AD 2012 nr 41

Parter:

Handelsanställdas förbund; Svensk Handel; Kicks Kosmetikkedjan AB

Nr 41

Handelsanställdas förbund

mot

Svensk Handel och Kicks Kosmetikkedjan AB i Stockholm.

Mellan Svensk Handel och Handelsanställdas förbund (förbundet) gäller kollektivavtal (detaljhandelsavtalet). Kicks Kosmetikkedjan AB (Kicks) är medlem i Svensk Handel och därigenom bundet av detaljhandelsavtalet i förhållande till förbundet.

I detaljhandelsavtalet som gällde för tiden den 1 april 2010-31 mars 2011 fanns bl.a. följande bestämmelse.

§ 4 b Arbetstid i butiker med öppethållande sju dagar per vecka

- - -

Mom 4 Arbetskraftsbehov

Vid arbetskraftsbehov ska i första hand deltidsanställda erbjudas ett högre antal timmar.

Arbetsgivaren ska eftersträva den inriktningen på sin personalplanering att deltidsanställda erbjuds arbete, om det är möjligt, i minst 20 timmar per vecka.

P.N. och M.C. är medlemmar i förbundet. De är tillsvidareanställda hos Kicks och arbetar i en av bolagets butiker i Valbo köpcentrum utanför Gävle. Deras arbetstidsmått uppgår till 28,67 timmar per vecka. Det motsvarar 75 procent av en heltidsanställning. I samband med att en kollega med samma arbetstidsmått sade upp sig framförde P.N. och M.C. önskemål till arbetsgivaren om en högre sysselsättningsgrad. De fick dock inte någon anställning med högre sysselsättningsgrad. I stället valde Kicks att ersättningsrekrytera en person till den vakanta anställningen, dvs. till en anställning med det befintliga arbetstidsmåttet 28,67 timmar per vecka.

Tvist har uppkommit mellan parterna om Kicks, genom att inte tilldela P.N. och M.C. anställningar med ett arbetstidsmått om 30 timmar per vecka, har brutit mot reglerna om företrädesrätt till högre sysselsättningsgrad i detaljhandelsavtalet och i 25 a § anställningsskyddslagen. Parterna har tvisteförhandlat utan att enas.

Förbundet har väckt talan i Arbetsdomstolen mot arbetsgivarparterna och yrkat att domstolen ska förplikta Kicks att till

1. var och en av P.N. och M.C. betala allmänt skadestånd med 100 000 kr för brott mot kollektivavtalet alternativt lagen om anställningsskydd, jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämning, den 21 september 2011, tills betalning sker,

2. P.N. betala

a) ekonomiskt skadestånd med 771 kr per månad fr.o.m. den 1 december 2010 t.o.m. den 31 mars 2011, jämte ränta enligt 6 § räntelagen fr.o.m. den 25 i varje månad tills betalning sker,

b) ekonomiskt skadestånd med 793 kr per månad fr.o.m. den 1 april 2011 till den 31 mars 2012, jämte ränta enligt 6 § räntelagen fr.o.m. den 25 i varje månad tills betalning sker,

c) ekonomiskt skadestånd med 496 kr fr.o.m. den 1 april 2012 till dagen för huvudförhandling i målet, jämte ränta enligt 6 § räntelagen fr.o.m. den 25 april 2012 tills betalning sker,

3. M.C. betala

a) ekonomiskt skadestånd med 740 kr per månad fr.o.m. den 1 december 2010 t.o.m. den 31 mars 2011, jämte ränta enligt 6 § räntelagen fr.o.m. den 25 i varje månad tills betalning sker,

b) ekonomiskt skadestånd med 747 kr per månad fr.o.m. den 1 april 2011 till den 31 mars 2012, jämte ränta enligt 6 § räntelagen fr.o.m. den 25 i varje månad tills betalning sker,

c) ekonomiskt skadestånd med 467 kr fr.o.m. den 1 april 2012 till dagen för huvudförhandling i målet, jämte ränta enligt 6 § räntelagen fr.o.m. den 25 april 2012 tills betalning sker, samt till

4. förbundet betala allmänt skadestånd med 100 000 kr för brott mot kollektivavtalet jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämning, den 21 september 2011, tills betalning sker.

Förbundet har förbehållit P.N. och M.C. rätten att yrka ytterligare ekonomiskt skadestånd för framtiden.

Arbetsgivarparterna har bestritt yrkandena. Sättet att beräkna de ekonomiska skadestånden och räntan har vitsordats som skäligt i och för sig. För det fall skadeståndsskyldighet föreligger har arbetsgivarparterna yrkat att de allmänna skadestånden jämkas till noll eller till de belopp som Arbetsdomstolen finner skäliga.

Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

Till utveckling av sin talan har parterna anfört i huvudsak följande.

Förbundet

P.N. och M.C. hade sedan flera år tillbaka en schemalagd arbetstid om 30 timmar per vecka. Omkring sommaren 2010 märkte de att de var schemalagda i genomsnitt 28,67 timmar per vecka. Deras chef förklarade att det berodde på att en deltidsanställning om 75 procent motsvarar 28,67 timmar per vecka eftersom en heltidsanställning uppgår till 38,25 timmar. P.N. och M.C. var inte nöjda med beskedet och accepterade inte att skriva under nya anställningsavtal där arbetstidsmåttet angavs till 28,67 timmar per vecka. De har emellertid för tiden därefter varit schemalagda i genomsnitt 28,67 timmar per vecka. P.N. och M.C. har, utöver den schemalagda tiden, alltid arbetat s.k. mertid. För P.N:s del har mertiden enligt tidrapporterna uppgått till drygt två timmar per vecka och för M.C:s del till knappt två timmar per vecka.

I oktober 2010 lämnade P.N. och M.C. en skriftlig begäran till Kicks om att de önskade en högre sysselsättningsgrad. De framförde även muntligen önskemålet till sin butikschef. Önskemålen framfördes i samband med att en tidigare kollega som också hade en deltidsanställning om 75 procent skulle sluta sin anställning. Trots att Kicks då alltså kände till P.N:s och M.C:s önskemål om en högre sysselsättningsgrad blev de inte erbjudna att arbeta ett högre antal timmar. De önskade att arbeta 30 timmar per vecka. Om deras önskemål hade tillgodosetts skulle det ha återstått ett arbetstidsmått om ca 26 timmar per vecka för den vakanta anställningen. Kicks förklaring till att en sådan ordning inte var möjlig, nämligen att den aktuella schemaläggningen var optimal och inte kunde förändras, stämmer inte. Det faktum att P.N. och M.C. regelbundet arbetade mertid visar att schemaläggningen inte alls var optimal.

Kollektivavtalets bestämmelser innebär att en arbetsgivare i första hand ska tilldela anställda med deltidsanställningar ett högre antal timmar. Bestämmelsen kompletterar bestämmelsen i 25 a § anställningsskyddslagen och har ett likvärdigt innehåll. Bestämmelserna ger visserligen inte arbetstagaren en rätt att styra över hur arbetsgivaren ska organisera sin verksamhet. En avvägning ska dock göras mellan arbetstagarens intresse av en högre sysselsättningsgrad och arbetsgivarens intresse av att organisera sin verksamhet på det sätt som denne själv önskar. I detta fall ska det vid avvägningen beaktas att P.N. och M.C. önskade arbeta endast ytterligare 1,33 timmar per vecka. Med hänsyn till det ringa antalet timmar kan ett tillmötesgående av deras önskemål inte anses vara särskilt ingripande i Kicks rätt att organisera verksamheten. Av förarbetena till 25 a § anställningsskyddslagen framgår att bestämmelsen inte enbart är tillämplig när det finns en helt ledig anställning med högre sysselsättningsgrad som arbetstagaren kan tillträda. För att bestämmelsen ska vara tillämplig är det tillräckligt att arbetstagaren tillgodoser ett behov hos arbetsgivaren av ökad arbetskraft.

Sammanfattningsvis har Kicks genom att inte bereda P.N. och M.C. en högre sysselsättningsgrad när behov av arbetskraft uppkommit hos bolaget brutit mot § 4 b Mom 4 i då gällande detaljhandelsavtal och mot 25 a § anställningsskyddslagen. Kicks är därför skyldigt att betala allmänt och ekonomiskt skadestånd till P.N. och M.C. samt allmänt skadestånd till förbundet.

Arbetsgivarparterna

När S.N-L. i mars 2010 tillträdde som butikschef för Kicks butik i Valbo hade butiken under en längre tid haft ett negativt ekonomiskt resultat. Hennes uppdrag var i första hand att vända den trenden. Eftersom personalkostnaden är en stor utgiftspost inom detaljhandeln är bemanningsfrågan av avgörande betydelse. Det är mycket viktigt att säkerställa att rätt antal personer arbetar vid varje tidpunkt. Butikens statistik över när kunderna besöker butiken och när försäljningen sker är ett viktigt verktyg i det arbetet.

S.N-L. påbörjade omgående arbetet med att se över butikens organisation och schemaläggning. Vid schemaläggning finns en mängd faktorer att ta hänsyn till enligt detaljhandelsavtalets arbetstidsregler, såsom regler om ledigheter och veckovila. Hänsyn måste också tas till ersättningsregler, t.ex. bestämmelserna om rätt till ob-ersättning. Butikschefen måste även ta personalpolitiska hänsyn, t.ex. genom att fördela arbetstiderna rättvist mellan de anställda. Arbetet med att ta fram ett nytt schema skedde i detta fall i samråd med butikspersonalen, framför allt med P.N. Omkring sommaren 2010 var en ny organisation och schemaläggning klar. Denna organisation innebar att butikschefen hade en heltidsanställning med arbetstidsmåttet 38,25 timmar per vecka, tre säljare hade anställningar med arbetstidsmåttet 28,67 timmar per vecka vardera och en helganställd säljare arbetade 3,1 timmar per vecka.

I samband med att en av säljarna, som hade en anställning om 28,67 timmar per vecka, sade upp sig i början av hösten 2010 anmälde P.N. och M.C., som förbundet anfört, att de önskade en högre sysselsättningsgrad. S.N-L. valde att inte tillmötesgå deras önskemål. Skälet för det var att butiken hade en förhållandevis ny schemaläggning som enligt S.N-L. var optimal utifrån alla faktorer som måste beaktas. Dessutom var det angeläget att kunna nyanställa en erfaren säljare. Detta underlättades av att butiken kunde erbjuda en deltidsanställning som inte var lägre än 75 procent av en heltidsanställning.

Den enda anställning som alltså fanns ledig var en deltidsanställning med arbetstidsmåttet 28,67 timmar per vecka, dvs. samma slags anställning som P.N. och M.C. redan hade. Det innebär att det inte fanns någon anställning med en högre sysselsättningsgrad som P.N. och M.C. kunde göra anspråk på. En anställd kan nämligen inte med stöd av reglerna om företrädesrätt till högre sysselsättningsgrad i detaljhandelsavtalet alternativt i 25 a § anställningsskyddslagen tvinga en arbetsgivare att omorganisera verksamheten eller ändra arbetsscheman. Om emellertid en intresseavvägning ska ske på det sätt som förbundet hävdar, görs det gällande att P.N:s och M.C:s intresse av att arbeta ytterligare 1,33 timmar per vecka knappast kan överväga Kicks intresse av att organisera verksamheten på det mest optimala sättet.

Det förhållandet att P.N. och M.C. regelbundet arbetade viss mertid innebär inte att schemaläggningen inte skulle vara optimal. Mertid kommer alltid att förekomma eftersom anställda blir sjuka, tar ledigt eller deltar i utbildningsinsatser.

Sammanfattningsvis görs alltså gällande att Kicks inte har brutit mot reglerna om företrädesrätt till högre sysselsättningsgrad i kollektivavtalet eller i anställningsskyddslagen genom att inte erbjuda P.N. och M.C. fler timmar i samband med att en anställning med samma sysselsättningsgrad som de hade blev ledig. Någon skyldighet att betala skadestånd till arbetstagarna och förbundet finns alltså inte. Om Kicks skulle anses skyldigt att betala skadestånd ska de allmänna skadestånden jämkas. Kicks har agerat öppet, i god tro och får mot bakgrund av rådande rättsläge anses ha haft fog för sin uppfattning att handlandet varit korrekt.

Domskäl

Tvisten

Bakgrunden till tvisten utgörs av följande ostridiga omständigheter. I samband med att en anställd med en deltidsanställning om 28,67 timmar per vecka sade upp sig från Kicks anmälde P.N. och M.C. önskemål om en högre sysselsättningsgrad. P.N. och M.C., som också hade deltidsanställningar med arbetstidsmåttet 28,67 timmar per vecka, ville arbeta 30 timmar per vecka. Kicks erbjöd inte dem att arbeta ett högre antal timmar. I stället rekryterade Kicks en ny person som anställdes med arbetstidsmåttet 28,67 timmar per vecka.

Den fråga som Arbetsdomstolen ska pröva är om Kicks, genom att inte tilldela P.N. och M.C. anställningar med ett arbetstidsmått om 30 timmar per vecka, har brutit mot reglerna om deltidsanställdas företrädesrätt till anställning med högre sysselsättningsgrad i detaljhandelsavtalet alternativt i 25 a § anställningsskyddslagen.

Utredningen

Målet har avgjorts efter huvudförhandling. Vid denna har på begäran av förbundet hållits förhör under sanningsförsäkran med P.N. och M.C. På arbetsgivarparternas begäran har hållits vittnesförhör med butikschefen S.N-L. och regionchefen A.B.

Några rättsliga utgångspunkter

Förbundet har till stöd för sin talan åberopat regler om företrädesrätt till anställning med högre sysselsättningsgrad i såväl det vid tiden för tvisten gällande kollektivavtalet som i anställningsskyddslagen. Bestämmelserna är till ordalagen inte likadant utformade men parterna har förklarat att de är överens om att företrädesrättsreglerna i kollektivavtalet och i 25 a § anställningsskyddslagen har ett likvärdigt innehåll och ska tillämpas på samma sätt.

I 25 a § anställningsskyddslagen anges att en deltidsanställd arbetstagare som har anmält till sin arbetsgivare att han eller hon vill ha en anställning med högre sysselsättningsgrad, dock högst heltid, trots regleringen i 25 § nämnda lag har företrädesrätt till sådan anställning. Som ytterligare förutsättning för företrädesrätten gäller att arbetsgivarens behov av arbetskraft tillgodoses genom att den deltidsanställde anställs med högre sysselsättningsgrad samt att den deltidsanställde har tillräckliga kvalifikationer för de nya arbetsuppgifterna.

I förarbetena (prop. 1996/97:16 s. 45 f.) anges bl.a. följande.

Förslaget innebär att arbetsgivaren, om behov av ytterligare arbetskraft uppstår, måste försöka tillgodose detta behov genom att erbjuda en deltidsanställd den ökade sysselsättningsgrad som denne har anmält intresse för. Behov av ytterligare arbetskraft kan uppstå t.ex. på grund av tillkomna arbetsuppgifter, men det kan också röra sig om att en redan anställd slutar, minskar sin arbetstid e.d. I normalfallet skall alltså arbetsgivaren - i stället för att nyanställa - låta de nya arbetsuppgifterna utföras av någon redan anställd.

- - -

Det är värt att påpeka att bestämmelsen inte ger arbetstagarsidan någon rätt att styra hur arbetsgivaren lägger upp sin verksamhet, t.ex. genom att kräva att arbetsgivaren skall inrätta tjänster med sådana arbetstidsmått att arbetstagarnas önskemål tillgodoses fullt ut. Inte heller ger bestämmelsen arbetstagarsidan rätt att påfordra att arbetstagare omplaceras eller flyttas omkring så att deras önskemål tillgodoses fullt ut. När arbetsgivaren har behov av ytterligare arbetskraft måste dock en samlad avvägning göras varvid hänsyn även måste tas till en arbetstagares berättigade krav på högre arbetstidsmått.

Arbetsdomstolen har i avgörandet AD 2009 nr 9 prövat frågan om en arbetsgivare som inte erbjudit en deltidsanställd arbetstagare en högre sysselsättningsgrad brutit mot företrädesrätten i 25 a § anställningsskyddslagen. I det fallet hade arbetsgivaren, ett bolag som drev skobutiker, beslutat om en omorganisation i samband med att en arbetstagare som var deltidsanställd i en butik som s.k. 1:e säljare med ett arbetstidsmått om 30 timmar per vecka slutade. Omorganisationen innebar att det totala arbetstidsmåttet per vecka i butiken drogs ner med två timmar samt att butiken inte längre skulle ha någon 1:e säljare och att någon 30-timmarsanställning inte skulle finnas kvar. I stället skulle det, utöver butikschefen, finnas en säljare med arbetstidsmåttet 29 timmar per vecka och tre säljare med ett arbetstidsmått om 24 timmar vardera per vecka. En säljare arbetade redan före omorganisationen 29 timmar och en 24 timmar. En säljaranställning som tidigare hade uppgått till 20 timmar i veckan utökades till 24 timmar och till den återstående 24-timmarsanställningen skedde en nyrekrytering. Den säljare som även tidigare hade arbetat 24 timmar hade anmält intresse av ett högre arbetstidsmått. Säljaren erbjöds dock ingen högre sysselsättningsgrad i samband med att 1:e säljaren slutade och arbetsgivaren organiserade om. Kärandens inställning i tvisten var att säljaren hade rätt till en anställning om 30 timmar.

Arbetsdomstolen konstaterade, med utgångspunkt i de ovan redovisade förarbetsuttalandena, att arbetsgivaren varit oförhindrad att dra in 1:e säljarbefattningen som sådan och att dra ner det totala arbetstidsmåttet i butiken. Samtidigt konstaterade domstolen att arbetsgivaren efter omorganisationen hade 28 obemannade veckoarbetstimmar att fördela och således var i sådant "behov av arbetskraft" som anges i den omtvistade bestämmelsen. Frågan var då, enligt domstolen, om det faktum att det inte fanns någon 30-timmarsanställning kvar efter omorganisationen innebar att det inte fanns någon företrädesrätt till en sådan anställning för säljaren eller om 25 a § anställningsskyddslagen innebar att säljaren borde ha tilldelats sex av de 28 timmarna eller om arbetsgivaren i det läget borde ha behållit en 28-timmarsanställning som säljaren skulle ha haft företrädesrätt till. Arbetsdomstolen anförde härefter bl.a. följande.

Förarbetena är här något motsägelsefulla. Å ena sidan anges, som redan redovisats, att bestämmelsen inte innebär någon rätt att styra hur arbetsgivaren organiserar sin verksamhet, varvid anges som exempel att bestämmelsen inte innebär ett krav på arbetsgivaren att inrätta vissa tjänster eller påfordra omplaceringar. Å andra sidan anges att när arbetsgivaren har behov av ytterligare arbetskraft måste en samlad avvägning göras varvid hänsyn även måste tas till en arbetstagares berättigade krav på högre arbetstidsmått.

Om bolaget hade tillmötesgått M.L.:s önskan om en 30-timmarsanställning hade bolaget inte samtidigt kunnat vidta den omorganisation som bolaget önskade och, utöver den besatta 29-timmarstjänsten, bemanna verksamheten med tre likadana tjänster med samma arbetstidsmått. I förarbetena sägs uttryckligen att regleringen inte innebär ett krav på arbetsgivaren att inrätta tjänster. I linje med detta borde ligga att företrädesrätten inte heller kräver att arbetsgivaren behåller en tjänst med visst arbetstidsmått. - - - Arbetsdomstolen kan konstatera att om kravet att behålla en 30-timmarsanställning hade tillgodosetts hade följden blivit att någon av eller båda de två andra anställningarna som säljare hade fått ett lägre arbetstidsmått än 24 timmar per vecka. Åtminstone en av de andra arbetstagarna hade alltså fått lägre sysselsättningsgrad än som blev fallet.

Arbetsdomstolens samlade bedömning blev att reglerna om företrädesrätt inte hindrade arbetsgivaren från att göra omorganisationen och att det då inte kvarstod någon möjlighet att tilldela säljaren någon anställning om 30 timmar per vecka. Det hade, enligt domstolen, inte framkommit några omständigheter som pekade på att säljarens intresse av att få en anställning med högre arbetstidsmått skulle ha ett försteg framför arbetsgivarens rätt att organisera verksamheten på det sätt som hade beslutats. Arbetsdomstolen fann alltså att arbetsgivaren i det fallet inte hade brutit mot reglerna om företrädesrätt.

Har P.N. och M.C. haft rätt till en högre sysselsättningsgrad?

Inledningsvis kan konstateras att det är ostridigt att P.N. och M.C. till sin arbetsgivare anmält intresse för anställningar med högre sysselsättningsgrad samt att de båda har tillräckliga kvalifikationer för sådana anställningar. Det är vidare ostridigt att arbetsgivaren Kicks hade behov av ytterligare arbetskraft motsvarande 28,67 timmar per vecka som en följd av att en deltidsanställd med motsvarande arbetstidsmått hade sagt upp sig. Förbundets ståndpunkt är att P.N. och M.C. enligt reglerna om företrädesrätt till högre sysselsättningsgrad har haft rätt att i enlighet med sina önskemål tilldelas vardera ytterligare 1,33 timmar så att de fått anställningar om 30 timmar per vecka. Parterna har i målet uppehållit sig vid om de båda arbetstagarna redan tidigare hade haft anställningar med arbetstidsmåttet 30 timmar per vecka. De är dock ense om att tvisten ska bedömas med utgångspunkt i att de, vid den tidpunkt när frågan om högre sysselsättningsgrad aktualiserades, hade anställningar med arbetstidsmåttet 28,67 timmar som motsvarande 75 procent av en heltidsanställning.

Det kan konstateras att Kicks för att tillmötesgå arbetstagarnas önskemål inte hade kunnat behålla sin organisation med bl.a. tre säljare med arbetstidsmåttet 28,67 timmar per vecka vardera. I stället hade två av dessa säljararbeten fått ändras till 30-timmarsanställningar.

Som Arbetsdomstolen uttalade i det ovan redovisade avgörandet AD 2009 nr 9 är förarbetena något motsägelsefulla i beskrivningen av företrädesrättens närmare innebörd. Arbetsdomstolen fann emellertid i det fallet, som framgått, att reglerna inte hindrade arbetsgivaren från att i samband med att behov av ytterligare arbetskraft uppstod förändra verksamheten på sådant sätt att det efter omorganisationen inte kvarstod någon möjlighet att tilldela den berörde arbetstagaren önskat arbetstidsmått. I detta fall är förhållandena såtillvida annorlunda att arbetsgivaren har behållit sin organisation när behov av arbetskraft uppstod i samband med att en anställd slutade och rekryterat en person till den anställning som då blev ledig. Den anställningen hade, som anförts, samma arbetstidsmått som P.N:s och M.C:s anställningar. I linje med vad som uttalades i det tidigare avgörandet kan det enligt Arbetsdomstolens mening inte heller i företrädesrättsreglerna anses ligga ett krav på att arbetsgivaren, när behov av ytterligare arbetskraft uppstår, ska tvingas att ändra sin befintliga organisation för att kunna erbjuda deltidsanställda en ökad sysselsättningsgrad. Det har inte framkommit några omständigheter som talar för att arbetstagarnas intresse av att få anställningar med högre arbetstidsmått i det här fallet skulle leda till en annan bedömning.

Arbetsdomstolen kommer därför sammanfattningsvis till slutsatsen att Kicks inte har brutit mot 25 a § anställningsskyddslagen eller kollektivavtalet genom att inte erbjuda P.N. och M.C. anställningar med högre sysselsättningsgrad. Förbundets talan ska alltså avslås.

Rättegångskostnader

Vid denna utgång ska förbundet betala ersättning för arbetsgivarparternas rättegångskostnader. Om beloppet råder inte tvist med undantag för kostnaden för ställföreträdares inställelse till muntlig förberedelse och huvudförhandling. Arbetsgivarparterna har i den delen yrkat ersättning med 22 000 kr. Förbundet har som skäligt belopp vitsordat 11 000 kr. I avsaknad av närmre utredning om beloppet anser Arbetsdomstolen att skäliga kostnader kan uppskattas till vitsordade 11 000 kr.