NJA 2001 s. 3

Lillebil yrkade efter stämning å Stockholms läns landsting vid Stockholms TR att landstinget skulle förpliktas utge skadestånd med 1 067 012 kr jämte ränta och anförde: Landstinget har vid öppen upphandling jämlikt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) underlåtit att följa huvudregeln om affärsmässighet samt därvid tagit ovidkommande hänsyn och brutit mot regeln om ickediskriminering. Eftersom landstinget inte har följt bestämmelserna i LOU, är landstinget skadeståndsskyldigt mot bolaget.

Landstinget bestred yrkandet och anförde: Landstinget har avstått från att fullfölja det inledda upphandlingsförfarandet och valt att låta Transland, den egna transportorganisationen, ombesörja budbilsnätet. Upphandlingen avbröts genom att samtliga inkomna anbud förkastades. Någon ersättningsgill skada enligt LOU har inte kunnat uppstå för andra anbudsgivare.

Lillebil invände: Upphandlingen har inte avbrutits. Translands anbud har antagits. Även om det skulle anses att landstinget avbrutit upphandlingen, är LOU tillämplig. Landstinget har sålunda brutit mot regeln om affärsmässighet dels genom att inte anta det för den åsyftade verksamheten bästa budet, dels genom att inte på korrekt sätt meddela anbudsgivarna att upphandlingen hade avbrutits men också genom att vilseleda anbudsgivarna om tidpunkten och bevekelsegrunderna för beslutet att anlita Transland.

TR:n beslöt att genom särskild dom pröva huruvida landstinget ådragit sig skadeståndsskyldighet genom att inte anta bolagets anbud.

Lillebil överklagade i Svea HovR och yrkade att HovR:n skulle fastställa att Stockholms läns landsting ådragit sig skadeståndsskyldighet mot Lillebil genom att inte anta Lillebils anbud.

Landstinget bestred ändring.

HovR:n (hovrättsråden Palmcrantz och Fergenius samt tf. hovrättsassessorn Magnus Eriksson, referent) anförde i dom d. 22 dec. 1998: Domskäl. Utredningen här är i allt väsentligt densamma som vid TR:n. Parterna har inte heller i HovR:n åberopat någon bevisning.

Utöver vad som står antecknat i TR:ns dom har Lillebil anfört följande till stöd för sin talan. I första hand görs gällande att landstinget har fattat ett upphandlingsbeslut genom att teckna avtal med Transland. Ett flertal omständigheter talar för att så är fallet. Exempelvis kan nämnas att det för upphandlingen gällande diarienumret har återgetts i den skriftliga överenskommelse som träffades mellan landstinget och Transland, att landstinget vid ett flertal tillfällen både internt och externt använt begreppet upphandlingsbeslut med avseende på överenskommelsen med Transland samt att det i landstingets årsredovisning för 1996 har angivits att Transland vunnit en större upphandling. Upphandlingsbeslutet står i strid med bestämmelserna om affärsmässighet i LOU och landstinget har därför ådragit sig skadeståndsskyldighet mot Lillebil genom att inte anta Lillebils anbud, som var förmånligare än Translands. - För det fall upphandlingen skulle anses ha avbrutits i enlighet med vad landstinget har anfört, görs i andra hand gällande att reglerna om affärsmässighet i LOU likväl är tillämpliga och att landstinget därför också vid sådant förhållande har ådragit sig skadeståndsskyldighet genom att inte anta Lillebils bud.

Landstinget har vidhållit de grunder för bestridandet som antecknats i TR:ns dom.

HovR:n gör följande bedömning.

Som TR:n har konstaterat torde en förutsättning för skadeståndsskyldighet enligt bestämmelsen i 7 kap. 6 § LOU vara att en oriktig tillämpning av lagen har medfört att leverantören har gått miste om kontraktet. Lillebil har gjort gällande i första hand att landstinget har fattat ett upphandlingsbeslut genom att anlita Transland för budbilstransporterna och att detta upphandlingsbeslut utgjorde en oriktig tillämpning av lagen, eftersom Lillebils anbud var förmånligare än Translands.

I målet är ostridigt att Transland utgör en enhet inom landstinget och alltså ingår i den juridiska person som landstinget utgör. Det kan först konstateras att det inte är fråga om upphandling när en upphandlande enhet väljer att utföra en tjänst själv, dvs. inom den egna verksamheten (se Ds 1992:62 Offentlig upphandling och EES, s. 69). Landstinget hade således inte behövt iaktta LOU:s bestämmelser om landstinget redan från början valt att låta Transland handha budbilstransporterna. Av det förhållandet att landstinget och Transland inte utgör skilda juridiska personer följer vidare att landstinget och Transland inte kan teckna avtal med varandra; en och samma juridiska person kan inte sluta avtal med sig själv. Mot denna bakgrund kan landstingets beslut att låta Transland handha verksamheten inte betraktas som ett upphandlingsbeslut i den mening som Lillebil har gjort gällande. Upphandlingen skall i stället anses ha avbrutits till följd av att landstinget valt att driva den ifrågavarande verksamheten i egen regi (se SOU 1995:105, Konkurrens i balans s. 264).

LOU innehåller inga regler som förbjuder den upphandlande enheten att avbryta upphandlingen. Som TR:n har konstaterat innehåller LOU heller inte någon bestämmelse om skadeståndsansvar för den upphandlande enheten i situationer då upphandlingen avbryts. Frågan har, vilket TR:n också har påpekat, varit föremål för överväganden som inte har lett till lagstiftning. Av det sagda kan någon annan slutsats inte dras än att gällande lagstiftning inte ger stöd åt Lillebils i andra hand gjorda påstående att landstinget har ådragit sig skadeståndsskyldighet enligt LOU genom att avbryta upphandlingen på det sätt som skedde.

Med hänsyn till det anförda kan landstinget inte anses ha ådragit sig någon skadeståndsskyldighet enligt LOU genom att inte anta Lillebils anbud.

TR:ns domslut skall således fastställas.

Lillebil (ombud advokaten M.L.) överklagade och yrkade bifall till sin talan i HovR:n.

Landstinget (ombud landstingsjuristen K.E.) bestred ändring.

Målet föredrogs.

Föredraganden, RevSekr Wetterstrand, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom: Domskäl. Parterna har i HD åberopat samma grunder för sin talan som i HovR:n.

Frågan i målet är om landstinget är skyldigt att betala skadestånd till Lillebil AB på den grunden att landstinget efter avslutat upphandlingsförfarande enligt LOU beslutat att, i stället för att anta Lillebils anbud, driva aktuell verksamhet genom en enhet inom landstinget.

En upphandling i den mening som avses i LOU torde förutsätta att ett civilrättsligt bindande avtal träffas mellan den upphandlande enheten och ett därifrån fristående rättssubjekt. Den terminologi som används i LOU är upphandlingskontrakt (1 kap. 5 §). Detta innebär att interna köp inom samma juridiska person inte är att anse som upphandling enligt LOU (prop. 1993/94:35 s. 47 och Ds 1992:62 s. 69) och inte heller omfattas av EG:s direktiv 92/50/EEG om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av tjänster.

Lillebil har hävdat att landstinget fattat ett upphandlingsbeslut genom att låta Transland, som ostridigt är en enhet inom landstinget, ombesörja aktuell budbilsverksamhet. Transland hade under upphandlingen avgivit ett anbud i konkurrens med bl.a. Lillebil. Det kan först konstateras, såsom HovR:n gjort, att landstinget inte hade behövt iaktta LOU:s bestämmelser om man redan från början avstått från att inleda ett upphandlingsförfarande och valt att driva den aktuella verksamheten i egen regi. Någon skadeståndsskyldighet skulle i den situationen inte ha blivit aktuell. Nu genomförde emellertid landstinget ett upphandlingsförfarande. Landstinget valde efter anbudstidens utgång att låta Transland sköta den upphandlade verksamheten. Landstingets beslut om detta kan, mot bakgrund av att ett upphandlingsavtal skall ingås mellan fristående rättssubjekt, inte betraktas som ett upphandlingsbeslut i LOU:s mening.

Landstinget har gjort gällande att den aktuella upphandlingen avbröts genom att samtliga inkomna anbud förkastades. Varken LOU eller tjänsteupphandlingsdirektivet, 92/50/EEG, föreskriver att en inledd upphandling måste avslutas på det sättet att ett anbud antas. Det finns alltså inget som hindrar att en påbörjad upphandling avbryts. Ett upphandlingsförfarande kan avslutas utan att något anbud antas eller genom att ett anbud avgivet av ett organ inom den juridiska personen antas. Oavsett orsaken är det i juridisk-teknisk mening då fråga om ett avbrytande av upphandlingen (SOU 1995:105 s. 264). Landstingets upphandling skall till följd härav anses ha avbrutits.

Lillebil har i andra hand gjort gällande att reglerna om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU är tillämpliga även om något beslut om upphandling enligt LOU inte har fattats och att landstinget har ådragit sig skadeståndsskyldighet genom att avbryta upphandlingen.

Enligt skadeståndsregeln i 7 kap. 6 § LOU är en upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i lagen skyldig att ersätta den skada som därigenom uppkommit för leverantör. Det torde förutsättas att en leverantör i

princip har förlorat kontraktet till följd av det fel i upphandlingsförfarandet som har begåtts (prop. 1992/93:88 s. 103). Det är det positiva kontraktsintresset som skall ersättas (se NJA 1998 s. 873). Skadestånd skall utgå bl.a. då en upphandlande enhet inte iakttagit 1 kap. 4 § LOU enligt vilken bestämmelse en upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Någon bestämmelse om att skadestånd skall kunna utgå i fall då den upphandlande enheten avbryter en upphandling finns inte, vilket är naturligt mot bakgrund av att det inte finns något som hindrar att en upphandling avbryts. Det har tidigare föreslagits att kravet på affärsmässighet vid upphandling som föreskrivs i 1 kap. 4 § LOU även skall gälla vid avbrytande av upphandling och att det därigenom skulle kunna utgå skadestånd enligt 7 kap. 6 § vid icke affärsmässiga avbrytanden (Ds 1994:83 s. 27 och 38). Enligt det senaste förslaget får avbrytande av en upphandling endast ske om det finns sakliga skäl (SOU 1999:139 s. 311). Förslagen har inte lett till lagstiftning.

Kravet på affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU omfattar således enligt gällande lagstiftning inte fall då en upphandling avbryts. Någon skadeståndsskyldighet enligt LOU kan därför inte åläggas en upphandlande myndighet som avbryter ett upphandlingsförfarande.

På grund av det anförda skall HovR:ns domslut fastställas. Domslut. HD --- fastställer HovR:ns domslut.

HD (JustR:n Magnusson, Nyström, Munck, Blomstrand och Lundius, referent) beslöt följande dom: Domskäl. Sedan Danderyds sjukhus infordrat anbud på vissa biltransporter och anbud avgivits av bl.a. Lillebil och Transland, har sjukhuset valt att låta Transland utföra verksamheten. Både sjukhuset och Transland utgör enheter inom Stockholms läns landsting.

Lillebils talan mot landstinget om skadestånd grundar sig på 7 kap. 6 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU), där det föreskrivs att en upphandlande enhet som inte har följt bestämmelserna i LOU skall ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. Lillebil har i första hand gjort gällande att landstinget vållat sådan skada genom att anta Translands anbud.

Som HovR:n berört måste LOU antas vila på principen att det inte är fråga om upphandling när en enhet väljer att själv utföra en tjänst, s.k. egenregiverksamhet. I skilda sammanhang efter lagens tillkomst har antagits att det med hänsyn härtill inte innebär upphandling i lagens mening, om en enhet beställer varor eller tjänster från en annan enhet som ingår i samma juridiska person (se t.ex. SOU 1999:139 s. 71). Huruvida ett sådant antagande i alla lägen är hållbart kan vara föremål för diskussion. När det gäller offentlig verksamhet kan stundom även avtal träffade inom samma juridiska person tänkas ha viss civilrättslig betydelse. Det kan i andra fall tänkas att enheterna är så fristående i förhållande till varandra att ett köp eller någon liknande transaktion dem emellan inte rimligen kan karakteriseras som ett uttryck för egenregiverksamhet utan bör falla in under upphandlingsbegreppet.

I förevarande fall kan det emellertid inte råda någon tvekan om att landstingets beslut att anförtro transportverksamheten åt Transland innebar att landstinget skulle bedriva verksamheten i egen regi. Beslutet kan alltså inte betecknas som ett antagande av ett anbud.

Lillebil har i andra hand gjort gällande att reglerna om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU är tillämpliga även om något beslut om upphandling enligt LOU inte har fattats och att landstinget har ådragit sig skadeståndsskyldighet genom att avbryta upphandlingsförfarandet i strid med dessa regler.

Varken LOU eller det i detta fall tillämpliga EG-direktivet 92/50EEG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster föreskriver att ett inlett upphandlingsförfarande måste avslutas på det sättet att ett anbud antas. Den omständigheten att det i artikel 12 i det nämnda direktivet och i 5 kap. 13 § LOU anges vad den upphandlande enheten har att iaktta när ett upphandlingsförfarande avbryts ger i stället vid handen att det är tillåtet att avbryta förfarandet. Det får alltså anses att ett upphandlingsförfarande kan avslutas utan att något anbud antas.

I 1 kap. 4 § LOU sägs att en upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt samt att anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn.

Frågan huruvida avbrytande av en upphandling kan utlösa skadestånds- skyldighet enligt LOU har diskuterats i bl.a. förarbetena till lagen (1994:615) om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling (prop. 1993/94:35 s. 47 ff.). Rättsläget betecknades där som ovisst. I departementspromemorian (Ds 1994:83) Avbrutna upphandlingar och interna bud föreslogs att kravet på affärsmässighet vid upphandling som föreskrivs i 1 kap. 4 § LOU även skulle gälla vid avbrytande av upphandling och att det därigenom skulle kunna utgå skadestånd enligt 7 kap. 6 § LOU vid icke affärsmässiga avbrytanden (promemorian s. 27 och 38). I förarbetena till följdändringar i anledning av Sveriges EU- medlemskap ansågs förslaget inte leda till några förbättringar eller klargöranden varför förslaget inte kom att genomföras (prop. 1994/95:153 s. 16). Enligt ett senare förslag skall avbrytande av en upphandling få ske endast om det finns sakliga skäl (SOU 1999:139 s. 311). Förslaget övervägs f.n. i regeringskansliet.

Begreppet affärsmässighet förekommer inte i de EG-direktiv som är av intresse i detta sammanhang. Begreppet synes hämtat från den tidigare gällande upphandlingsförordningen (1986:366) där det förekom som en grundläggande princip för den statliga upphandlingen. I förarbetena till LOU anges inte vad som avses med begreppet affärsmässighet men begreppet torde bygga på samma synsätt som EG:s regler om upphandling. Ett syfte med regleringen är att upphandling skall ske på marknadens villkor, så att man därmed uppnår konkurrens.

Ytterligare ett centralt moment i 1 kap. 4 § LOU är begreppet "utan ovidkommande hänsyn" som motsvarar principen om ickediskriminering. Det är bl.a. denna princip som ligger till grund för den mycket detaljerade direktivregleringen inom EG. Reglerna är utformade i syfte att försvåra att leverantörer i upphandlingen gynnas eller missgynnas på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt (jfr prop. 1992/93:88 s. 59 f.).

Det får anses att principerna om affärsmässighet och ickediskriminering syftar till att säkerställa att samma regler tillämpas i förhållande till marknadens aktörer när en offentlig upphandling sker. Det innebär att principerna inte får någon relevans när ett upphandlingsförfarande avbryts.

Det finns också skäl att framhålla att syftet med LOU inte har varit vare sig att skapa en skyldighet för offentligrättsliga subjekt att konkurrensutsätta sin verksamhet eller att vid sidan av det allmänna avtalsrättsliga regelverket skapa ett särskilt avtalsrättsligt regelverk för prekontraktuella och kontraktuella relationer mellan privaträttsliga och offentligrättsliga subjekt i annan utsträckning än vad som är nödvändigt för att implementera upphandlingsdirektiven. Det saknas anledning att tolka in regler i LOU avseende förhållanden som regleras i den allmänna avtalsrätten.

Slutsatsen av det anförda är att någon skadeståndsskyldighet enligt LOU inte kan åläggas landstinget för att landstinget avbrutit upphandlingsförfarandet.

På grund av det anförda skall HovR:ns domslut fastställas.