dessa uppgifter har, såvitt avser frågan om att företräda caféet, bekräftats av M.A., som befann sig i närheten i samma lokaler när mötet den 4 juni ägde rum, och som uppgett att S.F. företrädde sig själv och inte hade något med caféet att göra.

Fråga är då om det av utredningen i övrigt har framkommit att S.F. haft rätt att i C.N:s och/eller handelsbolagets ställe besluta i frågor som rörde H.S. och därför ska likställas med arbetsgivaren.

C.N. och/eller handelsbolaget har under händelseförloppet före mötet den 4 juni 2009 uppträtt som den arbetsgivare som skulle ta emot en praktikant såväl genom uppgifterna i den ifrågavarande blanketten, som genom de telefonkontakter som förevarit mellan C.N. och företrädare för kommunen och skolan. Varken C.N. eller S.F. meddelade kommunen, skolan eller H.S. att C.N. och/eller handelsbolaget inte var intresserade av att ta emot en praktikant.

S.F. har uppgett att hon vid mötets början presenterade sig själv och sade att hon skulle ha hand om mötet. H.S. och S.H. har däremot uppgett att S.F. inledde mötet med att hänvisa till att C.N. var upptagen och att det därför var S.F. som skulle ta hand om mötet. S.H. har också uppgett att det under samtalet verkade som att S.F. inte riktigt hade reda på hur den ifrågavarande praktiken skulle gå till.

Enligt Arbetsdomstolens mening talar utredningen om hur S.F. uttryckte sig vid mötet visserligen mot att hon vid detta tillfälle ansåg sig agera för egen räkning. Vid en sammantagen bedömning av vad som framkommit i målet finner likväl Arbetsdomstolen att det, mot C.N:s och S.F:s uppgifter, inte kan anses visat att S.F. haft rätt att i C.N:s och/eller handelsbolagets ställe besluta i frågor som som rörde H.S. och därför ska likställas med arbetsgivaren.

Sammanfattande slutsats

Slutsatsen av det anförda blir att DO inte har lyckats styrka att S.F. haft rätt att besluta om praktikplatsen å C.N:s och/eller handelsbolagets vägnar. DO:s talan ska därför avslås.

Rättegångskostnader

Vid denna utgång ska DO som förlorande part ersätta C.N:s och handelsbolagets rättegångkostnader. Det råder inte tvist om det yrkade beloppet.