SOU 1999:139
Effektivare offentlig upphandling för fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt
Till statsrådet och chefen för finansdepartementet
Genom beslut den 25 juni 1998 (dir. 1998.58) bemyndigade regeringen chefen för finansdepartenentet att tillkalla en särskild utredare för att utreda organisationen av Nämnden för offentlig upphandling (NOU) och vilken roll samt vilka uppgifter nämnden bör ha i framtiden med hänsyn till behovet av tillsyn av offentlig upphandling. I uppdraget innefattades också att göra en översyn av reglerna i 6 kap. lagen om upphandling (LOU) samt bestämmelserna om skadestånd i 7 kap. 6 § LOU. Genom beslut den 2 september 1998 förordnades generaldirektören för Kammarkollegiet Sture Johansson till särskild utredare. Den 12 maj 1999 beslutade regeringen att ge utredningen tilläggsdirektiv (Fi 1999:34) samt en parlamentarisk sammansättning. Generaldirektören Sture Johansson har därefter lett utredningen som ordförande.
I arbetet med detta delbetänkande har som ledamöter deltagit kommunalrådet Gunnel Bengtsson, f.d. vice talmannen Christer Eirefelt, sjuksköterskan Gunvor G Ericson, kommunalrådet Mats Ericson, direktören Allan Eriksson, riksdagsledamoten Anne Ludvigsson, adm. chefen Brita Ullman samt riksdagsledamoten Sven-Erik Österberg.
Som experter har deltagit från den 23 september 1998 kammarrättslagmannen Lisbeth Edlund, Kammarrätten i Göteborg tillika ordförande i NOU, kanslirådet Astrid Nensén Uggla, Justitiedepartementet, kanslirådet Charlotte Hedberg, Finansdepartementet, departementssekreteraren Göran Grén, Utrikesdepartementet, förbundsjuristen Ulf Palm, Svenska Kommunförbundet, affärsjuristen Thomas Hjörring (entledigad den 15 juni 1999), Region Skåne, direktören Anders Stenlund, Industriförbundet, inköpsdirektören Lennart Borghagen, Försvarets materielverk, från den 12 oktober 1998 förbundsjuristen Lars-Olof Eklöf, Svensk Handel och juris kandidaten Jens Karlsson, Företagarnas riksorganisation. Från den 15 februari 1999
II har departementsrådet Gunvor Engström, Näringsdepartementet samt från den 1 juli 1999 juristen Eva Sveman, Landstingsförbundet deltagit som experter.
Från och med den 22 september 1999 förordnades kammarrättslagmannen Lisbet Edlund, kanslirådet Charlotte Hedberg, förbundsjuristen Ulf Palm och juristen Eva Sveman att vara sakkunniga i kommittén.
Utredningens huvudsekreterare har varit förbundsjuristen Thomas Hallgren. Biträdande sekreterare har varit jur. kand. Åsa Edman. Utredningen har antagit namnet Upphandlingskommittén.
Reservationer har avgivits av ledamöterna Gunnel Bengtsson, Gunvor G. Ericsson, Mats Ericson, Allan Eriksson, Christer Eirefelt och Brita Ullman
Särskilda yttranden har avgivits av ledamöterna Gunnel Bengtsson, Gunvor G. Ericsson, Mats Ericson, Allan Eriksson och Christer Eirefelt. Särskilda yttranden har därutöver lämnats av sakkunniga Lisbeth Edlund, Ulf Palm och Eva Sveman samt av experterna Lars-Olof Eklöf, Anders Stenlund och Jens Karlsson.
Reservationer och särskilda yttranden återges sist i betänkandet. Kommittén får härmed överlämna delbetänkandet ”Effektivare offentlig upphandling – för fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt”.
Utredningens arbete går vidare.
Stockholm i december 1999
Sture Johansson
Gunnel Bengtsson Christer Eirefelt
Allan Eriksson Anne Ludvigsson
Gunvor G Ericson Brita Ullman
Mats Ericson Sven-Erik Österberg.
/ Thomas Hallgren, Åsa Edman
Innehållsförteckning
1
Innehållsförteckning
Förkortningar ....................................................................................... 11
Sammanfattning .................................................................................... 13
Summary............................................................................................... 19
1 Inledning ....................................................................................... 43
1.1 Utredningens uppdrag ..................................................... 43 1.2 Uppdraget....................................................................... 43 1.2.1 Den statliga tillsynen....................................................... 43 1.2.2 6 kap. lagen om offentlig upphandling ............................. 44 1.2.3 Skadestånd (7 kap. LOU)................................................ 45 1.2.4 Branschsaneringsutredningens förslag ............................. 45 1.2.5 Utredningsarbetet............................................................ 45 1.3 Avgränsningar ................................................................ 46 1.4 Uppläggning och inriktning ............................................. 47 1.5 Frågornas tidigare behandling ......................................... 47 1.5.1 Den statliga tillsynen....................................................... 47 1.5.2 6 kap. lagen om offentlig upphandling ............................. 50 1.5.3 Skadeståndsreglerna (7 kap.)........................................... 50 1.5.4 Branschsanering ............................................................. 51
2 Bakgrund ..................................................................................... 53
2.1 Den offentliga upphandlingen i Sverige............................ 53 2.1.1 Inledning......................................................................... 53 2.2 Utvecklingstendenser inom den offentliga sektorn ............ 57
3 Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler ..... 59
3.1 EG-fördraget och grundläggande EG-rättsliga principers inverkan på svensk rätt.................................................... 59 3.2 EG-direktiven om offentlig upphandling .......................... 61 3.3 Skadestånd enligt rättsmedelsdirektiven ........................... 62 3.4 Gemenskapsrätten i förhållande till svensk rätt ................ 63 3.5 Kommissionens arbete med offentlig upphandling............ 64
Innehållsförteckning
2
3.5.1 Grönboken om offentlig upphandling............................... 64 3.5.2 Regeringen yttrande över kommissionens grönbok om offentlig upphandling ...................................................... 65 3.5.3 Kommissionens meddelande med anledning av grönboken om offentlig upphandling................................ 65 3.5.4 Pågående direktivändringsarbete inom EU avseende offentlig upphandling ...................................................... 66 3.6 Government procurement agreement (GPA) inom världshandelsorganisationen (WTO)................................ 67
4 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen................ 69
4.1 Lagen om offentlig upphandling ...................................... 69 4.1.1 Inledning......................................................................... 69 4.1.2 Konkurrens, affärsmässighet och likabehandling (ickediskriminering)................................................................ 71 4.1.3 När är lagen tillämplig för en upphandlande enhet?.......... 72 4.1.4 Tröskelvärden................................................................. 76 4.1.5 Annonseringsregler, rapportering..................................... 77 4.1.6 Upphandlingsformer ....................................................... 78 4.1.7 Förfrågningsunderlaget ................................................... 80 4.1.8 Mottagande och öppnande av anbud................................ 81 4.1.9 A- och B-tjänster ............................................................ 82 4.2 Upphandling enligt 6 kap. LOU....................................... 83 4.2.1 Upphandlingsformerna .................................................... 84 4.2.2 Vad skall förfrågningsunderlaget innehålla ?.................... 84 4.2.3 Utvärderingskriterier ....................................................... 85 4.2.4 Anbudsinfordran............................................................. 86 4.2.5 Mottagande och öppnande av anbud................................ 87 4.2.6 Anbud skall ha kommit in i rätt tid .................................. 87 4.2.7 Anbudsprövning ............................................................. 88 4.2.8 Kvalificering av leverantörerna ....................................... 88 4.2.9 Anbudsutvärdering.......................................................... 89 4.2.10 Dokumentation och förvaring av handlingar .................... 90 4.2.11 Meddelande till europeiska gemenskapernas officiella tidning ............................................................................ 91 4.3 Överprövning.................................................................. 91 4.4 Skadestånd ..................................................................... 91 4.5 Laglighetsprövning ......................................................... 92 4.6 Lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling (LIU) ............................................ 92
Innehållsförteckning
3
4.7 Konkurrenslagen............................................................. 94 4.7.1 Lagens syfte och tillämpningsområde .............................. 94 4.7.2 Två förbudsregler ........................................................... 95
5 Statlig tillsyn, påverkan och samordning av den offentliga upphandlingen.............................................................................. 97
5.1 Nämnden för offentlig upphandling ................................. 97 5.2 Konkurrensverket.......................................................... 101 5.3 Riksrevisionsverket ....................................................... 103 5.4 Konkurrensrådet ........................................................... 104 5.5 Kammarkollegiet/Statlig inköpssamordning ................... 105 5.6 Kommerskollegium ....................................................... 107 5.7 Delegationen för ekologisk hållbar upphandling............. 108 5.8 Exportrådet................................................................... 108
6 Internationell utblick.................................................................. 111
6.1 Sammanfattning............................................................ 111 6.2 Material och metod ....................................................... 112 6.2.1 Enkäter till representanter för EU:s medlemsländer ........ 112 6.2.2 Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsländer 113 6.3 EU:s medlemsländer...................................................... 116 6.3.1 Finland ......................................................................... 116 6.3.2 Danmark ...................................................................... 117 6.3.3 Norge ........................................................................... 118 6.3.4 Tyskland....................................................................... 119 6.3.5 Österrike....................................................................... 121 6.3.6 Nederländerna............................................................... 122 6.3.7 Storbritannien............................................................... 123 6.3.8 Irland............................................................................ 124 6.3.9 Frankrike...................................................................... 125 6.3.10 Belgien ......................................................................... 126 6.3.11 Luxemburg................................................................... 127 6.3.12 Spanien ........................................................................ 128 6.3.13 Italien ........................................................................... 128
7. Problembilden vid offentlig upphandling................................ 131
7.1 Inledning....................................................................... 131 7.2 Material och metod ....................................................... 132 7.2.1 NOU:s kartläggning...................................................... 132 7.2.2 Offentligt tryck ............................................................. 137
Innehållsförteckning
4
7.2.3 Rapporter, undersökningar m.m. i ämnet ....................... 138 7.2.4 Upphandlingskommitténs hearingar ............................... 139 7.2.5 Upphandlingskommitténs erfarenheter från möten med upphandlare och leverantörer m.fl. ................................ 139 7.3 Problemområden........................................................... 140 7.3.1 Allmänt om offentlig upphandling och LOU .................. 140 7.3.2 Otillåten direktupphandling ........................................... 147 7.3.3 LOU:s tillämplighet - omfattas en organisation av LOU eller inte........................................................................ 156 7.3.4 Annonsering av förenklade upphandlingar ..................... 158 7.3.5 Utformningen av förfrågningsunderlaget....................... 160 7.3.6 Anbudsprövningen ........................................................ 167 7.3.7 Avbruten upphandling................................................... 171 7.3.8 Fler taleberättigade ....................................................... 178 7.3.9 Överprövning en svårframkomlig väg för leverantörerna?181 7.3.10 Skadestånd vid offentlig upphandling ............................ 183 7.3.11 Dokumentation och öppenhet ........................................ 185
8 Allmänna utgångspunkter för våra förslag................................ 189
8.1 Effektivare offentlig upphandling för fortsatt välfärd och trygghet ........................................................................ 189 8.1.1 Lagen om offentlig upphandling efterlevs bättre än tidigare upphandlingsregler ........................................... 189 8.1.2 Lagen om offentlig upphandling har lett till förbättrad kvalitet och goda ekonomiska effekter ........................... 190 8.1.3 Potential för kvalitetsförbättringar och besparingar om den offentliga upphandlingen effektiviseras ytterligare ... 191 8.2 Effektivare offentlig upphandling ger ökat skydd för leverantörerna och flera anbud ...................................... 193 8.3 Effektivare offentlig upphandling leder till ökad hållbar tillväxt och fler arbetstillfällen....................................... 194 8.4 Effektivare offentlig upphandling kan bidra till genomförande av sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpolitiska mål ......................................................... 197 8.5 Effektivare offentlig upphandling minskar risken för bedrägeri och korruption ............................................... 198 8.6 Effektivare offentlig upphandling förutsätter ökad regelefterlevnad............................................................. 198 8.7 Stödköp från lokala leverantörer.................................... 200
Innehållsförteckning
5
8.8 Ökad regelefterlevnad underlättas av förenklingar av regelsystemet ................................................................ 201 8.9 Effektivare upphandling förutsätter bibehållen respekt för den kommunala självstyrelsen och statliga myndigheters självständighet ......................................... 203 8.9.1 Den kommunala organisationen..................................... 203 8.9.2 Egentillsyn.................................................................... 203
9 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen................................................................. 205
9.1 Vad är tillsyn? ............................................................. 205 9.1.1 Det allmänna tillsynbegreppet ...................................... 205 9.1.2 Egentillsyn................................................................... 209 9.1.3 Den statliga tillsynens inriktning................................... 209 9.1.4 Vad måste den statliga tillsynen över offentlig upphandling omfatta ?.................................................. 212 9.2 Begreppet tillsyn över offentlig upphandling ................. 213 9.2.1 Den nuvarande avgränsningen...................................... 213 9.2.2 NOU:s nuvarande verksamhet ...................................... 215 9.2.3 Konkurrensverket, Kammarkollegiet och Kommerskollegium och RRV........................................ 215 9.2.4 Omfattningen och inriktningen av tillsynen är avhängigt målen för den offentliga upphandlingen ......................... 217 9.2.5 Godtyckliga bedömningar får inte förekomma................ 218 9.2.6 Avgränsning mellan tillsyn över offentlig upphandling och annan tillsyn........................................................... 219 9.2.7 Förslag till definition..................................................... 220 9.2.8 Vad är kärnan i den statliga tillsynsverksamheten på upphandlingsområdet ? ................................................. 221 9.2.9 Vilka uppgifter som främjar en effektiv offentlig upphandling bör statliga tillsynsmyndigheter inte ägna sig åt ?.......................................................................... 223 9.3 Behovet av en förstärkt tillsyn över offentlig upphandling223 9.3.1 Antalet upphandlande enheter....................................... 224 9.3.2 Kritiken mot NOU ....................................................... 225 9.3.3 Kommitténs bedömning................................................ 227 9.3.4 Central tillsyn respektive egentillsyn............................. 228
10 Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter..................................................................................... 229
10.1 Inledning....................................................................... 229 10.2 Kontrollfunktionen........................................................ 229
Innehållsförteckning
6
10.2.1 Allmänt ........................................................................ 229 10.2.2 Strategier och metoder .................................................. 230 10.2.3 Handläggning av klagomålsärenden............................... 230 10.2.4 Egeninitierad tillsyn ...................................................... 231 10.3 Utvecklingsfunktionen................................................... 232 10.3.1 Strategier och metoder .................................................. 232 10.3.2 Bevakning av svensk och internationell offentlig upphandling m.m. ......................................................... 232 10.3.3 Regeringsuppdrag, remisser, yttranden till domstolar och utreda klagomål från EG-kommissionen m.m. ......... 233 10.3.4 Allmänna råd................................................................ 233 10.3.5 Ickediskrimineringsklausuler och miljöfrågor m.m. ....... 234 10.3.6 Elektronisk handel......................................................... 234 10.4 Informationsfunktionen ................................................. 235 10.4.1 Allmänt ........................................................................ 235 10.4.2 Statistikinsamling ......................................................... 236 10.4.3 Samverkan med den upphandlande enhetens revisionsorgan............................................................... 236 10.4.4 Främja forskning och högre utbildning .......................... 237 10.5 Marknadsfunktionen ..................................................... 237 10.5.1 Allmänt ........................................................................ 237 10.5.2 Samordning av upphandlingskompetens......................... 237 10.5.3 Upphandlings- och konkurrensstrategier ........................ 238 10.5.4 Samordning av ramavtal................................................ 238 10.5.5 Åtgärder för att främja små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling ................................. 239 10.5.6 Tredjepartslogistikprojekt.............................................. 239
11 Organiseringen av den statliga tillsynen över offentlig upphandling ............................................................................... 241
11.1 Inledning...................................................................... 241 11.2 Den förvaltningspolitiska propositionen......................... 242 11.2.1 Renodling ..................................................................... 242 11.2.2 Kvalitets- och kompetensutveckling............................... 243 11.2.3 Resultatstyrning............................................................ 244 11.2.4 Verksamhetsanpassad myndighetsledning ...................... 244 11.2.5 Renodlad användning av nämndmyndigheter.................. 247 11.3 Samlat grepp om upphandlingstillsynen......................... 247 11.3.1 Samordning .................................................................. 247 11.3.2 Samverkan.................................................................... 249
Innehållsförteckning
7
11.4 Personalbehov............................................................... 249 11.5 Finansiering.................................................................. 250 11.6 Lokalisering.................................................................. 251 11.7 Valet av organisationsmodeller...................................... 252 11.8 Modell 1: Nollalternativet ............................................. 252 11.8.1 Beskrivning .................................................................. 252 11.8.2 Kollektivt beslutsfattande.............................................. 253 11.8.3 Renodling ..................................................................... 254 11.8.4 Styrning och ledning ..................................................... 254 11.8.5 Kort analys................................................................... 255 11.9 Modell 2: Myndigheter och organisationer i samverkan. 256 11.9.1 Beskrivning .................................................................. 256 11.9.2 Renodling ..................................................................... 257 11.9.3 Samlat grepp om upphandlingstillsynen......................... 258 11.9.4 Styrning och ledning ..................................................... 259 11.9.5 Kort analys................................................................... 259 11.10 Modell 3: Samordning i Konkurrensverket..................... 260 11.10.1 Beskrivning .................................................................. 260 11.10.2 Renodling och ett samlat grepp om upphandlingstillsynen.................................................... 261 11.10.3 Styrning och ledning ..................................................... 264 11.10.4 Kort analys ................................................................... 264 11.11 Modell 4: Upphandlingsverket....................................... 265 11.11.1 Beskrivning .................................................................. 265 11.11.2 Renodling och samlat grepp om upphandlingstillsynen.................................................... 266 11.11.3 Styrning och ledning ..................................................... 266 11.11.4 Kort analys .................................................................. 267 11.12 Kommitténs överväganden ............................................ 268 11.12.1 Modellerna representerar olika alternativ....................... 268 11.12.2 Hur utvärderar vi modellerna?....................................... 269 11.12.3 Vilket är det bästa organisationsalternativet? ................. 270
12 Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU.................. 277
12.1 Inledning....................................................................... 277 12.2 Allmänna överväganden om 6 kap. LOU ....................... 278 12.3 Sjätte kapitlets tillämpningsområde ............................... 279 12.3.1 Skall privata företag undantas från sjätte kapitlets tillämpningsområde ? .................................................... 279 12.3.2 Upphandling av telefonitjänster ..................................... 280 12.4 Upphandlingsförfaranden i 6 kap................................... 282 12.4.1 Direktupphandling ........................................................ 283
Innehållsförteckning
8
12.4.2 Förenklad selektiv upphandling ..................................... 285 12.4.3 Förenklad upphandling med anbudsinfordran från endast en leverantör ................................................................. 293 12.4.4 Formgivningstävlingar .................................................. 295 12.5 Förfrågningsunderlagets innehåll ................................... 296 12.5.1 Samla regler om förfrågningsunderlaget i en paragraf .... 296 12.5.2 Förfrågningsunderlagets huvudsakliga innehåll .............. 297 12.5.3 Anbud per e-post .......................................................... 298 12.5.4 Implementeringstid........................................................ 298 12.5.5 Form för prövning av anbud.......................................... 299 12.5.6 Rangordning av utvärderingskriterierna ......................... 299 12.6 Obligatorisk publicering i elektronisk databas................ 300 12.6.1 Inledning....................................................................... 300 12.6.2 Elektronisk databas för offentlig upphandling godkänd av tillsynsmyndigheten .................................................. 302 12.6.3 Annonsen...................................................................... 302 12.6.4 Undantag från annonseringsplikt ................................... 302 12.7 Fixerade anbudstider..................................................... 303 12.8 Ändringar så att vissa regler över respektive under tröskelvärdena blir lika.................................................. 303 12.9 Branschsaneringsutredningens förslag till ändringar i 6 kap. .............................................................................. 305 12.9.1 Sammanfattning............................................................ 305 12.9.2 Förkasta orimligt låga anbud......................................... 306 12.9.3 Kontroll av registrering i utländska företagsregister ............................................................. 307 12.9.4 Kontroll av registrering i utländska register för skatter- och avgifter ...................................................... 308 12.9.5 Uteslutningsgrunder skall även omfatta den juridiska personens företrädare.................................................... 309 12.9.6 Kontroll av teknisk förmåga och kapacitet samt finansiell och ekonomisk ställning ................................................ 310 12.9.7 Ange underleverantörer ................................................. 311 12.10 Tvåstegsförfarande: leverantörskvalifikation och anbudsprövning ............................................................ 312 12.11 Avbruten upphandling................................................... 312 12.12 Jäv, muta och bestickning ............................................. 313 12.12.1 Inledning....................................................................... 314 12.12.2 Jäv ............................................................................... 314 12.12.3 Muta och bestickning.................................................... 314
Innehållsförteckning
9
12.13 Obligatorisk dokumentation .......................................... 315 12.14 Särskilda bestämmelser ................................................. 316
13 Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. LOU317
13.1 Inledning....................................................................... 317 13.2 Rättsmedelsdirektiven ................................................... 318 13.3 De svenska skadeståndsreglerna .................................... 319 13.4 Det positiva kontraktsintresset....................................... 320 13.5 Preskription .................................................................. 325 13.6 Skärpta sanktioner mot upphandlande enheter som inte följer reglerna..................................... 326 13.6.1 Marknadsskadeavgift ................................................... 326 13.6.2 Föreläggande att inte upprepa en viss regelöverträdelse. 329 13.7 Vitessanktionerad upplysningsplikt................................ 329 13.8 Talerätt i överprövningsmål ......................................... 330 13.8.1 Talerätt för Konkurrens- och upphandlingsverket ......... 330 13.8.2 Talerätt för branschorganisationer................................ 331 13.8.3 Talerätt i marknadsskademål och mål om föreläggande med förbud att upprepa ett visst beteende ...................... 331 13.9 Förebyggande av regelöverträdelse ............................... 332
14 Författningskommentar ............................................................. 333
Reservationer och särskilda yttranden ............................................... 353
Bilagor
Kommittédirektiv......................................................................... 377 Questionnaire .............................................................................. 383
Innehållsförteckning
11
Förkortningar
AB 92
Allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggningsoch installationsentreprenader
Dir
Kommittédirektiv-serien
Ds
Departementsstencil-serierna
EES
Europeiska Ekonomiska Samarbetsområdet
EG
Europeiska Gemenskaperna
EGT
Europeiska gemenskapernas tidning
EU
Europeiska Unionen
FiU
Finansutskottet
FL
HD
Högsta Domstolen
JT
Juridisk tidskrift
KL
LIU
Lagen om ingripande mot otillbörligt beteende vid offentlig upphandling
LOU
Lag om offentlig upphandling
NJA
Nytt juridisk arkiv
NOU
Nämnden för offentlig upphandling
OJ
Official Journal
Prop.
Proposition
RegR
Regeringsrätten
RF
Regeringsformen
Rskr
Riksdagsskrivelse
SCB
Statistiska centralbyrån
SekrL
Sekretesslagen
SFS
Svensk författningssamling
SOI
Sveriges offentliga inköpare
SOU
Statens offentliga utredningar
SvJT
Svensk Juristtidning
Swedac
Styrelsen för svensk ackreditering
TED
Tender Electronic Daily
UF
Upphandlingsförordningen
UR
Upphandlingsreglementet
Innehållsförteckning
13
Sammanfattning
Den sammanlagda offentliga upphandlingsvolymen uppgår till omkring 400 miljarder kronor per år. Det motsvarar drygt 23 procent av värdet av den samlade produktionen av varor och tjänster i Sverige, dvs. bruttonationalprodukten (BNP). Merparten av alla upphandlingar som görs av regering, riksdag, statliga myndigheter, kommuner och landsting och offentligt ägda företag regleras sedan 1994 i lagen om offentlig upphandling (LOU).
Upphandlingskommitténs uppdrag
Upphandlingskommitténs uppdrag har varit att se över behovet av statlig tillsyn över den offentliga upphandlingen. En viktig fråga har varit att utreda om den framtida tillsynsmyndigheten skall ges rätt att väcka talan vid domstol. Kommittén har haft till uppgift att formulera en definition av begreppet tillsyn inom upphandlingsområdet och föreslå hur tillsynsrollen skall utvecklas och ges större tyngd.
Kommittén har haft att se över bestämmelserna i 6 kap. LOU. Dessa bestämmelser har Sverige infört trots att detta inte krävs enligt EGdirektiven om offentlig upphandling. Detta beror huvudsakligen på att Sverige har haft liknande regler även före inträdet i EU. Flera andra medlemmar i EU och EES-länder har också regler för upphandling under de s.k. tröskelvärdena och för s.k. B-tjänster (hälso- och sjukvård, omsorg, utbildning m.m.).
Kommittén har även haft att se över bestämmelserna om skadestånd vid offentlig upphandling och undersöka hur andra medlemsländer i EU genomfört rättsmedelsdirektiven i denna del. Kommittén har slutligen haft att beakta branschsaneringsutredningens förslag till åtgärder för att komma till rätta med oseriösa leverantörer och ekonomisk brottslighet genom en noggrannare leverantörskontroll vid offentlig upphandling (SOU 1997:111).
Innehållsförteckning
14
Problembilden vid offentlig upphandling
Varje år görs cirka 3 500 direktivstyrda upphandlingar, s.k. EGupphandlingar. Både antals- och värdemässigtmässigt domineras dock den svenska upphandlingen av s.k. förenklade upphandlingar som styrs av 6 kap. LOU. Ungefär 200 000 förenklade upphandlingar görs årligen. Därutöver tillkommer mängder med direktupphandlingar.
Ett inte obetydligt antal av de omkring 10 000 upphandlande enheterna saknar tillräckliga resurser och kompetens att följa reglerna om offentlig upphandling. Även i sådana upphandlande enheter där man har tillgång till kunniga medarbetare och byggt upp väl fungerande inköpsrutiner hanteras en stor del av den offentliga upphandlingen utanför de professionella inköpsavdelningarna. Detta går till en del att åtgärda med program för kompetenshöjning och kvalitetsarbete hos de som svarar för den offentliga upphandlingen.
De upphandlande enheter som mer eller mindre uppsåtligen eller av oaktsamhet sätter sig över regelverket och tillämpar ”egna regler” är en svårare nöt att knäcka. Det paradoxala är att den som försöker följa lagen men gör fel kan drabbas av höga skadestånd medan den som inte har en tanke på att följa lagen inte behöver oroa sig nämnvärt för eventuella sanktioner.
Allmänna utgångspunkter för våra förslag
Lagen om offentlig upphandling har under de sex år den varit i kraft lett till förbättrad kvalitet och goda ekonomiska effekter. Kommitténs bedömning är att det finns en stor potential för kvalitetsförbättringar och besparingar om den offentliga upphandlingen effektiviseras ytterligare. Därmed kan den offentliga upphandlingen bidra till fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt. En effektivare offentlig upphandling torde även kunna användas som verktyg för att bidra till genomförande av olika samhälleliga mål såsom sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpolitiska mål.
Konkurrens- och upphandlingsverket
Kommittén föreslår att den nuvarande statliga tillsynsmyndigheten Nämnden för offentlig upphandling (NOU) slås samman med Konkurrensverket som ombildas till en ny myndighet benämnd Konkurrens- och upphandlingsverket. Det nya verkets tillsynsverksamhet över offentlig
Innehållsförteckning
15
upphandling utökas betydligt. Verket förses med ”muskler” och nya resurser så att allvarliga överträdelser mot reglerna i lagen om upphandling kan förhindras.
Marknadsskadeavgift
Kommittén föreslår att Konkurrens- och upphandlingsverket, en branschorganisation eller en enskild leverantör skall kunna föra talan om marknadsskadeavgift vid länsrätt om en upphandlande enhet vid anskaffning av vara, tjänst eller byggentreprenad uppsåtligen eller av oaktsamhet i väsentligt hänseende brutit mot LOU. Kommittén pekar på åtta typfall när marknadsskadeavgift skall kunna komma i fråga. Marknadsskadeavgift skall vara reserverad för allvarliga regelöverträdelser. Ett sådant beteende är typiskt sett skadligt för tilltron till den offentliga upphandlingen.
Det är inte möjligt att exakt ange de olika situationer då marknadsskadeavgift skall kunna utgå. Vissa typsituationer kan dock anges. 1) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet gjort
sig skyldig till en otillåten direktupphandling och det står klart att den organisation som genomfört upphandlingen är en upphandlande enhet och att det inte föreligger något legalt undantag från skyldighet att infordra anbud. 2) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet tagit
fram en otillbörligt styrande kravspecifikation så att bara den leverantör som man velat gynna kunnat komma i fråga. 3) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet ut-
format godtyckliga och oprecisa utvärderingskriterier utan rangordning så att endast en viss leverantör kunnat komma ifråga. 4) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet mani-
pulerat anbudsprövningen genom att ändra på kvalifikationskrav eller utvärderingskriterier jämfört med vad som angivits i förfrågningsunderlaget. 5) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet anta-
git ett anbud som har kommit in för sent och anbudsgivaren har inte kunnat visa att förseningen inte berott på anbudsgivarens vållande. 6) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet anta-
git ett anbud som har lämnats av någon som är jävig och det funnits risk för otillbörlig särbehandling. 7) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet anta-
git ett anbud från någon som lämnat, utlovat eller erbjudit muta eller annan otillbörlig belöning till den som beslutar eller delar i handläggningen av upphandlingsärendet.
Innehållsförteckning
16 8) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet un-
derlåtit att annonsera en aktuell upphandling som enligt bestämmelserna i 2-6 kap. LOU skall annonseras.
Ändrade skadeståndsregler
Kommittén föreslår att det skadestånd som kan utgå till en förfördelad leverantör skall beräknas med utgångspunkt från det positiva kontraktsintresset. En leverantör skall med andra ord få full ersättning för den förlust som drabbat honom till följd av han gått miste om ett kontrakt som rätteligen borde ha tilldelats honom. I förhållande till den nuvarande lydelsen av skadeståndsbestämmelsen föreslås emellertid att möjligheterna att erhålla skadestånd begränsas till ett med hänsyn till kostnader och utebliven vinst, skäligt belopp. I såväl skadeståndsmål som marknadsskademål föreslås att preskriptionstiden förlängs från ett till två år från det att avtal slöts eller upphandlingsärendet slutförts på annat sätt.
Förenklingar och förtydliganden
Kommittén föreslår också en rad förenklingar och lättnader för de upphandlande enheterna. Möjlighet införs för upphandlande enheter att begära in anbud från endast en leverantör utan annonsering. Det förutsätts dock att särskilda skäl föreligger. Det införs en möjlighet att anordna formgivningstävlingar i förenklad form. Med formgivningstävling förstås en tävling om arkitekttjänster m.m. som genomförs i syfte att arrangören ges möjlighet att från de tävlande förvärva en teknisk ritning eller dylikt till grund för utförande av en bestämd uppgift.
Krav på obligatorisk annonsering i elektronisk databas införs. Samtidigt införs möjlighet till ett selektivt förfarande i 6 kap. Huvudtanken är att det skall bli lättare för de små och medelstora företagen att få reda på vilka upphandlingar som pågår. Ett ökat deltagande av dessa företag i offentlig upphandling medför ökad konkurrens och tillväxt.
Det föreslås även en rad bestämmelser som syftar till att komma till rätta med oseriösa leverantörer. En leverantör som är en juridisk person får uteslutas från deltagande i upphandling om en företrädare för den juridiska personen har dömts för brott i näringsverksamheten eller gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Vidare införs förbud mot att anta anbud från någon som försökt att muta en företrädare för en upphandlande enhet. Anbud får inte heller antas som avgivits av någon
Innehållsförteckning
17
som är jävig och det finns risk för otillbörlig särbehandling. Slutligen införs ett krav på att det skall finnas sakliga skäl för att en påbörjad upphandling skall få avbryta.
Innehållsförteckning
19
Summary
Sweden’s annual volume of total public procurement amounts to about 400,000 million crowns. This is equivalent to more than 23 % of the aggregate production of goods and services in Sweden, i.e. the gross national product (GNP). Most procurement carried out by the government, the parliament, public agencies, municipal governments, county councils and state-owned businesses has been regulated since 1994 in the Public Procurement Act (LOU).
Task of the Procurement Committee
The task of the Procurement Committee was to study the need for state supervision of public procurement. One important issue was to determine whether the future supervisory agency should have the right to take legal action. The Committee was instructed to devise a definition for the concept ‘supervision’ in the procurement field and propose ways for developing a supervisory function with greater ‘weight’.
The Committee was to review all the regulations in chapter 6 of the LOU. Sweden introduced these regulations, even though they are not required by EU directives on public procurement. This is mainly because Sweden already had similar regulations prior to its membership in the EU. Several other EU and EES countries also have rules for procurement according to ‘threshold values’ and for ‘B’ services (health, medical care, social services, education etc.)
The Committee also had the task of reviewing regulations on damages in public procurement and studying the way other EU member countries have implemented directives on appeals procedures in this area. The Committee, finally, was to consider the Sector Reform Study’s proposals for measures for dealing with disreputable suppliers (SOU 1997:111.)
Innehållsförteckning
20
Problems in public procurement
About 3,500 directive-controlled procurements operations, i.e. EU procurements, are carried out each year. In Sweden, however, simplified procurements, governed by chapter 6 in the LOU, predominate in terms of volume and value. About 200,000 simplified procurement procedures are carried out each year. Direct procurement also occurs to a considerable extent.
Many of the country’s approximately 10,000 procurement units lack the resources and skills to follow the rules on public procurement. Even when these skills do exist, a large percentage of public procurements is pursued outside professional procurement departments. This can be remedied to some extent by programmes for skills enhancement and quality control measures at units responsible for public procurement.
Procurement units which neglect the rules, more or less deliberately or through negligence, and operate by their own rules are more difficult ‘nuts to crack’. Paradoxically, anyone who attempts to follow the law but who makes an error may be incur heavy damages, whereas someone who has no intention of following the law need not be greatly concerned about possible sanctions.
General starting points for our proposals
The Public Procurement Act has resulted in improved quality and good economic effects in the six years it has been in force. The Committee’s view is that the potential for additional improvements in quality and savings is considerable if public procurement procedures could be improved even further. More efficient public procurement could therefore contribute to enhanced welfare, security and growth. More efficient public procurement could also contribute to the implementation of other social objectives, such as labour market and environmental policies.
Competition and Public Procurement Authority
The Committee proposes that the present state supervisory authority, the National Board for Public Procurement (NOU) will be merged with the Swedish Competition Authority to form a new agency, the Swedish Competition and Public Procurement Authority. The new Authority’s supervision of public procurement would be greatly expanded. The Authority would be
Summary
21
supplied with the ‘muscle’ and resources needed to prevent serious infringement of the rules in the Public Procurement Act.
Innehållsförteckning
22
Market damage fee
The Committee proposes that the Competition and Public Procurement Agency, a trade organisation or an individual supplier shall have the right to file a suit with a county court and demand the imposition of a ‘market damage fee’ if a procurement unit deliberately or negligently commits a serious infringement of provisions in the LOU in its procurement of goods, services or construction work. The Committee cites eight typical cases in which a market damage fee could be imposed. The market damage fee should be restricted to serious infringement. Such infringement normally undermines confidence in public procurement.
Specifying every situation in which a market damage fee should be imposed would be impossible. However, the following are some typical situations: 1) A procurement unit has deliberately or negligently been guilty of
prohibited direct procurement, it is obvious that the organisation which carried out the procurement is a procurement unit and there is no legal exemption from the obligation to invite tenders. 2) A procurement unit has deliberately or negligently prepared improperly
‘slanted’ specifications, so only one supplier it wishes to favour ‘fits the bill.’ 3) A procurement unit has deliberately or negligently drawn up arbitrary
and imprecise evaluation criteria, without any ranking, so only one supplier ‘fits the bill.’ 4) A procurement unit has deliberately or negligently manipulated the
tender evaluation procedure by changing qualification stipulations or evaluation criteria, compared to those set forth in the tender invitation. 5) A procurement unit has deliberately or negligently accepted a tender
which arrived after the deadline, and the tenderer is unable to show that the delay was not the tenderer’s fault. 6) A procurement unit has deliberately or negligently accepted a tender
submitted by someone who is disqualified, and improper special treatment is a risk. 7) A procurement unit has deliberately or negligently accepted a tender
from someone who gave, promised or offered a bribe or some other improper recompense to someone deciding on or participating in the resolution of a procurement matter.
Summary
23
8) A procurement unit has deliberately or negligently neglected to adverti-
se a current procurement which must be advertised, according to chapters 2-6 of the LOU.
Changed rules on damages
The Committee proposes that the damages which may be awarded to an injured supplier shall be calculated on the basis of delictual damages. In other words, a supplier shall receive full compensation for the loss she/he sustains if she/he loses out on a contract which should rightfully have gone to her/him. In contrast to the wording of the present regulation on damages, however, the Committee proposes that the possibility of receiving damages be limited to an amount which is reasonable in relation to costs and lost profit. The Committee also proposes that the statute of limitations in actions for damages and actions for market damage be extended from one to two years from the date a contract was signed or a procurement matter was resolved in some other way.
Simplifications and clarifications
The Committee also proposes a number of simplifications and reliefs for procurement units. The right for a procurement unit to invite a tender from only one supplier without advertising the procurement has been introduced. However, this right assumes that there are special reasons for this procedure. The possibility of holding simplified design contests has also been introduced. A ‘design contest’ refers to a contest for architectural services etc. carried out to give the arranger an opportunity to obtain a technical drawing or the like from contestants as input for the performance of a particular task.
A demand for mandatory advertising in an electronic database has been introduced. A selective procedure option is also being introduced in chapter 6 at the same time. The main idea is to make it easier for small and medium-sized companies to find out which procurement matters are in progress. Increased participation by these companies in public procurements will increase competition and growth.
A number of regulations are also proposed whose aim is to deal
with disreputable suppliers. A supplier who is a legal entity can be barred from participation in procurement if a representative of that legal entity has been convicted of a business crime or been found guilty of serious dereliction in the pursuit of his trade. Acceptance of a tender
Innehållsförteckning
24 from anyone who has attempted to bribe a representative of a procurement unit is prohibited. Nor may a tender be accepted from anyone who is disqualified, and improper special treatment is a risk. Finally, an initiated procurement may not be broken off unless there are objective reasons for so doing
Summary
25
.
Förslag till lag om ändring i lagen ( 1992:1528 ) om offentlig upphandling
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1992:1528) om offentlig upphandling1
dels nuvarande 6 kap. 5, 7, 9-14 och 16-17 §§ skall betecknas 6 kap.
7, 12-15, 18-20 och 22-23 §§.
dels att den nya 6 kap. 7, 13-15, 18-19 och 22 §§ skall ha följande
lydelse,
dels att 1 kap. 5 §, 6 kap. 1-6, 8-11 och 16-17 §§, 7 kap. 1, 3, 6 och
8-10 §§ samt rubrikerna närmast före 7 kap. 1 § skall ha följande lydelse,
dels att rubrikerna närmast före 6 kap. 7, 9, 13, 17 §§, skall sättas
närmast före 6 kap. 12, 13, 19 respektive 23 §§
dels att rubrikerna närmast före 6 kap. 3, 11, 16 §§, skall sättas när-
mast före 6 kap. 6, 15 respektive 22 §§ och skall ha följande lydelse
dels att det i lagen skall införas nya bestämmelser i 6 kap. 21 och 24
§§, 7 kap. 2 a-c, 10 a-b och 16 §§ samt nya rubriker närmast före 6 kap. 10 §, 7 kap. 10 b och 16 §§ samt övergångsbestämmelser av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 kap.
5 §2
I denna lag används följande termer med den betydelse som här anges:
Upphandling: köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentrepre-
nader eller tjänster.
Upphandlande enhet: statliga, kommunala och andra myndigheter,
beslutande församlingar i kommuner och landsting, sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som anges i 6 § och, såvitt avser upphandling enligt 4 och 6 kap., sådana enheter som avses i 4 kap. 1 § andra stycket och 6 kap. 1 § tredje stycket, sammanslutningar av sådana myndigheter, beslutande församlingar, bolag, föreningar, samfälligheter, stiftelser och enheter samt Svenska kyrkans församlingar och kyrkliga samfälligheter i fråga om verksamhet som bedrivs enligt begravningslagen (1990:1144).
1Lagen omtryckt 1997:1068.2Senaste lydelse 1999:309.
Inledning
26
Upphandlingskontrakt: skriftliga avtal som en upphandlande enhet
ingår avseende upphandling enligt denna lag.
Byggentreprenad: utförande eller både projektering och utförande av
ett arbete, som kan hänföras till en verksamhet som anges i avdelning C i bilagan till denna lag, eller ett byggnads- eller anläggningsarbete i sin helhet, vars resultat självständigt kan fullgöra en teknisk och ekonomisk funktion.
Koncession: ett upphandlingskontrakt avseende byggentreprenad där
ersättning för arbetet utgår i form av en rätt att utnyttja anläggningen eller i form av dels en sådan rätt, dels betalning.
Leverantör: den som tillhan-
dahåller varor eller utför arbeten eller tillhandahåller tjänster även om han inte varit den som i det särskilda fallet tillhandahållit eller utfört det som upphandlats.
Leverantör: den som tillhan-
dahåller varor eller utför arbeten eller tillhandahåller tjänster även om han inte varit den som i det särskilda fallet tillhandahållit eller utfört det som upphandlats
samt beträffande 7 kap. 1- 2 b och 10 a-b §§ även en sammanslutning av leverantörer.
Ramavtal: avtal som ingås mellan en upphandlande enhet och en eller
flera leverantörer i syfte att fastställa samtliga villkor för avrop som görs under en viss period.
Formgivningstävling:
sådan
tävling som avses i 5 kap. 28 §.
Formgivningstävling:
sådan
tävling som avses i 5 kap. 28 §
och i en förenklad form i 6 kap. 5 §.
Förfrågningsunderlag: underlag för anbud, som en upphandlande
enhet tillhandahåller en leverantör.
Påskyndat förfarande: sådant förfarande som avses i 2 kap. 15 §, 3
kap. 20 § och 5 kap. 22 §. Anbudsgivare: den som lämnar anbud.
Anbudssökande: den som an-
söker om att få lämna anbud vid selektiv eller förhandlad upphandling.
Anbudssökande: den som an-
söker om att få lämna anbud vid selektiv, förhandlad eller för-
enklad selektiv upphandling.
Ansökningsinbjudan: underlag varigenom den upphandlande enheten inbjuder leverantörer att ansöka om att få lämna anbud i förenklad selektiv upphandling.
Öppen upphandling: upphandling där alla leverantörer får lämna an-
bud.
Inledning
27
Selektiv upphandling: upphandling där en upphandlande enhet inbju-
der vissa leverantörer att lämna anbud.
Förhandlad upphandling: upphandling där en upphandlande enhet
inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud och tar upp förhandling med en eller flera av dem.
Förenklad upphandling: upphandling där alla leverantörer har rätt
att delta, deltagande leverantörer skall lämna skriftligt anbud och den upphandlande enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare.
Direktupphandling:
upp-
handling utan infordrande av skriftligt anbud.
Förenklad selektiv upphandling: upphandling där alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud och den upphandlande enheten inbjuder ett begränsat antal av dem att lämna anbud.
Direktupphandling:
upp-
handling utan krav på annonse-
ring och infordrande av skriftliga anbud.
6 kap.
1 §
Bestämmelserna i detta kapitel tillämpas på
1. upphandling som avses i 2, 3 och 4 kap. och understiger de tröskelvärden som anges där,
2. upphandling av tjänster
som avses i avdelning A i bilagan och understiger det tröskelvärde som anges i 5 kap.,
3. upphandling av tjänster
som avses i avdelning B i bilagan, oavsett värde, och
4. upphandling som avses i 1
kap. 3 § andra stycket, oavsett värde.
2. upphandling av tjänster som avses i 5 kap. 1 § andra stycket 3 och understiger det tröskelvärde som anges i 5 kap.,
3. upphandling av tjänster
som avses i avdelning A i bilagan och understiger det tröskelvärde som anges i 5 kap.,
4. upphandling av tjänster
som avses i avdelning B i bilagan, oavsett värde, och
5. upphandling som avses i 1
kap. 3 § andra stycket, oavsett värde.
Inledning
28
Vid upphandling som avses i detta kapitel gäller 1 kap. 1-6 §§.
Vid upphandling som avses i detta kapitel gäller 1 kap. 1-6,
16, 21 första och andra styckena, 23 första stycke och 24 §§.
Vid upphandling för verksamhet som anges i 4 kap. innefattar termen "upphandlande enhet" de företag som framgår av 4 kap. 1 § andra stycket.
Vid upphandling av tjänster enligt detta kapitel för verksamhet som avses i 4 kap. gäller 4 kap. 4 a §.
2 §
Upphandling skall göras genom förenklad upphandling. Direktupphandling får dock användas om upphandlingens värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl, såsom synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller beror på den upphandlande enheten.
Upphandling skall göras genom förenklad upphandling, för-
enklad selektiv upphandling eller formgivningstävling. Direk-
tupphandling får dock användas om upphandlingens värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl, såsom synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller beror på den upphandlande enheten.
Den upphandlande enheten
skall vid behov fastställa riktlinjer för användning av direktupphandling.
Den upphandlande enheten skall om det inte är uppenbart
onödigt, fastställa riktlinjer för
användning av direktupphandling.
3 §
Den upphandlande enheten får tillämpa förenklad selektiv upphandling om enheten publicerar en ansökningsinbjudan i en elektronisk databas som godkänts av Konkurrens- och upphandlingsverket.
Vid val av vilka leverantörer som skall få lämna anbud skall den upphandlande enheten pröva om sökanden uppfyller de krav som ställts på leverantören
Inledning
29
i ansökningsinbjudan. Om fler leverantörer kvalificerar sig än vad som angivits i ansökningsinbjudan, skall den upphandlande enheten genom ett objektivt förfarande välja ut vilka leverantörer som får lämna anbud.
4 §
Om särskilda skäl föreligger får den upphandlande enheten vid förenklad upphandling utan annonsering, genom skrivelse infordra anbud från endast en leverantör. Enheten skall särskilt beakta att huvudregeln i 1 kap. 4 § efterlevs.
5 §
Den upphandlande enheten får genomföra en formgivningstävling i förenklad form med iakttagande av 1 kap. 4 §.
Med formgivningstävling förstås en sådan upphandling som beskrivs i 5 kap. 28 § första stycket.
(rubrik närmast före 3 §)
Förfrågningsunderlag, infordrande av anbud
Förfrågningsunderlag, ansökningsinbjudan, infordrande av anbud
6 §
(3 § tredje stycket)
Därutöver skall det av förfrågningsunderlaget framgå om
Förfrågningsunderlaget skall vara så tydligt som möjligt och innehålla de krav och villkor som avses gälla för upphandlingen.
Därutöver skall det av förfrågningsunderlaget framgå
Inledning
30 ett anbud kan komma att antas utan föregående förhandling. Vi-
dare skall anges att anbud skall
lämnas skriftligt och att anbud som lämnas genom telegram el-
ler telefax skall bekräftas omgå-
ende genom en egenhändigt undertecknad handling. (5 § första stycket första meningen)
I annonsen eller skrivelsen enligt 4§ eller förfrågningsunderlaget enligt 3§ skall anges
den dag då anbud senast skall ha kommit in. (5 § andra stycket)
Vidare skall det i annonsen, skrivelsen eller förfrågningsunderlaget anges den dag till och
med vilken anbudet skall vara bindande.
(12 § andra stycket, andra och tredje meningen)
Enheten skall i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägen-
hetsgrad, med den viktigaste först.
1. om ett anbud kan komma att
antas utan föregående förhandling,
2. att anbud skall lämnas skrift-
ligt och att anbud som lämnas genom telefax eller elektronisk
post skall bekräftas omgående
genom en egenhändigt undertecknad handling,
3. den dag då anbud senast skall
ha kommit in,
4. den dag till och med vilken
anbudet skall vara bindande
5. den tid som beräknas löpa från det att avtal om upphandlingen sluts till det att leverans av tjänst eller vara skall påbörjas,
6. vilken form för prövning av anbud som kommer att tillämpas,
7. vilka kriterier som den upphandlande enheten avser tillmäta betydelse vid prövning av anbud. Den upphandlande enheten får endast om särskilda skäl föreligger underlåta att ange kriteriernas angelägenhets-
grad, med det viktigaste först.
Inledning
31
(5 § första stycket andra meningen)
7 §
Denna dag skall bestämmas
så att anbudsgivare ges skälig tid att lämna anbud.
Den dag då anbud senast skall ha kommit in skall be-
stämmas så att anbudsgivare ges skälig tid att lämna anbud.
8 §
(9 § fjärde stycket)
En upphandlande enhet som av leverantören begär upplysningar om förhållanden som av-
ses i första och tredje styckena
skall i förfrågningsunderlaget, annonsen eller skrivelsen ange på vilket sätt leverantören kan lämna upplysningarna.
Av förfrågningsunderlag, annons, ansökningsinbjudan eller skrivelse skall framgå på vilket sätt leverantören kan lämna upplysningar om
1. de förhållanden som avses i 13 § första, andra och fjärde
styckena och
2. hur han uppfyller de krav som i övrigt kommer att tillmätas betydelse vid prövning av leverantörerna.
9 §
Av ansökningsinbjudan vid förenklad selektiv upphandling skall framgå
1. den dag då ansökan om att få lämna anbud senast skall ha kommit in och
2. hur många leverantörer som skall få lämna anbud.
Tiden för mottagande av ansökan om att lämna anbud skall vara skälig men får aldrig vara kortare än femton dagar från den dag då ansökningsinbjudan avsändes för publicering.
Antalet leverantörer som får lämna anbud skall bestämmas med hänsyn till arten av det som
Inledning
32
upphandlas och vara tillräckligt stort för att uppnå effektiv konkurrens.
Publicering av annons i elektronisk databas
10 §
En upphandlande enhet som använder förenklad upphandling skall infordra skriftliga anbud genom publicering av annons i en av Konkurrens- och upphandlingsverket godkänd elektronisk databas. Enheten får därutöver infordra anbud genom skrivelse eller på annat sätt. Detta får dock tidigast göras samma dag som annonsen publiceras.
Annonsen skall utformas med beaktande av 1 kap. 4 §.
Konkurrens- och upphandlingsverket skall tillhandahålla en förteckning över godkända elektroniska databaser.
Första och andra styckena gäller inte vid förenklad selektiv upphandling.
11 §
Alla leverantörer har rätt att förutom vid selektiv förenklad upphandling, lämna anbud.
9 § 13 §
En leverantör kan uteslutas från deltagande i upphandling om han
1. är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud,
2. är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvaltning, ackord eller annat liknande förfarande,
Inledning
33
3. är dömd för brott avseende yrkesutövningen enligt lagakraftvunnen dom,
4. har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen,
5. inte har fullgjort sina åligganden avseende svenska skatter
eller socialavgifter.
En upphandlande enhet har rätt att av en leverantör begära upplysningar om förhållanden som avses i första stycket.
4. har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och
den upphandlande enheten kan visa detta,
5. inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäk-
ringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i Sverige.
Första stycket 3 och 4 gäller även den juridiska personens företrädare eller såvitt det har betydelse för den enskilda upphandlingen, någon som handlar på leverantörens vägnar.
En upphandlande enhet har rätt att av en leverantör begära upplysningar om förhållanden som avses i första och andra
styckena.
Innan ett skriftligt anbud antas skall den upphandlande enheten, om det inte är onödigt, kontrollera om leverantören är
1. registrerad i aktiebolags-, handels- eller föreningsregistret,
2. registrerad för redovisning och inbetalning av mervärdesskatt, innehållen preliminär A-skatt och arbetsgivaravgifter, och
3. fri från skulder för svenska skatter och socialavgifter.
En upphandlande enhet som av leverantören begär upplysningar om förhållanden som avses i första och tredje styckena skall i förfrågningsunderlaget, annonsen eller skrivelsen ange på vilket sätt leverantören kan lämna upplysningarna.
10 § 14 §
En upphandlande enhet får inte anta ett anbud, om leverantören inte är registrerad i register som avses i 9§ tredje stycket, under förutsättning att registrerings-
En upphandlande enhet får inte anta ett anbud om leverantören inte är registrerad i register som avses i 13 § fjärde stycket, under förutsättning att registrerings-
Inledning
34 skyldighet föreligger. skyldighet föreligger.
(rubriken närmast före 11 §) Prövning av anbud Prövning av anbud och ansökningar
(11 § första stycket första meningen)
15 §
En upphandlande enhet får inte pröva ett anbud som har
kommit in efter den dag som angetts som sista dag för lämnande av anbud.
(11 § första stycket andra meningen)
Däremot skall enheten pröva
alla andra anbud om inte annat följer av andra stycket eller 10§.
En upphandlande enhet får inte pröva ett anbud eller en an-
sökan om att få lämna anbud som har kommit in för sent. Enheten får dock pröva ett för sent inkommet anbud eller en ansökan om det är uppenbart att förseningen skett utan leverantörens vållande.
Enheten skall pröva alla an-
bud och ansökningar om att få
lämna anbud om inte annat följer
av tredje stycket, 14, 16 andra
stycket eller 17 §.
Enheten får inte pröva ett
anbud om leverantörens ansökan inte uppfyller de krav som ställts i ansökningsinbjudan.
16 §
(11 § andra stycket) Enheten får förkasta ett anbud
1. om leverantören i väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar om förhållanden som avses i 9 § första stycket, eller
En upphandlande enhet skall, om inte särskilda skäl föreligger, pröva om anbudsgivare uppfyller de krav som ställts på leverantören (kvalificering) innan den börjar pröva anbuden.
Enheten får förkasta ett anbud
eller en ansökan
1. om leverantören i väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar om förhållanden som avses i 13 § första
eller andra stycket, eller
Inledning
35
2. om förhållanden som anges i 9 § första stycket 1-5 föreligger.
2. om förhållanden som anges
i 13 § första eller andra stycket föreligger.
17 §
En upphandlande enhet får inte anta ett anbud
1. om det har lämnats av en
fysisk person eller juridisk persons ställföreträdare som hos den upphandlande enheten beslutar eller deltar i handläggningen av upphandlingsärendet och det finns risk för otillbörlig särbehandling eller
2. om anbudsgivaren eller någon på hans vägnar har lämnat, utlovat eller erbjudit muta eller annan otillbörlig belöning till den som beslutar eller deltar i handläggningen av upphandlingsärendet.
12 § 18 §
En upphandlande enhet skall anta antingen
1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller
2. det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m.
Enheten skall i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först.
Föreligger det fallet att en upphandlande enhet skall anta det anbud som har lägst an-
Inledning
36
budspris, får enheten förkasta anbud som den anser vara orimligt lågt, dock först sedan enheten begärt förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar. Förklaringen skall begäras skriftligt.
13 § 19 §
Hos den upphandlande enheten skall finnas dokumenterat de
skäl på vilka ett anbud antagits
och vad som i övrigt förekommit av betydelse vid anbudspröv-
ningen.
Hos den upphandlande enheten skall finnas dokumenterat
skälen för beslut och vad som i
övrigt förekommit av betydelse vid upphandlingsförfarandet.
21 §
En upphandlande enhet får inte avbryta en upphandling enligt detta kapitel utan att sakliga skäl föreligger.
(rubriken närmast före 16 §)
Särskilda bestämmelser för upphandling som avses i avdelning B i bilagan
Särskilda bestämmelser
16 § 22 §
Om en upphandling av tjänster som avses i avdelning B i bilagan överstiger de tröskelvärden som anges i 4 och 5 kap. skall den upphandlande enheten
1. tillämpa bestämmelserna i 1 kap. 12-16§§ och 5 kap. 1-10§§, samt
1 kap. 12-16§§, 4 kap. 1-13
§§ och 5 kap. 1-10§§, samt
2. i fråga om upphandling enligt 5 kap. senast inom 48 dagar efter det att upphandlingen avslutats skicka ett meddelande därom till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer. I meddelandet skall anges om den upphandlande enheten godkänner att meddelandet publiceras.
I fråga om upphandling enligt 4 kap. som överstiger de tröskelvärden som anges där skall enheten inom 60 dagar efter det att upphandlingen
Inledning
37
avslutats skicka ett meddelande därom till Europeiska gemenskapernas kommission. I meddelandet skall enheten ange
1. om den har tillämpat bestämmelserna i 1 kap. 13§,
2. de uppgifter vars offentliggörande skulle motverka befogade affärs- och konkurrensintressen, och
3. om den godkänner att meddelandet publiceras.
24 §
En upphandlande enhet får överenskomma med en leverantör om ändring i avtalade villkor efter det att avtal tecknats. Därvid skall enheten iaktta 1 kap. 4 §.
7 kap.
Överprövning Överprövning och marknadsskadeavgift
1 §
En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2§ får i en framställning till länsrätten ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf.
En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § eller Konkur-
rensoch upphandlingsverket
får i en framställning till länsrätten ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf.
En ansökan enligt första stycket får inte prövas efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts.
2 a §
Konkurrens- och upphandlingsverket får i en framställning till länsrätten ansöka om åtgärder enligt 2 b §.
Om Konkurrens- och upphandlingsverket för ett visst fall beslutar att inte göra ansökan, får ansökan göras av en berörd leverantör.
En ansökan enligt första och
Inledning
38
andra styckena skall göras inom två år efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts eller upphandlingsärendet på annat sätt slutförts.
2 b §
Länsrätten får besluta att en upphandlande enhet skall betala en särskild avgift (marknadsskadeavgift) om enheten vid anskaffning av vara, tjänst eller byggentreprenad uppsåtligen eller av oaktsamhet i väsentligt hänseende brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag.
Riktas talan mot flera upphandlande enheter skall talan prövas för var och en av dem.
2 c §
Marknadsskadeavgift skall fastställas till lägst fem tusen kronor och högst fem miljoner kronor eller till ett högre belopp dock inte överstigande 20 procent av anskaffningens värde.
När marknadsskadeavgift påförs skall särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är och om det är fråga om ett upprepat beteende. Avgift får inte påföras för åtgärder som omfattas av ett föreläggande som har meddelats vid vite enligt denna lag.
Avgiften tillfaller staten.
3 §
Ett mål som avser åtgärder enligt 2§ får inte avgöras slutligt
Ett mål som avser åtgärder enligt 2 eller 2 b § får inte avgö-
Inledning
39
så länge medlingsförfarande enligt 12 och 13§§ pågår.
ras slutligt så länge medlingsförfarande enligt 12 och 13 §§ pågår.
6 §
En upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i denna lag skall ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör.
Skadeståndet skall omfatta, ett med hänsyn till kostnader och utebliven vinst, skäligt belopp till följd av att den skadelidande leverantören felaktigt gått miste om ett upphandlingskontrakt.
8 §
Talan om skadestånd skall väckas vid allmän domstol inom
ett år från den dag då avtal om
upphandlingen slöts. Väcks inte talan i tid, är rätten till skadestånd förlorad.
Talan om skadestånd skall väckas vid allmän domstol inom
två år från den dag då avtal om
upphandlingen slöts. Väcks inte talan i tid, är rätten till skadestånd förlorad.
9 §
En särskild nämnd, Nämnden för offentlig upphandling, utövar
tillsyn över den offentliga upphandlingen enligt denna lag.
Vid sin tillsyn får nämnden inhämta alla nödvändiga upplysningar från upphandlande enheter.
Konkurrens- och upphandlingsverket utövar tillsyn över
den offentliga upphandlingen enligt denna lag. Tillsynen utöv-
as genom kontroll av regelefterlevnad och främjande av förutsättningarna för en effektiv offentlig upphandling.
Vid sin tillsyn får verket inhämta alla nödvändiga upplysningar från upphandlande enheter.
Upplysningarna skall i första hand inhämtas genom skriftligt förfarande. Om det på grund av materialets omfång, brådska eller något annat förhållande är lämpligare, får upplysningarna inhämtas genom besök hos den upphandlande enheten.
Inledning
40
10 §
En upphandlande enhet är skyldig att tillhandahålla de upplysningar som Nämnden för
offentlig upphandling begär för
sin tillsyn.
En upphandlande enhet är skyldig att tillhandahålla de upplysningar som Konkurrens-
och upphandlingsverket begär
för sin tillsyn.
10 a §
Konkurrens- och upphandlingsverket får föra talan vid länsrätten om att förelägga en upphandlande enhet att inte upprepa ett beteende som bedöms stå i strid med 1 kap. 4 § eller annan bestämmelse enligt denna lag.
Om Konkurrens- och upphandlingsverket för ett visst fall beslutar att inte föra talan, får talan föras av en berörd leverantör.
Talan enligt första och andra stycket skall föras inom två år efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts eller upphandlingsärendet på annat sätt slutförts.
Vite
10 b §
Länsrätten får förena ett föreläggande enligt 10 a § med vite.
Konkurrens- och upphandlingsverket får förena ett föreläggande enligt 10 § med vite.
Verket eller berörd leverantör får vid länsrätten föra talan om utdömande av vite som förelagts med stöd av denna paragraf.
Inledning
41
Överklagande
16 §
Konkurrens- och upphandlingsverkets beslut enligt 10 § och sådant godkännande som avses i 6 kap. 3 och 10 §§ får överklagas till länsrätten.
Övergångsbestämmelser Denna lag träder ikraft den 1januari 2001.
Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får föreskriva de avvikelser från denna lag som behövs fram till år 2002 med hänsyn till övergången till obligatorisk annonsering vid förenklad upphandling.
Inledning
43
1 Inledning
1.1 Utredningens uppdrag
Regeringen beslutade den 25 juni 1998 att tillkalla en särskild utredare (dir. 1998:58) för att utreda organisationen av Nämnden för offentlig upphandling (NOU), vilken roll samt vilka uppgifter nämnden bör ha i framtiden med hänsyn till behovet av tillsyn av offentlig upphandling. I uppdraget innefattades en översyn av reglerna i 6 kap. lagen (1992:1528) om upphandling (LOU), bestämmelserna om skadestånd i 7 kap. 6 § LOU samt att beakta branschsaneringsutredningens förslag med betydelse för upphandling under tröskelvärdena.3Den 12 maj 1999 beslutade regeringen att ge utredningen en parlamentarisk sammansättning, tilläggsdirektiv (Fi 1999:34) och förlängd utredningstid t.o.m. december år 2000. Enligt tilläggsdirektiven skall kommittén lämna ett delbetänkande omfattande det uppdrag som kommittén fått genom dir. 1998:58.
1.2 Uppdraget
1.2.1 Den statliga tillsynen
NOU är en nämndmyndighet. Sådana myndigheter kännetecknas av ett begränsat och avgränsat ansvarsområde, organisationens ringa storlek samt en kollektiv beslutsform. I sådana nämnd- och småmyndigheter finns svårigheter med styrning. Bristande administrativ och ekonomisk kompetens kan göra det svårt att tillämpa de administrativa regelverk som är gemensamma för statsförvaltningen. Organisationen är sårbar på grund av att den har få anställda. Ett särskilt problem när det gäller NOU är att effekterna av verksamheten är svåra att mäta och överblicka. Resurserna har enligt
3SOU 1997:111, Branschsanering och andra metoder mot ekobrott.
Inledning
44 regeringen i för stor utsträckning använts för informationsverksamhet på bekostnad av tillsynsverksamheten.
Kommittén skall se över behovet av statlig tillsyn över offentlig upphandling. Kommittén skall vidare lägga fram förslag om styrning, stöd och organisering av den offentliga upphandlingen och NOU:s verksamhet, bl.a. med utgångspunkt i vad som sägs i den förvaltningspolitiska propositionen, ”Statlig förvaltning i medborgarnas tjänst”.4Regeringen gör där bedömningen att nämnmyndighetsformen bör användas sparsamt. Kommittén skall överväga om en vanlig förvaltningsmyndighet, t.ex. Kammarkollegiet, Statskontoret eller Konkurrensverket, kan hantera NOU:s uppgift eller om NOU bör slås samman med någon eller några andra myndigheter.
Kommittén skall se över de framtida uppgifterna för den nya organiseringen av den statliga tillsynen. En fråga som skall utredas är om den framtida tillsynsfunktionen eller andra organisationer skall ges rätt att väcka talan vid domstol. Kommittén skall följa det övergripande arbetet med översynen av den statliga tillsynen av statliga myndigheter, kommuner, landsting och offentligt ägda företag. Kommittén skall formulera en definition av begreppet tillsyn inom upphandlingsområdet och föreslå hur tillsynsrollen skall utvecklas och ges större tyngd. Kommittén skall pröva hur informationsverksamheten vid NOU kan avgränsas i förhållande till andra aktörer och precisera de informationsinsatser som utgör ett offentligt åtagande.
1.2.2 6 kap. lagen om offentlig upphandling
I direktiven anges att kommittén skall se över bestämmelserna i 6 kap. LOU. Kommittén skall utreda om annonsering bör göras i större utsträckning, överväga en beloppsgräns för direktupphandling, överväga om privata företag som omfattas av reglerna över tröskelsvärdena bör omfatts av 6 kap. samt undersöka hur andra medlemsländer i EU reglerat upphandlingar som inte omfattas av upphandlingsdirektiven
4Prop. 1997/98:136, Statlig förvaltning i medborgarnas tjänst.
Inledning
45
1.2.3 Skadestånd (7 kap. LOU)
Kommittén skall se över bestämmelserna om skadestånd vid offentlig upphandling och undersöka hur andra medlemsländer i EU genomfört rättsmedelsdirektiven i denna del.
1.2.4 Branschsaneringsutredningens förslag
Kommittén skall beakta branschsaneringsutredningens förslag ifråga om upphandling under tröskelvärdena. Dessa innebär bland annat att en upphandlande enhet skall få begära in upplysningar om en leverantörs tekniska förmåga och kapacitet samt finansiella och ekonomiska ställning. Leverantör skall kunna uteslutas från en upphandling om en företrädare har begått brott i yrkesutövningen. En upphandlande enhet föreslås få begära att anbudsgivaren redovisar vilka delar av upphandlingskontraktet som han avser att lägga ut på någon annan. Vidare föreslås att en upphandlande enhet skall förkasta anbud som den anser vara orimligt lågt, dock först sedan den upphandlande enheten skriftligen begärt förklaring och ej fått tillfredsställande svar. Kommittén skall överväga remissinstansernas synpunkter och utarbeta författningsförslag.
1.2.5 Utredningsarbetet
Kommittén skall, i sitt arbete med de framtida uppgifterna och organiseringen av tillsynsverksamheten, följa regeringens arbete med en generell översyn av den statliga tillsynen.5Vidare skall kommittén bedöma vilka konsekvenser regeringens översyn får för tillsynen över den offentliga upphandlingen.
Kommittén skall redovisa ekonomiska och verksamhetsmässiga konsekvenser av sina förslag samt visa hur förslag som innebär utgiftsökningar skall finansieras.
Centrala arbetstagarorganisationer skall hållas informerade och beredas tillfälle att framföra synpunkter på utredningsarbetet.
Kommittén skall beakta direktiven till samtliga kommittéer och särskilda utredare om att pröva offentliga åtaganden (dir. 1994:23), om att redovisa regionalpolitiska konsekvenser, om att redovisa jämställdhets-
Inledning
46 politiska konsekvenser (dir. 1992:50) samt redovisa konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet (dir. 1996:49).
Vidare skall samråd ske med Svenska kommunförbundet och Landstingsförbundet. Kommittén är oförhindrad att ta upp andra frågor som kan bli aktuella under utredningens gång.
1.3 Avgränsningar
I detta delbetänkande behandlas främst de frågor som omfattas av direktiv 1998:58. Vid arbetet med ursprungsdirektivet måste dock viss hänsyn tas till de frågor som skall utredas enligt tilläggsdirektiven. Ytterligare arbete med miljö, sociala frågor som t.ex. antidiskrimineringsklausuler måste ges plats bland den framtida tillsynsmyndighetens uppgifter.
Utredningsarbetet innefattar ingen total översyn av LOU. Kommittén har trots detta tvingats att ta upp principiella frågor som påverkar den offentliga upphandlingen i sin helhet. Dessa frågor rör huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 §, främjandet av små och medelstora företags medverkan i offentlig upphandling, krav på kvalitetsarbete hos de upphandlande enheterna samt om försvarsupphandlingar skall omfattas av 6 kap. LOU eller regleras i särskild ordning. Kommittén avser att i sitt slutbetänkande återkomma med överväganden och förslag i dessa frågor.
Utöver detta kommer kommittén först i och med arbetet med tilläggsdirektivet (1999:34) att behandla möjligheterna att ta hänsyn till miljö-, sociala och arbetsmarknadspolitiska krav samt antidiskrimineringsklausuler vid offentlig upphandling. Vidare skall möjligheterna till lokal upphandling analyseras. I detta arbete kommer t.ex. frågor om avknoppningsstöd och trygghetssystem med värdebevis (kundval) att behandlas. Kommittén kommer även att återkomma till skadeståndsbestämmelserna, såtillvida att skadeståndsersättning för det negativa kontraktsintresset i förenklade upphandlingar skall övervägas.
Enligt tilläggsdirektiven skall kommittén även ta fram riktlinjer för det svenska arbetet med upphandlingsfrågor inom EU. Kommittén skall slutligen bedöma vilka närmare avvägningar som en upphandlande enhet bör göra, när enheten skall anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
Inledning
47
1.4 Uppläggning och inriktning
Ordföranden och sekreterarna har träffat ett stort antal företrädare för statliga myndigeter, kommuner, landsting, näringslivsorganisationer och företag. Vi har gjort studiebesök i Danmark, Holland, Norge och Storbritannien. Vi har haft möten med Ekonomistyrningsverket, Konkurrensrådet, Konkurrensverket, Glesbygdsverket, Statskontoret, Kommerskollegium, NOU, Svenska Kommunförbundet och Landstingsförbundet. Vi har haft möten med EKU-delegationen och utredningen om sjukvårdsupphandling. Utredningen har även genomfört två hearingar med inköpare och leverantörer. Vi har lagt ut sju uppdrag till konsulter: en analys av arbetsrättsliga aspekter vid offentlig upphandling, en sammanställning av fel och brister vid offentlig upphandling, en utredning om försvarsupphandlingar, en kartläggning av hur rättsmedelsdirektivet har implementerats i EU:s medlemsländer, en analys om den svenska regleringen överensstämmer med gemenskapsrätten samt en analys av affärsmässighetsbegreppet samt en analys av de regler om offentlighet och sekretess som gäller vid offentlig upphandling.
1.5 Frågornas tidigare behandling
1.5.1 Den statliga tillsynen
Vid arbetet med den nya upphandlingslagstiftningen aktualiserades frågan om behovet av en tillsynsfunktion. I propositionen konstaterades att det fanns ett mycket stort behov av en särskild myndighet på upphandlingsområdet som utövade tillsyn över att upphandlingslagens regler följs och kan följas.
Tillsynsfunktionens uppgift skulle inte endast vara att bevaka lagens efterlevnad. I och med de nya upphandlingsreglerna ökade främst regelmängden men också antalet upphandlande enheter markant. Med anledning av detta skulle en av tillsynsmyndighetens viktigaste uppgifter vara att sprida information samt ge ut allmänna råd och rekommendationer.6
Beträffande definitionen av tillsyn ansåg regeringen i den förvaltningspolitiska propositionen att: ”Den statliga tillsynen av myndigheter, kommuner och företag bör ses över i syfte att få till stånd en mer ända-
6Prop.
1992/93:88 s. 43.
Inledning
48 målsenlig statlig tillsyn. Den statliga tillsynen bör ges en tydligare innebörd.” Det kan enligt regeringen ske t.ex. genom definition av ”begreppet tillsyn i förhållande till andra snarlika verksamheter som utvärdering, uppföljning, kontroll, information etc.”7
Riksdagens revisorer har också behandlat vikten av att definiera och förstärka tillsynen.8Revisorerna efterlyser också andra funktioner som inte nödvändigtvis behöver ligga inom samma myndighet som tillsynsfunktionen. I Riksdagens revisorers förslag till riksdagen betonas tillsynsfunktionens betydelse för den offentliga upphandlingen. Revisorerna är dock kritiska mot att regeringen inte bestämt vad tillsynen skall omfatta och hur den skall genomföras. Revisorerna anser inte att det är tillsynsmyndighetens uppgift att sätta dessa ramar. Innehållet i tillsynsfunktionen bör enligt revisorerna avgöras av ett oberoende organ. Revisorerna förespråkar också att tillsynsmyndigheten ägnar mer tid till egeninitierad tillsyn.
Vidare saknar revisorerna en expertfunktion som driver utvecklingsprojekt och tar fram nationell policy i olika frågor som rör offentlig upphandling.9
Vid tillsynsmyndighetens tillkomst diskuterades dess ställning såsom självständig myndighet. Tillsynsmyndigheten skulle enligt prop. 1992/93:88 vara en självständig myndighet som dock skulle dela administration med Riksrevisionsverket (RRV). Regeringen ansåg att tillsynsmyndigheten kunde dra nytta av de erfarenheter som RRV vunnit genom sin verksamhet på upphandlingsområdet. Till fördel för tillsynsmyndigheten var också tillgången till den större myndighetens organisation, såväl avseende vissa speciella expertfunktioner som administrativt bistånd. Anknytningen till RRV innebar dock inte att verket skulle få bestämmanderätt över tillsynsmyndighetens ställningstaganden. I praktiken fick aldrig NOU någon självständig ställning gentemot RRV så en tid efter NOU:s bildande upplöstes banden med RRV.
Valet av nämndmyndighetsformen finns inte ytterligare dokumenterat i förarbetena till LOU. I den förvaltningspolitiska propositionen har däremot regeringen gjort bedömningen att nämndmyndighetsformen bör användas i begränsad omfattning. Regeringen vill minska antalet nämndmyndigheter. Endast när det är en förutsättning för den aktuella verksamheten bör nämndmyndighetsformen användas. I sådana fall bör först prövas om inte en vanlig förvaltningsmyndighet kan hantera upp-
7Prop. 1997/98:136, s. 46.8Förslag till riksdagen, 1997/98:RR10, Offentlig upphandling, s. 11 f. och s. 17 f.9Förslag till riksdagen, 1997/98:RR10, s. 4 f.
Inledning
49
giften, eventuellt i kombination med att myndigheten för den aktuella uppgiften endast är beslutför i viss sammansättning.
När nämndmyndighetsformen ändå framstår som lämpligast skall styrning, stöd, organisation och finansiering ordnas så att nämndmyndigheten kan utföra sina uppdrag effektivt och med gott resultat. Regeringen ansåg det olämpligt med alltför många olika myndighetsmodeller. Därför förespråkades att nämndmyndigheter bör ges en mycket självständig roll eller hårt knytas upp till en värdmyndighet. Vid skapande av nya eller omprövning av gamla nämndmyndigheter ansåg regeringen att det är fördelaktigt om värdmyndighetsskapet kan koncentreras till färre myndigheter. På så sätt förbättras, enligt regeringen, möjligheterna för gemensam kompetensuppbyggnad och resursplanering.10
Riksdagens revisorer riktar kritik mot att det råder osäkerhet omkring arbetsfördelningen mellan nämnd respektive kansli på NOU. Avgörande frågor beträffande nämndens ledning har inte klarlagts och arbetsfördelningen mellan nämnd och kansli är oklar. Eventuellt är detta ett utslag av att nämndorganisationen fungerar dåligt för en myndighet som NOU.
Med anledning av den framtida tillsynsfunktionens uppgifter har Småföretagardelegationen uttryckt att det behövs ett samlat grepp om upphandlingsproblematiken. Det krävs för att de grundläggande principerna om affärsmässighet, likabehandling och konkurrens skall kunna realiseras.11
Frågan om talerätt för tillsynsfunktionen och andra parter har knapphändigt beaktats i förarbetena till LOU. Vid remissförfarandet av prop. 1992/93:88 framställdes önskemål om att tillsynsmyndigheten skulle ha initiativrätt i domstol gentemot felande part. Med anledning av leverantörernas möjlighet att föra talan i domstol ansågs detta inte vara nödvändigt. Departementschefen ansåg att vetskapen om denna möjlighet skulle förhindra felaktigt agerande från de upphandlande enheternas sida. Skulle det senare visa sig att så inte var fallet fick frågan om talerätt, för annan än de inblandade parterna, aktualiseras i ett senare sammanhang.
Riksdagens revisorer föreslår att tillsynsmyndigheten ges talerätt och att även frågan om andra organs talerätt övervägs, t.ex. branschorganisationer. Som främsta skäl anförs att den berörda leverantörens beroendeförhållande, gentemot den felande upphandlande enheten, kan leda till att felaktigt beteende aldrig beivras i domstol.12
10Prop. 1997/98:136 s. 38 f.11SOU 1998:94, rapport 7 ”Förslagskatalog”, s. 16.12Förslag till riksdagen, 1997/98:RR10, s. 17 f.
Inledning
50
Även småföretagardelegationen föreslår i sitt betänkande att det bör övervägas om också tredje part skall ges tillfälle att väcka talan vid överträdelser av LOU. Delegationen framför samma skäl för detta som Riksdagens revisorer.13
1.5.2 6 kap. lagen om offentlig upphandling
De överväganden som förelåg vid införandet av 6 kap. LOU anges i prop. 1993/94:78 (s. 15 ff.). Det ansågs bl.a. fördelaktigt att vissa enkla generella regler gällde såväl över som under tröskelvärdena. Enligt propositionen uppgår upphandling under tröskelvärdena till ett omfattande samlat värde och är till antalet fler än de som görs över tröskelvärdena. Därför ansågs det angeläget att reglerna utformades så att onödig detaljreglering undveks. Vidare underströks vikten av att iaktta de grundläggande reglerna om affärsmässighet, likabehandling och konkurrens. Utöver detta skulle reglerna utformas så att de är praktiska att använda även i internationellt hänseende .
Riksdagens revisorer anser i sitt förslag till riksdagen att det behövs en samlad svensk policy för den offentliga upphandlingen. En sådan policy skulle bl.a. klargöra vad som gäller vid upphandling under tröskelvärdena. Det är enligt revisorerna inte säkert att dessa regler skall överensstämma med de som gäller över tröskelvärdena. Det viktigaste är att upphandlingsresurserna används effektivt. Enkla regler som leder till effektiv upphandling, för såväl inköpare som leverantör, bör eftersträvas.14
I prop. 1993/94:78 (s. 15 ff.) ansågs det praktiskt och enhetligt att samma enheter som omfattades av reglerna över tröskelvärdena även skulle omfattas av reglerna under tröskelvärdena. Någon ytterligare anledning till att privata företag inom försörjningssektorn ska omfattas av 6 kap. LOU angavs inte.
1.5.3 Skadeståndsreglerna (7 kap.)
I prop. 1992/93:88 behandlades bl.a. frågan om skadeståndets omfattning och frågan om vilken domstolsorganisation som var bäst lämpad att handlägga skadeståndsmål. Det positiva skadeståndsintresset förespråkades av departementschefen för att det ansågs stå bäst i överensstäm-
13SOU 1998:94, s. 16.14Förslag till riksdagen, 1997/98:RR10, s. 4 f.
Inledning
51
melse med direktivtexten. Hänvisning gjordes till Stockholms universitets remissvar där universitetet påpekade att det var möjligt att erhålla fullt skadestånd i flera EG-länder. Dessutom underströks den avskräckande effekt som ett fullt skadestånd kunde förväntas ha.
Beträffande utökande av sanktionsmöjligheterna i LOU anser riksdagens revisorer i sitt förslag att sanktioner beträffande otillåten direktupphandling borde övervägas. Idag kan den som helt åsidosätter upphandlingsreglerna undkomma sanktioner.15
1.5.4 Branschsanering
Utredningen om Branschsanering och andra metoder mot ekobrott (SOU 1997:111) har sett över LOU i syfte att minska möjligheterna för oseriösa företag att konkurrera ut seriösa företag vid offentlig upphandling. De förslag som utredningen lagt fram berör både de direktivstyrda reglerna och kap. 6 i LOU vilket i vissa fall innebär att EG-direktiven måste ändras. Vidare ger utredningen rekommendationer till upphandlande enheter och leverantörer.
Såväl över som under tröskelvärdena föreslås att den upphandlande
enheten skall förkasta låga anbud som anbudsgivaren inte kan ge någon förklaring till. Flera av remissinstanserna var positiva till förslaget (RRV, RSV).
Vid upphandling under tröskelvärdena (läs upphandling enligt 6 kap.) föreslås att kontrollen av om en leverantör är registrerad i företagsregister även skall avse utländska näringsidkares registrering i sådant register. Vidare föreslås att kontrollen av om en leverantör är restförd för skatter och socialavgifter även skall avse utländska skatter och avgifter om näringsidkaren är registrerad i utlandet. Branschsaneringsutredningen anser också att de krav som får ställas på en leverantör även skall omfatta den juridiska personens företrädare (verkställande direktör och styrelseledamöter). De leverantörskrav som avses är när det gäller att dels inte ha dömts för brott i näringsverksamheten, dels inte ha gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen.
Vidare föreslår utredningen att enheten skall få kontrollera en leverantörs tekniska förmåga och kapacitet samt finansiella och ekonomiska ställning.
15Förslag till riksdagen, 1997/87:RR10, s. 19.
Inledning
52
Därutöver bör enligt utredningens förslag den upphandlande enheten få kräva att leverantören skall redovisa vilka delar av kontraktet som denna avser att anlita annan (underleverantör).
Bakgrund
53
2 Bakgrund
2.1 Den offentliga upphandlingen i Sverige
2.1.1 Inledning
Uppgifter avseende omfattningen av den offentliga upphandlingen vilar på osäker grund. Varken Nämnden för offentlig upphandling (NOU), Statistiska centralbyrån (SCB) eller någon annan myndighet har till uppgift att föra någon fullständig statistik över de upphandlingar som styrs av lagen om offentlig upphandling (LOU). NOU skall enligt sin instruktion samla in och bearbeta ett begränsat antal uppgifter för statistikändamål. I instruktionen avses främst de direktivstyrda upphandlingarna, dvs. upphandlingar över tröskelvärdena av varor, s.k. A-tjänster16, byggoch anläggningsentreprenader. Även om det skulle ha ålegat någon myndighet att föra en fullständig upphandlingsstatistik och det därför skulle ha funnits resurser att begära in och bearbeta statistiskt material om offentlig upphandling, kan konstateras att upphandlingsstatistik är ett område med många potentiella felkällor och avsevärda risker för felslut.
Med hjälp av olika statistikkällor skattade Upphandlings- och miljöutredningen den sammanlagda volymen till minst 280 miljarder kronor för år 1995 (SOU 1995:23). I denna summa fanns inte medräknade de statliga och privata företagen vars upphandlingar faller under LOU.
Många upphandlande enheter har inte någon central instans med överblick över de upphandlingar som görs och kan därför inte redovisa några totala volymer. Även om en sådan central instans finns är upphandlingarna likväl ofta bristfälligt redovisade. Detta gäller såväl direktivstyrda upphandlingar som upphandlingar under tröskelvärdena och Btjänster.
16Se bilaga till LOU. Förteckning av tjänster. Avd A
Bakgrund
54
Vissa upphandlande enheter underlåter konsekvent att fullgöra den annonseringsskyldighet i Europeiska gemenskapens tidskrift (EGT) som föreskrivs i LOU. I vissa fall saknas insikter om att uppdrag som ges till externa producenter faller under LOU:s tillämpningsområde och därför skall föregås av ett upphandlingsförfarande. När det gäller offentliga och privata företags upphandlingar finns inte sällan fel och brister på grund av att de på felaktiga grunder inte anser sig vara upphandlande enheter.
En ytterligare omständighet som gör det vanskligt att kartlägga den offentliga upphandlingen är att de redovisningssystem som tillämpas i den offentliga sektorn ofta inte gör det möjligt att på ett enkelt sätt särskilja de kostnader som avser verksamhet som bedrivs av externa producenter från de totala kostnaderna. Enkätundersökningar som tillställs upphandlande enheter kräver därför i regel en omfattande arbetsinsats av respondenten och har därmed ofta en låg svarsfrekvens.
Trots de svårigheter som föreligger till följd av den bristande eller obefintliga statistiken gör kommittén den bedömningen att den totala upphandlingsvolymen är betydligt större än vad som tidigare antagits. Följande skattningar kan göras om upphandlingens storlek i olika sektorer. Skattningarna bygger på tillgängligt statistiskt material och avstämningar med sektorsföreträdare.
Staten
Statliga myndigheter upphandlar enligt Ekonomistyrningsverket (ESV) sannolikt för omkring 80 miljarder kronor per år. De statliga ramavtalen svarar enligt Kammarkollegiet för omkring sex miljarder kronor eller knappt 7,5 procent av den statliga upphandlingsvolymen. Det största ramavtalet är Statskontorets avtal avseende datorutrustning (stationära PC, bärbara PC och skrivare) vilket omsatte cirka 2,75 miljarder kronor. Sammanlagt omsätter de av Statskontoret upphandlade ramavtalen omkring 4,5 miljarder kronor per år.
Till följd av krav på rationaliseringar och ökad effektivitet har en allt större del av de statliga myndigheternas medel kommit att användas för köp av tjänster.
Kommuner och landsting
Kommuner och landsting kan beräknas upphandla för 170 miljarder kronor per år. Kommunerna svarar för omkring 100 miljarder kronor och landstingen svarar för omkring 70 miljarder kronor. De s.k. mjuka verk-
Bakgrund
55
samheterna: skola, vård och omsorg svarar för omkring 80 procent av de totala kostnaderna och de tekniska verksamheterna svarar för omkring 20 procent. Andelen upphandlade varor och tjänster i de mjuka verksamheterna kan enligt Svenska Kommunförbundet skattas till omkring 30 procent av de totala kostnaderna för dessa verksamheter. Motsvarande siffra i de tekniska verksamheterna kan skattas till omkring 60 procent.
Statliga, kommunala och landstingsägda företag
Storleken av de statliga företagens upphandling är mycket svårbedömd. De majoritetsägda statliga företagen hade 1997 en omsättning på 225 miljarder kronor.17En försiktig skattning är att de upphandlar för omkring 90 miljarder kronor per år. Några av de statliga företagen är sannolikt inte att betrakta som upphandlande enheter enligt LOU.
Kommun- och landstingsägda företag omsatte 117 miljarder kronor 1997. De kommun- och landstingsägda företagen upphandlar sannolikt för omkring 50 miljarder kronor per år.18Dessa företag bedriver definitionsmässigt kommunal verksamhet. Endast de företag som bedriver handel med av elektricitet och sannolikt de företag som omfattas av lagen (1986:753) om kommunal tjänsteexport är inte upphandlande enheter enligt LOU.
Tendensen mot privatisering av offentliga företag kommer sannolikt att medföra att de offentliga företagens sammanlagda upphandlingsvolym kommer att minska.
Privata företag inom försörjningssektorerna
LOU reglerar även upphandlingar som görs av privata företag inom försörjningssektorerna, dvs. vatten, energi-, transport- och telekommunikationsområdena. Här återfinns t.ex. Sydkraft, Graningeverken, Swebus, Linjebuss, Tele2, Comviq m.fl. Privata företag som är upphandlande enheter inom försörjningssektorerna torde upphandla för omkring 10 miljarder kronor per år.
17Regeringens skrivelse 1988/99:20, 1988 års redogörelse för företag med statligt ägande.18NOU:s rapport 248/98-29 s 1
Bakgrund
56
Fördelningen mellan varor, tjänster och byggoch anläggningsarbeten
Omkring 50 procent av den totala upphandlingen avser tjänster. Upphandling av varor står för omkring 20 procent. Upphandling av byggoch anläggningsarbeten står för omkring 25 procent av den totala upphandlingen.
Fördelningen mellan direktivstyrda upphandlingar och upphandlingar som styrs av 6 kap. LOU
Endast omkring 3 500 eller 5 procent av det antal upphandlingar som görs är direktivstyrda19. Nittiofem procent eller omkring 200 000 upphandlingar avser upphandlingar under tröskelvärdet av varor, bygg- och
anläggningsentreprenader, samt B-tjänster (bl.a. tjänster avseende äldre-
och handikappomsorg, hälso-och sjukvård, skola m.m.) oavsett värde. Därtill kommer direktupphandlingar. Enligt skattningar som redovisats av NOU torde 20 procent av det totala värdet av den offentliga upphandlingen avse direktivstyrda upphandlingar och 80 procent avse upphandlingar som styrs av 6 kap.20. Inom försvarssektorn är t.ex. merparten av upphandlingarna reglerade i 6 kap. LOU.
Den sammanlagda upphandlingsvolymen
Den sammanlagda upphandlingsvolymen som regleras i LOU uppgår med ovanstående skattningar till omkring 400 miljarder kronor per år. Det motsvarar drygt 23 procent av värdet av den samlade produktionen av varor och tjänster i Sverige, dvs. bruttonationalprodukten (BNP). Denna uppgick till 1 739 miljarder år 1997.
19Förslag till riksdagen, 1997/98:RR10, Offentlig upphandling, Riksdagens revisorer s. 4.20NOU-info mars 98
Bakgrund
57
2.2 Utvecklingstendenser inom den offentliga sektorn
I kommuner, landsting och statliga myndigheter pågår ett omfattande förändrings- och förnyelsearbete. Detta arbete har resulterat i
1) förnyelse av den traditionella förvaltningsformen genom nya styrformer,
decentralisering och brukarinflytande m.m.,
2) en ökad andel alternativa driftformer med fortsatt offentlig finansiering,
3) privatisering, dvs. avveckling av det allmännas driftmässiga och finan-
siella engagemang inom vissa verksamhetsområden t.ex. energidistribution.
Med alternativa driftformer avses att en myndighet väljer att överföra verksamheter som tidigare bedrivits i egen regi och traditionell förvaltningsform till drift i privaträttslig form. Myndigheten upphör dock inte att helt eller delvis finansiera verksamheten och har ett fortsatt juridiskt och/eller förväntat ansvar för de som tar i anspråk verksamhetens tjänster. De alternativa driftformer som förekommer idag är
1) offentliga företag (bolag och stiftelser) med företaget eller det allmänna
som huvudman,
2) offentliga driftentreprenader (köp av tjänster med sammansatt funktion,
t.ex. drift av vårdcentraler, äldreboenden m.m.) med det allmänna som huvudman,
3) offentlig bidragsgivning till privat verksamhet (t.ex. fristående skolor,
privata daghem eller idrottsanläggningar) med företag eller föreningar som enskilda huvudmän,
4) offentliga köp av enstaka platser på privata institutioner (t.ex. placering
av äldre på privata sjukhem) med enskilda huvudmän,
5) trygghetssystem med värdebevis (kundval med check) med offentliga
och enskilda huvudmän)
Med konkurrensutsättning avses en metod för en kommun, ett landsting eller en statlig myndighet att systematiskt pröva om ett privat företag eller en förening kan driva en helt eller delvis offentligt finansierad verksamhet som ett alternativ till drift i egen offentlig regi. Syftet med konkurrensutsättning är att få till stånd ett optimalt resursutnyttjande avseende kvalitet och kostnad, dvs. mesta möjliga värde för pengarna.
Bakgrund
58
Konkurrensutsättning
Med konkurrensutsättning förknippas ofta ett upphandlingsförfarande där externa anbudsgivare ges möjlighet att lämna anbud i konkurrens med en egenregienhet. Konkurrensutsättning kan även innefatta en begränsad prövning där alternativen är offentlig drift eller bidrag till enskild verksamhet. Konkurrensutsättning leder i normalfallet till en större upphandlingsvolym. Bidrag till enskild verksamhet, försäljning och upplåtelse av fast och lös egendom faller utanför regleringen av den offentliga upphandlingen.
Andelen alternativa driftformer inom den samhällsfinansierade äldre- och handikappomsorgen, skolan och barnomsorgen har ökat kraftigt under 1990-talet. Även inom hälso- och sjukvården pågår en snabb utveckling mot en större andel alternativa driftformer.
Flertalet tjänster som utförs inom ramen för alternativa driftformer skall upphandlas i konkurrens enligt LOU.
Privatisering
Gemensamt för samtliga alternativa driftformer är att det allmänna har ett obligatoriskt eller förväntat ansvar för verksamheten som sådan. Om den alternativa utföraren av något skäl tvingas att upphöra med sin verksamhet ser t.ex. kommunen till att verksamhetens kunder eller användare får sitt behov av aktuell service/tjänster tillgodosett på annat sätt. Någon privatisering är det således inte fråga om. Privatisering föreligger först när det allmänna avhänder sig ansvaret för såväl drift som finansiering av verksamheten.
Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler
59
3 Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler
3.1 EG-fördraget och grundläggande EGrättsliga principers inverkan på svensk rätt
EG-fördraget saknar speciella regler som rör offentlig upphandling. Däremot innehåller det flertalet grundläggande principer som är tillämpliga även vid all offentlig upphandling, dvs. vid upphandling såväl över som
under tröskelvärdena.
Solidaritetsprincipen (art. 10) innebär att varje medlemsland är skyl-
digt att vidta åtgärder som säkerställer EG-rättens efterlevnad i det egna medlemslandet. Solidaritetsprincipen innebär även att medlemsländerna skall arbeta för att gemskapens uppgifter kan genomföras. Vidare skall varje medlemsstat övervaka tillämpningen av gemenskapsrätten och genom avskräckande men proportionella sanktioner beivra överträdelser.
En av EG-fördragets absolut viktigaste principer är principen om
ickediskriminering. I artikel 12 förbjuds all diskriminering p.g.a. natio-
nalitet inom fördragets tillämpningsområde, vilket även innefattar offentlig upphandling. För upphandlingens del innebär detta att förfrågningsunderlag inte får innehålla krav som endast svenska leverantörer kan uppfylla och utföra.
EG-domstolen har i flera fall slagit fast vikten av principen om likabehandling vid upphandling. I mål C-243/89 (p. 33) Kommissionen mot Danmark uttalade domstolen; ”[a]lthough the directive [entreprenadirektivet] makes no express mention of the principle of equal treatment of tenders, the duty to observe that principle lies at the very hart of the directive...”.
EG-domstolen har därmed slagit fast att det inom gemenskapsrätten gäller en allmän likabehandlingsprincip utöver de uttryckliga bestämmelser
Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler
60 som återfinns i fördragen.21Av 1 kap. 4 § LOU framgår att ”Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn”. Detta krav på objektivitet kan anses uppfylla de krav som gemenkapsrätten ställer på likabehandling och förbud mot icke-diskriminering. LOU kan i flertalet paragrafer anses ge uttryck för likabehandlingsprincipen. I 1 kap. 21 § LOU sägs att en upphandlande enhet endast får begära att anbud och anbudsansökningar förtydligas eller kompletteras om detta kan ske utan risk för särbehandling. I 1 kap. 16 § och 6 kap. 3 § finns ett förbud mot att utforma kravspecifikation m.m. så att endast ett varumärke kan komma ifråga. Vidare får annonsering i nationell tidning inte göras före upphandlingsannonsen avsänts till publikationskontoret och inte heller får den nationella annonsen innehålla annan information än den som skall annonseras inom EU. Den upphandlande enheten måste också se till att lämna samma information och att denna finns tillgänglig vid för alla leverantörer samtidigt (1 kap. 10 § LOU). Syftet är att leverantörerna skall ges så lika förutsättningar som möjligt att delta och lämna anbud.
En annan grundläggande princip är proportionalitetsprincipen. Den förutsätter att den upphandlande enheten inte ställer högre krav på leverantören eller föremålet för upphandlingen än vad som är nödvändigt och ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. En uppgift som diskvalificerar en leverantör måste vara relevant och rimlig i förhållande till det som upphandlas dvs. vad leverantören skall utföra. I 1 kap. 16 c § LOU tillgodoses detta intresse. Den upphandlande enheten får ”endast begära in sådana upplysningar om en leverantör som avses i 17 och 18 §§22och som behövs med hänsyn till vad som skall upphandlas.”
En mycket viktig princip är transparensprincipen/principen om förut-
sebarhet och öppenhet. För att uppnå konkurrens på lika villkor krävs att
leverantörerna har tillgång till den information som behövs för att de skall ha en möjlighet att uppfylla den upphandlande enhetens krav. Öppenheten åstadkomms genom tämligen omfattande krav på annonsering vid upphandling över tröskelvärdena. Inte bara den aktuella upphandlingen skall annonseras utan även planerade upphandlingar. Dessutom skall även resultatet av upphandlingen publiceras.23Som ytterligare komponent i en öppen och konkurrensutsatt marknad har EG skapat regler för kontroll och insyn i
21Prop. 1993/95:19 del 1 ”Sveriges medlemskap i Europeiska unionen”, s.478221 kap. 17 och 18 §§ LOU innehåller bl.a. regler om att den upphandlande enheten får begära utdrag ur bolagsregister och att en upphandlande enhet i annons eller inbjudan till upphandling endast får infordra uppgifter om en leverantörs finansiella och ekonomiska ställning samt tekniska förmåga och kapacitet.23Prop. 1992/93:88, s. 36 och 1 kap. 7-11 §§ LOU.
Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler
61
upphandlingsförfarandena. Reglernas syfte är att ge övervakningsorganen tillgång till nödvändiga uppgifter för att de skall kunna fullgöra sina uppgifter.24Den enskilde leverantören har rätt, ibland efter att ha genomgått en kvalifikationsfas, att få ut samma förfrågningsunderlag och kompletterande information som andra anbudsgivare. Vidare har anbudsgivaren rätt till en representant vid anbudsöppningen. Reglerna syftar till att ge den enskilde en rimlig chans att begära upprättelse i fall han blivit felaktigt behandlad.
Principen om ömsesidigt erkännande innebär att intyg, certifikat m.m.
som utfärdats av en annan medlemsstats myndighet skall godtas också i de övriga medlemsländerna. I upphandlingssammanhang får en upphandlande enhet inte försvåra för en leverantör som innehar det intyg som krävs för tjänstens utförande men som är utfärdat en myndighet i annat medlemsland. Detta framgår t.ex. av 17 § 1 kap. LOU ”Enheten får begära att en leverantör visar att han är registrerad i det land där han driver verksamhet enligt landets regler om aktiebolags- eller handelsregister eller liknande register.”
3.2 EG-direktiven om offentlig upphandling
LOU:s samtliga kapitel (exklusive kap. 6) har sin grund i sex EG-direktiv. Den ”klassiska sektorns” direktiv har funnits längst och reglerar upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader för vissa typer av upphandlande enheter. Dessa enheter har någon sorts anknytning till den offentliga sektorn (jämför med engelskans ”public sector”) genom t.ex. ägande, ledningsinflytande eller genom tillsyn. Följande direktiv gäller inom den klassiska sektorn:
• 93/36/EEG – för upphandling av varor
• 93/37/EEG – för upphandling av bygg- och anläggningsentreprenader
• 92/50/EEG – för upphandling av s.k. A-tjänster
• 97/52/EG – ändringsdirektiv
• 89/665/EEG – rättsmedelsdirektiv I
4 kap. LOU som styr upphandling inom de s.k. försörjningssektorerna införlivar följande direktiv:
• 93/38/EEG – för upphandling av varor, entreprenader och tjänster
• 98/4/EG – Ändringsdirektiv II
• 92/13/EEG – rättsmedelsdirektiv II
Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler
62 Upphandlande enheter inom försörjningssektorerna är offentliga och privata företag som bedriver viss verksamhet. Som exempel kan nämnas företag som producerar eller levererar el, gas, värme och dricksvatten till fasta nät och företag som tillhandahåller flygplatser, hamnanläggningar och företag som driver järnvägs-, buss- eller tunnelbanenät.
3.3 Skadestånd enligt rättsmedelsdirektiven
Genom de s.k. rättsmedelsdirektiven 89/665/EEG och 92/13/EEG åläggs medlemsstaterna att i sina nationella rättsordningar införa bl.a. bestämmelser om att skadestånd skall kunna utgå till den som lidit skada, p.g.a. överträdelser vid offentlig upphandling. I 7 kap. 6-8 § LOU har Sverige införlivat regler om skadeskadestånd vid offentlig upphandling.
Rättsmedelsdirektivet för den klassiska sektorn (89/665/EEG) anger
i preambeln bl.a. att ”det är nödvändigt att se till att lämpliga förfaranden finns inom alla medlemsstater, så att beslut i strid mot dess bestämmelser kan upphävas och ersättning kan ges till dem som skadas av överträdelserna”. Denna programförklaring konkretiseras i artikel 2 (1) punkten c där det anges att av en medlemstat införda bestämmelser om prövning av en offentlig upphandling skall innefatta behörighet att ”ge ersättning åt en person, som skadas av överträdelsen”.
I rättsmedelsdirektivet för försörjningssektorerna (92/13/EEG) anges i preambeln under två olika punkter dels att ”möjlighet att begära skadestånd skall alltid finnas”, dels att ”om någon har begärt skadestånd som svarar mot kostnaderna för att utarbeta anbud eller på annat sätt delta i ett upphandlingsförfarande, skall denne för att få sina kostnader täckta inte behöva visa att han skulle ha fått kontraktet om överträdelse inte skett”. Direktivet synes därför tala om två olika typer av skadestånd. I artikel 2 (1) punkten d anges att en som lidit skada av en överträdelse skall tillerkännas skadestånd. I artikel 2 (7) anger direktivet följande ”Har någon begärt skadestånd som svarar mot kostnaderna för att förbereda anbud eller deltaga i ett upphandlingsförfarande, skall denne för att få sina kostnader täckta behöva visa endast att en överträdelse skett av gemenskapsregler om upphandling eller av nationella regler som införlivar sådana gemenskapsregler, att han haft realistisk möjlighet att erhålla kontraktet och att överträdelsen minskat denna möjlighet.”25
25Utdrag ur PM om skadestånd av hovrättsassessor Anders Heiborn/Finansdepartementet.
Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler
63
3.4 Gemenskapsrätten i förhållande till svensk rätt
EG-domstolen har i flertalet mål beaktat frågan om vad som händer när nationell rätt strider mot EG:s primärrätt t.ex. EG-fördraget.26Om bestämmelsen har s.k. direkt effekt är den allmänna tolkningen av EGdomstolens domskäl att de nationella domstolarna är skyldiga att tillämpa EG-rätten. En bestämmelse med direkt effekt skall kunna genomdrivas av en fysisk eller juridisk person i en nationell domstol.
En artikel i ett direktiv anses ha direkt effekt om bestämmelsen innehåller en individuell rättighet samt är klar, precis och ovillkorlig mål.27Därutöver skall tiden för direktivets införlivande ha gått till ända utan att medlemsstaten införlivat direktivets bestämmelser eller att bestämmelserna på ett felaktigt sätt har införlivats i nationell lagstiftning.
EG-domstolen har dock konstaterat att en bestämmelse i ett direktiv bara kan ha direkt effekt om en individ åberopar det mot staten, s.k. vertikal direkt effekt. Individer emellan saknar direktiv direktivens bestämmelser effekt.28
Regeringsrätten har tillämpat principen om direkt effekt.29Regeringsrätten gav i målet det klassiska rättsmedelsdirektivet företräde framför 7 kap. 1 § LOU. Enligt LOU fick en ansökan till länsrätten inte tas upp till prövning efter det att beslut om leverantör fattas. Rättsmedelsdirektivet tillät dock prövning fram till det att avtal om upphandlingen tecknats. Regeringsrätten gav direktivet företräde eftersom dess innebörd och mening framstod som helt klar i jämförelse med den svenska lagregeln.
Av EG-domstolens uttalande i mål C-103/88 Fratelli Costanzo30, anses framgå att skyldigheten att efterleva EG-bestämmelser med direkt effekt gäller för samtliga organ inom de nationella förvaltningarna. Detta innebär att, förutom statliga myndigheter, är även landsting och kommuner skyldiga att följa de gemenskapsrättsliga regler som har direkt effekt.31Enligt EG-domstolens dom C-31/87 (Beentjes) och Kommissionens uttalande i grönboken om offentlig upphandling, har de flesta artiklarna i upphandlingsdirektiven direkt effekt.32
26T.ex. C-106/77 Simmenthal.27C-26/62 Van Gend en Loos.28C-152/84 Marshall.29RÅ 1996 ref. 50.30Se även mål C-152/84 ”Marshall”.31NOU info sammanställningen 1996, s. 11.32Grönboken om offentlig upphandling, 1996, s. 7.
Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler
64
I några rättsfall har EG-domstolen utvecklat principen om fördragskonform tolkning. Principen innebär att även om en bestämmelse saknar direkt effekt så skall de nationella domstolarna tolka den nationella rätten ”i ljuset av” EG-bestämmelsen.33
3.5 Kommissionens arbete med offentlig upphandling
3.5.1 Grönboken om offentlig upphandling
Kommissionen antog under hösten 1996 den s.k. grönboken om offentlig upphandling. Grönböcker används ibland av kommissionen för att initiera eventuella åtgärder på gemenskapsnivå. Grönböcker skickas normalt ut på en remissrunda hos myndigheter och organisationer.
Grönboken om offentlig upphandling behandlar två huvudproblem; dels det otillräckliga och ofullständiga införlivandet av upphandlingsreglerna i medlemsstaterna, dels den relativt begränsade ekonomiska effekt som direktiven hittills har medfört.
De ämnesområden som grönboken behandlar är främst:
• Målen för EU:s upphandlingspolicy och hur dessa uppnåtts fram till nu.
• Införlivandet av upphandlingsdirektiven i nationell lagstiftning.
• Tillämpningen av upphandlingsreglerna.
• Hur tillgången till marknaden kan underlättas genom information, utbildning och elektronisk utveckling.
• Hur upphandlingspolicyn kan förenas med annan EU-policy, t.ex. beträffande små och medelstora företag, standardiseringsarbetet, transeuropeiska nätverk, strukturfonder, EU-finansierade uppdrag, sociala frågor, miljöfrågor, försvarsfrågor.
• Tillgången till andra länders upphandlingsmarknader.
Kommissionens avsikt med grönboken är inte att initiera några grundläggande förändringar av reglerna eftersom man önskar en period av stabilitet efter skapandet av ett juridiskt ramverk åt den offentliga upphandlingen.34
33C-14/83 von Colson och C-157/86 Murphy.34NOU info sammanställningen 1996, s. 73 f.
Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler
65
3.5.2 Regeringen yttrande över kommissionens grönbok om offentlig upphandling
I mars 1997 lämnade regeringen sitt yttrande till kommissionen med anledning av grönboken om offentlig upphandling. Regeringen betonar vikten av att EU:s medlemsländer och EES-länderna snarast genomför upphandlingsdirektiven i sina nationella rättsystem och att tillämpningen blir likartad i respektive medlemsland. Regeringen menar att efterlevnaden torde bli mycket större om det står klart för upphandlande enheter och leverantörer att direktiven har genomförts i samtliga medlemsstater.
Elektronisk handel förutspås ge den offentliga upphandlingen fördelar såsom exempelvis snabbhet, effektivitet och kostnadsbesparingar. Regeringen anser att utvecklingsarbetet med ett helt igenom elektroniskt upphandlingsförfarande bör prioriteras.
Regeringen anser också att behovet av att utreda vilka miljökrav som får ställas i upphandlingssammanhang är mycket stort. Samtidigt måste man se till att upphandlingen sker under tillräcklig konkurrens.
En ökad liberalisering av den internationella upphandlingsregimen anser regeringen vara av stor vikt eftersom det handlar om stora ekonomiska värden och området endast delvis är reglerat av internationella avtal.
3.5.3 Kommissionens meddelande med anledning av grönboken om offentlig upphandling
Kommissionen drar två slutsatser av den debatt som förts med anledning av grönboken. Dels måste åtgärder vidtas från EU:s sida för att se till att upphandlingsdirektiven ger de förväntade ekonomiska fördelarna, dels måste de befintliga instrumenten anpassas till de ändrade ekonomiska villkoren. Kommissionen kommer i stora drag att arbeta med följande uppgifter:
• Förenkling av upphandlingsreglerna, dvs. dels ett förtydligande av otydliga regler, dels en ”justering” av gällande regler, då problemen inte kan lösas genom tolkning av reglerna. Kommissionen ämnar lägga fram ett förslag till lagstiftningspaket som syftar till justeringar av gällande regelverk på områden där en dynamisk tolkning inte räcker för att lösa de påvisade problemen. Kommissionen avser också lämna vissa efterfrågade tolkningar av direktiven (i väntan på EG-domstolens dom) t.ex. vilka miljö-, social- och arbetsmarknadspolitiska krav som får ställas vid offentlig upphandling. På sikt vill
Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler
66
kommissionen sammanfoga de tre ”klassiska direktiven” till en enda text.
• Ett bättre genomförande av den offentliga upphandlingspolitiken genom förbättrade kontroller på såväl EU-nivå som på nationell nivå. Kommissionen förslår, bl.a. inrättandet av oberoende nationella myndigheter med offentlig upphandling som specialitet. Vidare understryks vikten av insamling av upphandlingsstatistik för att framförallt ur ett ekonomiskt perspektiv kunna kontrollera den förda upphandlingspolitikens effekter. ”Attestering”, som är en sorts en sorts frivillig granskning av den upphandlande enheten, skall vidareutvecklas. Vidare understryks vikten av att bekämpa korruption m.m.
• Skapa ett företagsvänligt klimat främst för små och medelstora företag. Information om offentlig upphandling och utbildning av både inköpare och leverantörer där också hänsyn tas till åtgärder som syftar till att införa miljö-, social- och arbetsmarknadspolitiska samt konsumentskyddspolitiska målsättningar. Vidare ämnar kommissionen ägna tid åt att utforma kvalifikationssystem för leverantörer inom olika områden.
• Kommissionen tror och vill satsa mycket på elektronisk handel. Här inbegripes bl.a. ändringar av regelverket för att stimulera användning elektronisk handel.
• Målet om bästa värde för pengarna behöver inte utesluta att hänsyn också skall tas till sociala eller miljömässiga kriterier eller till konsumenthänsyn. Kommissionen avser att komma med ett tolkningsdokument för att möjliggöra att bästa hänsyn tas till miljön vid offentlig upphandling. Liknade tolkningsdokument kommer att utformas i syfte att förtydliga gällande principer som tillåter beaktande av sociala och arbetsmarknadspolitiska hänsyn.
• Öppnande av den offentliga upphandlingsmarknaden i tredje land för europeiska företag. Kommissionen tänker aktivt delta i GPA-arbetet inom WTO för att göra det möjligt för den europeiska industrin att stärka sin konkurrenskraft och öka sina affärsmöjligheter. Vidare arbetar kommissionen med integrering av ansökarländernas ekonomier i EU:s politik för offentlig upphandling. Slutligen betonas vikten av att EU-finansierade projekt upphandlas enligt direktiven.
Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler
67
3.5.4 Pågående direktivändringsarbete inom EU avseende offentlig upphandling
EG-kommissionen arbetar med förslag till ändringar i direktiven avseende såväl den klassiska sektorn som försörjningssektorerna. Förslagen för den klassiska sektorn gäller ett nytt förfarande; ”competitive dialogue”, bestämmelser om ramavtal samt ändringar för att underlätta elektronisk upphandling. Med ”Competitive dialogue” avses ett mer flexibelt upphandlingsförfarande som möjliggör diskussion med anbudsgivare om vilka tekniska lösningar som står till buds när det gäller den upphandlande enhetens specifika behov.
Vidare arbetar kommissionen med vissa ändringar i försörjningsdirektivet som rör upphandlande enheter inom telekommunikationsområdet.
3.6 Government procurement agreement (GPA) inom världshandelsorganisationen (WTO)
Inom ramen för Världshandelsorganisationen har slutits avtal om offentlig upphandling (Government procurement agreement). Avtalsparter är förutom EU även USA, Kanada, Japan, Israel, Sydkorea, Norge , Schweiz och Singapore. Marknaden för offentlig upphandling inom GPA bedöms omfatta ca 450 miljarder ecu vilket motsvarar nästan 5 000 miljarder kronor. Huvudsyftet med GPA är att minska antalet handelshinder och diskriminerande bestämmelser. GPA-bestämmelserna är införlivade i LOU. Genom att tillämpa LOU efterlevs därmed Sveriges åtaganden gentemot WTO/GPA.35
35SOU 1997:111, s. 459 f.
Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
69
4 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
4.1 Lagen om offentlig upphandling
4.1.1 Inledning
Lagen om offentlig upphandling (LOU) trädde i kraft den 1 januari 199436. Genom lagens första till och med femte och det sjunde kapitlet har de regler
36Förarbetena till upphandlingslagen utgörs bl.a. av två betänkanden, Ds 1992:4 Offentlig upphandling - ett lagförslag och Ds 1992:62 Offentlig upphandling och EES-del II, tjänsteupphandling m.m. Promemoriorna låg till grund för prop. 1992/93:88, bet.1992/93:FiU5, SFS 1992:1528; omtryckt senast 1993:1468. Lagen kompletterades med regler om formgivningstävlingar, prop. 1992/93:209, bet.1992/93:FiU24, SFS 1993:924. Lagen kompletterades därefter med regler för B-tjänster , varor, byggentreprenader och A-tjänster under tröskelvärdena, 1993/94:78, bet. 1993/94:FiU4, SFS 1993:1468. Med anledning av ändrade upphandlingsdirektiv och medlemskapet i EU har lagen ändrats genom prop. 1993/94:227, bet.1993/94:FiU18, SFS 1994:614 samt prop.1994/95:153, bet.1994/95:FiU22, SFS 1995:705. På grund av Sveriges anslutning till den nya världshandelsorganisationen (World Trade Organisation, WTO) och den däri ingående överenskommelsen om offentlig upphandling (Government Procurement Agreement; GPA) har lagen ändrats genom prop. 1995/96:165, bet. 1995/96:FiU13, SFS 1996:433. I syfte att göra lagens innehåll och ordalydelse mer i överensstämmelse med EG:s upphandlingsdirektiv har lagen ändrats fr.o.m. den 1 januari 1998, prop.1996/97:153, 1997/98:FiU17, rskr 1997/98:61, SFS 1997:1068. Genom lagändring med ikraftträdande 1 januari 1999 justerades bl.a. anbudstider vid förhandsannonsering, prop. 1997/98:170, bet. 1998/99:FiU6, rskr. 1998/99:13. Genom lagändring med ikraftträdande den 1 januari 1999 ändrades lagens tillämpningsområde med avseende på kyrkliga kommuner, prop. 1998/99:38, bet. 1998/99:KU18, rskr. 1998/99:176.
Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
70 som gäller för offentlig upphandling inom den inre marknaden införlivats i svensk rätt. Avsikten är att de upphandlande enheterna genom att följa LOU också följer EG:s upphandlingsdirektiv. LOU går längre än EG-direktiven genom att lagens sjätte kapitel även innehåller bestämmelser om upphandlingarna under tröskelvärdena och s.k. B-tjänster oavsett värde samt försvarsupphandlingar (1 kap. 3 §). Sådana upphandlingar regleras dock inte lika ingående. LOU är indelad i sju kapitel:
• 1 kap. gemensamma regler och definitioner,
• 2 kap. varuupphandling över tröskelvärdena,
• 3 kap. upphandling av byggentreprenörer över tröskelvärdena,
• 4 kap. upphandling inom försörjningssektorerna (vatten-, energi, transport- och telekommunikationer) över tröskelvärdena,
• 5 kap. upphandling av A-tjänster över tröskelvärdena,
• 6 kap. upphandling under tröskelvärdena, B-tjänster oavsett värde och s.k. försvarsupphandlingar samt
• 7 kap. överprövning och skadestånd.
Den största förändringen för kommuner och landsting jämfört med de upphandlingsreglementen, som t.o.m. 1993 tillämpats vid kommuners och landstings upphandling, är att lagen är tvingande. Statliga myndigheters upphandling omfattades även före LOU:s tillkomst av tvingande lagstiftning, närmast upphandlingsförordningen (1986:366). LOU gäller även för de offentliga bolagen och vissa privata bolag (4 kap. 1 § LOU) vilka tidigare vare sig omfattats av frivilliga eller tvingande upphandlingsregler.
Bestämmelserna garanterar samma upphandlingsprocedur i de olika medlemsländerna så att även mer avlägsna leverantörer ges en reell chans att vara med i en anbudstävlan.
Trots att lagen i vissa avseenden är mycket detaljerad finns en rad viktiga frågor som överlämnats till rättstillämpningen. Det råder till exempel osäkerhet om hur man skall avgränsa en s.k. upphandlande enhet.
Med begreppet upphandlingsförfarande avses en procedur som är tänkt att leda fram till en anskaffning. Förfarandet startar genom att den upphandlande enheten via annons eller på annat sätt tillkännager sin avsikt att anskaffa något till enheten. Det kan gälla en vara, en byggentreprenad eller en tjänst.
LOU är huvudsakligen en förfarandelag som behandlar olika delar av upphandlingsprocessen. Syftet är därvid att söka garantera bl.a. att förfarandet går till på ett sådant sätt att alla som deltar i upphandlingen har en chans att få sina anbud korrekt hanterade. I detta ingår regler för hur värderingen av dessa anbud skall gå till. Dessa har kommit till i syfte att
Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
71
främja att prövningen av anbuden sker utan ovidkommande hänsyn. LOU innehåller därutöver en del andra regler avseende formalia m.m.
4.1.2 Konkurrens, affärsmässighet och likabehandling (icke-diskriminering)
I 1 kap. 4 § LOU, som gäller vid all upphandling oavsett värde, föreskrivs att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. LOU utgår, liksom EG-direktiven om offentlig upphandling, från att upphandlingar skall ske på marknadens villkor och att det är marknaden som genom konkurrens kan ge de bästa och billigaste villkoren.
I samma bestämmelse föreskrivs också att anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Detta framgår även av 1 kap. 9 § regeringsformen där det stadgas att domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen skall i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iakttaga saklighet och opartiskhet. EG-domstolen har slagit fast att det inom gemenskapsrätten gäller en allmän likabehandlingsprincip utöver de uttryckliga bestämmelser som återfinns i fördragen.37Likabehandlingsbehandlingsprincipen eller principen om icke-diskriminering gäller även vid förenklad upphandling och direktupphandling.
Likabehandlingsprincipen i LOU syftar, förutom allmänna rättssäkerhetsskäl, till att förhindra att en snedvriden konkurrens uppkommer. Detta innebär t.ex. att upphandlingen inte får gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt sätt, eftersom detta skulle snedvrida konkurrensen.
Hänsyn måste även tas till leverantörer som valt att inte lämna anbud. Dessa kan ha valt att avstå på grund av att de inte anser sig kunna klara den upphandlande enhetens krav. EG-domstolen har förklarat att om en upphandlande enhet godtar ett anbud trots att detta inte uppfyller kraven i kravspecifikationen och att förfrågningsunderlaget inte medger rätt att frångå kraven innebär detta ett brott mot principen om likabehandling av anbudsgivare.38
Det är inte tillåtet att vid anbudsprövningen ge några favörer till en anbudsgivare enbart på grund av att anbudet är fördelaktigt med hänsyn till
37Prop. 1993/95:19 del 1 ”Sveriges medlemskap i Europeiska unionen”, s. 47838Mål C-243/89 Kommissionen mot Danmark, REG 1993, s. 3353, NOU info sammanställningen 1996, s. 56
Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
72 sysselsättning eller skatteunderlag. Lokala leverantörer får inte ges favörer vid anbudsprövningen. Inget hindrar dock att man anpassar upphandlingarnas omfattning så att lokala leverantörer inte missgynnas genom alltför stora volymer. Det är givetvis tillåtet för en upphandlande enhet att verka för att konkurrensen och mångfalden på marknaden bibehålls eller stärks. En kommunen har t.ex. rätt att främja det lokala näringslivet genom allmänt näringslivsfrämjande insatser. Ett exempel på detta är insatser för att främja IT-användningen i det lokala näringslivet.
4.1.3 När är lagen tillämplig för en upphandlande enhet?
Bedömningarna i det följande bygger på kommunförbundets bok ”Kommunala driftentreprenader”.39
När den upphandlande enheten köper från privata företag
LOU gäller till att börja med när den upphandlande enheten köper, leasar, hyr, eller hyrköper varor, byggentreprenader eller tjänster från privata företag. Det finns inget juridiskt hinder i LOU mot att en upphandlande enhet med egen personal producerar alla de tjänster som behövs i den egna verksamheten. Det är när enheten bestämt sig för att pröva om marknaden (externa offentliga och privata producenter) kan erbjuda ett bättre och billigare alternativ till produktion i egen regi, som lagen blir tillämplig. I vissa situationer kan det vara svårt att avgöra om det föreligger en upphandlingssituation eller bidragsgivning. Avgörande är om det vid en sammanlagd bedömning är fråga om ett uppdragsförhållande där den upphandlande enheten betalar för en utförd prestation. Vid bedömningen bör läggas vikt vid vem som finansierar verksamheten, vem som tagit initiativet till verksamheten, för vem verksamheten är till för, om det finns ett förvärvssyfte och till graden av styrning från den upphandlande enhetens sida.
När den upphandlande enheten köper från en "avknoppning"
Om anställda inom den upphandlande enheten bildar ett personalkooperativ eller någon annan form av personalägt företag kan enheten inte sluta avtal med kooperativet om att köpa tjänster utan att först infordra anbud.
39Hallgren, Hilborn och Sandström, Kommunala driftentreprenader, 1997, s. 51.
Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
73
När den upphandlande enheten köper från eget företag
Lagen är också tillämplig när den upphandlande enheten köper från egna eller andra enheters företag. Om t.ex. en kommun har överfört det kommunala huvudmannaskapet för en viss verksamhet till ett kommunalt företag, t.ex. ett bostadsföretag, är lagen inte tillämplig på kommunens ägarroll i förhållandet till företaget. Om däremot kommunen köper tjänster av företaget, till exempel fastighetsförvaltning, får det kommunala företaget inte gynnas på bekostnad av till exempel privata företag på så sätt att kommunen underlåter att infordra anbud enligt LOU:s regler40. Detsamma gäller om den upphandlande enheten bildar ett särskilt företag för t.ex. städning av enhetens lokaler.
När den upphandlande enheten köper från andra upphandlande enheter
När den upphandlande enheten köper från andra upphandlande enheter gäller också lagen. I t.ex. socialtjänstlagen finns dock regler som gör det möjligt att köpa och sälja tjänster mellan kommuner.
Lagen är tillämplig även om anbudsförfarandet avbryts
NOU har vid nämndsammanträde uttalat att nämnden anser att en upphandling inte får avbrytas utan sakliga skäl. Som exempel nämns att det inträffar en omständighet som den upphandlande enheten inte kan råda över. Nämnden uppmärksammar också att ett avbrytande av en upphandling kan innebära ett brott mot gemenskapsrätten och då främst principerna om likabehandling av leverantörer och förutsebarhet (transparens).41
Lagen är inte tillämplig vid intern "upphandling"
Att köpa varor och tjänster av andra enheter inom samma juridiska person utgör i LOU:s mening ingen upphandling. En kommun, ett landsting och staten utgör var för sig en egen juridisk person. Därigenom behöver t.ex. en
40Mål C-360/96, Kommissionen mot Nederländerna och NOU info april -94 s. 6.41NOU:s ärende dnr 1999/0077-21.
Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
74 statlig myndighet inte tillämpa LOU när den anskaffar en vara eller tjänst av en annan statlig myndighet. Inget hindrar dock att den upphandlande enheten antar riktlinjer för "intern upphandling" som bygger på lagens principer.
Lagen är inte tillämplig när en kommun eller ett landsting ”köper” från en gemensam nämnd
Kommuner och landsting kan fr.o.m. den 1 augusti 1997 samverka genom en gemensam nämnd42. En sådan nämnd kan inrättas för vilken kommunal angelägenhet som helst, bortsett från civilförsvar, under förutsättning att verksamheten är kompetensenlig för de samverkande parterna. Nämnden tillsätts i någon av de samverkande kommunerna eller landstingen och ingår i denna kommuns eller landstings organisation. De samverkande kommunerna kan ta i anspråk nämndens tjänster som om det vore den egna kommunens tjänster. Något uppdragsförhållande föreligger inte.
Lagen är inte tillämplig när en kommun eller ett landsting "köper" från ett kommunalförbund där kommunen eller landstinget är medlem
Lagen är inte tillämplig när en kommun som är medlem i ett kommunalförbund tar i anspråk kommunalförbundets tjänster. Detta beror på att kommunalförbundet är en specialkommun som tagit över huvudmannaskapet för en del av medlemskommunens verksamhet. Om kommunalförbundet tar ut avgifter för sina tjänster utgör dessa inte ersättning för ”köp” av tjänster utan är ett sätt att fördela kostnader i förhållande till kommunernas nytta av den gemensamma angelägenheten. Om kommunen däremot köper en tjänst som kommunalförbundet inte ansvarar för enligt förbundsordningen skall tjänsten upphandlas.
Lagen är inte tillämplig när kommunen ger bidrag till enskild verksamhet
När kommunen ger bidrag till enskild verksamhet, t.ex. en förening som driver en fritidsanläggning för egen räkning, privatskolor och enskild barnomsorg m.m. finns normalt sett inte något uppdragsförhållande som
42SFS 1997:50, Prop.1996/97:105, Bet.1996/97:Ku20
Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
75
föranleder tillämpning av LOU. Det går dock inte att "maskera" en entreprenad genom att påstå att ett företag eller en förening får ett bidrag om det i själva verket är fråga om ersättning för tjänster som utförts på uppdrag av kommunen.
Lagen är inte tillämplig när den upphandlande enheten anskaffar eller upplåter nyttjanderätt till fast egendom genom ett arrende- eller hyresavtal
Om den upphandlande enheten arrenderar eller förhyr en fastighet, en byggnad eller en lokal gäller inte LOU. Detsamma gäller om enheten arrenderar ut eller hyr ut en fastighet, en byggnad eller en lokal. Detta förutsätter att det rättsliga förhållandet mellan parterna vid en sammanlagd bedömning inte domineras av ett uppdragsförhållande.43
Lagen är inte tillämplig när en upphandlande enhet anställer personal
När enheten anställer personal är LOU inte tillämplig. Detta gäller även om t.ex. två upphandlande enheter delar på en arbetstagare på så sätt att vederbörande har en anställning hos varje enhet. Om en upphandlande enhet däremot anlitar t.ex. en annan upphandlande enhets juristfunktion är det fråga om köp av konsultation. LOU är därmed tillämplig.
Lagen är inte tillämplig när den upphandlande enheten köper från en annan upphandlande enhet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten
Exempel på sådana köp är när t.ex. en kommun köper platser på § 12-hem (lagen om vård av unga) från Statens institutionsstyrelse (SIS). Kommunen anses även ha rätt att utnyttja ramavtal avseende köp av handikapphjälpmedel som slutits av AB Sjukvårdshuvudmännens Upphandlingsbolag (SUB) utan att själva genomföra en särskild upphandling. En förutsättning är dock att kommunen fattar ett generellt beslut om att framdeles uppdra till SUB
43Jämför med NOU info sammanställningen 1996, s. 53, NOU info mars 99, s. 14 f.
Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
76 att träffa sådana ramavtal för hjälpmedelsupphandling som ger kommunen möjlighet att utnyttja ramavtalen för egna avrop med stöd av avtalen.44
LOU tillämpas inte vid anskaffning av tjänster som enligt annan lag är undantagna upphandling
LOU är inte tillämplig när länsstyrelserna skall besluta om vem som skall utföra en särskild utredning enligt 2 kap. 11 § lagen (1988:950) om kulturminnen m.m.(KML). Detsamma gäller vid länsstyrelsens beslut om en arkeologisk undersökning eller en särskild undersökning enligt 2 kap. 13 § KML.
4.1.4 Tröskelvärden
Vissa regler om annonsering, rapportering, tekniska specifikationer m.m. gäller endast för upphandlingar över vissa tröskelvärden. Tröskelvärdet för varor och tjänster är för samtliga upphandlande enheter, exkl. statliga myndigheter, det lägsta av 200 000 ecu exkl. moms eller 200 000 sdr.45I dagsläget motsvarar det 1,728 miljoner kr. Tröskelvärdet för statliga myndigheter vid upphandling av varor och tjänster är 130 000 sdr vilket motsvarar 1,157 miljoner kronor. Vid upphandlingar enligt 4 kap., dvs. inom försörjningssektorerna exkl. telekommunikationssektorn, är tröskelvärdet 400 000 ecu vilket motsvarar 3,457 miljoner kronor. För telekommunikationssektorn gäller det högre värdet 600 000 ecu som motsvarar 5,185 miljoner kronor. För samtliga upphandlande enheter gäller vid upphandling av byggentreprenader (3 kap. LOU) tröskelvärdet 5 miljoner ecu vilket motsvarar 43,214 miljoner kronor. Slutligen krävs att den upphandlande enheten förhandsannonserar de upphandlingar som överstiger 750 000 ecu vilket motsvarar 6,482 miljoner kronor. Ecu:ns värde fastställs i en förordning som publiceras i svensk författningssamling (SFS 1998:59).
44
Svenska Kommunförbundets cirkulär 1995:189. Företrädare för Svenska Kommunförbundet; Landstingsförbundet, Nämnden för offentlig upphandling och SUB är ense om denna tolkning av LOU.45Den nya utformningen av tröskelvärdet för varuupphandling följer av Sveriges anslutning till ett avtal om Världshandelsorganisationen (World Trade Organisation, WTO). Förkortningen sdr står för särskilda dragningsrätter. För kommuner är motvärdet i svenska kronor av de tröskelvärden som anges i ecu alltid lägre än sdr. (prop. 1995/96:165, s. 14).
Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
77
En upphandling avseende en viss kvantitet varor eller tjänster får inte delas upp i syfte att tröskelvärdet skall underskridas. Flera upphandlingar av samma typ som skall göras samtidigt skall vid tillämpning av bestämmelserna om tröskelvärdet anses som en upphandling. Detta betyder inte att alla upphandlingar måste ske samtidigt för den upphandlande enhetens totala behov av en viss vara eller tjänst.
Det är fullt tillåtet att t.ex. skolförvaltningen, socialförvaltningen eller kommundelsförvaltningen i en kommun gör var sin upphandling. Likaså kan varje resultatenhet göra sin egen upphandling om kommunens delegeringsregler medger det. Det är vidare tillåtet att handla upp olika varugrupper för sig. Om värdet av flera mindre upphandlingar av samma slag sammantaget överstiger tröskelvärdet gäller dock självfallet de krav, t.ex. annonseringsreglerna, som följer av LOU.
Vid upphandling av B-tjänster har tröskelvärdet betydelse för om eventuella bestämmelser om teknisk standard eller tekniska specifikationer skall gälla och om anmälan av resultatet skall göras till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer.
Huvudprincipen för beräkning av tröskelvärdet är att beräkningen görs på den totala kostnaden för ett upphandlingsavtal. Vid köp av tjänster skall kontraktsvärdet bestämmas till kostnaden under kontraktstiden om tiden är högst 4 år. För kontrakt som löper på längre tid eller obestämd tid skall värdet beräknas till månadskostnaden multiplicerad med 48.
Om ett tjänsteupphandlingskontrakt delas upp i flera mindre delar skall varje delvärde ingå i beräkningen av upphandlingens värde. Delkontrakt under 80 000 ecu behöver inte upphandlas enligt 5 kap. om summan av delkontrakten inte överstiger 20 procent av upphandlingens totala värde.
Detsamma gäller om ett byggentreprenadkontrakt delas upp i mindre delar. För delkontrakt under 1 miljon ecu behöver endast tröskelvärdesreglerna i 3 kap. tillämpas förutsatt att summan av de undantagna delkontrakten inte överstiger 20 procent av upphandlingens totala värde.
Både de ”fria” delentreprenaderna och de ”fria” deltjänsterna skall således räknas med i tröskelvärdesberäkningen men får upphandlas enligt 6 kap. LOU.
4.1.5 Annonseringsregler, rapportering
I LOU finns regler om att upphandlande enheter skall annonsera sina upphandlingar över tröskelvärdena av varor, byggentreprenader och A-tjänster. Syftet är att främja konkurrens över nationsgränserna. Vid upphandling under
Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
78 tröskelvärdena och upphandling av B-tjänster oavsett tröskelvärde, dvs. upphandling enligt 6 kap. LOU, krävs inte att upphandlingarna skall annonseras. Däremot kan det ofta vara lämpligt att göra det för att på så sätt hitta nya leverantörer. Det finns heller inget hinder mot att upphandlande enheter annonserar upphandlingar under tröskelvärdena i EGT.46
Annonsen skall sändas in till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer för att införas i databasen Tender Electronic Daily (TED).
Annonsen får utformas på valfritt officiellt EU-språk, dvs. även svenska. Annonseringen är kostnadsfri. Av annonsförlagor till upphandlingsdirektiven framgår kraven på vad annonsen skall innehålla.
Det är inte tillåtet att lämna mer information i en annons i svenska tidningar/hemsidor än i den annons som publiceras i EGT. En sådan annons får heller inte vara införd före annonsen i EGT publicerats.
Annonsering skall ske så tidigt som möjligt under budgetåret avseende planerade upphandlingar (förhandsannonsering). Vidare skall den upphandlande enheten inför varje förestående upphandling sända in en annons till EGT. Därutöver skall även avslutad upphandling annonseras. Efter avslutad upphandling över tröskelvärdet skall den upphandlande enheten enligt 1 kap.11 § LOU även upprätta en rapport. Om så begärs skall denna skickas till EGkommissionen.
4.1.6 Upphandlingsformer
Lagen innehåller följande upphandlingsformer:
1) öppen upphandling, 2) selektiv upphandling, 3) förhandlad upphandling, 4) förenklad upphandling, 5) direktupphandling.
Vilken upphandlingsform som skall tillämpas avgörs med hänsyn till kravet på affärsmässighet, konkurrensförutsättningar och upphandlingens art och omfattning.
Öppen upphandling tillämpas vid upphandling av varor, byggentreprenader
och A-tjänster över tröskelvärdet. Alla intresserade leverantörer får lämna anbud. Huvudregeln är att anbud infordras genom annons och att anbuden prövas och antas utan förhandlingar med anbudsgivare. Öppen upphandling är
46NOU info sammanställningen 1996, s.14
Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
79
det normala upphandlingsförfarandet då föremålet för upphandlingen kan specificeras så klart att ett anbud, efter rättelse och nollställning, kan antas helt i enlighet med kraven i frågningsunderlaget.
Selektiv upphandling tillämpas vid upphandling av varor, byggentreprena-
der och A-tjänster över tröskelvärdet. Den upphandlande enheten inbjuder vissa utvalda leverantörer att lämna anbud. Huvudregeln är även här att anbud prövas och antas utan förhandlingar. Den upphandlande enheten skall annonsera om förutsättningarna för anbudsansökan. I annonsen får anges hur många leverantörer som skall bjudas in. Efter urvalsförfarande infordras anbud från minst fem av de anbudssökande. Kriterier för urvalet av anbudssökande och vilka anbudssökande som inte vunnit framgång och skälen för det skall dokumenteras. Selektiv upphandling får användas om den upphandlande enheten genom selektering av anbudsgivare kan uppnå ett rimligt förhållande mellan upphandlingens värde och de administrativa kostnaderna för anbudsprövningen. Ett annat motiv för selektiv upphandling kan vara att upphandlingens art ställer särskilda krav på leverantören. Selektiv upphandling förutsätter i regel att det finns ett stort antal leverantörer på marknaden.
Förhandlad upphandling tillämpas under vissa strikta förutsättningar vid
upphandling av varor, byggentreprenader och A-tjänster över tröskelvärdet. Den upphandlande enheten inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud och tar upp förhandling med en eller flera av dem. Förhandlad upphandling får, under förutsättning att de i förfrågningsunderlaget ursprungligen angivna kontraktsvillkoren inte väsentligt ändras, användas om;
1) anbud som lämnats vid öppen eller selektiv upphandling inte motsvarar de krav på föremålet för upphandlingen som ställts upp i förfrågningsunderlaget, 2) det vid öppen eller selektiv upphandling inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och en rapport lämnats till EGkommissionen på dess begäran. Den upphandlande enheten skall annonsera den förhandlade upphandlingen om förhandlingar inte upptagits med samtliga de anbudsgivare som lämnat anbud i den första upphandlingsomgången enligt första punkten. Om den upphandlande väljer förhandlad upphandling med föregående annonsering skall enheten förhandla med minst tre anbudsgivare såvida det finns minst tre lämpliga anbudsgivare.
Om det inte lämnats några anbud eller i vart fall inte några lämpliga anbud enligt andra punkten behöver annonsering inte ske av den förhandlade upphandlingen. Förhandlad upphandling utan annonsering får även ske om det är fråga om tillhandahållande för allmännyttig forskning, utveckling eller studier, om det bara finns en enda tänkbar leverantör, om öppen eller
Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
80 selektiv upphandling inte går att använda p.g.a. oförutsedd synnerlig brådska eller om det är fråga om vissa tilläggsleveranser.
För de olika förfarandena över tröskelvärdena gäller vissa i lagen angivna tidsfrister för mottagande av anbud och ansökningar om att få lämna anbud.
Den förenklade upphandlingsformen tillämpas vid upphandling av B-
tjänster (vård, omsorg, utbildning, juridiska tjänster, rälsbunden transport, sjötransport m.m.) oavsett värde och vid s.k. försvarsupphandlingar. Förenklad upphandling skall även tillämpas vid upphandling under tröskelvärdena av varor, byggentreprenader, tjänster inom försörjningssektorerna samt Atjänster. Alla leverantörer har rätt att delta (även de som inte fått skrivelse med inbjudan), deltagande leverantörer skall lämna skriftligt anbud och den upphandlande enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. Anbud får dock antas utan föregående förhandling om detta anges i förfrågningsunderlaget.
Direktupphandling innebär upphandling direkt från leverantör utan inford-
rande av skriftligt anbud. Denna upphandlingsform får användas endast om upphandlingens värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl såsom synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller beror på den upphandlande enheten. Vad som skall räknas som lågt värde bör framgå av enhetens upphandlingspolicy/riktlinjer. En vanlig beloppsgräns för varor och enklare tjänster är ett basbelopp enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring. För kvalificerade (”intellektuella”) tjänster tillämpas ofta två basbelopp. Det bör observeras att grundprinciperna om konkurrens, affärsmässighet och objektivitet även gäller vid direktupphandling.
4.1.7 Förfrågningsunderlaget
Ett förfrågningsunderlag är benämningen på det underlag som den upphandlande enheten tillhandahåller anbudsgivarna. Förfrågningsunderlaget omfattar dels de handlingar som lämnar ut i samband med att anbudstiden börjar löpa dels eventuella senare kompletteringar.
Ett väl genomarbetat och väl strukturerat förfrågningsunderlag är av central betydelse för ett lyckat slutresultat av upphandlingen. Förfrågningsunderlaget bör så tydligt och fullständigt som möjligt beskriva omfattningen och de kvalitativa kraven på de varor eller tjänster som leverantören skall tillhandahålla. Därigenom får anbudsgivarna en möjlighet att göra en kalkyl över vilka resurser som krävs för att fullgöra sitt åtagande på ett för den upphandlande enheten godtagbart sätt. Kraven bör även utformas med tanke på att det skall
Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
81
vara möjligt att korrekt bedöma inkomna anbud samt kontrollera och följa upp ingångna avtal.
Om förfrågningsunderlaget innehåller en teknisk beskrivning av föremålet för upphandlingen skall enligt 1 kap.12 § LOU beskrivningen göras med hänvisning till svensk standard som överensstämmer med europeisk standard eller ett sådant europeiskt tekniskt godkännande av en produkts lämplighet som gjorts av ett organ som godtagits av EES-länderna eller en teknisk specifikation som utformats enligt ett förfarande som godtagits av EES-länderna och som publicerats i EGT.
En upphandlande enhet får enligt 1 kap. 16 § LOU varken i förfrågningsunderlaget eller i annat underlag för upphandlingen hänvisa till en särskild vara eller process på ett sådant sätt att vissa företag gynnas eller missgynnas. En sådan hänvisning får dock göras om det är motiverat med hänsyn till föremålet för upphandlingen. En upphandlande enhet får hänvisa till visst märke, fabrikat eller ursprung om den inte på något annat sätt kan beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. Hänvisningen skall följas av orden ”eller likvärdig”. Vid öppen, selektiv och förhandlad upphandling av varor, byggentreprenader och A-tjänster får enligt 1 kap. 16 c § en upphandlande enhet endast begära sådana upplysningar om en leverantör som avses i 1 kap. 17 och 18 §§ (eventuella skatteskulder, allvarliga fel i yrkesutövningen, finansiell och ekonomisk ställning, teknisk förmåga och kapacitet m.m.) och som behövs med hänsyn till vad som skall upphandlas. I förordningen (1998:1364) om bevis vid offentlig upphandling anges vilka bevis som den upphandlande enheten får begära in avseende leverantörens finansiella och ekonomiska ställning samt tekniska förmåga och kapacitet. Vidare skall den upphandlande enheten beakta leverantörens befogade intresse av att affärshemligheter och tekniska hemligheter inte röjs.
4.1.8 Mottagande och öppnande av anbud
Försändelser med anbud skall enligt 1 kap. 20 §, och 6 kap. 7 § LOU, så snart som möjligt efter anbudstidens utgång, öppnas vid en förrättning där minst två av den upphandlande enheten utsedda personer skall delta. Enligt EG-domstolens dom i det s.k. UNIX-målet47så skall annonsen innehålla dag, tid och plats för öppnande av anbud.
47C-359/93 Kommissionen mot Nederländerna.
Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
82
Om anbudsgivare begär det skall enligt 1 kap. 20 § LOU en av handelskammaren utsedd person delta vid anbudsöppningen. Kostnaden för detta skall bäras av den som begärt denna medverkan.
4.1.9 A- och B-tjänster
Upphandlingsdirektiven och LOU indelar tjänster i A- och B-tjänster. Upphandling av A-tjänster som överstiger tröskelvärdet styrs av relativt detaljerade procedurregler. Bestämmelserna finns i 5 kap. LOU. Upphandling av A-tjänster som understiger tröskelvärdet regleras i 6 kap. LOU.
Upphandling av B-tjänster är inte lika utförligt reglerade som upphandling av A-tjänster. Detta betyder inte att B-tjänsterna skulle vara enklare att upphandla. Bestämmelser om upphandling av B-tjänster finns i 6 kap. LOU. I en bilaga till LOU anges vilka slags tjänster som räknas som A-tjänster respektive B-tjänster.
A-tjänster
1) Underhåll och reparation av motorfordon, hushållsartiklar och maski-
nutrustning. 2) Landtransport, inkl. säkerhetstransporter, kurir- och taxitransport, utom
postbefordran. 3) Lufttransport, utom postbefordran. 4) Postbefordran till lands och i luften, utom sådana tjänster som avses i
avdelning B 18. 5) Telekommunikation (
utom telefoni, telex, radiotelefoni, personsökning och
satellittjänster
).
6) Finansiella tjänster
a) Försäkringstjänster.
b) Bank- och förvaltningstjänster mot avgifter, provision, ränta och and-
ra former av ersättningar (utom tjänster i samband med utgivning eller omsättning av värdepapper och andra finansiella instrument, förvaltning av statsskulden och sådana tjänster som utförs av Sveriges riksbank). 7) Datatjänster och därmed anknutna tjänster. 8) Tjänster för forskning och utveckling, som endast gäller den egna
verksamheten och helt finansieras av den upphandlande enheten. 9) Redovisning, revision och bokföring. 10) Marknadsundersökningar, inkl. opinionsmätningar. 11) Konsulttjänster för administration och organisation av företag.
Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
83
12) Arkitekttjänster, ingenjörs- och konstruktörstjänster, stadsplanerings-
och landskapsarkitekturstjänster, anknutna vetenskapliga och tekniska konsulttjänster samt tjänster avseende teknisk provning och analys. 13) Tjänster avseende annonsering (reklam). 14) Fastighetsförvaltning, inkl. städning och löpande underhåll. 15) Förlags- och tryckeritjänster som utförs mot ersättning. 16) Tjänster för avloppsrening, sophantering, sanering och liknande verk-
samhet.
B-tjänster
17) Hotell- och restaurangtjänster. 18) Rälsbunden transport. 19) Sjötransport och annan vattenburen transport. 20) Stuveritjänster, godshantering i terminal, på flygplats eller i hamnar.
21)
Juridiska tjänster (
utom skiljemanna- och förlikningsuppdrag).
22) Arbetsförmedling, till personalvård anknutna tjänster. 23) Säkerhets- och bevakningstjänster, utom säkerhetstransporter. 24) Utbildning, inkl. yrkesutbildning. 25) Hälso- och sjukvård samt socialtjänst. 26) Tjänster inom kultur-, fritids- och idrottsverksamhet. 27) Andra tjänster.
Ibland kan en upphandling avse både A- och B-tjänster. I dessa fall tilllämpas en överviktsprincip som innebär att valet mellan reglerna om upphandling av A-tjänster eller B-tjänster beror på vilken del som har störst beräknat upphandlingsvärde. Om det beräknade värdet av A-tjänsten är större än värdet på B-tjänsten skall upphandlingen genomföras enligt reglerna för upphandling av A-tjänster. Om värdet av A-tjänsten däremot understiger värdet av B-tjänsten skall upphandlingen i sin helhet anses vara en upphandling av B-tjänster. I sådant fall skall således 6 kap. tillämpas.
4.2 Upphandling enligt 6 kap. LOU
Upphandling under de s.k. tröskelvärdena, upphandling av B-tjänster oavsett värde skall ske i enlighet med 6 kap. LOU. Vidare skall 6 kap. tillämpas vid;
1. upphandlingar som omfattas av sekretess eller andra särskilda begräns-
ningar med hänsyn till rikets säkerhet och
Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
84
2. upphandling av försvarsprodukter och tjänster som inte har civil
användning och som omfattas av artikel 223 i Romfördraget.
Vid upphandling av B-tjänster över de tröskelvärden som anges i 4 och 5 kap. skall enligt 6 kap. 16 § LOU den upphandlande enheten även tillämpa 1 kap. 12-16 §§ och 5 kap. 1-10 §§ LOU. I det följande behandlas reglerna för förenklad upphandling.
4.2.1 Upphandlingsformerna
Av 6 kap. 2 § LOU följer att upphandling under tröskelvärdena, upphandling av B-tjänster oavsett värde, försvarsupphandlingar m.m. skall göras genom förenklad upphandling. Den förenklade upphandlingsformen innebär att alla intresserade producenter har rätt att delta. Anbuden skall vara skriftliga. Den upphandlande enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare.
I vissa fall tillåts dock direktupphandling, dvs. att den upphandlande enheten vänder sig direkt till en leverantör utan att infordra ett skriftligt anbud. Direktupphandling är tillåtet om upphandlingens värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl.48Som ett exempel på synnerliga skäl nämner lagtexten synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller beror på den upphandlande enheten. Det bör framhållas att direktupphandling inte innebär att avsteg får göras från affärsmässigheten. Sålunda bör även vid direktupphandling den lägsta kostnaden eller bästa kvaliteten eftersträvas. Därför bör prisjämförelser och andra undersökningar om möjligt genomföras.
4.2.2 Vad skall förfrågningsunderlaget innehålla ?
Reglerna om förenklad upphandling utgår från att den upphandlande enheten liksom vid öppen, selektiv och förhandlad upphandling tagit fram ett frågningsunderlag. Ett väl genomarbetat och väl strukturerat förfrågningsunderlag medför erfarenhetsmässigt att man undviker svårigheter vid anbudsprövning och kontraktsskrivning samt tillämpningsproblem under avtalstiden.
48Beträffande lågt värde har NOU uttalat att ett basbelopp för varor och enklare tjänster kan vara lämpligt. För vissa konsulttjänster kan två basbelopp accepteras NOU info april 94.
Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
85
Om ett anbud kan komma att antas utan föregående förhandling skall detta framgå av förfrågningsunderlaget. Dessutom skall anges att anbud skall lämnas skriftligt och att anbud som lämnas genom telegram eller telefax omgående skall bekräftas skriftligt.
I annonsen eller skrivelsen skall enligt 6 kap. 5 § LOU också anges den dag då anbud senast skall ha kommit in. Detta bör lämpligen även framgå av förfrågningsunderlaget. Denna dag skall bestämmas så att anbudsgivare ges skälig tid att lämna anbud. Någon i lag föreskriven minsta anbudstid finns inte när det gäller förenklad upphandling. Vad som är skälig tid får avgöras från fall till fall. Den dag t.o.m. vilken anbud skall vara bindande skall också anges.
Av förfrågningsunderlaget skall också framgå på vilket sätt anbudsgivaren kan lämna upplysningar som skall ligga till grund för den formella leverantörskontrollen enligt 6 kap. 9 § LOU.
Det finns inga detaljerade regler för hur ett förfrågningsunderlag skall vara utformat. Utgångspunkten är dock likabehandlingsprincipen som innebär att alla leverantörer skall ha samma information för att kunna behandlas rättvist. En ändring av förfrågningsunderlaget som bara kommer anbudsgivare till del kan anses vara ett brott mot likabehandlingsprincipen, gentemot de som valt att inte lämna anbud därför att det krav som ändrats var omöjligt att uppfylla. I förfrågningsunderlaget skall anges de krav som måste vara uppfyllda för att anbudet skall kunna antas, s.k. skall-krav. Ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav får inte antas. Ett skall-krav får inte heller ändras till ett s.k. bör-krav.49
4.2.3 Utvärderingskriterier
En upphandlande enhet skall enligt 6 kap. 12 § LOU anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall den upphandlande enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Enheten skall i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange de omständigheter (bedömningsgrunder, utvärde-
49I en dom meddelad av länsrätten i Västerbottens län 1995-03-23, mål nr 271-95 fann länsrätten att en upphandlande enhet genom att ändra skall-vilkor till bör-villkor brutit mot 1 kap 4 § LOU.
Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
86 ringskriterier) som den tillmäter betydelse. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först.
Enligt Nämnden för offentlig upphandling (NOU) skall bestämmelsen läsas restriktivt. ”Endast när det inte är möjligt att redan i annonsen eller förfrågningsunderlaget ange någon rangordning får man avstå från detta. Det är NOU:s uppfattning att rangordningen emellertid måste ha gjorts av den upphandlande enheten innan anbuden skall jämföras. För att åstadkomma en rättvis jämförelse av anbuden krävs ofta också någon form av viktning och betygssättning av kriterierna. För att anbudsgivarna skall kunna lämna så ändamålsenliga anbud som möjligt, är det angeläget att en sådan viktning och betygssättning framgår av förfrågningsunderlaget. För en upphandlande enhet kan det ofta vara nödvändigt att göra klart för sig hur rangordning, viktning och betygssättning skall ske, innan förfrågningsunderlaget slutligen utformats. Härigenom tvingas enheten att tänka igenom vad som är nödvändigt och viktigt för den aktuella upphandlingen.”50
4.2.4 Anbudsinfordran
Vid förenklad upphandling infordras enligt 6 kap. 4 § LOU skriftliga anbud genom annons eller skrivelse. Varje upphandlande enhet avgör själv vilken annonsering eller vilket utskick av skrivelser som i varje enskilt fall bäst överensstämmer med huvudregeln om affärsmässighet.
För att kunna handla affärsmässigt krävs att den upphandlande enheten skaffar sig kunskap om marknaden. Inom t.ex. äldreomsorgen har de senaste årens utveckling medfört att antalet anbudsgivare ökat kraftigt vid konkurrensutsättningar.
Lagen innehåller inga bestämmelser om hur många eller vilka tidningar man skall annonsera i. Detta får bedömas från fall till fall. Kravet på affärsmässighet och objektivitet kan ibland föranleda att annonsering bör ske även i rikstidningar och inte begränsas till lokala tidningar. Någon annonsering i databasen TED krävs inte. Inget hindrar dock att den upphandlande enheten använder sig av detta hjälpmedel eller andra media för att om möjligt få flera anbud.
Lagen innehåller ingen föreskrift om hur många leverantörer som skall inbjudas genom skrivelse. Som en konsekvens av kraven på affärsmässighet och objektivitet får den upphandlande enheten inte vända sig till endast en leverantör om det finns flera tänkbara. LOU ger här den upphandlande enheten stor frihet att välja vilka leverantörer som skall tillfrågas under
50NOU info sammanställningen 1996, s. 20.
Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
87
förutsättning att vederbörlig hänsyn tas till konkurrensmöjligheter, affärsmässighet och konkurrens.51Finns det endast en tänkbar leverantör krävs ändå att den upphandlande enheten infordrar anbud och utformar ett förfrågningsunderlag. Det är således inte heller i denna situation tillåtet att sluta avtal direkt med en leverantör utan anbudsförfarande.
Enligt 6 kap. 6 § LOU har en leverantör som inte särskilt tillfrågats rätt att på begäran få förfrågningsunderlaget på samma villkor som andra leverantörer. Detta innebär t.ex. att om de tillfrågade leverantörerna fått förfrågningsunderlaget utan kostnad skall även den som inte särskilt tillfrågats få det utan kostnad. Om han lämnar in ett anbud skall anbudet prövas på samma villkor som alla andras.
4.2.5 Mottagande och öppnande av anbud
Försändelser med anbud skall enligt 6 kap. 7 § LOU, så snart som möjligt efter anbudstidens utgång, öppnas vid en förrättning där minst två av den upphandlande enheten utsedda personer skall delta. Personerna är i regel anställda hos den upphandlande enheten men inget hindrar att en konsult utses att delta i förrättningen. Om upphandlingen angetts innefatta förhandling får försändelserna öppnas utan en förrättning. Oavsett om anbuden öppnas vid en förrättning eller inte skall de i normalfallet öppnas samtidigt. Om det finns synnerliga skäl kan de öppnas allt eftersom de kommer in. Anbuden skall föras upp i en förteckning, som skall bestyrkas av dem som deltar i förrättningen.
4.2.6 Anbud skall ha kommit in i rätt tid
För att ett anbud skall få prövas måste det ha kommit in inom den tid som anges i förfrågningsunderlag, annons eller skrivelse. Något utrymme för att bedöma orsaken till att ett anbud kommer in för sent finns inte. Ett för sent inkommet anbud får inte antas. Insändande av handlingar sker på avsändarens risk.
Förvaltningslagen (FL) innehåller regler för när en handling, till exempel ett anbud, skall anses ha kommit in till en myndighet (en upp-
51Länsrättens i Göteborgs och Bohus län dom 1994-06-25, mål nr Ö 1615-94. Vid en förenklad upphandling av begravningsbyråtjänster godtog länsrätten att den upphandlande enheten endast tillfrågat fem leverantörer trots att det fanns många fler tänkbara leverantörer.
Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
88 handlande enhet som inte är en myndighet, t.ex. ett kommunalt företag, bör tillämpa motsvarande regler). För statliga och privata bolag som omfattas av LOU saknas motsvarande regler.
LOU:s regel om anbud per telefax, telegram eller e-post
Om ett anbud per telefax, telegram eller e-post52anlänt till den upphandlande enheten före anbudstidens utgång har det kommit in inom anbudstiden. Detta förutsätter dock att telefaxet, telegrammet eller e-posten bekräftas omgående genom en egenhändigt undertecknad handling. Om anbudsgivaren avser att sända det skriftligen bekräftade anbudet per post innebär kravet att en skriftlig bekräftelse skall ha avlämnats för postbefordran genast sedan telefaxet, telegrammet eller e-posten är avsänd. Någon ytterligare tid för att arbeta med anbudet kan således inte accepteras av den upphandlande enheten.53
4.2.7 Anbudsprövning
Den upphandlande enheten är skyldig att pröva alla anbud som har kommit in i rätt tid och godkänts vid den formella granskningen och kontrollen. Även anbud som lämnats av icke tillfrågade leverantörer skall prövas om anbuden kommit in i rätt tid.
4.2.8 Kvalificering av leverantörerna
Kvalificeringsfasen kan innefatta följande delmoment:
1) Formell granskning: Kontroll av att anbudsgivare fullgör sina åligganden avseende skatter och socialförsäkringar, fullgjort registreringsskyldighet och inte är på obestånd. 2) Prövning av anbudsgivarnas strukturella förutsättningar: Finansiell och ekonomisk ställning, företagarkompetens och fackkompetens hos företagsledningen, nyckelpersoner och övriga personalresurser i företaget m.m.
52Kort om LOU och NOU, 1999. Enligt NOU:s uppfattning är att anbud som lämnas per e-post vid upphandling enligt 6 kap. kan jämställas med anbud per telefax, NOU info mars-99.
Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
89
3) Prövning av anbudsgivarnas processuella förutsättningar: Affärsidé, metoder och förhållningssätt, inre organisation, arbetsformer, lednings- och personalpolicy, personalutbildning, rutiner och former för samarbete med uppdragsgivare, kvalitetssäkringssystem, dokumentationssystem m.m. 4) Kontroll av anbudsgivarnas förmåga och erfarenheter genom kontakter med tidigare uppdragsgivare.
4.2.9 Anbudsutvärdering
Under anbudsprövningens andra steg sker en prövning av vilket av jämförbara anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till de utvärderingskriterier eller bedömningsgrunder som redovisats i förfrågningsunderlaget. Som redovisats i avsnitt 4.2.3 skall den upphandlande enheten anta det anbud som antingen är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till pris, driftkostnader, kvalitet, estetiska och funktionella egenskaper, service och underhåll, miljöpåverkan m.m. eller har det lägsta priset.
För att kunna ta hänsyn till något annat utvärderingskriterium eller bedömningsgrund än lägsta pris skall ovanstående formulering användas och tydliga utvärderingskriterier/bedömningsgrunder anges. Den upphandlande enheten får inte göra prövningen mot andra kriterier än de som funnits med i annonsen, skrivelsen eller förfrågningsunderlaget. Utvärderingskriterierna bör med hänsyn till kravet på objektivitet vara antalsmässigt begränsade och vara klart definierade.
Utvärderingskriterierna skall, om det är möjligt, rangordnas. Detta skall dock enligt NOU, tolkas restriktivt såtillvida att endast om det är omöjligt får den upphandlande enheten underlåta att rangordna kriterierna redan i förfrågningsunderlaget.
Anbudsutvärderingen kan innefatta följande delmoment: 1) Rättelse och nollställning av anbud som lämnats av anbudsgivare som bedömts vara kvalificerade för ett uppdrag av detta slag. 2) Prövning av kvalitet med ledning av uppgifter i anbudet huruvida en anbudsgivare kommer att kunna genomföra sitt åtagande i enlighet med de särskilda kvalitetskrav som formulerats i kravspecifikationen för den aktuella upphandlingen: som vi t.ex. upphandling av äldreomsorg kan avse utbildningsnivå för den personal som skall anställas för uppdraget, bemanningsplan och personaltäthet.
Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
90
3) Prövning av anbudspris och övriga affärsvillkor i anbuden mot resultatet av prövningen avseende kvalitet. 4) Förnyad prövning efter eventuella förhandlingar med anbudsgivaren. När en upphandlande enhet beslutat att anta ett anbud skall enheten enligt 6 kap. 14 § LOU snarast möjligt underrätta anbudsgivaren om detta. Underrättelse måste ske senast inom den tid under vilken anbudet är bindande för anbudsgivaren.
4.2.10 Dokumentation och förvaring av handlingar
Den upphandlande enheten ansvarar enligt 6 kap. 13 § LOU för att skälen för beslutet om antagande av anbud och vad som i övrigt förekommit av betydelse vid anbudsprövningen finns dokumenterade. Dokumentationen utgör underlag för beslut. Dokumentationens syfte är att man i efterhand skall kunna konstatera vilka affärsmässigt betingade omständigheter som legat till grund för beslutet. Den ger också anbudsgivare och övriga medborgare information i efterhand om upphandlingen och insyn i hur man hanterat upphandlingsärendet.
Exempel på vad som skall dokumenteras är antalet anbudsgivare, vad den formella granskningen gett, eventuella rättelser av felräkningar och felskrivningar, nollställning, sammanställning av priser, villkor och andra faktorer som skiljer anbuden åt och påverkat bedömningen. Resultatet av förhandlingar och kontroll av referenser skall också dokumenteras. I det fall den upphandlande enheten förkastar samtliga anbud eller avbryter upphandlingen och ger uppdraget till egenregin bör även detta dokumenteras.
Enligt 6 kap. 15 § LOU skall en upphandlande enhet förvara handlingarna i upphandlingsärendet på ett betryggande sätt. Exempel på sådana handlingar är förfrågningsunderlag, anbudsförteckning, dokumentation över vad kontroller av registreringar, skulder och övriga förhållanden utvisat, anbud, förtydligande eller rättelse, förklaring till orimligt lågt anbudspris, anbudssammanställning, värdering och jämförelse av anbud, förhandlingsprotokoll från förhandling med anbudsgivare, beslut t.ex. i form av nämnds protokoll eller tjänstemans delegationsbeslut, underrättelser, samt upphandlingskontrakt.
Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
91
4.2.11 Meddelande till europeiska gemenskapernas officiella tidning
För B-tjänster över tröskelvärdena gäller enligt 6 kap. 16 § LOU att ett meddelande om upphandlingen skall skickas till byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer inom 48 dagar från det att upphandlingen avslutades. I meddelandet skall anges om den upphandlande enheten godkänner att meddelandet publiceras. Någon annonsering behöver således inte ske.
Om upphandlingen avbryts och uppdraget ges till egenregin behöver något meddelande inte skickas till EGT.
4.3 Överprövning
För att stärka efterlevnaden av LOU har länsrätten utrustats med möjlighet att pröva en pågående upphandling. En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att upphandlingsreglerna inte har följts, kan enligt 7 kap. 1 § LOU påkalla prövning hos länsrätten. Denna prövning måste ske innan den upphandlande enheten slutit avtal med en leverantör. Om länsrätten inte prövar en framställning före nämnda tidpunkt kan den inte vidta några åtgärder mot den upphandlande enheten.
Exempel på sådant som har prövats är för korta anbudstider och felaktig beskrivning av föremålet för upphandlingen i förfrågningsunderlaget.
Om en upphandlande enhet har brutit mot någon regel i LOU och detta har medfört att entreprenören lidit eller kan komma att lida skada, skall länsrätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrätten får dock avslå en framställan även om ett fel har begåtts om den skada som föranletts av felet är mindre än de ekonomiska följderna av att ingripa i ett pågående upphandlingsförfarande.
Länsrättens dom kan överklagas till kammarrätten. För att kammarrättens dom skall kunna prövas av Regeringsrätten krävs prövningstillstånd.
4.4 Skadestånd
Den anbudsgivare som är missnöjd med ett upphandlingsbeslut har möjlighet att ansöka om stämning vid tingsrätten och begära att den upphandlande enheten/kommunen förpliktas utge skadestånd. Om tingsrätten kommer
Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
92 fram till att den upphandlande enheten inte följt bestämmelserna i upphandlingslagen skall kommunen enligt 7 kap. 6 § LOU ersätta därigenom uppkommen skada för leverantören. Med skada i detta sammanhang avses all skada eller det s.k. positiva kontraktsintresset innefattande rätt till ersättning för i vart fall utebliven handelsvinst. Den som begär skadestånd har bevisbördan för sitt krav. Av motiven till bestämmelsen om skadestånd framgår att en leverantör i princip skall ha förlorat kontraktet på grund av en felaktig hantering hos den upphandlande enheten för att skadestånd skall kunna utgå.
Talan om skadestånd skall väckas hos tingsrätten inom det område där den upphandlande enheten finns. Talan skall väckas inom ett år från den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts.54
4.5 Laglighetsprövning
Genom 7 kap. 5 § LOU har den tidigare möjligheten att överklaga ett upphandlingsbeslut genom laglighetsprövning (kommunalbesvär) avskaffats. En kommuninvånare har numera inte möjlighet att få till stånd en laglighetsprövning enligt kommunallagen. I prop. 1992/93:88 s. 48 säger departementschefen att ”Det bättre sättet att uppnå effektiv kontroll är att skapa möjligheter för leverantörerna, dvs. de som direkt berörs av ett oriktigt förfarande, att vända sig till domstol oavsett kommuntillhörighet.” Vidare är laglighetsprövningen begränsad till vissa kommunala beslut t.ex. omfattas inte beslut i kommunala bolags upphandlingar.
4.6 Lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling (LIU)
Lagen (1994:615) om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling, den s.k. otillbörlighetslagen trädde i kraft den 1 juli 199455. Lagen ger utrymme för att gripa in mot vissa konkurrenssnedvridande beteenden vid upphandling. Syftet med lagen är bland annat att skapa en tilltro hos de privata företagen till att de kommer att ges en affärsmässig och
54Hovrättsassessor Anders Heiborn, Finansdepartementets rättssekretariat, PM angående frågan om skadestånd jämlikt 7 kap. 6 § lagen om offentlig upphandling (LOU) skall utgå enligt det positiva eller negativa kontraktsintresset .55Prop. 1993/94:222, bet. 1993/94:FiU22, SFS 1994:615.
Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
93
objektiv behandling vid anbudstävlingar. Vidare är syftet med lagen att genom den praxis som utbildas främja en positiv utveckling av upphandlingskompetensen hos de upphandlande enheterna.
Lagen gäller otillbörliga beteenden i samband med sådan upphandling som avses i LOU. Den tvingar inte de upphandlande enheterna att konkurrensutsätta sin verksamhet men när enheten väl utlyser anbudstävling skall enhetens handlande vara konkurrensneutralt.
Lagen riktar sig mot två beteenden. I det ena fallet vänder den sig mot diskriminering av en extern producent till förmån för annan extern producent eller egenregin. I det andra fallet vänder den sig mot att konkurrensvillkoren är skeva i förhållande till syftet med anbudstävlan. Lagens tillämpningsområde är begränsat till beslut avseende framtida upphandlingar och rör inte beteenden under en pågående upphandling.
Förbud mot ett visst beteende utfärdas av Marknadsdomstolen. Ansökan kan göras av Konkurrensverket. Om verket för ett visst fall beslutar att inte göra ansökan, får ansökan göras av en sammanslutning av konsumenter, löntagare eller företag eller av ett företag som berörs av beteendet. Ett förbud får förenas med vite.
I propositionen anges som exempel på förfaranden som kan aktualisera ett förbud.
1) Anbudspaketet görs för stort för de privata företagen. 2) Bristfällig information ges i förfrågningsunderlaget. 3) Anbudsgivaren avkrävs onödigt många uppgifter om sin verksamhet.
4) Krav ställs på att dyrbara investeringar skall ha gjorts före anbudstäv-
lingen. 5) Krav ställs på att vinnande företag skall ta över lokaler, köpa inventari-
er m.m. 6) Privat vinnare får inte disponera lokaler, fordon m.m.
7) Man bjuder bara in företag som är små, svaga och dyra.
8) Obefogade krav ställs på att de privata entreprenörerna skall ställa
bankgaranti. 9) Privata entreprenörer får betala för höga avgifter för att få delta i
anbudstävlingen. 10) Tidsfristen för avlämnande av anbud görs för kort.
Marknadsdomstolen har endast i ett mål tillämpat LIU.56
56MD 1996:6, s. 91.
Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
94
4.7 Konkurrenslagen
4.7.1 Lagens syfte och tillämpningsområde
Konkurrenslagen syftar till att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter.
Konkurrenslagen gäller för alla "företag". Med företag menas "En fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur". I motiven anges att företagsbegreppet skall ha samma innebörd som begreppet "undertaking" i EG-rätten. Avgörande är inte om verksamheten är inriktad på ekonomisk vinst eller inte, utan det avgörande är om någon form av ekonomisk eller kommersiell verksamhet bedrivs57.
Statliga eller kommunala organ som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur räknas som företag. Verksamhet som består i myndighetsutövning räknas inte som ekonomisk eller kommersiell verksamhet. När en myndighet bedriver affärsverksamhet i konkurrens med privata företag, räknas myndigheten som företag i konkurrenslagens mening.
När myndigheter upphandlar varor och tjänster är myndigheten som regel inte att betrakta som "företag". Ett otillbörligt köparbeteende av offentliga aktörer kan inte i sig angripas med stöd av konkurrenslagen, däremot kan otillbörlighetslagen vara tillämplig.
57I prop. 1992/93:56, s. 66 kopplingen till begreppet "undertaking" i EG-rätten kan innebära att företagsbegreppet förändras i framtiden.
Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
95
4.7.2 Två förbudsregler
Lagen innehåller två viktiga förbudsregler:
1) Förbud mot konkurrensbegränsande samarbete. 2) Förbud mot missbruk av dominerande ställning.
Konkurrensbegränsande samarbete
Med konkurrensbegränsande samarbete menas avtal mellan företag som har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den svenska marknaden på ett märkbart sätt eller om det ger ett sådant resultat.
Som exempel på avtal som kan komma att omfattas av förbudet kan nämnas;
• avtal om inköps- eller försäljningspriser,
• avtal om kontroll eller begränsningar av produktion, marknader eller teknisk utveckling,
• avtal om uppdelning av marknader eller inköpskällor,
• avtal som innebär att olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner,
• avtal om kopplingsförbehåll (varan eller tjänsten kopplas ihop med annan produkt eller prestation).
Avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt denna bestämmelse är ogiltiga. Ogiltigheten innebär att avtalet inte kan göras gällande enligt sitt innehåll.
Koncerninterna transaktioner, t.ex. mellan ett moderföretag och dess dotterföretag, anses normalt inte som konkurrensbegränsande samarbete. Transaktioner mellan en myndighet och dess företag utgör formellt sett inte koncerninterna transaktioner. För att bestämmelsen om konkurrensbegränsande samarbete skall bli tillämplig krävs inte att det finns ett uppsåt att hämma konkurrensen, utan det räcker med att avtalet får den effekten.
Missbruk av dominerande ställning
Missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning på den svenska marknaden är förbjudet. Sådant missbruk kan bestå i
Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen
96
• att tvinga på någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser (höga eller låga) eller andra oskäliga affärsvillkor,
• att begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna,
• att tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner (kan gälla priser, rabatter m.m.),
• att göra kopplingsförbehåll (t.ex. krav på att köparen även förvärvar en annan produkt). För att förfarandet skall vara förbjudet krävs dels att företaget har en dominerande ställning, dels att företaget missbrukar denna ställning. Det är således inte förbjudet att vara dominerande.
Underprissättning kan utgöra missbruk om syftet är att slå ut konkurrenter eller att förhindra eller försvåra för konkurrenter att komma in på marknaden.
Likheter mellan konkurrenslagen , LIU och LOU
De båda upphandlingslagarna och konkurrenslagarna har vissa utmärkande drag, nämligen att konkurrensen på marknaden skall utnyttjas, företagen skall ges lika förutsättningar att konkurrera, det företag skall vinna som säljer aktuella varor och tjänster till de förmånligaste villkoren. Görs avsteg från dessa principer kan den enskilde medborgaren såsom konsument och skattebetalare drabbas av höga produktionskostnader och priser. Något förenklat kan Konkurrenslagens tillämpning vid offentlig upphandling sägas inrikta sig på offentliga och privata aktörers beteende i sin producentroll. LIU och LOU inriktar sig däremot på den upphandlande enhetens beteende vid upphandlingen genom t.ex. regler om val av anbudsgivare. De flesta beteende som står i strid med LIU torde även stå i strid med LOU:s huvudregel om affärsmässigt agerande vid offentlig upphandling.58
58Se Konkurrensverkets broschyr ”Vad gäller vid offentlig upphandling och anbudskonkurrens ?”, s. 9.
Statlig tillsyn, påverkan och samordning
97
5 Statlig tillsyn, påverkan och samordning av den offentliga upphandlingen
5.1 Nämnden för offentlig upphandling
Nämnden för offentlig upphandling (NOU) bildades den 15 mars 1993 för att ansvara för den statliga tillsynen över offentlig upphandling. NOU övertog till att börja med Riksrevisionsverkets tillsyn över upphandlingen inom staten. Den 1 januari 1994 utökades tillsynsansvaret till att gälla samtliga enheter som omfattas av LOU. NOU är en nämndmyndighet som består av en expertnämnd med åtta ledamöter och ett kansli med nio tjänstemän (1999). Anslaget för 1999 är 6 427 000 kr.
NOU:s nämnd består av följande ledamöter: Lisbeth Edlund, kammarrättslagman, Kammarrätten i Göteborg, ordförande, Bengt Agild, kommerseråd, Kommerskollegium, vice ordförande, Charlotte Hedberg, kansliråd, Finansdepartementet, Eva Sveman, jurist, Landstingsförbundet, Hans Ekman, sektionschef, Svenska Kommunförbundet, Tomas Axi, inköpschef, Luftfartsverket, Peter Thore, marknadsdirektör, Partena AB och Jonas Berggren, civilekonom, Sveriges Industriförbund.
Enligt 6, 7 och 8 §§ instruktionen för NOU (SFS 1993:98, senast ändrad 1996:580) är nämnden beslutsför när ordförande och minst hälften av de andra ledamöterna är närvarande. När ärenden av större vikt handläggs skall om möjligt samtliga ledamöter vara närvarande. Är ett ärende så brådskande att nämnden inte hinner sammanträda för att behandla det, får ärendet avgöras genom meddelande mellan ordföranden och minst så många ledamöter som behövs för beslutsförenhet. Nämnden får i arbetsordningen eller i särskilda beslut lämna över till ordföranden eller till någon annan som tjänstgör hos nämnden att avgöra ärenden som är av det slaget att de inte behöver prövas av nämnden. Den löpande verksamheten är sålunda delegerad till kanslichefen. NOU:s uppgifter är enligt instruktionen att:
Statlig tillsyn, påverkan och samordning SOU 1999:139
98
• utöva tillsyn över att LOU och avtalet om offentlig upphandling inom ramen för WTO (GPA) efterlevs.
• följa utvecklingen på upphandlingsområdet inom EG, EES, EFTA, GATT och WTO-överenskommelsen om statlig upphandling,
• lämna information och allmänna råd inom nämndens tillsynsområden och följa tillämpningen av de nationella leveransbestämmelserna samt verka för en enhetlig tillämpning av dessa,
• samla in och bearbeta uppgifter för statistikändamål,
• verka för en effektiv offentlig upphandling.
NOU:s befogenheter
Av 7 kap. 9 och 10 §§ LOU framgår de befogenheter NOU har i sin tillsynsverksamhet. Vid sin tillsyn får nämnden inhämta alla nödvändiga upplysningar från upphandlande enheter. I första hand skall detta ske genom ett skriftligt förfarande. Om det p.g.a. materialets omfång, brådska eller annat förhållande är lämpligare, får materialet inhämtas genom besök hos den upphandlande enheten. En upphandlande enhet är skyldig att tillhandahålla de upplysningar som NOU begär för sin tillsyn. Upplysningsplikten är inte sanktionerad.
NOU:s årsredovisning för 1998
Den totala arbetstiden under 1998 uppgick enligt NOU:s årsredovisning till nästan 11 personår (p-år). NOU har inte omfattats av regeringens generella besparingskrav. Regeringen har också beslutat att NOU får disponera den del av anslagssparandet som överstiger tre procent av anslaget. Regeringen har emellertid uttalat att anslagssparandet får användas till att betala kostnader för extra anställd personal, konsulttjänster, statistisk insamling m.m. I takt med att anslagssparandet minskar begränsas också möjligheterna att anställa extra personal etc.
Statlig tillsyn, påverkan och samordning
99
Den totala arbetstiden fördelade sig enligt följande:
(1:a halvåret) 1999
1998 1997 1998 1997
%
%
%
p-år p-år
Tillsyn
32
27
(14)
2,9
(1,7)
Utveckling och regeringsstöd
22,7
32
(39)
3,4
( 4,5)
Information
18,2
18
(25)
2,0
(3,0)
Administration m.m.
27,2
23
(22)
2,6
(2,6)
TOTAL
100
100
(100) 10,9 (12,0)59
Tillsynsverksamheten
Med tillsyn avses enligt NOU dels egeninitierade ärenden, dels klagomålsärenden. Målet för tillsynsverksamheten är ökad regelefterlevnad. I enlighet med 1998 års regleringsbrev har NOU ökat tillsynsinsatserna och minskat på informationen. Handläggningen av klagomålsärenden är också begränsad, till ärenden av allmänt eller principiellt intresse. Detta bl.a. för att regeringen understrukit vikten av ökad egeninitierad tillsyn. Av NOU:s årsredovisning framgår att kravet på ökad egeninitierad tillsyn föranlett kritik ifrån leverantörshåll. Klagomålsärenden som inte är av allmänt eller principiellt intresse har avisats trots att det, enligt NOU, i många fall förefallit uppenbart att överträdelse skett och trots att inga andra rättsmedel funnits att tillgå för leverantören.
Under 1998 har NOU fastställt en tillsynsstrategi. Med utgångspunkt denna strategi och i en kartläggning av upphandlingen i Sverige, har NOU i sin egeninitierade tillsyn granskat statliga, kommun- och landstingsägda bolag samt landstingsägda sjukhus. I samtliga tillsynsprojekt har NOU frågat om tillsynsobjektet ansett sig omfattas av LOU. Svarsfrekvensen har varit låg trots föreliggande upplysningsplikt (7 kap. 10 § LOU). Många bolag som NOU ansett vara upphandlande enheter ansåg sig initialt inte omfattas av LOU.
Som ett led i sin tillsynsverksamhet har NOU initierat samarbete med riksrevisionsverket. Nämnden planerar även samarbete med kommun-
59Årsredovisning 1998 för Nämnden för offentlig upphandling.
Statlig tillsyn, påverkan och samordning SOU 1999:139
100 och landstingsrevisorer eftersom man anser att detta är nödvändigt för att åstadkomma en effektiv och ändamålsenlig tillsyn.
Statistikinsamling
NOU svarar för arbete med insamling och bearbetning av statistik som ålagts medlemsländerna avseende den direktivstyrda upphandlingen. Statistisk bearbetning sker med hjälp av framförallt statistiska centralbyrån (SCB). Statistikinsamling utgör, enligt NOU:s årsredovisning, kostnadsmässigt en stor utgift för myndigheten. Statistikinsamlingen är emellertid inte officiell statistik utan s.k. verksamhetsstatistik, som skall finansieras inom de ekonomiska ramar som fastställts för myndigheterna.
Utveckling och regeringsstöd
Med utveckling och regeringsstöd (se tabellen ovan) avses bl.a. NOU:s arbete med direktiv- och lagändringar, regeringsuppdrag, remissyttranden. Under 1998 avslutade NOU tre omfattande regeringsuppdrag; utredning om statliga bolag, utredning om ekologisk hållbar upphandling och utredning om kommuners/landstings möjlighet att köpa från helägda bolag utan upphandling. NOU har liksom andra myndigheter, till stor del agerat stabsmyndighet till regeringskansliet, t.ex. har myndigheten i huvudsak utarbetat de svenska synpunkterna på förslag till direktivändringar. Vidare har regeringsuppdragen avsett t.ex. utredningar till följd av kritik mot Sverige från EG-kommissionen i konkreta upphandlingsärenden.
I NOU:s utvecklingsuppgift ingår även bevakning av vad som händer inom bl.a. EU, WTO/GPA, de nordiska länderna och svenska myndigheter med viktiga uppgifter på upphandlingsområdet. I denna uppgift ingår deltagande i den rådgivande kommittén till kommissionens GD XV avseende upphandlingsfrågor, deltagande i nordiska möten, regelbundna sammanträden med svenska myndigheter med viktiga uppgifter på upphandlingsområdet m.m. Andra viktiga frågor inom utvecklingsområdet är NOU:s arbete med miljöfrågor i samband med offentlig upphandling.
Statlig tillsyn, påverkan och samordning
101
Informationsverksamheten
Informationsverksamheten bedrivs per telefon (ca 150 samtal per vecka), besvarande av skriftliga frågor per brev, fax eller e-post, utgivande av nyhetsbrev (4 ggr/år) och vägledningar, upprätthållande av hemsida, deltagande i seminarier, kurser, konferenser och mässor m.m. Enligt NOU:s årsredovisning är behovet och efterfrågan av information fortfarande mycket stort. Frågorna ställs, enligt NOU:s årsredovisning, främst av upphandlande enheter och leverantörer men också av journalister, konsulter, revisorer, domstolar, advokater, forskare, studenter m.fl.
Med administration (se tabellen ovan) avses förutom sedvanliga administrativa uppgifter även nämnd- och kanslimöten, rekryteringsarbete, egna upphandlingar, internutbildning m.m.
Totalt har 274 ärenden diarieförts och 231 avslutats under 1998. Det är en marginell minskning av diarieförda ärenden jämfört med föregående år. Däremot har antalet avslutade ärenden minskat markant i jämförelse med föregående år p.g.a. ändrad prioritering och ökad komplexitet i ärendena. Härutöver kommer ca 320 ärenden som inte diarieförts, mestadels fax- eller e-postärenden som kunnat handläggas telefonledes under dagen.
5.2 Konkurrensverket
Konkurrensverket är konkurrensvårdande myndighet. Konkurrensverkets övergripande uppgift är att arbeta för en effektiv konkurrens i såväl privat som offentlig verksamhet till nytta för konsumenterna. Konkurrensverkets verksamhetsgrenar är följande:
• Lagtillämpning; verket skall fullgöra de uppgifter som följer av konkurrenslagen och lagen om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling (LIU).
• Aktivt motverka och ingripa mot konkurrensbegränsningar samt behandla ansökningar om undantag och icke-ingripandebesked.
• Verket skall lämna förslag till regeländringar och andra åtgärder för att undanröja hinder mot en effektiv konkurrens i privat och offentlig verksamhet.
Statlig tillsyn, påverkan och samordning SOU 1999:139
102
• Konkurrensverket skall sprida information om konkurrensreglerna och verka för ett konkurrensinriktat synsätt.
• Konkurrensverket skall stimulera forskning inom konkurrensområdet, bl.a. genom att finansiera forskningsprojekt. Till verket har knutits ett råd för konkurrensfrågor60som har till uppgift att stimulera konkurrensforskning inom främst nationalekonomi, företagsekonomi och juridik. Rådet skall även tillföra verket sådana resultat från utvecklingen främst inom de ekonomiska och juridiska vetenskaperna som kan ha betydelse för verksamheten.
• Verket skall bl.a. följa den internationella utvecklingen inom konkurrensområdet. Vid behov får verket även samarbeta med utländska konkurrensmyndigheter. Vidare deltar verket aktivt i tillämpningen av EU:s konkurrensregler.
Utöver dessa uppgifter skall konkurrensverket uppmärksamma hinder mot en effektiv konkurrens i offentlig verksamhet samt lämna förslag till åtgärder för att undanröja dessa.
Konkurrensverket leds av en generaldirektör. Verket består av ett verkskansli som sprider information om konkurrensreglerna och ansvarar för administrativa frågor m.m. Vidare finns en beslutsberedning som deltar i beslutsprocessen, ett sekretariat för rätts- och ekonomiska som företräder verket i domstol och svarar för rätts- och ekonomiska analyser. Det internationella sekretariatet samordnar verkets internationella kontakter samt handlägger verkets EG-ärenden. Verket har tre s.k. konkurrensavdelningar som följer upp beslut avseende inom olika sakområden. En av avdelningarna (12 tjänstemän) har bl.a. att handlägga LIUärenden. Avdelningarna handlägger även ansökningar om ickeingripandebesked och anmälningar om undantag från konkurrenslagen. Vidare finns en policyavdelning som undersöker förutsättningarna för effektiv konkurrens. Avdelningen föreslår regeländringar m.m. genom utredningsrapporter och remissyttranden. Slutligen finns också en förvärvsavdelning som handlägger företagsförvärv.
Konkurrensverket får ålägga ett företag att upphöra med överträdelser av de två förbuden i konkurrenslagen. Ett sådant beslut får förenas med vite. Vitet döms ut av tingsrätt på talan av Konkurrensverket.
Den som bryter mot förbuden i konkurrenslagen kan också bli ålagd att betala en konkurrensskadeavgift. En sådan avgift får utdömas av Stock-
60Rådet för konkurrensfrågor består av generaldirektören (ordf.) och högst tio andra ledamöter som utses av regeringen. Rådet skall delta i beredningen av ärenden om fördelning av medel från anslaget för konkurrensforskning. Beslut i sådana frågor fattas av konkurrensverket efter förslag av rådet.
Statlig tillsyn, påverkan och samordning
103
holms tingsrätt på talan av Konkurrensverket. Konkurrensskadeavgiften skall fastställas till lägst 5 000 kronor eller högst 5 miljoner kronor eller till ett högre belopp dock inte överstigande 10 procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår.
Vid fastställandet av konkurrensskadeavgiften skall särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått. I ringa fall skall ingen avgift påföras. Avgiften skall bestämmas på sådant sätt att den verkar avhållande på företaget i fråga och avskräckande för andra företag.
Ett företag kan också få betala skadestånd till den som drabbas om företaget uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot förbuden. Som exempel på ersättningsgill skada kan nämnas ersättning för utebliven vinst vid bruttoprissättning, merpris som en beställare får betala på grund av anbudssamarbete och merkostnader vid säljvägran.
615.3 Riksrevisionsverket
Riksrevisionsverket (RRV) är den svenska statens centrala myndighet för revision och granskning av statliga myndigheter, affärsdrivande verk, statliga bolag, stiftelser och andra institutioner där staten är huvudman. RRV ska främja kvalitet, effektivitet och hushållning med statens resurser. Verkets uppdragsgivare är regeringen, riksdagen och myndigheterna. Grunden för RRV:s verksamhet är den årliga revisionen, effektivitetsrevisionen och den internationella verksamheten.
Den årliga revisionen som RRV genomför är en nyckelfaktor för den statliga styrningen och uppföljningen. Myndigheten bedömer kvaliteten i de årsredovisningar som organisationerna lämnar samt om verksamheterna genomförs säkert och ändamålsenligt på det sätt som uppdragsgivaren bestämt. Revisionen bidrar också på så sätt till den offentliga insynen i statlig och statligt finansierad verksamhet. Granskningen görs i enlighet med god revisionssed.
Effektivitetsrevisionens granskning är i första hand inriktad mot områden av stor statsfinansiell betydelse och/eller områden som har stor betydelse för ekonomins funktionssätt. Granskningen ska belysa möjligheter till såväl utgiftsminskningar som inkomstförstärkningar. Inom såväl den årliga revisionen som effektivitetsrevisionen kommer RRV i kontakt med offentlig upphandling. Den årliga revisionen granskar myn-
61Förordning (1996:353) med instruktion för Konkurrensverket, konkurrenslagen samt verkets information om hur verket arbetar ( www.kv.se ).
Statlig tillsyn, påverkan och samordning SOU 1999:139
104 digheternas förehavanden, däribland upphandling, under året. Effektivitetsrevsionen har granskat några stora offentliga upphandlingar på vissa områden.
625.4 Konkurrensrådet
Den 4 december 1997 beslutades vid regeringssammanträde att ett råd för konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor skulle inrättas (Dir. 1997:145). Rådet inrättades för att arbeta med frågor om konkurrens på lika villkor mellan privat och offentlig sektor. Omständigheterna bakom rådets tillkomst är att offentlig verksamhet agerar mer marknadsorienterat och affärsmässigt i sin egenskap av tjänsteproducent samtidigt som den privata sektorn i ökande utsträckning kan konkurrera om offentlig produktion i samband med upphandling av varor och tjänster på marknaden.
Den utredning (SOU 1995:105 – Konkurrens i balans) som föregick Konkurrensrådets tillkomst ansåg att det största hindret mot effektiv konkurrens var om prissättningen inte sker från jämnbördiga utgångspunkter och på en affärsmässig grund. Utredaren föreslog bl.a. lagstiftning på området samt att en tillsynsmyndighet skulle inrättas. Remissbehandlingen visade dock att åsikterna gick starkt isär om vilka åtgärder som var nödvändiga för att komma till rätta med konkurrensproblematiken. Slutligen kom parterna fram till att det vore lämpligt att bilda ett partsammansatt forum för konkurrens på lika villkor på kort och lång sikt.
Rådet skall enligt direktivet bestå av representanter för såväl offentlig- som privat sektor. I rådet deltar åtta ledamöter och ordföranden. Vid behov får rådet också anlita experthjälp i särskilda frågor. Vid rådets kansli arbetar tre tjänstemän (1999) och 1999 års budget uppgår till 1,8 miljoner kronor. Rådets uppgift är att, med beaktande av de olika grundförutsättningar som föreligger för offentlig och privat sektor, försöka undanröja konkurrenskonflikter mellan de båda sektorerna. De konkurrenskonflikter som avses är sådana som typiskt sett inte löses inom ramen för särskild lagstiftning eller prövningsförfarande.
Genom dialog och kontakt med parterna skall konkreta fall belysas och rådet skall arbeta för att nå en ökad samsyn om hur de långsiktiga spelreglerna på området skall formuleras. Rådet får också ta upp frågor på begäran av berörd part. Med utgångspunkt i de erfarenheter som rådet får av förhållandena på marknaden skall rådet skaffa sig en samlad
62Riksrevisionsverkets hemsida (www.rrv.se)
Statlig tillsyn, påverkan och samordning
105
bild över vad som är att anse som osund konkurrens. Rådet skall sedan sprida information om goda exempel på väl fungerade konkurrens.
I sitt arbete skall rådet beakta att förutsättningarna för konkurrens är olika i olika delar av landet.
I övrigt har rådet givits stor frihet att själva välja inriktning på arbetet samt besluta om lämpliga arbetsmetoder. Rådet skall fortlöpande samråda med Konkurrensverket och NOU samt andra berörda organ t.ex. inom redovisningsområdet.
Senast den 31 december 2000 skall rådet redovisa sina samlade erfarenheter och de resultat som uppnåtts. Vid behov får rådet också lämna förslag till åtgärder som rådet anser vara motiverade.63
5.5 Kammarkollegiet/Statlig inköpssamordning
Den 1 augusti 1998 trädde förordningen (1998:796) om statlig inköpssamordning ikraft. Förordningen gäller för myndigheter under regeringen dvs. statliga myndigheter, förvarsmakten och de affärsdrivande verken. De statligt ägda bolagen, de statliga stiftelserna eller allmänna försäkringskassorna kan därmed inte utan vidare använda sig av ramavtalen.
Inköpssamordningen syftar till att åstadkomma besparingar för staten. Genom en samordning av statliga myndigheters anskaffning av varor eller tjänster antas fördelaktigare villkor erhållas än om varje myndighet gör egna anskaffningar. Under 1998 uppgick omsättningen på de statliga ramavtalen till knappt 6 miljarder kronor. Kammarkollegiet, enheten för statlig inköpssamordning, svarar för den centrala inköpssamordningen. För närvarande arbetar femtjänstemän (1999) på enheten som har en budget på ca 5,1 miljoner kronor för 1999.
Den centrala inköpssamordnaren (Kammarkollegiet) skall verka för att det för att varor och tjänster som upphandlas i stor omfattning skall omfattas av ramavtal eller andra gemensamma avtal som effektiviserar upphandlingarna. Den centrala samordnaren skall i samverkan med upphandlande myndigheter utveckla, samordna och följa upp inköpsverksamheten. Inköpssamordningen skall bl.a. initiera avtal på nya varu- och tjänsteområden som efterfrågas av de statliga myndigheterna. Det är däremot inte den centrala samordnarens uppgift att upphandla avtal utan upphandlingarna skall genomföras av den myndighet som är bäst lämpad
63Konkurrensrådets hemsida (www.konkurensradet.org).
Statlig tillsyn, påverkan och samordning SOU 1999:139
106 för det. Samordnaren skall dock sprida information om befintliga ramavtal.
Kammarkollegiet skall vidare följa upp användningen av och hur stora kvantiteter som köps på de centrala ramavtalen. Inköpssamordningen är uppbyggd av följande delar:
• Avropare är en myndighet (eller del därav) som beställer varor eller tjänster av avtalsanslutna leverantörer med åberopande av ett ramavtal eller andra gemensamma avtal.
• Upphandlingsansvarig myndighet har samordningsansvar inom ett eller flera upphandlingsområden. Dessa myndigheter har kompetens genom t.ex. egen stor förbrukning eller stor upphandlings- eller sakkunskap inom ämnesområdet.
• Central samordnare; Kammarkollegiet, enheten för statlig inköpssamordningen.
• Avtalsansvarig myndighet svarar för genomförande av upphandling och sluter avtal för statens räkning och är juridiskt ansvarig för upphandlingen. Är normalt densamma som upphandlingsansvarig myndighet. I annat fall utses avtalsansvarig myndighet av upphandlingsansvarig myndighet. Utöver dessa kan också ingå i den statliga inköpssamordningen sakkunniga på föremålet för upphandlingen som utses av upphandlingsansvarig myndighet, referensgrupper, remissgrupper, rådgivande funktioner och avropsstöd. Dessa funktioner har till uppgift att stödja upphandlande, avtalsslutande och avropande myndigheter.
Kammarkollegiets uppgift att, i samverkan med myndigheterna, utveckla den statliga inköpsorganisationen innebär arbete med kompetensutveckling av upphandlare, upphandlingsstöd m.m. Inköpssamordningen arbetar t.ex. med att ta fram IT-verktyg, i form av databaser, för utveckling av den statliga inköpssamordningen. I detta verktyg avser inköpssamordningen att integrera ett system med tredjepartslogistik. Detta skulle i framtiden innebära att den avropande myndigheten kan elektroniskt avropa skilda typer av varor från flera olika leverantörer på de olika statliga ramavtalen. Varorna fraktas sedan samordnat av ett transport- och logistikföretag till den avropande myndigheten.64
64Kammarkollegiets hemsida (www.kammarkollegiet.se).
Statlig tillsyn, påverkan och samordning
107
5.6 Kommerskollegium
Av kommerskollegiums instruktion (1998:279) framgår: ”Kommerskollegium är en central förvaltningsmyndighet för utrikeshandel och handelspolitik. Verksamheten bedrivs inom ramen för Sveriges medlemskap i EU, särskild deltagande i den inre marknaden, tullunionen och den gemensamma handelspolitiken. Utgångspunkten är Sveriges intresse av en effektiv inre marknad, ett öppet och starkt multilateralt handelssystem och av fortsatta handelspolitiska liberaliseringar.”
Kommerskollegium fungerar bl.a. som svensk kontaktpunkt och samordningscentral i inre marknadsfrågor för enskilda, företag och myndigheter i såväl Sverige som i övriga EU. Det innebär att myndigheten skall hjälpa enskilda och företag att lösa problem på den inre marknaden. Kommerskollegium har fått i uppdrag av regeringen att genomföra ett åtgärdspaket i syfte att öka små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar såväl i Sverige som på den inre marknaden. Tillsammans med bl.a. Industriförbundet och Exportrådet har myndigheten dragit igång projektet ”Gränslösa affärer”. Tre huvudåtgärder är under utförande:
• ”Internettorg” för upphandlingsinformation med, bl.a. annonsplats för offentliga upphandlingar, särskilt under tröskelvärdena.
• Utbildning av konsulter i offentlig upphandling som i sin tur skall utbilda intresserade leverantörer.
• Informationskampanj riktad mot små- och medelstora företag.
Vidare granskar Kommerskollegium myndigheters förslag till nya nationella regler och deras beslut att stoppa varor på den inre marknaden.
Kommerskollegium fungerar också som regeringens utredningsinstans i alla typer av frågor som rör EU och den inre marknaden och myndigheten deltar i de arbetsgrupper och kommittéer inom EU där sådana frågor behandlas.
Kommerskollegium har totalt ca 85 anställda (1999). Myndigheten styrs av en generaldirektör som till sin hjälp har en GD-stab, en administrativ enhet och en informationsfunktion. Vidare består myndigheten av enheten för global handel, enheten för inre marknaden och enheten för tullunionen.65
65Kommerskollegiums hemsida (www.kommers.se).
Statlig tillsyn, påverkan och samordning SOU 1999:139
108
5.7 Delegationen för ekologisk hållbar upphandling
Delegationen för ekologisk hållbar upphandling (eku-delegationen) skall enligt sitt uppdrag (dir. 1998:8), arbeta pådrivande för att den offentliga upphandlingen skall vara ett instrument för att åstadkomma en ekologiskt hållbar utveckling. Eku-delegationen består inklusive ordförande av 11 ledamöter, tolv experter samt ett kansli med tre tjänstemän. Ekudelegationen skall huvudsakligen arbeta med följande uppgifter:
• Driva på en ekologisk hållbar upphandling inom stat, kommun och landsting
• Inrikta arbete på varor och tjänster där nyttan av att ställa miljökrav är störst. Följande omsråden bedömer eku-delegationen som strategiskt viktiga; fastigheter och anläggningar, elektronik
(datorer)/elektroniska produkter, papper och skogsråvaror, energi, kemikalier, sjukvårdsmaterial, livsmedel, transporter samt tjänster och entreprenader.
• Analyser och bevaka lagstiftning och internationella överenskommelser.
• Initiera och utveckla vägledningar och metoder.
• Sprida kunskaper, erfarenheter och goda exempel.
• Initiera utbildningar och seminarier för upphandlande enheter och leverantörer.
• Följa utvecklingen mot en ekologisk hållbar upphandling i andra länder.
Nio arbetsgrupper har tillsatts kring centrala frågor som rör huvuduppgifterna. Eku-delegationens arbete skall pågå fram till utgången av år 2000. I arbetet med tilläggsdirektiv 1999:34 kommer kommittén att ha ytterligare anledning att återkomma till eku-delegationens arbete.
5.8 Exportrådet
Exportrådet ägs gemensamt av staten och näringslivet. Staten representeras av Utrikesdepartementet och näringslivet företräds av Sveriges Allmänna Exportförening. Exportrådets styrelse består av åtta ledamöter, hälften tillsatta av staten och hälften av näringslivet. Huvudmännen ingår också i ett representantskap med åtta ledamöter för diskussion och beslut om vissa strategiska frågor.
Statlig tillsyn, påverkan och samordning
109
Totalt har Exportrådet cirka 400 anställda, fördelade på 50 kontor i 35 länder. Utomlands har rådet även ett nära samarbete med ambassader och konsulat. Koncernen innefattar också ett antal dotterbolag.
Exportrådets tjänster innefattar hjälp med etablering och expandering av svenska produkter/tjänster eller svenska exportföretag utomlands. Verksamheten är indelad i tre olika områden:
• Exportinformation – detta verksamhetsområde som i huvudsak finansieras av staten innefattar ett infocenter. Genom IT-stöd tillhandahålls kunden kostnadsfritt information inom områden som handlar om export och internationalisering. Tjänsten syftar till att öka affärsmöjligheterna för svenska företag. Exportrådets svarar på närmare 200 000 förfrågningar/år. Enligt rådet själv har flera undersökningar visat att ca 10 % av alla förfrågningar leder till någon form av affär för svenska företag.
• Exportutveckling – Exportrådet arbetar med olika program och projekt för att förstärka kompetensen och resurserna hos små och medelstora företag. Inom exportutveckling erbjuds kvalificerad rådgivning och praktisk exporthjälp. Sammanlagt har över 1000 företag deltagit i dessa olika program.
• Exportkonsulting – konsultverksamheten omfattar i stort sett alla tjänster inom export och internationalisering och finansieras helt av uppdragsgivarna. Följande huvudområden omfattas: marknadsförberedelser, marknadsstrategier, marknadsetablering och marknadsutveckling.66Exportrådet samarbetar med Kommerskollegium och Industriförbundet i projektet ”Gränslösa affärer”.
66Exportrådets hemsida (www.swedishtrade.se).
Internationell utblick
111
6 Internationell utblick
6.1 Sammanfattning
Regler liknande 6 kap. LOU
Enligt svaren på den enkät som gått ut till samtliga medlemsländers representanter i den rådgivande kommittén till EG-kommissionen (DG VX) har många av de övriga medlemsländerna någon form av reglering som liknar 6 kap. LOU.
Finland, Belgien, Luxemburg och Spanien har nationella och generellt gällande regler för upphandling under tröskelvärdena. I fyra andra länder; Norge67, Nederländerna, Österrike och Storbritannien, regleras delvis upphandling under tröskelvärdena. Det innebär att det antingen finns regler för vissa upphandlande enheter eller så finns det regler för upphandling av vissa varor eller tjänster.
Fem länder har regler för upphandling av s.k. B-tjänster; Finland, Norge, Belgien, Luxemburg och Spanien. I Storbritannien och Frankrike finns regler för upphandling av vissa B-tjänster.
Tillsynsmyndigheter motsvarande NOU
Finland, Danmark, Irland och Luxemburg har angivit att de har en nationell tillsynsmyndighet. I Tyskland, Österrike, Frankrike och Belgien har man däremot flera nationella funktioner som utövar tillsyn över den offentliga upphandlingen. Dessa återfinns på såväl central som regional nivå.
Vilka uppgifter som tillsynsmyndigheterna har varierar mellan de olika länderna. De flesta skall dock övervaka regelefterlevnaden, någon
67Norge ingår i studien med anledning av att man är ett EES-land.
Internationell utblick
112 arbetar mest med att utveckla konkurrensstrategier och policys. När det gäller Finland, Danmark, och Luxemburg har respondenterna angivit att tillsynsmyndigheten har till uppgift att medla mellan upphandlande enheter och leverantörer då problem uppstått under en upphandling. Många av tillsynsmyndigheterna har enligt svaren en roll att sprida information.
Införlivande av skadeståndsbestämmelserna i EG:s rättsmedelsdirektiv
De grundläggande rättsmedlen, inklusive rätten till skadestånd, är enligt NOU kartläggning, i princip införlivade i de olika medlemsstaters rättsordningar. Rättsmedlens effektivitet i de olika staterna kan dock variera. Medlemsländerna har valt att balansera de interimistiska åtgärderna och möjligheterna till skadestånd på olika sätt. Enligt de internationella jämförelser som NOU gjort synes ersättningen för det positiva kontraktsintresset i teorin kunna utgå i alla medlemsstater. Möjlighet att i praktiken erhålla full ersättning kan dock i vissa stater vara begränsad till följd av andra mekanismer.
Alternativa rättsmedel
Endast ett fåtal länder har infört alternativa rättsmedel vid sidan om rättelse och upphävande av avtalet. Det är dock på detta tidiga stadium enligt NOU för tidigt för att kunna dra någon slutsats om dessa alternativa rättsmedels effektivitet.68
6.2 Material och metod
6.2.1 Enkäter till representanter för EU:s medlemsländer
Detta kapitel bygger bl.a. på en enkät (se bilaga 2) som skickats ut till samtliga representanter av EG-kommissionens rådgivande kommitté för offentlig upphandling (GD XV). Rådgivande kommitténs ledamöter representerar EU:s olika medlemsländer. Svar har erhållits från samtliga
68Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsstater, s. 1.
Internationell utblick
113
medlemsländer utom Tyskland, Grekland, Portugal och Italien. Därutöver har även Norge, som i egenskap av EES-land omfattas av upphandlingsdirektiven, besvarat enkäten.
Enkäten innehåller frågor om huruvida medlemsländerna har regler – nationella, regionala eller lokala – för upphandling under tröskelvärdena och upphandling av s.k. B-tjänster. Vidare ställs frågor om länderna har någon motsvarighet till Nämnden för offentlig upphandling, dvs. någon slags tillsynsmyndighet över offentlig upphandling och i sådant fall vilka uppgifter denna myndighet utför. I enkäten ingår även frågor om hur EG:s rättsmedelsdirektiv69har införlivats i den nationella lagstiftningen. Vidare ingår frågor om vilka kostnader skadeståndet skall täcka, vilka som kan erhålla skadeståndsersättning och om skadeståndets omfattning i vissa fall kan reduceras.70
6.2.2 Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsländer
De delar i detta kapitel som behandlar medlemsländernas införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd bygger till stor del på en kartläggning som NOU har gjort på uppdrag av Upphandlingskommittén. Kartläggningen har sin utgångspunkt i EG-kommissionens ”Study on the remedies applied in the Member States in the field of Public Procurements” (CC/97/12-EN). Denna källa bygger på studier gjorda år 1997 och tidigare. NOU har därför i möjligaste mån försökt att uppdatera kunskap om senare förändringar i de nationella rättsordningarna till följd av lagändringar och rättspraxis genom uppgifter inhämtade från andra källor.
69Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 (rättsmedelsdirektiv I) och rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 (rättsmedelsdirektiv II). Rättsmedelsdirektiv I avser upphandlingar som täcks av direktiv för upphandling av varor, tjänster samt bygg- och anläggningsarbeten inom den s.k. klassiska sektorn. Rättsmedelsdirektiv II gäller för upphandling inom försörjningssektorerna.70Därutöver ingår några frågor om utvecklingen av elektronisk upphandling i de olika medlemsstaterna. De sistnämnda frågorna redovisas i "Elektronisk upphandling under tröskelvärdena", rapport nr 1999:39 och dnr 1999/0279-5. Statskontorets översyn av 6 kap. med anledning av att underlätta för elektronisk upphandling. Svaren på dessa frågor redovisas således inte för i detta kapitel.
Internationell utblick
114
Svaren på kommitténs enkät innehåller en ytterligare möjlighet till uppdatering i förhållande till kommissionens ”Study”. NOU påpekar att nedanstående faktorer kan ha påverkat framställningen i källmaterialet och i denna rapport och bör beaktas vid bedömningen av leverantörernas möjlighet att utnyttja sig av rättsmedel:
• Rättsmedelsdirektivens bestämmelser gäller i merparten av medlemsstaterna endast upphandlingar som omfattas av EG:s upphandlingsdirektiv. Upphandlingar under tröskelvärdena är dock oftast reglerade i annan ordning och rättsmedel kan bli tillämpliga vid överträdelse av dessa nationella ordningar eller EG-rätten. I flera länder fanns, som i Sverige, upphandlingsbestämmelser redan före den gemenskapsrättsliga regleringen. I flera länder fanns även möjligheter till överprövning (i Sverige genom laglighetsprövning /kommunalbesvär) men ofta även möjlighet att erhålla skadestånd.71
• Medlemsstaternas uppbyggnad av förvaltningsmyndigheter och domstolsorganisationer kan påverka leverantörernas möjligheter att åberopa rättsmedel.
• Det finns skillnader i medlemsstaternas rättsordningar vad gäller sekretess, rättegångskostnaderna m.m., vilka kan påverka leverantörernas processvillighet. Skillnaden mellan omfattningen av information som kan bli tillgänglig och tidpunkten för offentliggörande kan väsentligen påverka klagandens möjligheter att reagera i tid (i synnerhet om talan måste väckas inom en viss tid) och hans möjligheter att framgångsrikt driva en skadeståndsprocess.
• Antalet domstolsavgöranden på skadeståndsområdet är litet, främst från de högsta instanserna.72
• Det råder osäkerhet om kraven på bevisning m.m.
• Kopplingen och balansen mellan interimistiska rättsmedel och skadestånd skiljer sig mellan medlemsstaterna. Sämre möjligheter att erhålla skadestånd kan uppvägas av möjligheterna att t.ex. få till stånd ett snabbt ingripande innan avtalet sluts73. Andra åtgärder som kan ha samma effekt är möjligheten att begära att det olagligt slutna kontraktet inte skall gälla. Det kan också röra sig om föreläggande från t.ex. en tillsynsmyndighet att den upphandlande enheten inte får använda sig av
71Se även i Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, sid. 915 f.72Avser förhållandet före 1997, då kommissionens studier har gjorts. Även i Sverige har antalet avgöranden från de allmänna domstolarna vid denna tid varit litet. Någon skadeståndsskyldighet har i Sverige (till skillnad från vissa andra länder) inte funnits före LOU:s ikraftträdande.73Konkurrensstyrelsens agerande i Danmark.
Internationell utblick
115
det felaktiga upphandlingsförfarandet i framtiden.74Det kan även ske genom yttrande från en oberoende myndighet att den upphandlande enheten har begått ett fel, t.ex. NOU:s uttalanden i Sverige.
75
• Möjligheter i vissa medlemsstater att driva saken parallellt i olika instanser varmed risk uppstår att dessa kommer till olika ståndpunkter. I Sverige tycks t.ex. förvaltningsdomstolar och marknadsdomstolen ha en annan uppfattning om avbruten upphandling, än vad de allmänna domstolarna har. De flamländska och vallonska kammarna inom belgiska högsta förvaltningsdomstolen, Conseil d´Etat, anges ha olika praxis i frågan huruvida de interimistiska åtgärderna eller skadestånd skall vara det huvudsakliga alternativet.
• Antalet skadeståndsmål kan påverkas av landets processuella kultur och leverantörens kännedom om vilka rättigheter han har och vilka rättsmedel han kan använda sig av. Kommissionen m.fl. nämner att många leverantörer saknar kännedom om sina rättigheter. Vidare kan det i praktiken vara svårt att visa att kontraktets tilldelning har varit diskriminerande eftersom de upphandlande enheterna har goda möjligheter att tillrättalägga sina beslut för att ge dem sken av laglighet. Där nämns även leverantörernas ovilja att ”bita den hand som föder en”.76
• Slutligen kan även bestämmelser som sällan tillämpas i praktiken ha moralskapande eller preventiv verkan. Risken för att få stå till svars i en skadeståndsprocess kan vara incitament att eftersträva beslutets laglighet, även om en förfördelad leverantörs möjligheter att vinna processen kan vara begränsade. I sammanhanget kan nämnas att även den svenska otillbörlighetslagen kan antas ha haft avhållande effekt, trots att endast ett enda fall har lett till domstolsprövning.
74Jämför Konkurrensverket och lagen om ingripande vid otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling.75T.ex. otillbörlighetslagen eller NOU:s uttalanden i Sverige.76I kommissionens rapport, Grönboken om offentlig upphandling och i en artikel av Adrian Brown i Public Procurement Law Review 1998.
Internationell utblick
116
6.3 EU:s medlemsländer
6.3.1 Finland
Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet
Finland har enligt enkätsvaret nationell lagstiftning för såväl upphandling under tröskelvärdena som upphandling av s.k. B-tjänster.77
Finland har en nationell funktion – Konkurrensrådet – som liknar NOU. Konkurrensrådet är ett centralt organ som har till huvuduppgift att informera och ge råd till de som är intresserade av upphandlingsreglerna. Därutöver har Konkurrensrådet till uppgift att övervaka och kontrollera de finska upphandlingsreglernas generella efterlevnad samt medla mellan upphandlande enheter och leverantörer om problem uppstår vid en upphandling. Av enkätsvaret framgår dock att tillsynsfunktionen enbart tar emot vissa klagomål (”exceptional cases”).
Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd
Finland har i likhet med Sverige införlivat EG:s rättsmedelsdirektiv genom att skriva in bestämmelserna i lag. Enligt Finlands lag om offentlig upphandling ( 8 §) skall skadeståndet i princip ersätta hela den ekonomiska skada som leverantören vidkänts, vilket förväntas omfatta även förlust av eventuell affärsvinst.78Endast leverantörer som visar att de skulle ha fått kontraktet kan få rätt till ersättning. Enligt NOU:s kartläggning är en förutsättning för skadestånd att leverantören ”om förfarandet hade varit felfritt skulle ha haft en realistisk möjlighet att vinna anbudstävlan.” I jämförelse med den svenska lagen (7 kap. 7 § LOU ”om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat hans möjligheter att
77Lagen om offentlig upphandling (1505/1992) och förordning om sådan upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader som överstiger tröskelvärdet (389/1998).78Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsstater, s. 18.
Internationell utblick
117
tilldelas upphandlingen”) tycks de finska bestämmelserna inte lägga samma vikt på ett orsakssamband mellan det begångna felet och den lidna skadan.79
Än så länge finns inga rättsfall som föranlett de finska domstolarna att pröva om skadeståndet skall reduceras p.g.a. att leverantören skulle ha kunnat begränsa skadan genom att ingå avtal med annan.
Gottgörelse – ett alternativt rättsmedel
Konkurrensrådet har möjlighet att vid brott mot upphandlingsreglerna, som ett alternativ till rättelseåtgärderna, besluta om gottgörelse till en part som haft ett reellt tillfälle att vinna anbudstävlan. Gottgörelse kan utgå om de andra rättelseåtgärderna kan orsaka betydande skada eller om ansökan anhängiggjorts efter det att avtalet ingåtts, dock senast inom 14 dagar från det att anbudsgivarna fått del av anbudstävlans utgång eller ett beslut därom. Förutsättningarna för att erhålla gottgörelse påminner om förutsättningarna för att erhålla skadestånd och beviskraven anges också ligga ganska högt. Emellertid hindrar inte begäran om gottgörelse att leverantören också yrkar skadestånd. Handels- och industriministeriet i Finland kan dessutom under vissa förutsättningar leda ett förlikningsförfarande, om begäran härom görs inom 14 dagar från delfåendet.80
6.3.2 Danmark
Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet
Danmark saknar generella regler för upphandling motsvarande 6 kap. LOU. I ett cirkulär från Finansministeriet anbefalls dock statliga myndigheter att upphandla drift- och anläggningsentreprenader (”drift- och anlagsupgaver”) som inte omfattas av EG-direktiven.81
I Danmark finns en motsvarighet till NOU nämligen Konkurrencestyrelsens udbudskontor. Konkurrencestyrelsen är en central myndighet
79Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsstater, s. 10, not 33.80Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsstater, s. 9.81Cirkulere fra Finasministeriet nr 42 af 1. Marts 1994 om udbud og udlicitering av statslige drifts- och anlagsopgaver.
Internationell utblick
118 under Finansministeriet. Udbudskontoret har till uppgift att övervaka och kontrollera regelefterlevnaden, ge råd och information samt medla mellan upphandlande enheter och leverantörer under pågående upphandling. Myndigheten tar emot och handlägger klagomål från leverantörer som anser sig förfördelade i upphandlingsprocessen. De som klagar får vara anonyma.
Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd
Danmark har införlivat EG:s rättsmedelsdirektiv genom en kort lag som hänvisar till direktivens bestämmelser.82Den ersättning som en förfördelad leverantör kan få i ett skadeståndsmål innefattar alltid de negativa kontraktsintresset, dvs. kostnader som är förenade med att lämna anbud och delta i anbudsgivningen. Alla potentiella leverantörer kan enligt dansk rätt tillerkännas skadestånd dock krävs att leverantören skall kunna bevisa en förlust p.g.a. den upphandlande enhetens regelöverträdelse. Skadeståndsersättningen skall reduceras om leverantören kunnat begränsa sin skada genom att teckna avtal med annan under den period som upphandlingen avsåg.
I Danmark kan en domstol besluta om ett vitesföreläggande som ett alternativ till interimistiska beslut eller rättelse. Rättsmedlet tycks vara reserverat till särskilt allvarliga överträdelser.83
6.3.3 Norge
Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet
Norge omfattas i sin egenskap av EES-land av EG:s upphandlingsdirektiv. Det finns nationella regler för statliga och kommunala myndigheters upphandling i loven om offentlige anskaffelser.84Loven gäller sedan den 1 januari 1999 även kommunernas och fylkeskommunernas upphandlingar under tröskelvärdena och upphandling av B-tjänster.
Norge har ingen direkt motsvarighet till NOU men departementet har till uppgift att övervaka att de upphandlande enheterna följer regelverket.
82Loven om Klagenævnet for Udbud, nr 1166 av den 20 december 1995.83Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsstater, s. 9.84Regelverket for statlige anskaffelser.
Internationell utblick
119
Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd
I Norge har man införlivat EG:s rättsmedelsdirektiv på motsvarande sätt som i Sverige, dvs. genom omstrukturering och omskrivningar så att den på bästa sätt ska passa in i norsk rättstradition. För att ha talerätt enligt norska skadeståndsregler krävs att leverantörer åtminstone begärt ut förfrågningsunderlaget. En leverantör som tillerkänns skadestånd har rätt till ersättning för de negativa kontraktsintresset. Det sker f.n. en utveckling inom norsk rättspraxis avseende leverantörens rätt till ersättning för utebliven vinst.
6.3.4 Tyskland
Tillsynsmyndighet
Anbudsgivare som anser att de blivit felaktigt behandlande av tyska upphandlande enheter har tillgång till ett tvåstegssystem. Systemet är tillgängligt vid upphandling över de tröskelvärden som anges i EGdirektiven. De s.k. Vergabeprüfstellen (tillsynsorgan för offentlig upphandling) som finns i varje delstat granskar, efter klagomål eller ex offi-
cio, upphandlingar inom delstaten. Tillsynsorganen kan förelägga en
upphandlande enhet att rätta ett felaktigt beteende, ge råd avseende tilllämpningen av upphandlingsreglerna och medla. Delstaterna har friheten att själva organisera dessa tillsynsorgan i vilken offentligrättslig form de själva vill. De upphandlande enheterna skall i sina beslut om val av leverantör ange behörigt tillsynsorgan.
Tillsynsorganens beslut kan inom fyra veckor överklagas till en Vergabeüberwachungsausschuß (”övervakningsnämnder för offentlig upphandling”). Dessa övervakningsnämnder agerar utöver de ordinarie domstolarna85och de federala kartellbyråerna.86Övervakningsnämnderna finns både på federal och regional nivå. Varje leverantör, som har ett intresse i upphandlingskontraktet och påtalar att hans rättigheter enligt den tyska portalparagrafen87har överskrits, har talerätt. En leverantörs
85De ordinarie domstolarna handlägger mål om skadestånd med anledning av överträdelser av upphandlingsreglerna.86Sektion 104, ”Gezetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Act” (GWB), 1999.87Sektion 97, GWB. Paragrafen innehåller bl.a. de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna, regler om tillvaratagande av små och medelstora företags
Internationell utblick
120 klagomål avvisas om han för den upphandlande enheten kunnat påtala felet under upphandlingsprocessen men inte gjort detta.88Övervakningsnämnderna kan inte begära rättelse avseende beslut om val av viss leverantör. I praktiken är det ofta väldigt svårt för leverantören att få upprättelse om fel begåtts vid och inför detta beslut eftersom beslut om leverantör och tecknande av avtal kan ske samma dag. Det finns dock ett beslut från den federala övervakningsnämnden (Vergabekaunmer des Bundes)89att leverantörer har rätt att få information om den upphandlande enhetens beslut tio dagar före det att den upphandlande enheten tecknar avtal med vald leverantör.90
Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd
I Tyskland kan ersättningen utgå för förlorad inkomst. För en leverantör som inte antagits är det dock i praktiken uteslutet att styrka ett orsakssamband mellan förlorad inkomst och det begångna felet. I praktiken antas därför endast skadestånd för det negativa kontraktsintresset utgå till de leverantörer som inte blivit antagna. Den tyska lagen bygger på culpa in
contrahendo, dvs. att en leverantör som hade berättigade förväntningar att
erhålla ett kontrakt kan få skadestånd om motparten har begått ett fel. Detta kräver både kontakt mellan parterna under förhandlingar och gör det i praktiken i stort sett uteslutet att visa att just den klagande leverantören skulle ha fått kontraktet. I praktiken kan därför endast skadestånd för anbudskostnaderna utgå. Skadeståndsbeloppet skulle bestämmas enligt principen status quo ante, dvs. leverantören skulle försättas i tillstånd som rådde innan den skadebringande handlingen inträffade. Domstolspraxis visar att ersättning för anbudskostnaderna kan utgå om leverantören visar att han med stor sannolikhet skulle ha erhållit kontraktet. Att visa det positiva kontraktsintresset kan dock vara mycket svårt om inte omöjligt .91
intressen vid offentlig upphandling, att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall antas.88Sektion 107, GWB.89Beslut av den 29 april 1999, nr Vk1-7/99.90Dr Birgit Spiesshofer och Dr Matthias Lang, Public Law Review, 1999, nr 4, s. 103.91Kartläggning av hur skadeståndsreglerna har införlivats i EU:s medlemsstater, s. 19.
Internationell utblick
121
6.3.5 Österrike
Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet
Österrike har nationella regler för upphandling under tröskelvärdena men endast inom vissa områden och för vissa upphandlande enheter.92Några delstater har även egen upphandlingslagstiftning. I enkätsvaret anges att det österrikiska systemet är väldigt komplicerat p.g.a. att normgivningskompetensen är delad mellan den federala och de regionala beslutande församlingarna.
I Österrike finns ett flertal funktioner som har till uppgift att övervaka upphandlingsreglernas efterlevnad. På federal nivå finns ”Bundes-Vergabekontrollkommission” och Bundesvergabeamt. Vidare finns i flertalet delstater någon form av tillsynsmyndighet. Dessa myndigheter handlägger klagomål men är inte ansvariga för informationsspridning. Denna uppgift faller på andra myndigheter och de privata aktörer.
Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd
Österrike har likt Sverige införlivat EG:s rättsmedels direktiv genom att göra om direktiven till egen lag. Enligt Österrikes lag på federal nivå kan en förfördelad leverantör få skadeståndsersättning motsvarande det negativa kontraktsintresset och utebliven vinst.93Utebliven vinst ersätts dock endast om leverantören kunnat visa att han skulle ha tilldelats kontraktet. Ersättningen kan reduceras om leverantören kunnat begränsa skadan genom att sluta avtal med annan. Talerätt har de leverantörer som åtminstone begärt ut förfrågningsunderlaget.
9213 § i Bundesvergabegesetz i kombination med ÖNORM A 2050.
93Enligt NOU:s kartläggning (s. 18)
fanns det en begränsning till skadestånd
för endast anbudskostnaderna. Denna bestämmelse har nu upphävts på federal nivå och håller på att tas bort även inom de österrikiska delstaterna.93Enligt lagändringen och prejudikat av Högsta domstolen, dom från oktober 1994 avseende tidigare lagstiftning om offentlig upphandling skall även förlorad inkomst ersättas.
Internationell utblick
122
6.3.6 Nederländerna
Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet
I Nederländerna saknas generella nationella regler med motsvarande tillämpningsområde som 6 kap. LOU. Det finns dock vissa nationella regler men dessa gäller enbart vissa upphandlingar eller vissa upphandlande enheter.94
Nederländerna saknar en funktion som har motsvarande uppgifter som NOU. Istället är det andra myndigheter och privata aktörer som lämnar information om offentlig upphandling till intresserade parter.
Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd
Nederländerna har införlivat EG:s rättsmedelsdirektiv genom att anta en ramlag som hänvisar till direktiven.95Enligt enkätsvaren ersätts en förfördelad leverantör endast i förhållande till det negativa kontraktsintresset, dvs. för kostnaderna att delta i anbudsgivningen. Enligt NOU:s kartläggning är en överträdelse av upphandlingsreglerna i Holland ett lagbrott. Den som drabbas skall enligt holländsk rätt ersättas för alla skador han lidit till följd av detta. Ersättningen skall täcka både materiella och immateriella skador. Den materiella skadeersättningen täcker både förluster och omkostnader samt förlorad vinst.96Endast den leverantör som kan visa att han skulle blivit tilldelad kontraktet kan tillerkännas skadestånd. Ersättningen reduceras inte av att leverantören hade kunnat teckna avtal med annan under den tid som upphandlingen avsåg.
94Uniform Annbustendings reglement (1986).95Det finns dock en nationell reglering avseende attestation och medling (92/13).96Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsstater, s. 18.
Internationell utblick
123
6.3.7 Storbritannien
Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet
I Storbritannien finns regler för upphandling under tröskelvärdena och upphandling av B-tjänster som gäller för de lokala myndigheterna.97Den engelska regeringens upphandling har sedan många år haft ”policy guidelines” som de olika departementen förväntas följa och som granskas av den oberoende revisionen. Policyn anses vara i allt väsentligt överensstämmande med EG:s upphandlingsdirektiv.
Storbritannien har ingen motsvarighet till NOU som övervakar efterlevnaden av upphandlingsreglerna. Det finns dock statliga myndigheter98som arbetar med att sprida information om offentlig upphandling.
Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd
Storbritannien har, i likhet med Sverige, efter omstruktureringar och omskrivningar tagit in EG:s rättsmedelsdirektiv i engelsk lag. Talerätt har den leverantör (inom EU/EES/GPA) som önskar, önskade eller som skulle ha önskat lämna anbud och som lidit eller kan lida skada p.g.a. överträdelse av EG-rätten eller engelsk rätt. En förfördelad leverantör har rätt till ersättning för det negativa kontraktsintresset, utebliven vinst och förlorade affärsmöjligheter (”lost opportunity”) samt alla andra förluster.99Ersättningen minskas inte, även om den diskriminerade leverantören kunnat reducera skadan genom att teckna avtal med annan.
97Local Government Act 1988.98HM Treasury, Government departments, National Audits office, Audit Commission, Confederation of British Industry m.fl.99Enligt NOU:s kartläggning (s. 19) kan skadestånd utgå för förlorad inkomst i form av förlorad chans att erhålla kontrakt. I så fall krävs övervägande sannolikhet att leverantören skulle ha fått kontraktet. Om hans chanser uppskattas till 20 % kan han erhålla 20 procent av förväntad vinst.
Internationell utblick
124
6.3.8 Irland
Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet
Irland saknar regler för upphandling under tröskelvärdena och för upphandling av s.k. B-tjänster.
På Irland finns ett nationellt organ – Government Contracts Committee – som övervakar efterlevnaden av upphandlingsreglerna. Den nationella tillsynen handlägger inte klagomål. Istället är en viktig uppgift att verka för en effektivare offentlig upphandling genom ”bestpractice”/policies om öppna, transparenta och konkurrensinriktade samt rättvisa upphandlingsprocesser som enligt Irlands respondent resulterar i ”best value for money”. Government Contract Committee arbetar med information till de upphandlande enheterna genom riktlinjer, vägledningar, handböcker m.m. Även organisationen Forum on Public Procurement on Ireland ger ut information om offentlig upphandling. I organisationen representeras alla olika parter som är berörda av offentlig upphandling, t.ex. upphandlande enheter, leverantörer, branschorganisationer.
Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd
Irland har införlivat EG:s rättsmedelsdirektiv genom en nationell reglering som hänvisar till direktiven. Enligt irländsk rätt har alla potential anbudsgivare talerätt. En förfördelad leverantör kan få ersättning motsvarande det negativa kontraktsintresset, utebliven vinst och produktionskostnader. Det ligger inom domstolarnas kompetensområde att även döma ut ytterligare ersättning. Domstolen kan även överväga om ersättningen skall begränsas p.g.a. av att leverantören kunnat sluta avtal med annan under den tid som upphandlingen avsåg.
Internationell utblick
125
6.3.9 Frankrike
Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet
Frankrike har nationell lag för upphandling under tröskelvärdena samt regler för upphandling av vissa B-tjänster.100
Frankrike har flera nationella funktioner – på central, regional och lokal nivå – som övervakar efterlevnaden av upphandlingslagstiftningen.101Dessa myndigheter kan ta emot klagomål men ansvarar inte för spridning av upphandlingsinformation. Denna uppgift åligger de upphandlande enheterna själva. Vidare ligger visst ansvar för informationsspridning på Direction des affaires juridiques du Ministére des Finances.
Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd
I Frankrike grundas rätt till skadestånd på att käranden gått miste om en rättighet till följd av fel eller försumlighet av svaranden (Art. 1382 Code Civil). Bevisbördan för felet, kausaliteten och den egna skadan åvilar käranden som i upphandlingssammanhang bör visa att han haft betydande (sérieux) möjlighet att vinna anbudstävlan.102Parter som kan visa att det skulle ha antagits som leverantörer har enligt fransk lag rätt till ersättning för utebliven vinst.
Alternativt rättsmedel
I Frankrike kan en domare i förvaltningsdomstol före kontraktets slutande förelägga en upphandlande enhet att följa upphandlingsbestämmelserna. Domaren fastställer en tidsfrist inom vilken enheten skall uppfylla föreläggandet och ett dagligt vitesbelopp (astreinte) som utgår fr.o.m. fristens utgång. Domaren skall i sitt beslut väga in alla intressen, inklusive det
100Code des marchés publics. B-tjänsterna i kategorierna 18-21 (se bilgan till LOU) omfattas inte av den nationella regleringen.101För statliga myndigheter: Commissions Specialiseés des marchés.102Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsländer, s. 18.
Internationell utblick
126 allmännas. Han skall avstå från att utfärda vitesföreläggandet om de negativa konsekvenserna skulle överstiga de positiva.103
6.3.10 Belgien
Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet
Belgien har en nationell lag för upphandling under tröskelvärdena och för upphandling av B-tjänster.104I Belgien finns flera funktioner på central och regional nivå som har till uppgift att övervaka upphandlingslagstiftningens efterlevnad.105Tillsynsfunktionen tar vid speciella fall emot klagomål (”exceptional cases”) och då får klaganden vara anonym. Funktionen har dock inte till uppgift att informera om offentlig upphandling detta ansvar åligger andra offentliga och privata aktörer samt de upphandlande enheterna själva.
Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd
EG:s rättsmedelsdirektiv har genom transformation införlivats i belgisk lagstiftning. Enligt belgisk rätt har alla potentiella anbudsgivare rätt till skadeståndsersättning. Det finns flera avgöranden även från tiden före rättsmedelsdirektiven som visar att den klagande kan få ersättning för främst kontraktets ekonomiska värde men sällan samtidigt även för anbudskostnaderna.106
Ersättningen begränsas inte av om leverantören kunna minska sin skada genom att sluta avtal med annan under den tid som upphandlingen avsåg.
103Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsländer, s. 9.104EG:s upphandlingsdirektiv och de nationella upphandlingsreglerna återfinns i loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fóurnitures et de services (24.12.1993).105Inspection des finances.106Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsländer, s. 18.
Internationell utblick
127
6.3.11 Luxemburg
Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet
Luxemburg har nationell reglering av upphandling under tröskelvärdena och upphandling av s.k. B-tjänster.107
Vidare har Luxemburg motsvarigheter till NOU som agerar på central och lokal nivå.108Tillsynsfunktionen har till uppgift att övervaka regelefterlevnaden, informera och ge råd samt medla mellan parterna vid problem i en pågående upphandlingsprocess. Funktionen tar emot och handlägger klagomål.
Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd
EG:s rättsmedelsdirektiv har genom inkorporation införlivats i nationell lagstiftning, dvs. direktiven har med endast smärre förändringar tagits in i den nationella lagstiftningen. Leverantörer som kan visa att de skulle ha fått teckna avtal har rätt till full ersättning. Med full ersättning avses det negativa kontraktsintresset, utebliven vinst, produktionskostnader och andra eventuella utgifter.
Alternativt rättsmedel
I Luxemburg kan en allmän domstol besluta om vitesföreläggande mot privata upphandlande enheter som är verksamma inom försörjningssektorerna. Vite utdöms om en lagstridig klausul eller förfarande inte rättas till inom en angiven tid. Domaren i den allmänna domstolen i Luxemburg (till skillnad från vad som är fallet för administrativa domstolar i Frankrike) kan även i detta fallet fritt välja mellan att utdöma vite eller besluta om rättelse eller upphandlingens avbrytande.109
107Law of 4.4.1974 och Granol-Ducal réglement 02.01.1989.108Commission des Soumissions.109Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsstater, s. 9.
Internationell utblick
128
6.3.12 Spanien
Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet
I Spanien finns regler för upphandling såväl under tröskelvärdena som upphandling av B-tjänster.110Spanien har ingen motsvarighet till NOU, dvs. ingen myndighet som övervakar regelefterlevnaden. De upphandlande enheterna är själva ansvariga för information om den offentliga upphandlingen i förhållande till intresserade parter.
Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd
Alla parter som har deltagit i upphandlingen, genom att åtminstone begära ut förfrågningsunderlaget, har talerätt i skadeståndsmål. Skadestånd för det positiva kontraktsintresse skall utgå. Det kan enligt spansk rättspraxis minskas eller utebli om vinsten inte kan styrkas eller när den skadelidande inte agerat för att minska skadan.111
6.3.13 Italien
Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd
I Italien skiljer man vid skadestånd mellan kontrakträttsliga och utomobligatoriska skyldigheter. I upphandlingssammanhang förväntas skade-
110Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas. Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo, de desarrollo parcial de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.111Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsländer, s. 18 f.
Internationell utblick
129
stånd utgå för både faktiskt nedlagda kostnader och förlorad vinst inklusive oförutsedda förluster.112
112Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsländer, s. 18.
Problembilden vid offentlig upphandling
131
7. Problembilden vid offentlig upphandling
7.1 Inledning
Detta kapitel avser att belysa de problemområden vid offentlig upphandling som kommittén uppmärksammat i sitt arbete. Syftet med kapitlet är att utkristallisera vilka problem och negativa beteendemönster som behöver åtgärdas genom lagstiftning, strängare sanktioner, ökade tillsynsoch informationsinsatser samt andra åtgärder av mer främjande karaktär. Kapitlet baseras på utdrag ur den rapport som NOU tagit fram på uppdrag av kommittén.113Vidare refereras i kapitlet till offentlig tryck, rapporter som olika intressenter tagit fram i ämnet samt de hearingar och möten som kommittén hållit med olika företrädare på området. Kommittén vill dock betona att gällande bestämmelser för offentlig upphandling sannolikt efterlevs i större utsträckning i och med LOU:s ikraftträdande i jämförelse med de tidigare regelverken (UR, UF). Kommitténs erfarenheter är dock att kvaliteten i upphandlingsverksamheten är mycket skiftande. NOU har i en undersökning från 1998, ”Effekter av lagen om offentlig upphandling”, konstaterat att knappt hälften av de tillfrågade upphandlande enheterna följer LOU fullt ut.114Det kan till en viss del bero på att reglerna är invecklade och behöver reformeras. Kommittén föreslår därför en rad förändringar i 6 kap. LOU som syftar till att förtydliga och förenkla reglerna.
I den problembild som utkristalliserats finns även överträdelser av principiellt allvarlig karaktär. Kommittén föreslår därför vissa ändringar i 7 kap. LOU som syftar till att medelst utökade sanktioner förbättra regelefterlevnaden. Dessa åtgärder är nödvändiga men inte tillräckliga för att åstadkomma en effektivare offentlig upphandling. I kommitténs
113Rapport om kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, NOU:s dnr 52/99-28, daterad 1999-08-19.114Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 34.
Problembilden vid offentlig upphandling
132 fortsatta arbete kommer tyngd läggas vid de upphandlande enheternas kompetensuppbyggnad och kvalitetsarbete.
7.2 Material och metod
7.2.1 NOU:s kartläggning
Material och metod
NOU har på uppdrag av Upphandlingskommittén analyserat några av upphandlingens ”problemområden”. NOU:s analyser, som presenteras i en rapport, är baserade på en kartläggning av påtalade fel och brister, överprövnings- och skadeståndsmål samt myndighetens egna erfarenheter från sin tillsynsverksamhet.115En mängd olika material har använts för att kartläggningen på ett så heltäckande sätt skall avspegla de brister som påtalats i upphandlingssammanhang. Till exempel har – vid sidan om rättsfall, påpekanden från kommissionen och ärenden från NOU – kartlagts tidningsartiklar och ärenden från privata granskningsorgan. Rättsfallen utgör stommen i kartläggningen medan övrigt material syftar till att påvisa om upphandlingsreglerna fungerar i praktiken. Nedanstående figur visar översiktligt omfattningen av det material som ingår i kartläggningen.
115Rapport om kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, NOU:s dnr 52/99-28, daterat 1999-08-19.
Problembilden vid offentlig upphandling
133
Fördelning av det material som ingår i kartläggningen
(totalt 578 poster)
A nbud & Inköp
3%
Påpekanden av
kommissionen
3%
Ä renden från NOU
13%
Revisionsrapporter
2%
Rättsf all f rån f örvaltningsdomstol
53%
Skadeståndsmål
5%
Ä renden f rån Konkurrenskommissionen
8%
A nbudsjournalen
13%
Figur 1.
Nedan följer en översiktlig beskrivning av de rättsfall som ingår i kartläggningen.
Praxis i överprövningsmål
Dom/beslut i rättsfall från förvaltningsdomstol
(domar mellan 960101- 990501)
Avskrivningar
18%
Avvisningar
33%
Avslag
32%
Rättelse
3% "Upphandlingen skall
göras om" (UGO)
14%
Figur 2.
Problembilden vid offentlig upphandling
134 Under pågående upphandlingsförfarande, dvs. fram till dess att avtal slutits, kan en förfördelad leverantör vända sig till länsrätten och begära överprövning av upphandlingen.116Kartläggningen omfattar 264 domar och beslut från förvaltningsdomstolar daterade 1 januari 1996 och fram till 1 maj 1999. Totalt har dock, fram till 20 maj 1999 ca 400 domar meddelats, från förvaltningsdomstol sedan LOU trädde i kraft den 1 januari 1994. Det totala antalet överprövningar fördelat på år är enligt NOU:s beräkningar följande:
• 1994 ca 34 st.
• 1995 ca 89 st.
• 1996 ca 84 st.
• 1997 ca 101st.
• 1998 ca 69 st.
• 1999 t.o.m. 20 maj ca 25 st. Prognosen för hela året är ca 60 st.
Av ovanstående framgår att antalet överprövningar avtagit sedan 1997 års ”toppnotering”. Prognosen för 1999 är ca 60 överprövningar.
Figur 2 ovan visar att av de avgöranden som meddelats av förvaltningsdomstol och som ingår i kartläggningen är det endast ca 49 procent som har prövats i sak. Övriga 51 procent har antingen avskrivits, avslagits eller avvisats oftast därför att beslut/avtal förelåg vid tidpunkten för domstolens prövning. Vid NOU:s genomgång av det totala antalet domar (ca 400) visade det sig att knappt hälften hade prövats i sak.
Nedan redovisas översiktligt hur domslut och beslut i mål från förvaltningsdomstolarna (totalt 264) har kartlagts.
• 47 mål har avskrivits varav 30 på grund av att leverantören återkallat sin talan, den upphandlande enheten har avbrutit upphandlingen, klaganden saknar talerätt. 17 mål har avskrivits p.g.a. att avtal med leverantör tecknats.
• I 84 mål har leverantörens talan avslagits. Avslagsbesluten är för det mesta prövade i sak. Ibland har avslag föranletts av att rätten funnit att upphandling inte pågick eller att leverantören inte kunnat visa skada. I 2 av de 84 målen har leverantörens talan avslagits p.g.a. att den upphandlande enheten tecknat avtal med leverantör. I ytterligare 2 mål har leverantörens talan har avslagits p.g.a. att den upphandlande enheten fattat beslut om leverantör.
1167 kap. 1 § LOU.
Problembilden vid offentlig upphandling
135
• I 88 mål har leverantörens talan avvisats. I 22 av dessa mål p.g.a. att leverantören har saknat talerätt, LOU inte ansågs tillämplig på anskaffningen, leverantören återkallat sin talan etc. I 46 av målen har leverantörens klagomål avisats p.g.a. att den upphandlande enheten tecknat avtal med leverantör. I 20 av målen har leverantörens klagomål avvisats p.g.a. att den upphandlande enheten fattat beslut om leverantör.
• I 9 mål har domstolen beslutat att upphandlingen inte får slutföras förrän rättelse har vidtagits.
• I 36 mål skall den upphandlande enheten enligt domstolens dom göra om upphandlingen.
Skadeståndsmål från allmänna domstolar
Efter det att avtal slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör kan förfördelade leverantörer, inom ett år från det att avtalet slöts, begära skadestånd vid allmän domstol.
I kartläggningen ingår samtliga 21 skadeståndsmål som kommit till NOU:s kännedom t.o.m. 1 maj 1999.
Nedan redovisas översiktligt utgången skadeståndsmålen.
• Ett mål har avskrivits p.g.a. klaganden saknar talerätt.
• I fem mål har leverantören tillerkänts skadestånd.
• I fem mål har leverantörens talan helt och hållet ogillats. I dessa mål har domstolen inte funnit att den upphandlande enheten gjort något fel och att leverantören därmed inte har åsamkats någon skada.
• I sex mål har leverantörens talan ogillats med anledning av att denne inte visat att någon skada uppstått. I dessa fall har domstolen dock konstaterat att den upphandlande enheten brutit mot LOU.117
Översikt över kartläggningsresultatet 118
Påtalade brister
Antal poster
Är LOU tillämplig på anskaffningen?
24
Upphandlande enhet
7
Upphandlingspolicy
3
117Rapport om kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 5 ff.118Rapport om kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 12.
Problembilden vid offentlig upphandling
136
Egen regi
3
Upphandlingsförfarande: Val av upphandlingsförförande
20
Upphandlingsförfarande: Otillåten direktupphandling
89
Upphandlingsförfarande: Direktupphandling – synnerliga skäl/lågt värde
2
Upphandlingsförfarande: Byte av förfarande under upphandling
8
Upphandlingsförfarande: Tröskelvärdesberäkning
3
Förfrågningsunderlag: Kravspecifikation
41
Förfrågningsunderlag: Administrativa bestämmelser
13
Förfrågningsunderlag: Kommersiella villkor
11
Förfrågningsunderlag: Utvärderingskriterier
32
Förfrågningsunderlag: Kvalifikationskrav
19
Förfrågningsunderlag: Väsentliga ändringar
11
Förfrågningsunderlag: Övrigt
6
Annonsering
17
Anbudsinfordran
3
Leverantörskontroll: Uteslutningsgrunder
4
Leverantörskontroll: Kvalifikationskrav
7
Leverantörskontroll: Nya hänsyn
1
Leverantörskontroll: Övrigt
9
Anbudsprövning: Formella fel
7
Anbudsprövning: Skall-krav
19
Anbudsprövning: Utvärderingskriterier
39
Anbudsprövning: Orimligt lågt anbudspris
2
Anbudsprövning: Otillbörliga hänsyn
10
Anbudsprövning: Nya hänsyn
41
Anbudsprövning: Övrigt
6
Avbruten upphandling
10
Dokumentation och öppenhet
23
Övriga påpekanden
6
Kategorisering var inte möjlig att göra avseende vissa rättsfall eftersom domskäl saknas.
82
TOTALA ANTALET POSTER I KARTLÄGGNINGEN
578
Figur 3.
Kommitténs bedömning
Kommittén vill understryka att i samtliga fall där det inte rör sig om domstols dom eller annat auktoritativt organs uttalande är påstådda brister inte utredda på sätt som krävs enligt rättegångsbalken och förvaltningslagen. Framför allt gäller det de tidningsartiklar som kommer
Problembilden vid offentlig upphandling
137
från fackpressen, dvs. Anbudsjournalen och Anbud & Inköp (16 % av det kartlagda materialet) men det gäller även det privata granskningsorganet Konkurrenskommissionens yttranden (8 % av det kartlagda materialet). Artiklar och uttalanden av enskilda organ skall naturligtvis inte tillmätas samma värde som domstols dom och NOU:s yttranden m.m. De ger dock en indikation på vad som uppfattas som problemområden. De har vidare ett värde såsom forum för missnöjda leverantörer, upphandlare och upphandlande enheter.
Kommittén konstaterar att det finns förhållandevis få rapporter och undersökningar om förhållandena vid offentlig upphandling. Detta är naturligtvis en brist vid denna typ av redogörelse.
Vidare vill kommittén ställa siffrorna i NOU:s kartläggning mot att Sveriges ca 10 000 upphandlande enheter varje år gör omkring 200 000119förenklade upphandlingar och ca 3 500 direktivstyrda upphandlingar120. Ur detta perspektiv kan antalet överprövningar per år (60-70 stycken) synas vara lågt. NOU:s kartläggning ger en bild av de typfall av regelöverträdelser som förekommer. Det finns dock inte något empiriskt material som anger frekvensen av olika typer av regelöverträdelser. Detta är emellertid något som inte går att mäta med tillgängliga resurser och metoder. Vid en sammanlagd bedömning av NOU:s kartläggning, riksdagens revisorers rapport, branschsaneringsutredningen, undersökningar som utförs av branschorganisationer, opinionsyttranden på seminarier, möten och hearingar med företrädare för leverantörer och inköpare m.fl. kan kommittén ändå konstatera att det finns ett underlag för ett ställningstagande till behovet av förändrad lagstiftning. Kommitténs ställningstagande bygger även på att en så stor del som 40 procent av tillfrågade leverantörer121övervägt att klaga på upphandling genom överprövning men avstått och 20 procent har efter övervägande avstått från skadeståndstalan. Det viktigaste skälet till att man skulle avstå eller har avstått var att leverantörerna var rädda för svartlistning. Ett annat vanligt skäl var att man tycker det är svårt att veta om man skulle ha fått rätt.122
119Källa: samtal med Stefan Elg, Chefredaktör och ansvarig utgivare av Anbudsjournalen.120Antalet annonseringar i Tender Electronic Daily.121NOU:s rapport ”Effekterna av lagen om offentlig upphandling” som bygger på en enkätundersökning gjord av Statistiska central byrån (SCB).122Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 42.
Problembilden vid offentlig upphandling
138
7.2.2 Offentligt tryck
I detta kapitel refereras även till material som klassificeras som offentligt tryck. Där ingår riksdagens revisorers förslag till riksdagen 1997/98:RR10 om offentlig upphandling. Vidare beaktas huvudbetänkandet av Branschsaneringsutredningen, SOU 1997:111. Branschsaneringsutredningen tillsattes för att utreda branschsanering och andra åtgärder mot ekonomisk brottslighet.123Ett kapitel i utredningens betänkandet behandlar, bl.a. förslag på ändringar i LOU i syfte att förhindra ekonomisk brottslighet i samband med offentlig upphandling.
Småföretagardelegationen har i SOU 1998:94 tagit upp vissa frågor som rör offentlig upphandling124vilka behandlas i detta kapitel.
Utöver detta beaktas även riksdagsmotioner i ämnet.
7.2.3 Rapporter, undersökningar m.m. i ämnet
Utöver den rapport som NOU tagit fram för Upphandlingskommitténs räkning har kommittén även tagit del av nämndens rapport ”Effekter av lagen om offentlig upphandling”125. Rapporten bygger på enkäter som skickats ut till 395 upphandlande enheter inom stat kommun, landsting samt kommun- och landstingsägda bolag och 310 företag.
Vidare refereras till delrapporten avseende NOU:s tillsynsprojekt över upphandlingen i kommun- och landstingsägda bolag126och rapporten om statliga bolags tillämpning av LOU127. De två sistnämnda rapporterna bygger på enkäter till samtliga kommun- och landstingsägda samt statligt ägda bolag.
I detta kapitel refereras även till en kvalitativ undersökning genomförd av Demoskop på uppdrag av Industriförbundet. Rapporten ”Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning”128bygger på djupintervjuer med 28 personer med erfarenhet av anbudsgivning och 7 personer med erfarenhet av offentlig upphandling.
I kapitlet hänvisas även till Svenska kommunförbundets skrift ”Konkurrens för fortsatt välfärd – om förekomst, omfattning, effekter
123Dir. 1995:142.124SOU 1998:94, s.23.125Rapport från januari 1998, NOU:s dnr 86/97-21.126Rapport av den 24 mars 1999, NOU:s dnr 248/98-29.127Rapport av den 30 november 1999, NOU:s dnr 172/98-28.128Rapport av den 13 maj 1998, Dokument: 8153 Ind.
Problembilden vid offentlig upphandling
139
och erfarenheter av konkurrensutsättning och alternativa driftsformer”129. Skriften bygger på enkätundersökningar, djupintervjuer med fem olika kommuner, andras undersökningar m.m.
Utöver dessa rapporter och undersökningar har kommittén även tagit del av och refererar till granskningar av enskilda län och kommuner samt speciella typer av upphandlingar m.m. Detta material har tagits fram av bl.a. Konkurrensverket, olika länsstyrelser och branschorganisationer.
7.2.4 Upphandlingskommitténs hearingar
Kommittén (NOU-utredningen) arrangerade under 1998 en hearing där sex leverantörer och sex upphandlande enheter gavs möjlighet att uttala sig i frågor omkring NOU:s nuvarande verksamhet, tillsynsmyndighetens framtida verksamhet, 6 kapitlets utformning, upphandlingsprocessen, auktorisation av upphandlare m.m. Utredningen som då bestod av enbart experter gavs möjlighet att ställa frågor till inköparna och leverantörerna.
I den 25 maj 1999 arrangerade Upphandlingskommittén tillsammans med Utredningen om sjukvårdsupphandling en hearing om upphandling av hälso-, sjuk- och tandvård samt äldre- och handikappomsorg. Här fick liksom vid tidigare hearing sex företagsföreträdare och sex upphandlare ge sin syn på upphandling inom nämnda område.
7.2.5 Upphandlingskommitténs erfarenheter från möten med upphandlare och leverantörer m.fl.
Upphandlingskommittén har under utredningstiden haft ca två möten i veckan med företrädare för upphandlande enheter, upphandlare, leverantörer, tillsynsmyndigheter och andra som berörs av offentlig upphandling. Som exempel kan nämnas möten med Privata företag i samhällets tjänst (PIST), Sveriges Offentliga inköpare (SOI), Norrorternas förenade inköpare (NOFI-gruppen), Byggkostnadsdelegationen, Delegationen för ekologiskt hållbar upphandling, Konkurrensverket, Kommerskollegium, Glesbygdsverket, Kommunförbundet, Landstingsförbundet m.fl. De erfarenheter som erhållits vid dessa möten har varit väsentliga för utredningens inriktning och innehåll. Delar av kommitténs slutsatser förstärks av dessa erfarenheter som dock inte på ett enkelt sätt låter sig dokumenteras.
129Svenska Kommunförbundet, 1999.
Problembilden vid offentlig upphandling
140
7.3 Problemområden
7.3.1 Allmänt om offentlig upphandling och LOU
Är LOU ett krångligt regelverk?
På kommitténs hearing i december 1998, om bl.a. 6 kap., påpekade inköparssidan vikten av att reglerna i 6 kap. är enkla att tillämpa. Dagens regler ansågs dock inte vara svåra att tillämpa och ingen förordade att 6 kap. tas bort. Alltför många formaliaregler ansågs dock kunna hämma anbud med innovativa lösningar.
Av NOU:s rapport ”Effekter av lagen om offentlig upphandling” framgår att främst kommuner och kommunala bolag men även statliga myndigheter anser att LOU:s ikraftträdande innebar ett paradigmskifte. Även om reglerna i 6 kap. är till mångt och mycket liknande de regler som gällde enligt Upphandlingsreglementet (UR) och Upphandlingsförordningen (UF) så innebar upphöjelsen till lag att de fick en större genomslagskraft. Från flera håll betraktades UR som ett mer eller mindre dispositivt regelverk.130
Länsstyrelsen i Stockholms län har i rapporten ”Konkurrens i kommunal sektor – erfarenheter från upphandling i Stockholms län ” från år 1996 granskat kommunernas uppfattning om LOU och dess effekter. Inledningsvis konstateras att dessa är förhållandevis samstämmiga. Flertalet kommuner har uttalat sin uppfattning om LOU:s detaljreglering av upphandlingsförfarandet. I huvudsak ifrågasätts de detaljerade bestämmelserna för upphandling under tröskelvärdena. Man anser att LOU medger ett alltför litet utrymme för förhandlingar med anbudsgivare och är dåligt anpassad till den decentraliserade organisation som återfinns i många kommuner. Lika vanlig är dock uppfattningen att lagens detaljerade utformning gör den lätt och smidig att arbeta efter och att det är upp till upphandlaren att undvika att bokstavstolka bestämmelserna och istället använda sitt sunda förnuft när tveksamheter omkring tolkningen och tillämpningen uppkommer.131
130Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 33.131Konkurrens i kommunal sektor –erfarenheter från upphandling i Stockholms län, s. 53 f.
Problembilden vid offentlig upphandling
141
Enligt den rapport Demoskop gjort på uppdrag av Industriförbundet ansågs LOU:s regler vara krångliga. För att klara av att tolka reglerna var det många av de intervjuade upphandlarna som behövde anlita juristhjälp. Det gällde då ofta diskussioner kring frågor som anses ligga i ”gråzonen”.132I samma rapport framförs från leverantörshåll att reglerna gör att upphandlingen blir stelbent. En leverantör försitter sin chans att vara med i en upphandling om han gjort en miss i sitt anbud. Vidare kritiserades reglerna för att de hämmar företagens kreativitet. Lämnas anbud på alternativa lösningar – som är både bättre och billigare – händer det att den upphandlande enheten går ut och begär in prisuppgifter på förslaget. Reglerna anses inte heller vara anpassade för databranschen. LOU anses dock, om den efterföljs, innebära mycket positivt enligt de intervjuade leverantörerna. Det finns dock problem med bristfällig kompetens omkring regelverket samt de stora möjligheterna som finns att kringgå lagen133
Upphandlingskompetensen
Av remissvaren som presenteras i riksdagens revisorers förslag till riksdagen framgår att en enighet råder bland remissinstanserna om det stora behovet av utbildning och information på området.134Regeringen har dock i regleringsbrevet för 1999 begärt att tillsynsmyndigheten skall minska sina insatser i fråga om information.
I princip alla inköpare och leverantörer, på kommitténs hearing, har betonat att det behövs kompetenshöjande åtgärder för inköparna. Speciellt inköpare i kommunerna ansågs ha en besvärlig situation eftersom dessa har ett så brett tjänste- och varuområde som de skall behärska. Den ena dagen skall den kommunale inköparen upphandla IT-produkter och den andra dagen ett äldreboende. Ofta sker dessa upphandlingar med flera års mellanrum vilket gör det svårt att tillskansa sig kompetens på de olika tjänste- och produktområdena. Behovet av upphandlingsmallar och inköpssamarbete underströks. Alla inköpare och leverantörer var också positivt inställda till någon form av auktorisation eller certifiering av inköpare.
Flera av inköparna kritiserade även kompetensen bland leverantörerna och att även de måste förbättra sig och lämna bättre anbud.
132Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 45.133Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 41 ff.1341997/98:RR10, s. 14.
Problembilden vid offentlig upphandling
142
Enligt NOU:s rapport ”Effekter av lagen om offentlig upphandling” är leverantörernas meningar delade när det gäller upphandlarnas kunskap om LOU. En tredjedel tycker att kunskaperna är goda men en lika stor del anser att de är dåliga. Detsamma gäller om upphandlarnas allmänna yrkeskompetens.
Nästan 90 procent av de tillfrågade upphandlande enheterna ansåg att sedan LOU:s ikraftträdande finns ett ökat behov av kompetens och information. Hälften av de upphandlande enheterna saknade praktiskt inriktad litteratur, en tredjedel saknade särskilda föreskrifter liknande RRV:s föreskrifter till UF och ca en femtedel saknade bättre utbildningsmöjligheter.135
I rapporten ”Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning” anser de intervjuade upphandlarna att kompetensen är lägre hos mindre upphandlande enheter.136Även de intervjuade leverantörerna anser att det främst är de små enheternas kompetens som är bristfällig. I samma rapport påpekar de intervjuade leverantörerna att deras egna kunskaper om LOU är bristfälliga. I några fall förser branschorganisationerna företagen med utbildning och i något fall har företagen fått information från NOU. I flertalet fall anser de tillfrågade att den information de fått ej är tillräcklig.137
Små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling
Riksdagens revisorer anser i sitt förslag till riksdagen att det finns skäl för en omprövning av reglerna under tröskelvärdena. Revisorerna påpekar vikten av att små och medelstora företag ges möjlighet att delta i offentliga upphandlingar. En allmän uppfattning bland remissinstanserna är att små och medelstora möter svårigheter i konkurrensen om offentliga upphandlingar. Det är främst storskaliga upphandlingar som kritiseras eftersom små och medelstora företag har svårt att delta i dessa upphandlingar. Detta har, enligt vissa remissinstanser, lett till oligopolsituationer som t.ex. på livsmedelsområdet. Från näringslivet konstateras att upphandlande enheter prioriterar kortsiktiga intressen såsom pris genom att teckna alltför stora kontrakt. Det leder till att enbart stora företag kan lämna anbud och att de mindre trängs bort från marknaden. Detta kan på längre sikt leda till höjda priser p.g.a. dåligt fungerande konkurrens.138
135Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 36 f.136Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 45.137Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 38 f.1381997/87:RR10, s. 6 f.
Problembilden vid offentlig upphandling
143
Småföretagardelegationen föreslår att regeringen ser till att offentliga organ delar upp sina order så att även mindre företag har möjlighet att vara med i budgivningen.139
Under 1999 har även flera partier motionerat i ämnet små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling.140
I rapporten ”Konkurrens i kommunal sektor – erfarenheter från upphandling i Stockholms län” från 1996, framgår att samordning av upphandling kan vara på gott och ont. I bästa fall kan upphandlingssamarbetet medverka till att stärka kommunernas upphandlingskompetens. Samordning kan öka möjligheterna att uppnå förmånliga avtal. Samtidigt riskerar viss samordning och driva upp upphandlingsvolymerna vilket leder till att små och medelstora företag har svårt att delta. De i rapporten granskade kommunernas erfarenheter från bl.a. upphandling av livsmedel och vissa vårdhem, tyder på att samordning av upphandlingar bör undvikas om det endast finns ett begränsat antal företag på den aktuella marknaden och konkurrensen samtidigt är svag.141
I Industriförbundets rapport ”Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning” konstateras att de små företagen har svårast att bevaka marknaden för offentliga upphandlingar. De måste ofta själva bevaka och kontakta de upphandlande enheterna. Många företag ges aldrig möjlighet att delta i upphandlingar därför att de aldrig nås av information om att en upphandling pågår. De vet heller inte var de skall söka information.142
Problemlösning och administrativt samarbete på den inre marknaden
1998 inleddes på Danmarks initiativ ett pilotprojekt med avsikt att finna pålitliga och informella lösningar i samband med problem vid upphandlingar på den inre marknaden. Sverige avser att vara med och aktivt delta i projektet. Syftet med projektet är att så fort ett problem uppstår i ett upphandlingsärende som angår två eller fler av de deltagande medlemsstaterna (cross-border problem) skall medlemsstaterna söka lösa problemen på ett informellt sätt utan att några formella åtgärder behöver bli aktuella, t.ex. klagomål vid EG-kommissionen, överträdelsetalan, domstolsförhandlingar m.m. Varje deltagande medlemsstat kan begära att en annan deltagande
139SOU 1998:94, s. 24.1401999/2000:Fi805, 808 och 811.141Länsstyrelsen i Stockholms län, Konkurrens i kommunal sektor – erfarenheter från upphandling i Stockholms län, s. 106 f.142”Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning”, s. 4.
Problembilden vid offentlig upphandling
144 medlemsstat skall vara behjälplig i de fall ett klagomål eller en fråga uppkommer i ett upphandlingsärende som rör de båda medlemsstaterna. De medlemsstater som deltar, förutom Danmark, är Tyskland, Nederländerna, Spanien och Storbritannien. För att nå bästa effekt i informationsutbytet och det administrativa samarbetet skall de deltagande medlemsstaterna utse en kontaktpunkt eller flera kontaktpunkter. En kontaktpunkt i den medlemsstat där den klagande befinner sig kan skicka klagomålet till kontaktpunkten i den medlemsstat klagomålet gäller. Det finns vissa riktlinjer för själva problemlösandet och de deltagande medlemsstaterna har åtagit sig att följa dessa i de fall en medlemsstat begär att man tillsammans skall söka finna en lösning på ett problem. Sveriges deltagande i projektet kan ge vissa öppningar inte minst när det gäller små och medelstora företags möjligheter att delta i upphandling i andra länder eftersom dessa har begränsade möjligheter att lösa problem på formell väg. Dessutom kan projektet genom sin informella karaktär ge utrymme för medlemsstaterna att korrigera ett felaktigt förfarande på ett tidigt skede och därigenom undgå formella åtgärder. Projektet är således tilltalande för alla inblandade. Det är inte klart vilken kontaktpunkt som skall utses för svenskt vidkommande, men det torde stå klart att tillsynsmyndigheten på något sätt kommer att involveras i arbetet.
Ekonomisk brottslighet och offentlig upphandling
”Under 1996 sände Riksrevisionsverket ut en enkät till 104 kommunala, landstingskommunala och statliga myndigheter för att kartlägga hur upphandlingsreglerna uppfattades och tillämpades. Svarsfrekvensen var 75 %.
Enligt enkäten fordrade städtjänster extra noggrann kontroll av leverantörerna vid upphandling (22 procent av antalet svarande). Även upphandling inom transport (15 procent) samt bygg- och anläggningsentreprenader (10 procent)krävde extra noggrann kontroll. I övrigt ansåg fem procent av de som svarade att mindre bygguppdrag, taxi, restaurang, tjänstesektorn och småföretag krävde extra noggrann kontroll.
Enkätsvaren ligger väl i linje med de uppgifter som utredningen [branschsaneringsutredningen] fått fram genom tidigare redovisade branschkartläggningar. Städ-, flytt-, taxi- och byggbranscherna har problem med skatteundandraganden.
Enligt en ännu inte publicerad undersökning som SAF genomfört under år 1996 anser 13,6 procent (628 företag) av sammanlagt 4 610 tillfrågade företag att de vid anbudsgivning vid offentlig upphandling under perioden 1992-1996 blivit utkonkurrerade av företag som använder sig
Problembilden vid offentlig upphandling
145
av svart arbetskraft eller inte betalar skatter och avgifter. Antalet missade anbud uppgick till 1 461 för de 628 företagen.
Med hänsyn till att den offentliga upphandlingen omsätter omkring 300 miljarder kr om året är den offentliga sektorn en viktig ekonomisk faktor att räkna med för näringslivet, inte minst för de oseriösa företagen. Kan upphandling ske på ett sådant sätt att oseriösa företag stängs ute från denna marknad betyder det mycket för att bekämpa ekonomisk brottslighet, särskilt i utsatta branscher. Den offentliga sektorn är nämligen en stor köpare av bygg- och anläggningsarbeten samt städtjänster, med andra ord branscher som har problem med ekonomisk brottslighet. Genom bl.a. färdtjänst är den offentliga sektorn en betydelsefull köpare av taxiresor. Även flyttjänster uppköps till stor del av den offentliga sektorn. Både taxi- och flyttbranschen är utsatta för ekonomisk brottslighet.
I flera remissyttranden över utredningens delbetänkande om införandet av ett licensavgiftssystem, företrädesvis inom taxibranschen, påtalades betydelsen av att kommuner och landsting står för kostnaderna för en stor del av de taxiresor som sker i landet. Utanför större tätorter eller i glesbygdsområden kan, enligt Konkurrensverket, taxis intäkter till övervägande del (60-90 procent) avse betalning för resor som utförs åt kommuner och landsting. Totalt härrör ca en tredjedel av taxis intäkter från den offentliga sektorn.
Den offentliga sektorn sitter, genom sin ekonomiska makt och på grund av den inte i ringa omfattning upphandlar entreprenader och tjänster från problembranscher, på en stor del av lösningen för att kraftigt kunna minska den ekonomiska brottsligheten. För den ekonomiska brottsligheten är det enbart pengarna som räknas. Makten att förändra ligger hos de som håller i pengarna.”143
Kommitténs bedömning
Kommittén har till uppgift att se över de regler som gäller i 6 kap. LOU. Kommittén anser att upphandlingar som idag regleras i 6 kap. även fortsättningsvis skall regleras i svensk lag. Vårt ställningstagande bygger på att den offentliga upphandlingen värdemässigt och antalsmässigt domineras av upphandlingar som regleras i 6 kap.144För att kommittén skall kunna realisera de mål som tecknats i kapitel 8 krävs att upphandlingar
143Utdrag ur SOU 1997:111, s. 454 f.144Se kapitel 2.
Problembilden vid offentlig upphandling
146 under tröskelvärdena, upphandling B-tjänster m.m. även i fortsättningen regleras i svensk lag.
Kommitténs arbete med 6 kap. skall resultera i förenkling för de som tillämpar regelverket. Sjätte kapitlet används främst av personer utan särskilda juridiska kunskaper. En avvägning måste dock alltid göras mot leverantörernas berättigade intressen av förutsebarhet och öppenhet samt att inte bli godtyckligt och orättvist behandlade. Vidare skall bestämmelserna i 6 kap. vara förenliga med gemenkapsrättens grundläggande principer.
Det är en ytterst viktig aspekt för den offentliga upphandlingen att leverantörerna har förtroende för systemet. Kontroll av regelefterlevnaden och kompetenshöjande åtgärder är viktiga instrument för att skapa ett sådant förtroende. Företagens möjligheter att konkurrera på lika villkor är starkt beroende av att gällande lagar och regler följs. Det gäller i allra högsta grad de seriösa leverantörer som förlorar i konkurrenskraft i förhållande till de företag, som inte betalar eller slarvar med sina skatter och avgifter.
För att förbättra konkurrensen samtidigt utan att ersätta offentliga monopol med privata monopol krävs enligt kommitténs mening att små och medelstora företag ges reella möjligheter att delta i upphandlingar. Denna ståndpunkt får inte reduceras till en läpparnas bekännelse. Enligt kommitténs bedömning krävs en radikal kursändring som bör komma till uttryck i en klar principbestämmelse i LOU och konkreta bestämmelser i 6 kap.
Problembilden vid offentlig upphandling
147
7.3.2 Otillåten direktupphandling
NOU:s kartläggning
Otillåten direktupphandling (89 poster)
Skadeståndsmål
3%
Ärenden hos NOU
13%
Kommissiones
påpekande
1%
Revisionsrapporter
8%
Artikel/notis i upphandlingstidning
ar 34%
Rättsfall från förvaltningsdomstol
26%
Ärende hos Konkurrens-
kommissionen
15%
Figur 4.
Ett inköp som genomförs av en upphandlande enhet utan att bestämmelserna i LOU beaktas, trots att de borde ha följts, betraktas som en otillåten direktupphandling. Begreppet täcker således situationer då en upphandlande enhet tar kontakt med en viss leverantör utan att LOU:s bestämmelser efterlevs. Andra situationer är dels den att den upphandlande enheten har ingått ett avtal enligt LOU avseende en viss volym men köper sedan en väsentligt större volym, dels den att enheten förlänger ett avtal trots att det inte finns en förlängningsklausul i avtalet eller att den redan är utnyttjad. Är inköpet över tröskelvärdena motsvaras det av en förhandlad upphandling utan annonsering genomförd i strid med LOU. För enkelhetens skull benämns alla inköp som en otillåten direktupphandling oavsett upphandlingens värde.
Det fel som i särklass oftast förekommer i kartläggningen är s.k. otillåten direktupphandling. Detta stämmer väl överens med den erfaren-
Problembilden vid offentlig upphandling
148 het NOU har från sina kontakter med leverantörer. Av de totala antalet poster om 578 som ingår i kartläggningen avser 89 stycken otillåten direktupphandling. Av de 89 poster avser 23 mål från förvaltningsdomstol och tre mål från allmän domstol
Kartlagt material Antal poster
Rättsfall i förvaltningsdomstol 23 varav beslut/dom i målen: 7 avslagsbeslut där upphandlingsförfarande inte ansetts inlett (varav tre avser samma upphandling)
1 avslag fel konstaterades men ej visad skada 1 avskrivning
2 avskrivning p.g.a. att avtal har tecknats
2 avvisningar 6 avvisningar p.g.a. att avtal har tecknats 1 avvisning p.g.a. beslut om leverantör fattats 4 UGO (varav två avser samma upphandling)
Skadeståndsmål 3 varav 2 ogillas fel konstaterades men ej visad skada 1 preskriberat
Figur 5; Otillåten direktupphandling
Praxis i överprövningsmål
Av de 23 mål som hittills har prövats i förvaltningsdomstol avseende otillåten direktupphandling har upphandlingens genomförande prövats i endast fem mål. Det kan jämföras med att ca 50 procent av domarna totalt prövas i sak. I fyra av dessa fem mål har domstolen beslutat att upphandlingen skall göras om. Två av dessa avser emellertid samma upphandling. Detta skall jämföras med att av samtliga kartlagda avgöranden från förvaltningsdomstol avser 17 procent beslut om att upphandlingen skall göras om eller att den skall rättas till. En leverantörs möjlighet att föra talan mot en som han ser det otillåten direktupphandling begränsas av att upphandlingsprocessen ofta är så kort att en anmälan till förvaltningsdomstol inte är verkningsfull. En ansökan om överprövning får enligt LOU som nämnts inte prövas efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts. Nio av de 23 målen prövades inte i sak på den grunden att upphandlingen bedömdes vara avslutad.
Problembilden vid offentlig upphandling
149
I följande fyra mål avseende otillåten direktupphandling har domstolen beslutat att upphandlingen skall göras om.
Länsrätten i Skåne län 145
uppger i ett mål att det är ostridigt att Länsar-
betsnämnden i Skåne län (LAN) infordrat anbud av endast en leverantör. LAN hade skickat ut underlaget till företaget och någon annan form av tillkännagivande av upphandlingen hade inte använts. Av domen framkommer att företrädare för LAN uppgav per telefon till länsrätten den 12 februari 1997 att kontrakt avseende upphandlingen avsågs tecknas den 14 februari 1997. Länsrätten beslutade samma dag den 12 februari 1997 att upphandlingen av utbildningskurserna inte får avslutas innan annat beslutats. Länsrätten konstaterar i domen att LAN brutit mot 1 kap. 4 § och 6 kap. 2 och 4 §§ LOU och beslutade att upphandlingen skall göras om.
Länsrätten i Hallands län uppger i två mål
146som avser samma upp-
handling att avtal inte kan anses ha slutits förrän landstingsfullmäktige godkänt överenskommelsen om att landstinget förbinder sig dels att köpa tvättjänster för ett visst minsta belopp, dels ett tvättserviceavtal där landstinget åtar sig att under tre år köpa hela behovet av tvättjänster av leverantören. Domstolen beslutade att upphandlingen skall göras om.
Länsrätten i Stockholms län
147uppger i förevarande mål att Riksförsäk-
ringsverket (RFV) lämnat en specificerad beställning på talsvarsutrustning. Leverantören har inte såvitt länsrätten har kunnat utröna lämnat någon orderbekräftelse på gjord beställning på utrustningen. Det finns således inte något skriftligt avtal. RFV har anfört att upphandlingen har ansetts som en utökning av ett projekt och som en komplettering av en tidigare genomförd upphandling. Länsrätten konstaterar att av det ursprungliga förfrågningsunderlaget inte framgår att syftet var att utöka projektet. Länsrätten finner att utökningen inte kan betraktas som en komplettering till tidigare upphandling av talsvarssystem och beslutar att upphandlingen skall göras om.
I följande mål har domstolen konstaterat brott mot LOU men leverantören har inte visat skada
145Mål nr 1594-97, Österlens Utbildningscentrum ./. Länsarbetsnämnden i Skåne län.146Mål nr 485-97, Tvättman Textil Service AB ./. Landstinget Halland och mål nr 575-97, Eko Förvaltnings AB ./. Landstinget Halland.147Mål nr Ö 16217, Cardolan AB ./. Riksförsäkringsverket.
Problembilden vid offentlig upphandling
150
Länsrätten i Kopparbergs län konstaterar i ett mål148
att omständigheter
som kan medföra att direktupphandling får användas inte föreligger och att upphandlingen därmed ansetts ha genomförts i strid med 1 kap. 4 § LOU. För åtgärd från domstolen fordras emellertid också att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Sökanden har hittills endast åberopat som sakligt skäl för sitt yrkande att priset enligt hans mening är dumpat. Han har således inte visat att han skulle komma att lida skada. Länsrätten avslår den klagandes begäran om ingripande.
I följande sju mål har domstolen avslagit ansökan om överprövning på den grundet att upphandlingsförfarande ej ansetts påbörjat
Kammarrätten i Stockholm uppger i ett mål
149att Gamla Uppsala Buss
AB har av huvudmannen för kollektivtrafiken i Uppsala län, Upplands lokaltrafik AB, erhållit uppdrag att ombesörja personbefordran med buss. Uppdraget har innefattat rätt att låta delar av uppdraget utföras av underentreprenör. Upplands lokaltrafik AB har godkänt viss underentreprenör för vissa trafikpaket som ingår i uppdraget. I denna del anser kammarrätten att beslut om leverantör har fattats. Vad gäller övriga trafikpaket har Gamla Uppsala Buss AB fattat ett beslut att driva dessa i egen regi. Kammarrätten uppger att det i denna del är oklart om något upphandlingsförfarande över huvud taget har inletts. Även om så är fallet har Gamla Buss Uppsala AB uppgivit att förfarandet har avbrutits. Kammarrätten avslår överklagandet av länsrättens beslut att avskriva målet.
Kammarrätten i Stockholm
150har angivit avseende en påtalad otillåten
direktupphandling av tjänster för fastighetsförvaltning att något upphandlingsförfarande inte har inletts, varpå beslutet inte kan överprövas och överklagandet avslås i enlighet härmed.
Länsrätten i Blekinge län
151uppger att ett klagomål avser en kommuns
beslut att upphandla samhällsbetald taxitrafik via Blekinge Länstrafik AB. Länsrätten konstaterar att därigenom har inte någon upphandling påbörjats som vid överprövning kan föranleda någon åtgärd. Det är först när upp-
148Mål nr 848-96, Anders Ahlström ./. Smedjebackens kommun.149Mål nr 2130-1996, Högbergs Buss AB och Edlunds Trafik AB ./. Gamla Uppsala Buss AB.150Mål nr 6278-1996, Farmartjänst i Nyköping AB ./. Nyköpings kommun, Mål nr 6277-1996, Farmartjänst i Nyköping AB ./. Nyköpings Industriaktiebolag och Mål nr 6276-1996, Farmartjänst i Nyköping AB ./. Skavsta Flygplats AB.151Mål nr 753-96 E, Karlshamns Taxi AB ./. Karlshamns kommun.
Problembilden vid offentlig upphandling
151
handling av Länstrafiken genomförs som en överprövning kan göras. Länsrätten beslutar att inte uppta ansökningen till prövning.
Kammarrätten i Stockholm
152uppger att i enlighet med kommunens
uppgifter ingen upphandling pågår och någon överprövning kan inte ske.
Länsrätten i Skåne län
153har konstaterat att grund för direktupphandling
inte föreligger och att förhållandet att förhandling om förlängning av ett tidigare uppsagt avtal om tvätteriverksamhet inletts mellan parterna innebär att en upphandling inletts. Länsrätten beslutar att upphandlingen skall göras om.
Kammarrätten i Göteborg
154konstaterar i samma mål att landstinget
först formellt sagt upp avtalet och sedan ingått ett nytt avtal varigenom det tidigare träffade avtalet förlängs gälla ytterligare fyra månader. Det senare träffade avtalet kan inte betraktas som annat än en förlängning av det förra avtalet och kammarrätten finner att det ingångna avtalet inte kan betraktas som om en ny upphandling skett.155
I nio fall har talan avvisats eller avskrivits på grunden att beslut om leverantör fattats eller avtal hade tecknats och att upphandlingen i enlighet härmed ansetts avslutad och i två fall p.g.a. att den sökande inte ansetts ha talerätt respektive LOU inte var tillämplig.
NOU har även noterat ett antal fall där den klagande inte yrkat ett interimistiskt beslut i länsrätt så att domstolen kan, om skäl föreligger, besluta att upphandlingen inte får avslutas förrän den prövats i sak. Den upphandlande enheten har sedan hunnit avsluta upphandlingen innan domstolen prövat densamma. Andra situationer som förekommer är att enheter avslutar upphandlingen efter länsrättens avgörande så att en prövning i kammarrätten inte blir möjlig.
152Mål nr 5342-1997, Danmarks Buss HB ./. Uppsala kommun.153Mål nr 4641-98 E, Reny Tvätt AB ./. Malmöhus läns landsting.154Mål nr 4069-1998.155NOU:s kommentar avseende ovannämnda dom är att NOU betraktar förfarandet generellt såsom en otillåten direktupphandling eftersom det civilrättsligt bindande avtalet mellan parterna har sagts upp. I normalfallet skall det, enligt NOU:s uppfattning, då genomföras en ny upphandling i enlighet med LOU.
Problembilden vid offentlig upphandling
152
Praxis i skadeståndsmål
Enligt NOU:s kartläggning har frågan om otillåten direktupphandling prövats av allmän domstol i tre mål. I ett av målen ansågs talan vara preskriberad och i de två övriga målen har domstolen konstaterat brott mot LOU men den klagande leverantören har inte lyckats visa att skada förelegat och talan har ogillats i enlighet härmed. Något skadestånd har således ännu inte tillerkänts någon leverantör p.g.a. en genomförd otillåten direktupphandling.
Högsta domstolen (HD) har i april 1999 meddelat beslut om prövningstill-
stånd i ett skadeståndsmål156avseende en otillåten direktupphandling. Tingsrätten och hovrätten konstaterar att kommunen har genomfört en otillåten direktupphandling av städtjänster men den klagande har inte kunnat visa skada varpå talan således har ogillats. HD:s avgörande framöver kommer att bli prejudicerande för skadeståndsmål enligt LOU avseende otillåten direktupphandling.
I de båda skadeståndsdomarna157som konstaterar brott mot LOU men där leverantören inte kunnat visa skada hänvisar domstolen till lagstiftaren vad avser svårigheten för en förbigången leverantör att styrka orsakssambandet mellan ett fel vid upphandlingen och liden skada. I målet nämnt i fotnot 17 anger Solna tingsrätt "Den omständigheten att beviskravet i vissa fall kan förringa skadeståndets effektivitet som sanktion är vid sådant förhållande, enligt tingsrättens mening, ett problem som inte kan lösas i rättstillämpningen. Om erfarenheten skulle visa att skadeståndssanktionen inte får avsedd effekt, får det ankomma på lagstiftaren att ta ställning till vilka åtgärder detta bör föranleda."
NOU:s synpunkter avseende otillåten direktupphandling
Det kartlagda materialet m.m.
En förhållandevis liten del av det som material som kartlagts avseende otillåten direktupphandling härrör från rättsfall (26 procent jämfört med 58
156Mål nr i HD T 2417-98 Tvättsvamparna, Rent & Fint Handelsbolag ./. Ekerö kommun.157Svea hovrätts dom mål nr T 483-97 i mål, daterad 1998-04-30 och Falu tingsrätts dom, Mål nr T 1158-96, Datashopen i Dalarna Aktiebolag ./. Borlänge kommun, meddelad 1997-06-06.
Problembilden vid offentlig upphandling
153
procent i kartläggningen i övrigt). Detta fel som således ofta förekommer finns inte i motsvarande mån representerat i domstolsprövningar. Siffrorna pekar på att leverantörer i dessa fall snarare kontaktar en tidning och påtalar felaktigheten än anhängiggör talan vid domstol. Det kan förmodas att leverantörer med tiden erfarit att det är tämligen svårt att vinna framgång både i överprövnings- och skadeståndsmål. NOU påtalar att myndigheten haft en mängd klagomålsärenden avseende otillåten direktupphandlingar. Sådana klagomålsärenden tas numera sällan upp prövning med hänsyn till att handläggningen skall begränsas till frågor av allmänt eller principiellt intresse.
Överprövningsmål
En talan vid förvaltningsdomstol får inte prövas efter det att upphandlingen har avslutats. En förfördelad leverantör har de facto ofta svårt att hinna med att påtala en otillåten direktupphandling vid länsrätten. Upphandlingen är nämligen oftast avslutad när leverantören får kännedom om den. En otillåten direktupphandling kännetecknas för det mesta av att den påbörjas och avslutas i det närmaste samtidigt.
Regeringsrätten158har i ett överprövningsmål behandlat frågan om möjligheten att överpröva direktupphandlingar. Domstolen har härvid hänvisat till ett uttalande i förarbetena som synes ge uttryck för att ett påbörjat formbundet upphandlingsförfarande skulle vara en förutsättning för talan enligt 7 kap. 1 § LOU. I specialmotiveringen till detta lagrum159sägs nämligen "att bestämmelsen i första stycket främst riktar sig till den leverantör som finner att en pågående upphandling sker på ett sådant sätt att han inte kan delta på ett korrekt och i lag förutsatt sätt. Detta uttalande ger emellertid enligt Regeringsrättens uppfattning inte stöd för en tolkning som innebär att en direktupphandling inte skulle kunna angripas med stöd av LOU. Regelsystemet får tvärtom anses förutsätta att så kan ske (jämför de principer som kommit till uttryck i rådets direktiv 89/665 EEG artikel 1 p. 3)."
Kartläggningen visar att knappt hälften av ansökningarna prövas i sak och att anledningen oftast är den att upphandlingen anses avslutad vid beslutstillfället hos domstolen.
158Mål nr 1399-1997, Tvättman Textil Service AB ./. Landstinget Halland.159Prop. 1992/93:88 s. 101.
Problembilden vid offentlig upphandling
154
Skadeståndsmål
Endast tre skadeståndsmål behandlar enligt NOU:s kartläggning otillåten direktupphandling. Inget skadestånd har ännu utgått i ett mål om otillåten direktupphandling. Det låga antalet mål kan förmodas bero bl.a. på att leverantören vid fall av otillåten direktupphandling är medveten om svårigheten att erhålla ersättning i kombination med risken att bli ersättningsskyldig för motpartens rättegångskostnader i det fall käromålet skulle ogillas. En förfördelad leverantörs benägenhet att begära skadestånd påverkas säkerligen också av att en skadeståndsprocess i regel pågår under en lång tid.
Svårigheten för en leverantör att tillerkännas skadestånd vid otillåten direktupphandling beror på kravet att bl.a. på att leverantören skall kunna visa han lidit skada till följd av att den upphandlande enheten inte följt LOU:s bestämmelser. Den som yrkar ersättning är bevisskyldig för skadan. I förarbetena till LOU160anges "För att det skall anses att en leverantör drabbats av skada till följd av felet skall han i princip ha förlorat kontraktet till följd därav." Lagrådet yttrade sig något kritiskt om formuleringen och överlämnade tolkningen av densamma till rättstillämpningen. Vid en bedömning av om den klagande leverantören borde ha vunnit upphandlingen vid en otillåten direktupphandling finns inga konkurrerande anbud att jämföra med utan en hypotetisk upphandling får tänkas. Vid osäkerhet om anbuden skulle ha utvärderats efter det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet eller det med det lägsta priset kan den senare grunden sägas vara vägledande enligt en dom från HD161meddelad i december 1998. I domskälen framkommer att om det inte av uppgifterna i underlaget går att utröna vilka omständigheter, utöver anbudspriset, som kommunen tillmätte betydelse för upphandlingen skall lägsta priset vara avgörande.
NOU har åtskilliga gånger erfarit att leverantörer och allmänheten reagerar mycket starkt inför bristen på framkomliga rättsmedel vid otilllåtna direktupphandlingar. Uppfattningen har framförts till NOU att vetskapen om avsaknaden av rättsmedel vid otillåtna direktupphandlingar har spritt sig bland upphandlande enheter. Risken finns att mindre nogräknade enheter emellanåt väljer att genomföra en otillåten direktupphandling hellre än att riskera invändningar mot ett formbundet förfarande.162
160Prop. 1992/93:88 s. 103.161Mål nr T 1441-97, Arkitekttjänst i Uppsala Aktiebolag ./. Heby kommun162Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 13 ff.
Problembilden vid offentlig upphandling
155
Annat material avseende otillåten direktupphandling
Riksdagens revisorer har i sitt förslag till riksdagen ansett att det otillfredsställande att det saknas sanktioner bl.a. mot åsidosättande av LOU. Remissinstanserna instämde i att sanktioner bör införas för upphandlingar som görs utan iakttagande av LOU.163Konkurrensverket säger i sitt remissvar att otillåten direktupphandling är en av de vanligaste och allvarligaste överträdelserna av LOU.164
Länsstyrelserna i Stockholms, Östergötlands, Västra Götalands och Gävleborgs län har gjort en undersökning av konkurrens- och upphandlingsaspekter avseende kommunal tolkservice. Undersökningen visar att många kommuner anlitar tolkförmedlingar och tolkar utan föregående upphandling i strid med LOU. De landsting som ingick i undersökningen har dock samtliga genomfört en förenklad upphandling och skrivit avtal med den eller de tolkförmedlingar som de anlitat.165
I rapporten ”Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning” har angivits att flera har kommenterat fenomenet att om man struntar helt och hållet i att följa lagen kan man aldrig bli skadeståndsskyldig. Försöker man dock följa lagen men gör en miss kan man hamna inför rätta. Följande citeras i rapporten: ”Stora enheter gör sitt bästa för att följa lagen men hamnar inför rätta för småfel. De som struntar helt i lagen kan man inte göra någonting åt. Det är orättvist för oss som anstränger oss.”166
Kommittén har även tagit del av en granskningsrapport som Företagarnas Riksorganisation (FR) gjort avseende en viss kommuns upphandling. FR har låtit granska kommunens upphandlingar under 1998 som överstigit 80 000 kr för att kartlägga vilket upphandlingsförfarande som föregått anskaffningarna.167I kontakt med 53 procent av de granskade leverantörerna har kommunen antingen direktupphandlat eller använt sig av gamla utgångna ramavtal.168
1631997/98:RR10, s. 18.1641997/98:RR10, s. 159.165Kommunal tolkservice – en undersökning av konkurrens- och upphandlingsaspekter, Rapport från länsstyrelserna i Stockholms, Östergötlands, Västra Götalands och Gävleborgs län, s. 1 ff.166Offentlig upphandling- en kvantitativ undersökning, s. 47.167Var femte leverantör har i bokstavsordning valts ut.168Marc Skårman på uppdrag av Företagarnas Riksorganisation, Hur efterlevs lagen om offentlig upphandling ? En studie av Kumla kommun 1998, s.1.
Problembilden vid offentlig upphandling
156
Kommitténs bedömning
Kommittén har vid hearingar och sammanträden erfarit att såväl leverantörer som företrädare för upphandlande enheter anser att det är stötande att de enheter som helt åsidosätter regelsystemet för offentlig upphandling går fria från påföljd. Andra upphandlande enheter som anstränger sig att följa bestämmelserna kan instämmas till domstol för en i sammanhanget mindre förseelse och riskerar att upphandlingen får göras om. Mot bakgrund av de rapporter, kartläggningsresultat, undersökningar m.m. som redovisats ovan anser kommittén att det krävs kraftfulla åtgärder för att förhindra och sanktionera otillåten direktupphandling. Kommittén är medveten om att det finns andra länder som sannolikt har en ännu sämre regelefterlevnad. Detta innebär att svenska företag diskrimineras i icke ringa omfattning. Om svenska upphandlande enheter svarar med ”samma mynt” leder det i förlängningen till en försvagning av de svenska leverantörernas konkurrenskraft.
7.3.3 LOU:s tillämplighet - omfattas en organisation av LOU eller inte
Statliga och kommunala myndigheter, landsting och kyrkliga kommuner, vissa offentligägda bolag, stiftelser, föreningar och samfälligheter samt sammanslutningar av flera upphandlande enheter omfattas av LOU:s bestämmelser vid offentlig upphandling. Vidare kan vissa privata företag som bedriver verksamhet med särskilt tillstånd vara upphandlande enheter inom försörjningssektorerna. Emellertid råder det fortfarande en viss osäkerhet om tolkningen av rekvisiten i 1 kap. 6 § LOU som avgör om en organisation skall omfattas av LOU:s bestämmelser eller inte.
I nedanstående tabell redovisas kartläggning material som behandlar frågan om en viss organisation är att anse som upphandlande enhet.
Kartlagt material Antal poster
Rättsfall från förvaltningsdomstol 4 varav beslut/dom i målen: 2 avslag
1 avskrivning 1 avvisning
Ärende hos Konkurrenskommissionen 1 Artikel/notis i upphandlingstidning 2
Totalt 7
Figur 6; Upphandlande enhet
Problembilden vid offentlig upphandling
157
NOU:s bedömning med anledning av kartläggningsresultatet och iakttagelser i övrigt
Förhållandevis få överprövningsmål rör frågan om en organisation är en upphandlande enhet eller inte. Översikten visar att inget av de två mål som prövats i sak har föranlett domar till fördel för leverantörerna. Kartläggningsresultatet bör jämföras med resultaten från NOU:s tillsynsprojekt över kommun- och landstingsägda bolag. Hela 20 procent av de 1275 bolag som omfattades av projektet ansåg sig initialt inte vara upphandlande enheter. Det övervägande flertalet av dessa bolag hävdar att de bedriver verksamhet av kommersiell karaktär och att de därmed inte behöver följa LOU. Detta anser NOU vara en feltolkning av LOU. Enligt NOU:s mening är i stort sett alla kommun- och landstingsägda bolag upphandlande enheter. NOU anser att det i princip endast är de bolag som omfattas av lagen (1986:753) om kommunal tjänsteexport och de s.k. elhandelsbolagen som inte omfattas av LOU.
En anledning till att så få upphandlingar överprövats kan vara att relativt få leverantörer känner till vilka organisationer – utöver kommun, stat eller landsting – som är upphandlande enheter. En ytterligare anledning kan vara att en leverantör sällan i tid uppmärksammar en pågående anskaffning och hinner gå till länsrätt och påtala att organisationen torde vara en upphandlande enhet som borde följa LOU. Efter att avtal slutits är leverantörens chanser till upprättelse i domstol praktiskt taget obefintliga.
Enligt NOU:s mening kan det inte anses vara acceptabelt att en leverantör i vissa fall inte kan få vetskap om ett så grundläggande förhållande som om en organisation omfattas av LOU:s bestämmelser eller inte. Särskilt inte med tanke på resultatet i NOU:s tillsynsprojekt som visar att det faktiskt är många bolag som felaktigt inte anser sig vara upphandlande enheter och därför inte följer LOU.
En organisation som inte tillämpar LOU trots att den borde det genomför i princip enbart otillåtna direktupphandlingar.169
Kommitténs bedömning
Kommittén anser att svårigheterna med att fastställa om en organisation är en upphandlande enhet innebär problem för leverantörer och tillsynsmyndigheten. I dagsläget kan endast frågan avgöras av en domstol i samband med en överprövning eller mål om skadestånd. Organisationer
169Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 40.
Problembilden vid offentlig upphandling
158 som enligt lag är upphandlande enheter men som inte följer lagen gör i princip alltid otillåtna direktupphandlingar. Dessa upphandlingar är i dagens regelsystem mycket svåra att komma åt. Därmed föreligger endast en teoretisk möjlighet att i domstol fastställa om en organisation är en upphandlande enhet. Vidare är systemet orättvist i förhållande till de upphandlande enheter och som vinnlägger sig om att följa LOU.
NOU har i en skrivelse till finansdepartementet170, som i enlighet med regeringens beslut171överlämnats till kommittén, påpekat att myndigheten har behov av att i sin tillsyn kunna identifiera de organisationer som omfattas av LOU. NOU hänvisar till den ovan beskrivna projektet avseende kommun- och landstingsägda bolag samt en skriftväxling mellan NOU och kommunstyrelsen Göteborg172. NOU påtalar i sin skrivelse att ett 20-tal av kommunens bolag inte anser sig vara upphandlande enhet i strid med NOU:s uppfattning. Några av kommunens bolag har dessutom trots upprepade påminnelser underlåtit att svara på tillsynsmyndighetens enkät i ärendet. Kommunstyrelsen påpekar att ansvaret att bedöma om ett av kommunen ägt bolag är upphandlande enhet ligger på bolagets ledning som har att söka ledning i författningar, rättspraxis och auktoritativa myndighetsuttalanden. Frågan om bolagets bedömning är korrekt prövas i sista hand av domstol.
Kommittén anser att det finns behov av åtgärder för att underlätta tillsynsmyndighetens arbete med att skapa ökad regelefterlevnad.
7.3.4 Annonsering av förenklade upphandlingar
Hearing, undersökningar och rapporter avseende annonsering av förenklade upphandlingar
Vid upphandling enligt 6 kap. kan den upphandlande enheten enligt nuvarande bestämmelser välja mellan att infordra anbud med skrivelse eller genom annonsering.
Leverantörerna ansåg, vid upphandlingskommitténs hearingar, att det generellt sett är viktigt med krav på annonsering. Det påpekades att det föreligger stora problem med att få reda på upphandlingar av, s.k. Btjänster. Dessa behöver oavsett värde inte annonseras. Sker annonsering
170NOU:s dnr 1999/0187-29.171Protokoll vid regeringssammanträde 1999-10-14.172Kommunstyrelsens i Göteborgs stad, dnr 1229/98.
Problembilden vid offentlig upphandling
159
görs den ofta i lokala tidningar vilket gör det mycket svårt att bevaka upphandlingar inom detta område. Vid obligatorisk annonsering ansågs det bättre att en elektronisk databas angavs än att leverantörerna skall bevaka hundratals hemsidor hos de olika upphandlande enheter. Några inköpare påpekade vikten av att annonsera upphandlingarna. Konkurrensen ökar vilket medför bättre priser och kvalitet.
Enligt NOU:s rapport ”Effekter av lagen om offentlig upphandling” annonserar en ganska stor del (44 procent) av de tillfrågade upphandlande enheterna aldrig eller nästan aldrig sina upphandlingar under tröskelvärdena. Siffrorna avser framförallt statliga myndigheter och kommunala bolag. Bäst på att annonsera är enligt rapporten kommunerna där över 40 procent annonserar vid mer än hälften av sina upphandlingar under tröskelvärdena. Av rapporten framgår att de som aldrig annonserar visar sämre resultat än de som gör det. Andelen som anser att besparingar har kunnat göras tack vare LOU är störst i den grupp som har ökat annonseringen sedan LOU trädde ikraft. Mer än 40 procent av leverantörerna ansåg att det vore en fördel om fler upphandlingar annonserades. En fjärdedel menade att effektiviteten skulle höjas om det infördes ett krav på annonsering (i vilket forum som helst). Över 40 procent av de tillfrågade leverantörerna tror att effektiviteten skulle höjas om det infördes ett särskilt forum där annonsering var obligatorisk.
Den vanligaste anledningen till att anbud infordras genom skrivelse är att den upphandlande enheten tycker att den uppnår tillräcklig konkurrens genom att tillfråga kända leverantörer. Ca 14 procent anser att annonsering tar för lång tid och 25 procent anser att enheten riskerar att få in en ohanterlig mängd anbud.173I den enkät som ligger till grund för rapporten tillfrågades de upphandlande enheterna hur olika förändringar av reglerna under tröskelvärdena skulle påverka effektiviteten. Nästan hälften anser att krav på nationell annonsering i tidningar eller tidskrifter skulle sänka effektiviteten. Det är framförallt de upphandlande bolagen som ställer sig negativa till en sådan idé. Kommunerna är mest positiva även om de negativa reaktionerna fortfarande överväger.174
Enligt Industriförbundets rapport ”Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning” är det ett stort problem för många företag att få kännedom om vilka upphandlingar som görs. De vet inte var de skall leta. Flertalet av leverantörerna säger att de många gånger missar upphandlingar p.g.a. att de inte fått information om att upphandlingar är på gång. Tidskrifterna som finns på marknaden är det få som prenumererar på och få som överhuvudtaget känner till. Flera av de intervjuade leve-
173Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 55 f.174Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 33.
Problembilden vid offentlig upphandling
160 rantörerna prenumererar på information från företag som har till uppgift att bevaka upphandlingar inom olika branscher. Informationen anses komma sent och i många fall erhålls information som leverantören redan fått kännedom om på annat håll. Vanligast är, enligt de tillfrågade leverantörerna, att de får information direkt från den upphandlande enheten. De små företagen anses dock ha svårast att bevaka marknaden för offentlig upphandling. Dessa har inte tillräckligt med resurser och blir heller inte tillfrågade i samma utsträckning som de större och mer kända företagen. I samma undersökning uttalar sig upphandlande enheter om att det föreligger stora svårigheter med att nå ut med informationen. De tillfrågade enheterna anser att det är svårt att täcka in den konkurrens som finns på marknaden. Att annonsera i dagspressen anses vara dyrt och ha en dålig genomslagskraft.175
Kommitténs bedömning
Kommittén anser att annonsering av upphandlingar enligt 6 kap. är av stor betydelse för den offentliga upphandlingens effektivitet. Det är viktigt för små och medelstora företags möjlighet att medverka i den offentliga upphandlingen. Annonseringen får dock inte föranleda att de upphandlande enheterna drabbas av oproportionerligt höga kostnader. Det gäller dels för själva annonsen, dels anbudsprövningen, dvs. att annonsering leder till väldigt många anbud som skall prövas. Vidare måste information om upphandlingar nå fram till de som är berörda och inte läggas ut på diverse olika hemsidor. Det försvårar speciellt för små och medelstora företags medverkan i den offentliga upphandlingen. Det finns ett klart behov av att upphandlande enheter åläggs att annonsera förenklade upphandlingar i större utsträckning än idag för att små och medelstora företag skall kunna delta. Kommittén vill även påpeka att leverantörerna har ett ansvar att ta reda på vilka upphandlingar som pågår.
7.3.5 Utformningen av förfrågningsunderlaget
NOU:s kartläggning
Sammantaget gäller de flesta överprövningsmålen upphandlande enheters sätt att utforma sina förfrågningsunderlag. I kartläggningen är påtalade
175Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 3 f.
Problembilden vid offentlig upphandling
161
brister avseende förfrågningsunderlaget uppdelat i undergrupperna kravspecifikation, administrativa bestämmelser, kommersiella villkor, kvalifikationskrav, väsentliga ändringar och övrigt. Sammanlagt finns under hela gruppen "förfrågningsunderlaget" 133 påtalade brister registrerade.
Under ifrågavarande huvudrubrik, som är indelad i underrubriker enligt figuren nedan, har kartlagts sådant material som behandlar upphandlande enheters utformning av förfrågningsunderlagets olika delar.
Förfrågningsunderlag (totalt 136 poster)
Administrativa bestämmelser
10%
Kommersiella villkor
8%
Kravspecifif kation
25%
Kvalifikationskrav
15%
Utvärderingskriterier
23% Otillbörliga krav
7%
Väsentliga ändringar
8%
Övrigt
4%
Figur 7.
Resultat av NOU:s kartläggningen avseende kravspecifikationens utformning i förfrågningsunderlaget
Med rubriken kravspecifikation avses påtalade brister med anledning av dess utformning. Till exempel kan nämnas kravspecifikationer där volymangivelse saknas, visst varumärke eller viss process har angivits, de tekniska specifikationerna har ifrågasatts eller krav på övertagande av lokaler, material, personal finns angivna.
Problembilden vid offentlig upphandling
162
Kartlagt material Antal poster
Rättsfall i förvaltningsdomstol 26 varav beslut/dom i målen: 18 avslag
1 avvisning p.g.a. avtal tecknats
1 avvisning p.g.a. beslut om leverantör
fattats 6 upphandlingen skall
göras om
Skadeståndsmål (avskrevs) 1 Ärenden hos NOU 3 Påpekanden från Kommissionen 1 Ärenden hos Konkurrenskommissionen 2 Artikel/notis i upphandlingstidning 8
Totalt 41
Figur 8; Förfrågningsunderlag; kravspecifikation
NOU:s bedömning med anledning av kartläggningsresultatet
Förhållandevis många poster i kartläggningen, vad beträffar kravspecifikationens utformning, härrör från rättsfall. Det syns dock vara svårt för leverantören att nå framgång i domstol om det han klagar på är hänförligt till kravspecifikationens utformning. I endast en 6 av 26 rättsfall dömde domstolen till fördel för leverantören. Hela 18 avslag utdömdes på totalt 26 mål som anhängiggjorts vid förvaltningsdomstol.
Här kan observeras att tidigare regler beträffande förfrågningsunderlagets innehåll och utformning var mycket tydligare än dagens bestämmelser. (Jämför 5 § UF med föreskrifter och 10 § med anvisningarna UR).176
Annat material avseende förfrågningsunderlagets kravspecifikation
Riksdagens revisorer skriver i sin rapport att det kan tyckas självklart att en upphandlare inför ett inköp gör klart för sig vad som skall köpas. Att
176Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 42 f.
Problembilden vid offentlig upphandling
163
ta fram förfrågningsunderlag för standardiserade varor och tjänster eller för inköp där man exakt vet vad som skall köpas behöver heller inte bli så komplicerat. I andra fall kan uppgiften bli synnerligen grannlaga. Det gäller exempelvis i fråga om varor eller tjänster som innebär förnyelse och utveckling. Revisorerna har uppmärksamt t.ex. Banverkets svårigheter med att ta fram kravspecifikationer vid upphandling av nya bansystem. Förfrågningsunderlag för arkitektkonsulter för nya byggnationer är ett annat exempel, eftersom den produkt som efterfrågas är unik.177
Försvarsmaterielupphandlingar utgörs i huvudsak av teknikupphandling, dvs. upphandling av högteknologiska produkter och tjänster som i större eller mindre grad ännu inte existerar vid upphandlingstillfället utan skall utvecklas därefter. Detta ställer särskilda krav på upphandlingsprocessen. En dialog behöver oftast föras med en eller flera potentiella anbudsgivare innan förfrågningsunderlaget utsänds i syfte att ge beställaren en realistisk uppfattning av vad som är tekniskt och ekonomiskt möjligt att efterfråga i en därpå följande upphandling. Detta kan vara svårt att åstadkomma inom ramen för 6 kap. LOU med hänsyn till kravet på icke-diskriminering av anbudsgivare.178
I Svenska Kommunförbundets skrift ”Konkurrens för fortsatt välfärd?” beskrivs främst utformningen av förfrågningsunderlagen vid upphandling av vård- och omsorgstjänster i tre större svenska städer. Kvalitetskraven synes utgöra ett problem även om man från beställar- sidan anser sig ha blivit bättre med åren.179
Enligt Industriförbundets rapport anser leverantörerna att det absolut viktigaste är att kravspecifikationen går att förstå, svara på och att den går att prissätta.180
Resultat av NOU:s kartläggningen avseende utvärderingskriteriernas utformning i förfrågningsunderlaget
Under rubriken "Utvärderingskriterier" återfinns material som behandlar brister som påtalats med anledning av utvärderingskriteriernas utformning i förfrågningsunderlaget. Det rör sig t.ex. om utvärderingskriteriernas innebörd, precision och rangordning.
1771997/98:RR10, bilaga 1, s. 49 f.178Lennart Borghagen, PM om anskaffning av försvarsmaterielupphandling, s. 2.179Konkurrens för fortsatt välfärd, s. 81 ff.180Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 22.
Problembilden vid offentlig upphandling
164
Kartlagt material Antal poster
Rättsfall i förvaltningsdomstol 14 varav beslut/dom i målen: 6 avslag
1 avskrivning 1 avskrivning p.g.a. att
avtal tecknats 6 upphandlingen skall göras om
Skadeståndsmål 3 varav beslut/dom i målen: 2 bifall
1 ogillande
Ärenden hos NOU 10 Ärenden hos Konkurrenskommissionen 2 Artikel/notis i upphandlingstidning 3
Totalt 32
Figur 9; Förfrågningsunderlag; utvärderingskriterier
NOU:s synpunkter med anledning av kartläggningsresultatet
Drygt hälften av det kartlagda materialet avser överprövningar och skadeståndsmål. Cirka 12 av överprövningsmålen har prövats i sak och domsluten är jämt fördelade mellan avslag och "upphandlingen skall göras om". Två av skadeståndsmålen har lett till bifall och ett till ogillande. Man kan dra slutsatsen att det är enklare för leverantören att nå framgång vid klagomål mot utvärderingskriterierna i förfrågningsunderlaget än t.ex. kravspecifikationen. Anledningen härtill kan eventuellt vara att reglerna om utvärderingskriteriernas utformning i förfrågningsunderlaget är förhållandevis klara och entydiga.181
Annat material avseende utvärderingskriterierna i förfrågningsunderlaget
Samtliga leverantörer ansåg, vid kommitténs hearing (981218), att tydliga och klara förfrågningsunderlag är viktiga. Kritik framfördes mot ofta
181Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 44.
Problembilden vid offentlig upphandling
165
förekommande bristfälliga förfrågningsunderlag. Leverantörssidan underströk vikten av att utvärderingskriterierna rangordnas och viktas samt att det borde framgå av lagen att så skall ske. Det påpekades från inköparhåll att det är viktigt att leverantören får reda på hur utvärderingskriterierna skall rangordnas och viktas för att den upphandlande enheten skall få ändamålsenliga anbud.
Av NOU:s rapport ”Effekterna av lagen om offentlig upphandling” framgår att en fjärdedel av de upphandlande enheterna rangordnar, enligt egen utsago, aldrig utvärderingskriterierna. Ytterligare en tredjedel gör det endast ibland. Drygt 40 procent rangordnar i de flesta fall. Denna bild bekräftas i stort sett av leverantörerna där drygt 40 procent menar att det är ovanligt att utvärderingskriterierna rangordnas medan 30 procent anser att det är vanligt eller mycket vanligt. Att rangordning inte sker beror enligt de upphandlande enheterna på att de tycker att det är svårt och att en bra metod saknas. Det är emellertid inte få som menar att det helt enkelt inte är förenligt med affärsmässighet att rangordna utvärderingskriterierna. Det kan menar man vidare, leda till låsningar som gör att utfallet av upphandlingen inte blir optimalt. Man vill helt enkelt ha vissa frihetsgrader vid bedömningen.182
Annat material avseende förfrågningsunderlagets utformning
I Svenska Kommunförbundets skrift ”Konkurrens för fortsatt välfärd?” beskrivs från leverantörshåll att det föreligger problem med vitt skiftande förfrågningsunderlag. Det kan inom samma kommun finnas olika slags förfrågningsunderlag för upphandling av samma slags tjänst i kommunens olika stadsdelar.183
I Industriförbundets rapport ”Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning” anger de tillfrågade upphandlarna att man arbetar med målsättningen att få till så likartade förfrågningsunderlag som möjligt. På många håll arbetar man med att försöka standardisera vissa delar i förfrågningsunderlaget. Flera av de intervjuade upphandlarna upplevde att förfrågningsunderlagen bara blir omfångsrikare med fler och fler bilagor. Framförallt de små enheterna är rädda för att missa något eller att bryta mot några regler. Man ser att det finns uppenbara svårigheter med att författa förfrågningsunderlaget p.g.a. bristfällig kompetens. Det är framförallt de små företagen som får problem med röriga och otydliga förfrågningsunderlag. Upphandlarna anser även att anbudsgivande före-
182Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 57.183Konkurrens för fortsatt välfärd, s. 81 ff.
Problembilden vid offentlig upphandling
166 tag emellanåt slarvar med sina anbud. Allt kan inte skyllas på dåliga förfrågningsunderlag.184I stort sätt bekräftar de intervjuade leverantörerna upphandlarnas bild av svårigheten med förfrågningsunderlagen.185
Kommitténs bedömning avseende förfrågningsunderlag
Förfrågningsunderlaget definieras i 1 kap. 5 § LOU som ”ett underlag för anbud, som en upphandlande enhet tillhandahåller en leverantör”. Förfrågningsunderlaget omfattar dels de handlingar som den upphandlande enheten lämnar ut i samband med att anbudstiden börjar löpa, dels eventuella senare kompletteringar till dessa handlingar. I förfrågningsunderlaget anger den upphandlande enheten de krav, bestämmelser och villkor som den avser att tillämpa vid anbudsprövningen och under avtalstiden.
Kommittén anser att förfrågningsunderlaget är av central betydelse för en lyckad upphandling. En förutsättning för detta är att förfrågningsunderlaget är väl genomarbetat och välstrukturerat. Härigenom undviks svårigheter vid anbudsprövning, avtalsskrivning och tillämpning under avtalstiden. Upphandlingslagstiftningens krav på förutsebarhet och öppenhet ställer stora krav på att den upphandlande enheten har förmåga att formulera ett förfrågningsunderlag som så tydligt och fullständigt som möjligt beskriver omfattningen och de kvalitativa kraven på det som skall upphandlas. Anbudsgivare måste få ett tillräckligt underlag för att göra en kalkyl över vilka resurser som krävs för att fullgöra ett eventuellt kontrakt och den upphandlande enheten måste på motsvarande sätt ha möjlighet att korrekt bedöma inkomna anbud samt kunna följa upp och utvärdera den genomförda upphandlingen.
Det finns en utbredd föreställning om att det inte behöver läggas ned så mycket arbete på förfrågningsunderlagen vid förenklad upphandling. Denna ståndpunkt är i allt väsentligt felaktig utom såvitt gäller upphandling av mycket enkla och standardiserade varor och tjänster. Den problembild som redovisas på detta område är enligt kommitténs mening en tydlig indikation på att upphandlande enheter i stor utsträckning bryter mot upphandlingslagstiftningens huvudprinciper. Kommittén inser även att det kan vara svårt att utforma förfrågningsunderlag, speciellt för de tjänstemän som sällan gör upphandlingar. De tillämpar framförallt reglerna i 6 kap. och därför är det viktigt att dessa regler är så klara och tydliga som möjligt.
184Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 26 f.185Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 22 f.
Problembilden vid offentlig upphandling
167
7.3.6 Anbudsprövningen
NOU:s kartläggning
"Anbudsprövning" är huvudrubrik för den del av kartläggningen som är hänförliga till anbudsutvärderingen. Figuren nedan visar vad som kartlagts under kategorin anbudsprövning.
Anbudsprövning (totalt 124 poster)
Formella fel
6%
Nya hänsyn
31%
Orimligt lågt anbudspris
1%
Otillbörliga hänsyn
11%
Skall-krav
15%
Utvärderingskriterier
31%
Övrigt
5%
Figur 10.
Tillämpning av utvärderingskriterierna vid anbudsprövningen
Under rubriken "Utvärderingskriterier" har kartlagts material som behandlar frågor om den upphandlande enhetens anbudsutvärdering, dvs. om utvärderingen skett i enlighet med upphandlingsreglerna. Till exempel behandlas frågor som rangordning av utvärderingskriterier, att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet respektive det lägsta anbudet inte har antagits trots att den ena eller andra utvärderingsformen valts.
Problembilden vid offentlig upphandling
168
Kartlagt material Antal poster
Rättsfall i förvaltningsdomstol 17 varav beslut/dom i målen: 8 avslag
1 avslag p.g.a. att avtal tecknats
6 avvisningar p.g.a. att avtal tecknats 1 upphandlingen skall göras om
1 rättelse
Skadeståndsmål 2 varav dom/beslut i målen:1 ogillande
1 bifall
Påpekande från Kommissionen 1 Ärende hos NOU 9 Revisionsrapport 1 Ärende hos Konkurrenskommissionen 4 Artkel/notis i upphandlingstidning 5
Totalt 39
Figur 11; Anbudsprövning; utvärderingskriterier
NOU:s synpunkter med anledning av kartläggningsresultatet
Att i förvaltningsdomstol klaga på bedömningen av utvärderingskriterierna vid anbudsprövningen synes förknippat med vissa svårigheter. För det första är det svårt att hinna anhängiggöra målet före avtal tecknats och för det andra visar kartläggningen att avslag är det klart vanligaste domslutet vid saklig prövning. I endast två av totalt 17 överprövningsmål har leverantören nått framgång med sitt klagomål.
I de två mål som prövats av allmän domstol har dock leverantörens talan bifallits i ett. Anledningen till att så många avslag meddelas i överprövningsmålen kan t.ex. vara att det ofta är komplicerat att bedöma om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har antagits. Domstolen måste vid dessa bedömningar ibland ge sig in på mycket komplicerade och omfattande tekniska och ekonomiska avvägningar.186
186Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 45 f.
Problembilden vid offentlig upphandling
169
Annat material avseende utvärderingskriteriernas bedömning vid anbudsprövningen
En av de bärande principerna för offentlig upphandling är att de upphandlande enheterna är objektiva i förhållande till leverantörerna. Enligt NOU:s rapport ”Effekter av lagen om offentlig upphandling” kan på sina håll förutsättningarna för objektivitet vid anbudsutvärderingen ifrågasättas. En ganska stor andel, knappt en tredjedel, av leverantörerna menar att inköparna inte följer de krav som anges i de egna förfrågningsunderlagen. Nästan en femtedel av leverantörerna anser att de upphandlande enheterna inte är objektiva vid anbudsutvärderingen.187
I Industriförbundets rapport ”Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning” framgår att flertalet av de intervjuade leverantörerna anser att kompetensen att avgöra och värdera anbuden varierar. Vidare krävs tid och intresse för att göra en bra utvärdering vilket ibland saknas. Flera av de tillfrågade leverantörerna anser att de upphandlande enheterna ofta avviker från sina krav och att priset får alldeles för stor betydelse. Att vara miljömedveten kostar pengar. Ofta krävs en miljöpolicy men det är inget som beställarna är beredda att betala för. Många frågar sig hur stor vikt denna miljöpolicy får vid anbudsprövningen.
Flera av de tillfrågade upphandlarna anser att det är svårt att vid en anbudsutvärdering göra en rättvis bedömning av små och stora företag. De små företagen har stora problem med att uppfylla krav på kvalitetssäkring och miljöpolicy. Hur skall man värdera dessa företag som man vet är duktiga och kostnadseffektiva men som inte kan redovisa det som efterfrågats i förfrågningsunderlaget.188
Nya hänsyn har tagits vid anbudsprövningen
Under rubriken "nya hänsyn" har kartlagts sådant material som behandlar frågor om nya hänsyn/krav tillkommit vid anbudsprövningen. Det kan t.ex. röra sig om att hänsyn tagits till annat än priset trots att upphandlingsformen "Lägsta anbudspris" valts. Det kan även handla om fall där fall där förhandlingar väsentligen förändrat förutsättningarna för upphandlingen.
Kartlagt material Antal poster
Rättsfall i förvaltningsdomstol 19 varav beslut/dom i målen: 3 avslag
187Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 57.188Offentlig upphandling- en kvalitativ undersökning, s. 29 ff.
Problembilden vid offentlig upphandling
170
3 avvisningar p.g.a.
att avtal tecknats 4 avskrivningar p.g.a.
att avtal tecknats
3 rättelse
6 upphandlingen skall göras om
Skadeståndsmål 4 varav beslut/dom i målen: 1 ogillande
2 bifallits 1 delvis bifall
Kommissionens påpekande 2 Ärende hos NOU 4 Ärende hos Konkurrenskommissionen 6 Artkel/notis i upphandlingstidning 6
Totalt 41
Figur 12; Anbudsprövning; nya hänsyn
NOU:s bedömning med anledning av kartläggningsresultatet
Om "Nya hänsyn" tagits vid anbudsprövningen synes det vara förhållandevis enkelt att påtala och nå framgång. Det gäller dock under förutsättning att talan hinner anhängiggöras före avtal tecknats. Även här torde detta bero på att reglerna är tämligen enkla att tillämpa och att det i förhållande till förfrågningsunderlaget många gånger är uppenbart om nya krav eller hänsyn tillförts upphandlingen.189
Annat material avseende tagande av nya hänsyn vid anbudsprövningen
Av Industriförbundets rapport ”Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning” framgår att flera leverantörer tror att valet av leverantör styrs av subjektiva bedömningar. Detta bekräftas av de intervjuade upphandlarna som säger att man med lätthet kan värdera anbuden till förmån för ett visst företag. Man tror även att det görs.
189Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 46 f.
Problembilden vid offentlig upphandling
171
Det anses viktigt att de upphandlande enheterna utformar någon form av utvärderingssystem. Värderingssystem är nödvändigt för att en likartad bedömning av anbuden skall kunna genomföras. Det blir annars individuellt hur man bedömer. De intervjuade upphandlarna anser att det idag inte finns något bra utvärderingssystem men att man försöker ta fram sådant. Flertalet tillfrågade säger dock att det inte går att utforma ett system som utesluter ifrågasättande från företagen.
Företagen efterlyser ”feed-back” avseende utvärderingen av deras bud och då inte enbart priset. Upphandlarna tycker att företagen är dåliga på att efterfråga utvärderingsunderlagen dock anas en ökad medvetenhet.190
Kommitténs bedömning avseende anbudsprövningen
Frågan om hur upphandlande enheter tillämpar sina på förhand angivna utvärderingskriterier är nära kopplat till de upphandlande enheternas förmåga att utforma förfrågningsunderlag. Utvärderingskriterierna är ofta oklart formulerade och blandas ihop med kvalifikationskraven. Det är närmast en regel att upphandlande enheter anger att utvärderingskriterierna anges utan inbördes rangordning. Kommittén anser det vara belagt att alltför många upphandlande enheter tillåter sig att väga in andra omständigheter vid anbudsprövningen än de som angivits i förfrågningsunderlaget eller i annonsen. Ett sådant förfarande strider mot likabehandlings- och transparensprincipen. Kommittén anser att det finns ett behov av regler som ålägger upphandlande enheter att tydliggöra utvärderingskriterierna.
7.3.7 Avbruten upphandling
NOU:s kartläggning
Under rubriken "avbruten upphandling" har kartlagts material som behandlar fall där den upphandlande enheten valt att avbryta upphandlingen. Det handlar t.ex. om upphandlingar som avbrutits efter det att anbud inlämnats p.g.a. att enheten vill utreda om bättre alternativ finns. Vidare har fall kartlagts där den upphandlande enheten avbrutit upphandlingen för att
190Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 20 ff.
Problembilden vid offentlig upphandling
172 sedan lägga kontraktet på den egna regin som deltagit i upphandlingen men som enligt den klagande inte vunnit.
Kartlagt material Antal poster
Rättsfall i förvaltningsdomstol 4 varav beslut/dom i målen: 1 avvisning
1 avslag
2 upphandlingen
skall göras om
Skadeståndsmål (ogillades) 2 Kommissionens påpekande 1 Ärende hos NOU 1 Ärende hos Konkurrenskommissionen 1 Artkel/notis i upphandlingstidning 2
Totalt 10
Figur 13; Avbruten upphandling
Efter det att NOU lämnat sin rapport om fel och brister till Kommittén har NOU skriftligen besvarat en fråga avseende avbruten upphandling. ”NOU har i denna fråga vid nämndsammanträde den 18 maj 1999 uttalat att nämnden anser att en upphandling inte får avbrytas utan sakliga skäl, som t.ex. att det inträffar en omständighet som den upphandlande enheten inte kunnat råda över. Det bör dessutom observeras att ett avbrytande av en upphandling kan innebära ett brott mot de gemenskapsrättsliga principerna om lika och rättvis behandling av leverantörerna samt om förutsebarhet (transparens).” I svaret understryker NOU att det naturligtvis är upp till den upphandlande enheten att själv bedöma om den vill konkurrensutsätta en verksamhet eller driva den i egen regi. Om den upphandlande enheten väljer att påbörja en offentlig upphandling ”bör förfarandet vara så förberett att det med hög grad av sannolikhet kan leda till att någon av anbudsgivarna på det i förfrågningsunderlaget angivna grunderna erhåller kontraktet eller, om det är fråga om egen regi, tilldelas uppdraget”. Anbudsgivning är inte sällan förenat med stora kostnader eftersom leverantören vill lämna in så konkurrenskraftiga anbud som möjligt. Anbudsgivaren bär risken för att någon annan erhåller upphandlingskontraktet men bör, enligt NOU:s bedömning, inte behöva bära risken för att upphandlingsförfarandet avbryts i strid med LOU. För att uppfylla kravet på förutsebarhet kan den upp-
Problembilden vid offentlig upphandling
173
handlande enheten ange i förfrågningsunderlaget det som eventuellt kan leda till upphandlingens avbrytande.
191 Praxis i överprövningsmål
I följande två mål avseende avbruten upphandling har domstolen beslutat att upphandlingen skall göras om.
Länsrätten i Norrbottens län har beslutat att en upphandling skall göras
om192. Av domen framkommer att den upphandlande enheten först har beslutat att anta ett anbud men har senare beslutat att förkasta samtliga anbud och gå ut med en ny anbudsförfrågan dels p.g.a. ett räknefel vid beräkning av materialkostnaden och dels därför att de vill tillföra upphandlingen nya kriterierna, nämligen miljö och kvalitet. Den klagande yrkar att länsrätten skall besluta att den vitsordade felräkningen rättas och att upphandlingen därefter fullföljs med iakttagande av de kriterier som kommunen dessförinnan tillämpat, d.v.s. att anbuden värderas enbart utifrån priset. Länsrätten fann med hänsyn till konstaterade felaktigheter att alla anbudsgivare bör få möjlighet att inge nya anbud. Länsrätten beslutade att upphandlingen skall göras om.
Länsrätten i Jämtlands län
193har beslutat att en upphandling skall göras
om. I länsrättsdomen framkommer följande. Den upphandlande enheten har inte antagit den klagandes anbud, som enligt denne hade det lägsta priset. I stället har enheten med åberopande av delvis andra kriterier än som angetts i förfrågningsunderlaget valt ett anbud från kommunens verksamhetsförvaltning till ett avsevärt högre pris. Länsrätten uppger att enheten får anses ha brutit mot 1 kap. 4 § LOU genom att ha antagit verksamhetsförvaltnings anbud. "Vid sådant förhållande och då något skriftligt upphandlingsavtal såvitt framgår av inhämtade uppgifter - ännu inte undertecknats anser länsrätten att upphandlingen bör göras om".
Kammarrätten i Sundsvall har i samma mål avkunnat dom
194vari över-
klagandet av länsrättens beslut att upphandlingen skall göras om avslagits. Kammarrätten uppger att framför allt mot bakgrund av hur ett yrkande av
191NOU:s dnr 1999/0077-21.192Mål nr 2937-96, Elbolaget Bergqvist 6 Co AB ./. Luleå kommun.193Mål nr 1010-97 E, Uppdrag Fritid Lit AB ./. Östersunds kommun.194Mål nr 3297-1997 meddelad 1997-12-19.
Problembilden vid offentlig upphandling
174 en ledamot vid barn- och ungdomsnämndens sammanträde utformats och efter proposition antagits att upphandlingen inte kan anses avbruten utan avslutad med beslut att anta verksamhetsförvaltningens anbud. Kammarrättens avgörande står fast sedan Regeringsrätten inte beviljat prövningstillstånd. I följande två mål avseende avbruten upphandling har domstolen avvisat eller avslagit leverantörens talan
Länsrätten i Stockholm har i ett beslut
195varigenom leverantörens talan
avvisades uttryckt det på följande sätt.
"Det krävs således inte att en upphandling måste komma tillstånd eller att en utlyst anbudstävling måste resultera i en anskaffning. Enligt 7 kap. 1 § andra stycket LOU upphör länsrättens möjlighet till överprövning vid den tidpunkt då avtalet om upphandling slutits. Mot bakgrund av vad som nyss anförts får LOU emellertid också anses innefatta ett hinder mot överprövning även när upphandlingen avbrutits. Däremot är det så att huvudregeln i LOU om affärsmässighet vilken kommit till uttryck i 1 kap. 4 § LOU kan användas som prövningsgrund beträffande frågan om huruvida ett enskilt fall av avbrytande av ett upphandlingsförfarande är godtagbart eller inte. Såsom följer av 7 kap. 6-8 §§ LOU är emellertid detta en fråga varom talan får föras vid allmän domstol. Mot bakgrund av det ovan anförda finner länsrätten att hinder för överprövning föreligger, varför Colibri Medical AB:s ansökan skall avvisas."
Upphandlingen som prövades i målet avbröts enligt domen med förklaringen att
"En av leverantörerna som har fått påminnelse om vår annons om upphandling har tyvärr inte inkommit med anbud. Leverantören i fråga anses ha betydelse för upphandlingen. Vi anser därför att vi inte kan genomföra en affärsmässig upphandling utan deras medverkan och att det enda konsekventa alternativet är att lägga ner upphandling och ta om den …."
Den klagande yrkade vid länsrätten att den upphandlande enheten skall förpliktigas att återuppta och avsluta den påbörjade upphandlingen. Länsrätten gick inte in på anledningen till att enheten avbröt upphandlingen utan hänvisade i den delen till allmän domstol. Länsrätten kon-
195Mål nr Ö 8699-98 Colibri Medical AB ./. Stockholms läns landsting, meddelad 1998-09-14.
Problembilden vid offentlig upphandling
175
staterade att hinder förelåg för överprövning eftersom upphandling avbrutits.
Kammarrätten i Stockholm har i ett beslut
196uppgivit följande.
"Enligt 7 kap. 2 § LOU skall länsrätten, om den funnit att den upphandlande enheten brutit mot någon bestämmelse i LOU, besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Det är emellertid inte möjligt att ålägga en upphandlande enhet att ställa in en redan avbruten upphandling. Inte heller är det möjligt att besluta att en avbruten upphandling skall göras om, eftersom det inte finns någon skyldighet för en upphandlande enhet att fullfölja en upphandling. Det är således inte möjligt för en anbudsgivare att få rättelse enligt 7 kap. 2 § LOU när upphandlaren valt att avbryta en upphandling. Däremot kan anbudsgivaren utkräva skadestånd i en sådan situation.
Enligt kammarrättens mening är det klart att en upphandling kan avslutas även genom ett avbrytande. Kammarrätten finner, i likhet med länsrätten, att länsrättens möjlighet till överprövning upphör även då en upphandling avbrutits. Länsrätten har således förfarit riktigt då den avskrivit bolagets ansökan om överprövning".
Praxis i skadeståndsmål
I följande två mål har skadeståndsskylighet ej ansetts föreligga:
Lindesbergs tingsrätt har bifallit en talan
197om skadestånd avseende en
avbruten upphandling med följande motivering.
"Enligt tingsrättens mening måste det anses som orimligt, för att inte säga stötande, att kommunen med frångående av regeln om affärsmässighet vid prövningen av anbuden, påföljdsfritt kan ge egenregiverksamheten Masugnen, som alltså deltagit som anbudsgivare, uppdraget att utföra arbetet. Det finns inga sakliga skäl som talar för att just offentliga aktörer skulle få intaga en särställning vid upphandlingsförfarandet när dessa väl har inbjudit marknaden att tävla och därvid gjort en prövning av anbuden. De nu gällande reglerna i LOU bör därför kunna tillämpas även i detta fall".
196Mål nr 87-1999, Värmeland Teknik AB ./. Täby kommun meddelad
1999-04-14.197Mål nr T 342/94, IW Utbildning Aktiebolag ./. Lindesbergs kommun, meddelad 1996.03-22.
Problembilden vid offentlig upphandling
176 Domen överklagades till Göta hovrätt198som ändrade tingsrättens dom och lämnade käromålet utan bifall. Hovrätten uppger "Som tingsrätten har anfört kan det tyckas orimligt att kommunen påföljdsfritt kan frångå kravet på affärsmässighet och ge egenregiverksamheten uppdraget. Ett sådant förfarande kan hävdas stå i strid med lagens övergripande syfte, att sätta tryck på offentliga organ och stimulera till ökad konkurrens inom den offentliga sektorn. Å andra sidan kan det ifrågasättas om det verkligen har varit lagstiftarens avsikt att den myndighet som beslutar sig för att inleda ett upphandlingsförfarande utan att vara förpliktad härtill, verkligen skall bli så bunden av detta beslut att myndigheten inte kan ångra sig och avbryta upphandlingen utan att riskera skadeståndsskyldighet gentemot tredje man motsvarande det positiva kontraktsintresset. En sådan tolkning skulle inte stimulera kommunerna att ifrågasätta den egna verksamheten och inbjuda till extern konkurrens. Väl kunde man vid en avbruten upphandling tänka sig att den som vållat anbudsgivare kostnader för att i onödan upprätta ett anbud blir ersättningsskyldig för dessa kostnader." Hovrättens dom har överklagats till HD. I en dom meddelad av Stockholms tingsrätt199anges att den upphandlande enheten inte ådragit sig skadeståndsskyldighet när den avbrutit en öppen upphandling av bilbudstransporter för att tjänsterna skall utföras av organ inom landstinget. Domen överklagades till Svea hovrätt200som fastställde tingsrättens domslut att landstinget inte ådragit sig skadeståndsskyldighet. Hovrätten pekar på förhållandet att landstinget inte hade behövt iaktta LOU:s bestämmelser om landstinget från början valt att låta den egna regin handha transporterna. Vidare uppges "Av det förhållandet att Landstinget och Transland inte utgör skilda juridiska personer följer vidare att Landstinget och Transland inte kan teckna avtal med varandra; en och samma juridiska person kan inte sluta avtal med sig själv. Mot denna bakgrund kan Landstingets beslut att låta Transland handha verksamheten inte betraktas som ett upphandlingsbeslut i den mening som Lillebil gjort gällande. Upphandlingen skall i stället anses ha avbrutits till följd av att Landstinget valt att driva den ifrågavarande verksamheten i egen regi". Hovrätten uppger vidare att "LOU innehåller inga regler som förbjuder den upphandlande enheten att avbryta upphandlingen. Som tingsrätten har konstaterat inne-
198Mål nr T 189/96, meddelad 1999-03-16.199Mål nr 7-622/97, Lillebil Aktiebolag ./. Stockholms läns landsting, meddelad 1997-12-08.200Mål nr T 20-98 meddelad 1998-12-22.
Problembilden vid offentlig upphandling
177
håller LOU heller inte någon bestämmelse om skadeståndsansvar för den upphandlande enheten i situationer då upphandlingen avbryts. Frågan har, vilket tingsrätten också har påpekat, varit föremål för överväganden som inte lett till lagstiftning. Av det sagda kan någon annan slutsats inte dras än att gällande lagstiftning inte ger stöd åt Lillebils i andra hand gjorda påstående att Landstinget har ådragit sig skadeståndsskyldighet enligt LOU genom att avbryta upphandlingen på det sätt som skedde". Hovrättens dom har överklagats till HD.
NOU:s synpunkter avseende avbruten upphandling
Enligt kammarrättens domskäl i beslutet ovan, kan inte en förvaltningsdomstol pröva en upphandling som avbrutits utan hänvisar i dessa fall till allmän domstol och en talan om skadestånd. De domar som hittills har meddelats från allmän domstol innebär att det inte uppstår skadeståndsskyldighet när en kommun beslutar sig för att avbryta ett inlett upphandlingsförfarande och i stället låta verksamheten bedrivas i egen regi. Av domskälen framkommer inte att anledningen till beslutet om att avbryta har haft någon betydelse för utgången av målet.
I det fall en upphandlande enhet påbörjat en upphandling och ut-
värderar anbuden i enlighet med de kriterier som angivits i underlaget men som sedan avbryter upphandlingsförfarandet p.g.a. nya hänsyn, t.ex. avseende övertalighet för den egna regin, anser NOU, att förfarandet strider mot transparensprincipen och LOU.
Göta hovrätt anförde i målet nämnt att "väl kunde man vid en avbruten upphandling tänka sig att den som vållat anbudsgivare kostnader för att i onödan upprätta ett anbud blir ersättningsskyldig för dessa kostnader." Enligt detta synsätt kan de fall anses som onödiga där enheten avbryter upphandlingen utan sakliga skäl. Hovrätten hänvisar till denna möjlighet vad avser upphandlingar inom försörjningssektorn och uppger att något lagstöd inte finns i detta fall.
NOU har erfarit att det i Tyskland har beslutats om bestämmelser
201som bl.a. innebär följande. Skadeståndskrav kan göras gällande av anbudsgivare, vars anbud inte har beaktats. Ersättning kan krävas för kostnader för att förbereda ett anbud och i övrigt att delta i upphandlingen, om ett åsidosättandet av förfarandereglerna negativt har påverkat anbudsgivarens möjlighet att tilldelas kontraktet. Vid sidan av denna möjlighet till ersättning intill det negativa kontaktsintresset föreligger en
201som gäller från och med 1 januari 1999.
Problembilden vid offentlig upphandling
178 möjlighet till ersättning upp till det positiva kontraktsintresset men då med högre beviskrav för leverantören.202
Kommitténs bedömning avseende avbruten upphandling
Kommittén anser att avbrytande av påbörjade upphandlingar utan sakliga skäl är skadligt för både leverantörer och upphandlande enheter. I förlängningen kan det leda till att leverantörerna tappar förtroende till en viss upphandlande enhet eller i värsta fall till upphandlingen i sin helhet. På lång sikt kan konkurrensen vid offentlig upphandling komma att avsevärt försämras.
Kommittén anser dock att om det föreligger sakliga skäl skall den upphandlande enheten ha rätt att avbryta en upphandling. Det måste finnas en möjlighet för upphandlande enheter att avsluta upphandlingar som enheten inte längre har nytta av eller inte har råd till. Enheterna bör dock innan de går ut i en upphandling ha inställningen och insikten att upphandlingen skall och kan genomföras. Eventuella avvecklings- och omställningskostnader bör normalt inte framstå som en överraskning om en leverantör vinner en anbudstävling i konkurrens med egenregi.
7.3.8 Fler taleberättigade
Rapporter, undersökningar m.m. på området
Riksdagens revisorer har föreslagit att talerätt för tillsynsmyndigheten och branschorganisationerna bör övervägas. Revisorerna anser att den enskilde leverantörens beroendeförhållande kan leda till att han inte väcker talan mot en upphandlande enhet som bryter mot upphandlingsreglerna. Remissinstanserna var delade i frågan om talerätt. Offentliga upphandlare och deras organisationer var negativa till talerätt framförallt för branschorganisationerna men även för tillsynsmyndigheten. Andra organisationer, som branschföreträdare samt tillsynsmyndigheten var i sina remissvar positiva till utökad talerätt.203
Det har under hösten 1999 motionerats i riksdagen om att tillsynsmyndigheten och branschorganisationerna bör ges talerätt dels p.g.a.
202Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 21 ff.203Risdagens revisorers förslag till riksdagen, 1997/98:RR10, s. 17.
Problembilden vid offentlig upphandling
179
leverantörernas rädsla för svartlistning, dels p.g.a. ökad regelefterlevnad.204
Enligt NOU:s rapport ”Effekter av lagen om offentlig upphandling” har omkring 40 procent av leverantörerna övervägt att klaga på en upphandling genom överprövning men avstått. Omkring 20 procent har efter övervägande avstått från att föra skadeståndstalan. Det främsta orsak till att leverantörerna avstått eller skulle avstå från att begära överprövning är rädsla för att svartlistas av de upphandlande enheterna. Omkring 60 procent av alla tillfrågade leverantörer anser att de riskerar att bli svartlistade om de skulle klaga på en upphandling. De som avstått från att gå till domstol anser även att det är svårt at veta om man skulle få rätt och att det är svårt att bedöma om en upphandling sker enligt gällande regler. Flera anser även att förfarandet är krångligt.205
Enligt Industriförbundets rapport ”Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning” framgår att få av de tillfrågade leverantörerna upplever att de har möjligheter att göra något åt de felaktigheter som begås av upphandlande enheter. Många av de intervjuade anser att de har blivit drabbade av upphandlares okunskap eller medvetna avsteg från gällande regler och bestämmelser. Få har dock anmält eller skulle kunna tänka sig att anmäla den upphandlande enheten för att denna brutit mot LOU. Många upplever att de står i ett beroendeförhållande till upphandlarna eftersom de har ”makten att utesluta ett företag” vid nästa upphandling. De tillfrågade är rädda dels för att vid nästa upphandling inte bli ”inbjuden”, dels för att minska sina chanser att få ingå avtal med den upphandlande enheten.206
NOU:s kartläggning
Talerätt enligt LOU
Enligt LOU är det endast tänkbara leverantörer som har talerätt i domstol. Definitionen av begreppet leverantör i 1 kap. 5 § LOU lyder:
"Leverantör: den som tillhandahåller varor eller utför arbeten eller tillhandahåller tjänster även om han inte varit den som i det särskilda fallet tillhandahållit eller utfört det som upphandlats."
2041999/2000:Fi805 och 810.205Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 42.206Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning”, s. 40.
Problembilden vid offentlig upphandling
180
Praxis i överprövningsmål
Att en underleverantör inte innefattas i definitionen av leverantör enligt LOU framkommer i en dom meddelad av Kammarrätten i Sundsvall207. Uppfattningen grundas på direktivens och LOU:s ordalydelse samt förarbetena till LOU. Regeringsrätten beviljade inte prövningstillstånd.
Det finns ett antal beslut avseende branschorganisationers m.m. ansökan om överprövning för en medlems räkning. Domstolen har i samtliga fall uppgett att den sökande inte är att anses som en leverantör och ansökan har i enlighet härmed inte prövats i sak. Dentallaboratoriernas Riksförenings har t.ex. ansökt om överprövning och Länsrätten i Kristianstads län konstaterar i beslutet208att den klagande är en branschorganisation och inte en leverantör och har därför inte heller rätt att hos länsrätten ansöka omåtgärder enligt LOU.
Praxis i skadeståndsmål
Den praxis som finns från allmän domstol stämmer väl överens med uppfattningen hos förvaltningsdomstolarna vad avser tolkningen av begreppet leverantör. Svea hovrätt209uppger
"att med leverantör i lagens mening avses anbudsgivare och anbudssökande samt även den som avsett att lämna anbud eller att ansöka om att få lämna anbud men till följd av felet i upphandlingen inte kunnat göra detta. Såsom tingsrätten har konstaterat följer en sådan bedömning av syftet med lagstiftningen om offentlig upphandling och av de uttalanden som gjorts i EG:s upphandlingsdirektiv och i förarbetena till lagen om offentlig upphandling. Eftersom Svenska Väg ostridigt inte tillhör någon av de nämnda kategorierna är Svenska Väg inte att anse som leverantör i lagens mening." Tingsrätten uppgav i samma mål att det "skulle föra för långt att till leverantör hänföra även en underentreprenör som inte haft intresse av att få kontrakt om upphandlingen." Domen har överklagats till HD.210
207Mål nr 2113-1997, Broform AB ./. Vägverket.208Mål nr 816-95.209Mål nr T 1009-98, Svenska väg AB ./. Danderyds kommun.210Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 28 f.
Problembilden vid offentlig upphandling
181
Kommitténs bedömning avseende avsnittet om talerätt
Det är kommitténs erfarenhet att leverantörer i många överprövningsmål upplever sig vara och i viss mån också är den svagare parten. Rädslan för svartlistning är ett ytterligare bevis på att så är fallet. I Sverige har vi dock, internationellt sett, haft många överprövningar. Sedan lagens ikraftträdande (1 januari 1994) har ca 400 mål anhängiggjorts vid förvaltningsdomstol. Enligt NOU:s statistik minskar dock antalet anhängiggjorda mål. NOU beräknar att under 1999 kommer ca 60 leverantörer ansöka om överprövning. Det bör dock ses mot bakgrund av att ca 10 000 upphandlande enheter årligen gör ca 3 500 direktivstyrda upphandlingar211och närmare 200 000 förenklade upphandlingar212.
De upphandlande enheterna har ofta tillgång till juridisk vägledning, t.ex. genom en kommun- eller förbundsjurist. Leverantören, ofta små och medelstora företag, riskerar att hamna i underläge eftersom företaget i regel för sin egen talan utan juridiskt biträde.
Även större företag avstår enligt kommitténs erfarenheter från att begära överprövning eller driva skadeståndsprocesser av det enkla skälet att långsiktiga kundrelationer värderas högre än ett enstaka tappat kontrakt. För mindre företag kan en förlorad upphandling äventyra hela dess existens vilket kan göra att dessa företag är mera ”processlystna”.
7.3.9 Överprövning en svårframkomlig väg för leverantörerna?
Avvisning av överprövningsärenden p.g.a. avslutad upphandling, återkallelse av talan m.m.
Figur 2 ovan visar att av de avgöranden som meddelats av förvaltningsdomstol och som ingår i kartläggningen är det endast ca 49 procent som har prövats i sak. Övriga 51 procent har antingen avskrivits, avslagits eller avvisats. Den vanligaste anledningen att målet inte har prövats i sak är att ansökan inkommit efter det att beslut om leverantör fattats eller att avtal har
211Antalet annonseringar i Tender Electronic Daily.212Källa: samtal med Stefan Elg, Chefredaktör och ansvarig utgivare av Anbudsjournalen.
Problembilden vid offentlig upphandling
182 tecknats. Detta har skett i 32 procent av samtliga av de kartlagda överprövningsmålen. Andra anledningar är att den klagande saknar talerätt, LOU anses inte vara tillämplig, den klagande har återkallar sin ansökan eller att den upphandlande enheten har avbrutit upphandlingen.
I åtskilliga fall har leverantörens talan prövats av länsrätten men kammarrätten har vid överklagandet inte kunnat pröva upphandlingen eftersom avtal då har tecknats.
Länsrätten i Vänersborg
213
har avslagit leverantörens ansökan om
överprövning i dom 1998-12-18 och godkände upphandlingen. Leverantören överklagade länsrättens beslut. Av beslutet i kammarrätten framkommer att denna inte kunde pröva överklagandet eftersom den upphandlande enheten fattade beslut om leverantör och tecknade avtal med denne samma dag som länsrätten meddelade dom.214
Kommitténs bedömning avseende processen i allmän förvaltningsdomstol
Det sammanlagda resultatet av kartläggningen visar att överprövningsinstrumentet inte kan anses tillräckligt effektivt beträffande leverantörernas möjligheter att tillvarata sina rättigheter. Nära en tredjedel av samtliga kartlagda mål har avvisats, avskrivits eller avslagits p.g.a. av att avtal med leverantör ingåtts eller beslut om leverantör fattats. Tiden mellan beslut om leverantör och avtalets tecknande var uppenbarligen för kort för att dessa mål skulle ha kunnat prövas i sak. I kombination med de bevissvårigheter som föreligger i skadeståndsprocess kan man förmoda att ett flertal regelöverträdelser, med anledning av de avvisade överprövningsmålen, aldrig kommer att beivras.
EG-domstolen förhandsavgörande av den 28 oktober 1999 (Alcatel m.fl.) lämnat ett för kommittén viktigt avgörande. EG-domstolen påpekar att medlemsländerna är skyldiga att tillhandahålla ett prövningsförfarande genom vilket klaganden kan utverka, om förutsättningarna för detta är uppfyllda, undanröjande av beslutet att utse en viss leverantör. Detta gäller oberoende av klagandens möjlighet att erhålla skadestånd efter det att avtal slutits med den utsedda leverantören. ”Då beslutet att tilldela kontraktet och ingåendet av kontraktet i praktiken sammanfaller, saknas i ett sådant system ett förvaltningsbeslut som de berörda kan få kännedom om och som skulle kunna bli föremål för en talan om undan-
213Mål 3642-98E.214Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 30.
Problembilden vid offentlig upphandling
183
röjande, såsom föreskrivs i artikel 2.1 a och b i direktiv 89/665.”215Domstolen erinrar om att berörd part kan begära ersättning från medlemsstat som inte genomfört direktiven inte inom den föreskrivna fristen.
Av denna dom kan möjligen dras slutsatsen att Sverige i två avseenden inte lever upp till sina åtaganden gentemot EU. Myndigheters tilllämpning av reglerna om förlängd anbudssekretess i 8 kap. 10 § sekretesslagen kan hindra leverantörerna att få ut handlingar som behövs för att överklaga beslutet om val av leverantör. Vidare finns enligt LOU inget hinder mot att beslut om leverantör tas och avtal med denne tecknas på samma dag. Kommittén vill påpeka att konsekvenserna av denna dom måste utredas ytterligare och avser att återkomma till detta i sitt fortsatta arbete. En annan omständighet som gör det svårt för leverantörer att ta tillvara sin rätt är att privata företag inom försörjningssektorerna och vissa statliga företag inte är skyldiga att offentliggöra det beslutsunderlag som ligger till grund för upphandlingsbeslutet. Kommittén om offentlighet och IT m.m. (Ju 1999:06) arbetar bl.a. med en översyn av sekretesslagen. Upphandlingskommittén utgår från att kommittén (Ju 1999:06) kommer att beröra ovan nämnda sekretessfrågor.
7.3.10 Skadestånd vid offentlig upphandling
NOU:s kartläggning
I kartläggningen ingår samtliga 21 skadeståndsmål som kommit till NOU:s kännedom t.o.m. 1 maj 1999. Endast knappt hälften av dem har i juni 1999 vunnit laga kraft. Av dessa lagakraftvunna domar har skadeståndsskyldighet ådömts i tre mål och delvis skadeståndsskyldighet i ett mål. HD har avkunnat en dom och denna innebar att leverantören tillerkändes skadestånd. HD har meddelat prövningstillstånd i ett mål och ytterligare sex mål är överklagade från hovrätten. I 13 mål är den upphandlande enheten en kommun, i fyra mål en statlig myndighet, i två mål ett landsting och i två mål offentligägt bolag.
215C-81/98, Alcatel Austria AG m.fl. mot Bundesministerium für Wissenschaft und Verkerhr (p. 48).
Problembilden vid offentlig upphandling
184
Preskriptionstid på ett år avseende skadeståndstalan i LOU
Enligt 7 kap. 8 § LOU skall talan om skadestånd väckas inom ett år från den dag då avtal om upphandlingen slöts216. Väcks inte talan i tid, är rätten till skadestånd förlorad. Rätten till skadestånd för förfördelade leverantörer infördes i Sverige i och med att LOU trädde i kraft.
I 3 av de 21 mål som NOU tagit del av har domstolen ansett att stämningsansökan inkommit för sent och leverantörens rätt till skadestånd ansetts förlorad.
Svea Hovrätt har i en dom217
uttalat sig om att "talefristen i 7 kap. 8 §
LOU inte strider mot rättsmedelsdirektivet och att denna frist inte heller är orimlig sett ur ett gemenskapsrättsligt perspektiv." Uppsala tingsrätt218anförde i samma mål följande.
"Enligt tingsrättens mening kan den talefrist som föreskrivs i 7 kap. 8 § LOU inte anses innebära att det därigenom skulle vara praktiskt taget omöjligt eller alltför svårt att tillämpa gemenskapsrätten. Talefristen måste dessutom anses berättigad med hänsyn till den avvägning som enligt motiven gjorts mellan olägenheten för upphandlande enheter att inte kunna avsluta sina upphandlingar innan fristen gått ut219och önskemålet att skadeståndsreglerna är effektiva. Talefristen är därför även ur ett gemenskapsrättsligt perspektiv rimlig och motiverad av godtagbara skäl, varför den skall tillämpas enligt sin lydelse." Formuleringen är delvis hämtad från prop. 1992/93:88 s. 47. Svea hovrätt uppger i samma dom att domstolen finner i likhet med tingsrätten att allmänna skadeståndsrättsliga preskriptionsregler inte är tillämpliga på tvisten. Domen har överklagats till HD.
NOU:s synpunkter
216Tidigare lagtext "…inom ett år från den dag då beslut om leverantör fattats."217Mål nr T 965-97, Buss i Uppland Ekonomisk Förening mot Upplands Lokaltrafik Aktiebolag, s. 3.218Mål nr T889/96, s.10.219En kommentar till ovan nämnda dom från Uppsala tingsrätt är att enheten inte är förhindrad att avsluta upphandlingen innan fristen för leverantörer att begära skadestånd har gått ut.
Problembilden vid offentlig upphandling
185
Möjligheten för förfördelade leverantörer att erhålla skadestånd vid en felaktigt genomförd upphandling begränsas av tidsfristen på ett år. Om upphandlingen prövas av förvaltningsdomstol eller som klagomålsärende hos EG-kommissionen, EG-domstolen eller hos NOU finns risk för att domen eller yttrandet inte hinner meddelas den klagande innan tidsfristen för skadestånd har löpt ut. Om EG-domstolen skulle pröva en upphandling och kanske konstatera att ett allvarligt fel begåtts vid upphandlingen skulle leverantörens rätt till skadestånd med all sannolikhet vara förlorad.
I de fall en leverantör nekas tillgång till handlingar avseende upphandlingen och överklagar beslutet enligt sekretesslagen minskas ettårsfristen med den tid som prövningen tar för sekretessmålet eller kanske försitts.220
Vid en internationell jämförelse kan konstateras att inte någon annan medlemsstat genom särreglering begränsat tiden för rätten att begära skadestånd på det sätt Sverige gjort.221
Kommitténs bedömning avseende skadestånd
Sammantaget kan kommittén konstatera att möjligheterna för en leverantör att erhålla skadeståndsersättning begränsas av såväl stränga bevisregler som förhållandevis korta preskriptionstider. Kommittén anser att den korta preskriptionstiden i skadeståndsmål till viss del visat sig vara ett hinder för att förfördelade leverantörer skall kunna begära ersättning. Kommittén anser att preskriptionstidens längd måste vara en avvägning mellan leverantörens möjlighet att tillvarata sin rätt och den upphandlande enhetens berättigade intresse av att göra rätt i nästa upphandling.
Omfattningen av det positiva kontraktsintresset har kritiserats från kommunalt håll. Därvid får en jämförelse med ske med förhållandena i övriga medlemsländer (se kapitel 6).
220Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 37 f.221”Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsstater”, NOU:s dnr 53/99-28.
Problembilden vid offentlig upphandling
186
7.3.11 Dokumentation och öppenhet
NOU:s kartläggning
Krav ställs på viss dokumentation i LOU. Under rubriken "dokumentation och öppenhet" har material som behandlar frågor om den upphandlande enheten på ett dokumenterat en upphandling i enlighet med upphandlingsreglerna samt fråga om handlingsoffentligheten i LOU efterlevts, t.ex. utlämnande av förfrågningsunderlag.
Kartlagt material Antal poster
Rättsfall i förvaltningsdomstol 8 varav beslut/dom i målen: 1 avslag
3 avskrivningar p.g.a.
avtal tecknats.
1 avskrivning p.g.a.
beslut om leverantör fattats. 2 rättelse 1 upphandlingen skall göras om
Skadeståndsmål (preskriberat) 1 Ärende hos NOU 3 Revisionsrapporter 1 Ärende hos Konkurrenskommissionen 1 Artkel/notis i upphandlingstidning 9
Totalt 23
Figur 15; Dokumentation och öppenhet
NOU:s synpunkter med anledning av kartläggningsresultatet
Vissa grupper av upphandlande enheter omfattas inte av offentlighetsprincipen och tryckfrihetsförordningens bestämmelser. NOU:s uppfattning är att kraven på dokumentation och offentlighet borde gälla för alla upphandlande
Problembilden vid offentlig upphandling
187
enheter vid offentlig upphandling. En leverantör som deltar i en upphandling som genomförs av en enhet som inte omfattas av kraven på öppenhet har ofta ingen möjlighet att i efterhand få reda på hur upphandlingen har gått till.222
Kommitténs bedömning
En förutsättning för att leverantörer skall kunna ta tillvara sina rättigheter och tillsynsmyndigheten skall kunna kontrollera regelefterlevnaden hos de upphandlande enheterna är att upphandlingsprocessens olika steg dokumenteras. Vidare måste det vara möjligt för leverantör och tillsynsmyndighet att få tillgång till denna dokumentation. EG-domstolen har i mål C-81/91 (Alcatel m.fl.) konstaterat att en förfördelad leverantör måste kunna få till stånd en prövning av beslutet om val av leverantör innan avtal om upphandlingen tecknas. För leverantörer som avser att begära överprövning måste därmed finnas tillgängligt erforderlig dokumentation, före avtal tecknas.
För att anhängiggöra ett skadeståndsmål måste erforderlig dokumentation vara leverantören tillhanda så förberedelser hinns med inom preskriptionstiden.
222Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 47 f.
Allmänna utgångspunkter för våra förslag
189
8 Allmänna utgångspunkter för våra förslag
8.1 Effektivare offentlig upphandling för fortsatt välfärd och trygghet
8.1.1 Lagen om offentlig upphandling efterlevs bättre än tidigare upphandlingsregler
Lagen om offentlig upphandling har medfört väsentliga förbättringar av den offentliga upphandlingsverksamheten. Enligt en utbredd uppfattning bland företrädare för leverantörer och upphandlare respekteras LOU i större utsträckning och efterlevs bättre än det regelverk som gällde tidigare. Detta beror dels på att reglerna om överprövning och skadestånd avhållit upphandlande enheter från att göra avsteg från regelverket, dels på att anslutningen till den europeiska unionen och införlivandet av EG:s upphandlingsregler i LOU medfört en ökad uppmärksamhet på upphandlingsfrågor.
LOU har bidragit till att det görs fler upphandlingar och att allt fler upphandlingar görs genom anbudsförfarande i konkurrens. Samtidigt har konkurrensen i de enskilda upphandlingarna ökat. Detta gäller såväl upphandlingar av varor som av tekniska och ”mjuka” tjänster. Detta har i sin tur i de flesta fall lett till lägre priser med bibehållen eller förbättrad kvalitet. Den ökade konkurrensen gynnar ytterst skattebetalarna och konsumenterna.
I några fall har dock bristande politiska och administrativa förberedelser, otillräcklig organisation och orealistisk tidsplanering lett till kvalitetsförsämringar. I massmedia har ett antal ”vårdskandaler” åberopats som argument mot konkurrensutsättning och alternativa driftformer. Vissa av de uppmärksammade fallen har vid en närmare prövning visat
Allmänna utgångspunkter för våra förslag
190 sig vara en följd av ett bristande politiskt och administrativt förarbete. I dessa fall har riskerna med konkurrensutsättning och alternativa driftformer inte tagits på allvar.223
Genomgående har bristande politiskt förarbete inför konkurrensutsättning och övergång till alternativa driftformer också tenderat att leda till försämrad offentlig styrning och kontroll och medföra ekonomiska risker. Ofta framhålls risken för att sådant som tidigare bedrivits som offentliga monopolverksamheter byts ut mot privata monopol. Det senare kan bli fallet om utbudet av leverantörer på en viss marknad är för litet och den upphandlande enheten inte har förmåga att utveckla en långsiktig konkurrensstrategi som attraherar marknaden. Varje upphandling måste därutöver läggas upp och planeras på ett sådant sätt att såväl den upphandlande enheten som de leverantörer som lämnar anbud kan påräkna en god affär.
8.1.2 Lagen om offentlig upphandling har lett till förbättrad kvalitet och goda ekonomiska effekter
Enligt en utvärdering som utförts på uppdrag av Nämnden för offentlig upphandling (NOU) har lagen entydigt lett till goda ekonomiska effek ter.224De positiva effekterna var särskilt märkbara beträffande förhållandevis stora upphandlande enheter och i fråga om upphandlingar över tröskelvärdena. Kommunerna står för en stor andel av besparingarna. Även de kommunala företagen redovisade goda besparingseffekter även om en relativt stor andel av de mindre kommunala företagen upplevt fördyringar.
I utvärderingsrapporten kalkylerade utredaren med att lagen om offentlig upphandlingen, med en försiktig uppskattning, bidragit till en sammanlagd nettobesparing (vid oförändrad kvalitet) på 3,3 miljarder kronor per år under åren 1994 - 1996, dvs. totalt omkring 10 miljarder kronor under tre år. Vi kan på goda grunder utgå från att de upphandlande enheterna tillgodogjort sig motsvarande besparingar även under åren 1997 – 1999. Detta innebär de upphandlande enheterna på ett eller
223Konkurrens för fortsatt välfärd ? - Om förekomst, omfattning, effekter och erfarenheter av konkurrensutsättning och alternativa driftformer, Svenska Kommunförbundet 1999.224Effekter av lagen om offentlig upphandling, Nämnden för offentlig upphandling, 1998.
Allmänna utgångspunkter för våra förslag
191
annat sätt torde ha tillgodogjort sig en total nettobesparing på omkring 20 miljarder kronor under den tid lagen varit i kraft.
Orsaken till dessa goda resultat är enligt NOU främst att reglerna är tvingande och detaljerade samt att rättsmedel finns tillgängliga för de leverantörer som är missnöjda med handläggningen av upphandlingsärenden.225
Den ökade användningen av konkurrensutsättning inom den offentliga sektorn, som främst sker genom offentlig upphandling av tjänster inom vården, skolan, kultur- och fritidsverksamheten i kommuner och landsting upplevs av många politiker, tjänstemän och brukare vara något som positivt bidragit till en ökad kvalitet i verksamheten. Arbetet med framtagande av kvalitetsmål och krav på utförande sätter ofta igång en process som leder till en högre grad av uppfyllelse i förhållande till de mål och behov som politikerna formulerat. För att klara konkurrensen tvingas den egna produktionen eller egenregin i samband med konkurrensutsättning se över sin organisation, bemanning, arbetsmetodik och system för kvalitetssäkring.226
8.1.3 Potential för kvalitetsförbättringar och besparingar om den offentliga upphandlingen effektiviseras ytterligare
Enligt kommitténs bedömning är de ekonomiska resultat som uppnåtts hittills endast en del av vad som skulle kunna uppnås om den offentliga upphandlingen effektiviserades ytterligare. I själva verket har många upphandlande enheter inte arbetat systematiskt med att få till stånd en effektivare upphandling. Trots att det är väl känt att samordnad upphandling och kompetensutveckling är hörnstenar i arbetet för en effektivare offentlig upphandling har många myndigheter valt att decentralisera sin upphandlingsorganisation och avveckla upphandlingskompetens som tidigare funnits på central nivå. I vissa statliga myndigheter och kommuner finns inte någon särskild funktion eller del av någon annan funktion som arbetar med att samordna upphandlingen för hela myndighetens räkning. Stadsdelsreformen i Stockholm, Göteborg och Malmö har medfört att varje stadsdelsnämnd räknas som en upphandlande enhet. Detta innebär att upphandlingarna för det mesta görs av varje stadsdelsnämnd för sig. Detsamma gäller ofta mindre resultatenheter som skolor och daghem.
225Årsredovisning 1998 för Nämnden för offentlig upphandling s. 4.226Konkurrens för fortsatt välfärd? Svenska Kommunförbundet, 1999.
Allmänna utgångspunkter för våra förslag
192 Små upphandlande enheter kan visserligen i och för sig ofta köpa den kompetens som behövs eller samordna sina upphandlingar med andra upphandlande enheter som har tillgång till erforderlig kompetens. I praktiken finns sällan några resurser till att köpa in konsulter annat än i undantagsfall. Det är inte heller givet att det i alla lägen finns möjlighet för en mindre upphandlande enhet att ta del av en större upphandlande enhets kompetens genom samordning. För större upphandlande enheter framstår inte sällan samverkan med en mindre enhet som omständlig och kostsam. I många fall finns bland beslutsfattare en utbredd okunskap om vad som krävs för att åstadkomma goda resultat i den offentliga upphandlingen och vilken potential till förbättrat resursutnyttjande som ligger i att satsa på kompetensuppbyggnad hos upphandlare och kvalitetssäkring av upphandlingsverksamheten. Kortsiktiga ekonomiska hänsyn tillåts inte sällan dominera över kostnadseffektivitet och kvalitet på längre sikt. En stor del av upphandlingarna sker vid sidan av de professionella inköpsorganisationerna. I vissa kommuner och landsting görs mycket stora upphandlingar helt utan något stöd från professionella inköpare. Detta innebär att en icke oväsentlig del av den offentliga upphandlingen utförs av personer med bristfälliga kunskaper och insikter om offentlig upphandling. En professionalisering av upphandlingsverksamheten är en av de grundpelare som ett reformarbete inom detta område måste bygga på. Vidare skulle sannolikt ett avhjälpande av den nuvarande bristen på intern och extern samordning, som kännetecknar många upphandlande enheter, kunna leda till kvalitetsförbättringar och besparingar. De kvalitetsbrister som genomsyrar många upphandlande enheters upphandlingsrutiner skulle sannolikt kunna avhjälpas om de upphandlande enheterna satsar på en systematisk utveckling och säkring av kvaliteten i upphandlingsverksamheten. Flera kommuner, landsting och statliga myndigheter har påbörjat ett omfattande kvalitetsarbete inom upphandlingsområdet. Dessa förhållanden talar för att det i många fall är möjligt att effektivisera den offentliga upphandlingen med förhållandevis enkla medel. En förenklad och skärpt lagstiftning är enligt kommitténs bedömning en ytterligare viktig förutsättning för att få till stånd en effektivare offentlig upphandling. Nya lagregler och en förbättrad regelefterlevnad är emellertid inte en tillräcklig förutsättning för en långsiktigt förbättrad upphandlingsverksamhet som kan ta vara på förändringspotentialen. Sannolikt skulle en utveckling mot att upphandlande enheter utarbetar långsiktiga konkurrensstrategier, konkurrensprogram för konkurrensutsättning och upphandling samt en uppgradering av ansvaret för
Allmänna utgångspunkter för våra förslag
193
genomförandet av upphandlingar till det högsta verkställande organet medföra dramatiska effekter.
Med en radikal omvandling av ”upphandlingskulturen” i enlighet med vad som sagts ovan är besparingspotentialen sannolikt betydande. I den s.k. Cecchini-rapporten227, som i och för sig bygger på kvalificerade men icke verifierbara skattningar, har det gjorts beräkningar att en ökad konkurrens och en ökad kompetens inom offentlig upphandling skulle kunna medföra kostnadsbesparingar på upp till 15 procent inom den offentliga sektorn. För svensk del (med en offentlig upphandling på omkring 400 miljarder kronor) skulle detta kunna medföra besparingar på nästan 60 miljarder kronor per år.
En svårighet med denna typ av kalkyler är att den besparing som kan uppnås beträffande ett visst varusortiment eller tjänst ofta äts upp av att besparingen växlas mot en högre kvalitet. Ett förbättrad kvalitet och ett effektivare utnyttjande av tillgängliga skattemedel kan vara svårt att mäta och redovisa. Även om besparings- och kvalitetspotentialen inte är fullt så stor som redovisats ovan står det klart att en effektivare offentlig upphandling leder till ett effektivare resursutnyttjande.
8.2 Effektivare offentlig upphandling ger ökat skydd för leverantörerna och flera anbud
Den effektivare offentliga upphandlingen har inte endast medfört goda ekonomiska resultat för de upphandlande enheterna utan har även medfört väsentliga förbättringar för leverantörerna. Även om det finns flera exempel på motsatsen har åtskilliga upphandlande enheter blivit bättre på att följa regelverket vars primära syfte är att säkerställa rättvisa villkor för leverantörer till den offentliga sektorn och att främja den fria rörligheten av kapital, arbetskraft, varor och tjänster inom den inre marknaden.
Leverantörerna har i många fall fått bättre underlag för utformning och kalkylering av sina anbud. De har fått större möjligheter att förutse vilka krav som ställs på anbudsgivare och anbud genom att kvalificerings- och utvärderingskriterierna blivit mera precisa och inte sällan rangordnade och viktade. Som helhet har risken för att bli utsatt för godtycke och mannamån minskat. I många fall har även dokumentatio-
227The cost of Non-Europe in Public Sector Procurement, ws Atkins Management Consultants, 1987
Allmänna utgångspunkter för våra förslag
194 nen över skälen till att en viss anbudsgivare antagits och vad som i övrigt förekommit under upphandlingsprocessen förbättrats.
Den allmänt sett förbättrade rättssäkerheten för leverantörerna har medfört en större tilltro till den offentliga upphandlingen och att det därmed är värt att lägga ned tid och kostnader för att svara på anbudsförfrågningar från den offentliga sektorn. I många fall har antalet anbud vid varje upphandling och därmed konkurrensen om uppdragen ökat. I vissa fall kan detta åstadkommas genom att anbudsgivare ersätts för det arbete som åtgår för att utforma anbuden.
Även om den offentliga upphandlingen som helhet har förbättrats i och med LOU:s tillkomst visar den kartläggning av fel och brister som redovisats i avsnitt 7 och våra övriga iakttagelser i samband med hearingar och möten med praktiker att regelefterlevnaden i vissa avseenden är anmärkningsvärt låg. En förbättrad regelefterlevnad, i kombination med enklare regler, skulle öka förutsebarheten och rättssäkerheten för leverantörerna vilket i slutänden genererar flera och bättre anbud. För att åstadkomma detta gör kommittén den bedömningen att det redan av dessa skäl finns anledning att dels främja regelefterlevnaden genom ökade informations- och utvecklingsinsatser, dels skärpa kontrollen av att upphandlande enheter följer reglerna.
8.3 Effektivare offentlig upphandling leder till ökad hållbar tillväxt och fler arbetstillfällen
Kommittén anser att den offentliga upphandlingen har flera mål. Det gäller inte bara att få ut mesta värde för skattebetalarnas pengar och att tillförsäkra leverantörerna ett skydd mot godtycke och diskriminering. Dessa mål är centrala men offentlig upphandling bör även utnyttjas för att främja andra samhälleliga mål inom ramen för gemenskapsrätten. De olika målen för offentlig upphandling kan vara till synes oförenliga. På lång sikt är en marknad med fungerande konkurrens något positivt för den upphandlande enheten. I den enskilda upphandlingen kan det långsiktiga målet strida mot det kortsiktiga intresset av att kunna uppnå ett så lågt pris som möjligt.
Redan i dag används den offentliga upphandlingen för att tillgodose samhälleliga intressen som inte har direkt anknytning till föremålet för den enskilda upphandlingen. Ett exempel på detta är den kontroll som föreskrivs i fråga om leverantörernas betalning av skatter och avgifter.
Det är inte säkert att den upphandlande enheten får en bättre vara eller tjänst endast för att leverantören fullgör sina åligganden gentemot staten.
Allmänna utgångspunkter för våra förslag
195
Förmågan att betala sina skatter och avgifter är givetvis ofta en indikation på finansiell styrka och stabilitet som är ett viktigt moment vid kvalificeringen av anbudsgivare. Från samhällelig synpunkt är det givetvis av vikt att alla företag följer lagar och förordningar. Om upphandlande enheter inte skulle ta någon notis huruvida leverantörer följer reglerna eller inte kan de leverantörer som följer reglerna sägas ha en konkurrensnackdel gentemot de leverantörer som inte anser sig behöva följa reglerna. Kontrollen av anbudsgivarna utgör dock inte desto mindre en förlängning av den tillsyn som egentligen ankommer på skattemyndigheterna.
Det bör understrykas att de samhälleliga målen skall fastställas av lagstiftaren. Hur dessa mål får främjas genom offentlig upphandling måste tydliggöras genom lag eller författning. Den enskilda upphandlande enheten och den enskilde upphandlaren skall inte behöva lägga ned stora resurser på att tolka regler i en mängd olika lagar vid sidan av LOU om inte dessa lagar har en direkt koppling till upphandlingsprocessen eller till det som skall upphandlas.
En effektiv politik ifråga om offentlig upphandling är av avgörande betydelse om den inre marknaden skall kunna nå sina mål. Dessa mål är att ge upphov till en varaktig och långsiktigt hållbar tillväxt och skapa syselsättning, att gynna utvecklingen av företag som har förmåga att utnyttja de möjligheter som världens största integrerade marknad erbjuder och på ett effektivt sätt kan möta konkurrensen på globala marknader.228
Även om en effektivare offentlig upphandling inledningsvis skulle kunna resultera i ett avtapp av värdet av den totala upphandlingsvolymen på grund av ökad internationell och inhemsk konkurrens torde de svenska företag som överlever den hårdnande konkurrensen i Sverige bli bättre skickade att konkurrera om framtida upphandlingskontrakt. Härigenom främjas långsiktigt tillväxt och sysselsättning.
En ny upphandlingskultur med en genomtänkt och långsiktig konkurrensstrategi på alla nivåer kommer att leda till förbättrade möjligheter för små och medelstora företag att göra sig gällande i konkurrensen på såväl den svenska som den internationella marknaden för offentlig upphandling. De små och medelstora företagen står för mer än 65 procent av omsätningen inom den privata sektorn i unionen.
Ett ökat deltagande skulle kunna leda till att det bildas en liten kärna av små och medelstora företag som har förmåga att utnyttja de affärsmöjligheter som erbjuds i första hand inom europeiska unionen men också i de länder som omfattas av GATT-avtalet om offentlig upphandling.
228Grönbok, Offentlig upphandling inom europeiska unionen: överväganden inför framtiden, 1996.
Allmänna utgångspunkter för våra förslag
196 Detta skulle samtidigt göra det möjligt för dessa företag att på längre sikt och i ännu högre utsträckning bidra till en ökad hållbar tillväxt, konkurrenskraft och fler arbetstillfällen.229En viktig del i den fortsatta utvecklingen mot en effektivare offentlig upphandling är satsningar på intern och extern samordning av den offentliga upphandlingen. Med samordning avses i första hand att upphandlande enheter samarbetar och hjälper varandra i olika avseenden. Gemensam utbildning, kompetensutveckling och organiserade nätverk för erfarenhetsutbyte är en central del i samordningen. Mindre upphandlande enheter bör kunna ta hjälp av större upphandlande enheter. På samtliga marknader måste dock göras en avvägning mellan de fördelar och de nackdelar som storskaliga upphandlingar kan ge upphov till. Långsiktigt kan det vara en klok strategi att dela upp upphandlingarna i mindre tårtbitar för att därigenom möjliggöra för mindre och lokala leverantörer att delta. En effektivare offentlig upphandling bör också medföra att tillträdet till den inre marknaden görs mera öppet för alla leverantörer. En bidragande orsak till att handeln mellan EU:s medlemsländer är så liten är att befintliga leverantörs- och logistikstrukturer skapar effektiva barriärer mot de utländska leverantörer som skulle kunna tänka sig att konkurrera med inhemska leverantörer. För att komma till rätta med det krävs att den offentliga sektorn förändrar sina traditionella upphandlingsmönster. En framkomlig väg skulle kunna vara ökade inslag av tredjepartslogistik i sådan offentlig upphandling som förutsätter en obruten distributionskedja från producent till slutkonsument. Detta kan innebära att den upphandlande enheten upphandlar varor för sig samt upphandlar lagerhållning och distribution för sig. Härigenom kan vissa leverantörers grepp över delar av marknaden för den offentliga upphandlingen, t.ex. marknaden för offentlig upphandling av livsmedel, ersättas av mångfald och konkurrens. Genom en tredjepartslogistiklösning skulle det vara ekonomiskt och praktiskt möjligt för utländska leverantörers möjligheter att delta i offentliga upphandlingar i Sverige. Även för små och medelstora företagen skapas nya marknader och avsättningsmöjligheter. Denna typ av innovativa lösningar växer inte alltid fram spontant på marknaden. En svårighet är att det upphandlingskoncept som används inte endast skall vara ägnat att leda till en starkare ställning för köparen på sikt utan även vara det ekonomiskt mest fördelaktiga alternativet i den aktuella upphandlingen. Därför är det nödvändigt att det allmänna på ett eller
229a.a. s. 29.
Allmänna utgångspunkter för våra förslag
197
annat sätt understödjer tillkomsten av projekt som syftar till en effektivare offentlig upphandling.
8.4 Effektivare offentlig upphandling kan bidra till genomförande av sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpolitiska mål
Det är inte bara de samhällsekonomiskt viktiga målen om fortsatt välfärd, trygghet, hållbar tillväxt och flera arbetstillfällen som kan uppnås lättare genom en effektivare offentlig upphandling. Även i andra avseenden skulle förändrade upphandlingsmönster leda till positiva effekter för samhället. Den offentliga upphandlingen kan bidra till genomförande av sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpolitiska mål.230
På sikt är även dessa mål betydelsefulla från samhällsekonomisk synpunkt. Därför är det viktigt att de finns med i en långsiktig strategi för ökad konkurrens vid offentlig upphandling. På kortare sikt kan upphandlande enheter ställa krav på att leverantörer skall upprätthålla en viss samhällsservice. Enligt den s.k. Beentjes-domen231är det under vissa förutsättningar möjligt att ställa krav på att leverantörerna skall utföra arbetet med en viss andel långtidsarbetslösa eller funktionshindrade. En grundförutsättning är att kraven inte strider mot gemenskapsrätten. När det gäller upphandling av varor är det i regel svårt att ställa krav som är relaterade till produktionsprocessen. Principen om icke-diskriminering av utländska leverantörer omöjliggör för de upphandlande enheterna att ta hänsyn till den totala transportsträckan vid anbudsprövningen.
Om logistiktjänster upphandlas separat från varuanskaffningar är det förmodligen möjligt att ställa hårdare miljökrav på själva transporttjänsten än vad som är möjligt när logistiken är en del i ett paket som skall upphandlas.
230a.a. s.28.231C-31/87 Gebroeders Beentjes BV mot Nederländerna, REG 198 s. 4635.
Allmänna utgångspunkter för våra förslag
198
8.5 Effektivare offentlig upphandling minskar risken för bedrägeri och korruption
Även om den offentliga upphandlingen i Sverige sedan länge kännetecknats av saklighet och oväld har de nya striktare upphandlingsreglerna och inte minst de förbättrade möjligheterna för leverantörer att få sin sak prövad av domstol minskat risken för bedrägeri och korruption. Utvecklingen mot att den offentliga sektorn konkurrensutsätter en allt större del av sin verksamhet leder till att allt fler utsätts för frestelser. I en organisation med ett decentraliserat beslutsfattande kan det vara svårt att identifiera de situationer där den som fattar upphandlingsbeslutet måste vara särskilt uppmärksam.
Presenter och erbjudanden om överdådiga studiebesök får inte på minsta sätt påverka eller riskera att påverka anbudsprövningen. Om en upphandlande enhet kan misstänkas favorisera en viss anbudsgivare kan tilltron till den offentliga upphandlingen i allmänhet och den upphandlande enheten i synnerhet få sig en allvarlig knäck. Lagen om offentlig upphandling innehåller till skillnad från upphandlingsförordningen och upphandlingsreglementet inte några bestämmelser i detta ämne.
Goda upphandlingsrutiner innefattande fullständig öppenhet och transparens bidrar till att minska risken för bedrägeri och korruption.
8.6 Effektivare offentlig upphandling förutsätter ökad regelefterlevnad
Regelefterlevnaden hos upphandlande enheter i Sverige är i ett internationellt perspektiv sannolikt förhållandevis hög. Särskilt i fråga om upphandlingar under tröskelvärdena och upphandling av B-tjänster har kommittén erfarit att åtskilliga EU-länder konsekvent premierar lokala leverantörer.232Även i fråga om direktivstyrda upphandlingar synes regelefterlevnaden i vissa länder vara mera bristfällig än i Sverige.
Detta gör att den offentliga sektorn i dessa länder inte fullt ut utnyttjar den potential till besparingar och kvalitetsförbättringar som finns i en effektivare offentlig upphandling. Från svensk horisont innebär den
232Journal of Administration Vol. 77, No 2, 1999 (387-406)
Allmänna utgångspunkter för våra förslag
199
bristande regelefterlevnaden även att svenska företag stängs ute från vissa marknader.
Orsaken till att svenska upphandlande enheter är förhållandevis bra på att följa reglerna är sannolikt främst att den offentliga sektorn sedan gammalt varit skyldig att tillämpa liknande regler. För statliga myndigheter gällde upphandlingsförordningen. Nästan alla kommuner och samtliga landsting hade antagit upphandlingsreglementen som nära anslöt till de statliga reglerna. Fullmäktige i kommuner och landsting kunde dock bevilja sig undantag från reglerna. De offentliga företagen behövde däremot inte tillämpa upphandlingsreglerna.
Trots att svenska upphandlande enheter synes stå sig väl vid en internationell jämförelse finns åtskilliga exempel på fel och brister i den offentliga upphandlingen. Detta beror sannolikt mer på knappa resurser och bristande kunskaper än på medvetna övertramp. Det finns dock exempel på myndigheter och offentligt ägda företag som mer eller mindre medvetet sätter sig över regelverket och tillämpar ”egna regler”.
Det kan vara fråga om att sluta omfattande avtal utan föregående anbudsinfordran eller att manipulera anbudsprövningen så att ”rätt” anbudsgivare tilldelas ett kontrakt. Det förstnämnda beteendet är i praktiken svårt att komma till rätta med inom ramen för gällande lagstiftning. Det senare beteendet kan föranleda ett kraftigt skadestånd om en förfördelad anbudsgivare kan visa att den upphandlande enheten brutit mot lagen och att han skulle fått kontraktet om upphandlingen genomförts korrekt.
Även om det saknas ett fullständigt empiriskt underlag kan vi genom de erfarenheter som vi tagit del av från inköpare och leverantörer och den systematiska kartläggning av fel och brister som på vårt uppdrag utförts av NOU konstatera att det finns väsentliga problem vid tillämpningen av LOU. I många fall kan det bero på bristande kunskaper om reglernas innebörd. Till problembilden hör dock att vissa upphandlande enheter inte ens försöker följa regelverket. I praktiken är det också så att den som försöker följa regelverket men gör ett fel kan drabbas av ett kännbart skadestånd medan den som inte bryr sig om att följa några regler alls premieras genom att lagen inte kan komma åt ett sådant beteende.
Genom att LOU är tvingande och försett med sanktionsbestämmelser är det sannolikt att upphandlande enheter i större utsträckning än tidigare försöker att genomföra upphandlingar i enlighet med gällande bestämmelser. De upphandlande enheter som konsekvent försöker kringgå bestämmelserna eller tillämpar direktupphandling för att på så sätt kunna gynna någon viss leverantör är såvitt vi kan bedöma relativt fåtaliga.
Allmänna utgångspunkter för våra förslag
200
Enligt kommitténs bedömning förutsätter en effektivare offentlig upphandling med nödvändighet en bättre regelefterlevnad. Det är emellertid inte en tillräcklig förutsättning att följa reglerna. Att enbart följa lagens bokstav utan insikter om hur marknaden fungerar och utan upphandlings- och konkurrensstrategier utgör även det ett effektivt hinder mot effektiva upphandlingar. Ambitionen måste vara hög om det skall vara möjlig att i grunden förändra den offentliga upphandlingen till ett effektivt instrument för den offentliga sektorns förändrings- och förnyelsearbete. Detta arbete syftar ytterst till att garantera att medborgarnas inbetalda skatter och avgifter används för det allmännas bästa på det mest effektiva sättet.
8.7 Stödköp från lokala leverantörer
I vissa fall förekommer det att upphandlande enheter gynnar lokala leverantörer, t.ex. genom direktupphandling, i förhoppningen om att detta kan bidra till bygdens överlevnad. I den mån t.ex. en glesbygdskommun diskriminerar ett lokalt företags konkurrenter kan det lokala företaget på längre eller kortare sikt hållas på fötter. Möjligheterna till stödköp framhålls av många som ett viktigt instrument för att kunna upprätthålla viss basservice i glesbygden. I många kommuner finns röster för att kommuner borde kunna köpa tjänster från kooperativa initiativ inom vård, äldre- och handikappomsorg, kultur och fritid utan något föregående upphandlingsförfarande.
Privata företag stödköper inte sällan från lokala företag för att bidra till att upprätthålla viss service så att deras anställda vill bo där företaget är placerat. Riskerna med stödköp är att det kan leda till samhällsekonomisk ineffektivitet eftersom normala marknadsmekanismer sätts ur spel. Sunda och friska företag kan slås ut och hindras att etablera sig p.g.a. konkurrensbegränsande stöd till mindre effektiva företag.
Den bristande regelefterlevnaden kan framstå som negativ från ett kommunalekonomiskt perspektiv. Med hänsyn till de skador som kan tillfogas marknaden kan det vara negativt även från ett samhällsekonomiskt perspektiv.
Stödköp är i regel oförenligt med EG-rätten och kommunallagen. Det är viktigt att en eventuell lagreglering av stödköp hindrar godtyckliga bedömningar. Kommittén har för avsikt att återkomma till dessa frågor under det kommande utredningsarbetet.
Allmänna utgångspunkter för våra förslag
201
8.8 Ökad regelefterlevnad underlättas av förenklingar av regelsystemet
Vissa upphandlande enheter har framfört till kommittén att de anser lagstiftningen vara så komplicerad att det inte finns några möjligheter att i alla avseenden följa regelverket. Även när det gäller förenklad upphandling som regleras i 6 kap. LOU har det förts fram krav på förenklingar. Kommittén instämmer i att LOU i vissa avseenden är svår att förstå och tillämpa. Lagen, som ändrats åtta gånger sedan den trädde ikraft 1994, har beskrivits som svårläst och svåröverskådlig.233Detta gäller dock inte 6 kap. som i princip överfördes oförändrat från den gamla upphandlingsförordningen och upphandlingsreglementet. Endast ett fåtal kritiker har dock framfört att de över huvudtaget inte vill vara underkastade någon lagreglering av de upphandlingar som regleras i 6 kap.
Kommittén anser att utredningsarbetet skall genomsyras av en ambition att förenkla reglerna. Regelförenklingsarbetet i Sverige kan inte sägas ha medfört några påtagliga effekter trots att det funnits regler om regelförenkling alltsedan 1970 års begränsningsförordning (1970:641). Myndigheterna skulle före beslut om nya eller ändrade föreskrifter, anvisningar eller råd underställa frågan regeringen ifall bestämmelserna kunde leda till direkta eller indirekta kostnadsökningar. Motsvarande bestämmelser finns idag i 27 och 28 §§ av verksförordningen. Inom regeringskansliet har funnits olika arbetsgrupper som haft till uppgift att förenkla regler. Avregleringsdelegationen arbetade under 1993 och 1994 fram ett antal förslag som gick ut på förenklingar och avregleringar i syfte att stärka konkurrensen och företagandet. I statsrådsberedningens instruktioner för lagstiftningsarbetet inom regeringskansliet234betonas vikten av att kostsamma, onödiga och ineffektiva åtgärder undviks, att lämpliga styrmedel väljs och att rättsreglerna görs ändamålsenliga, enkla och klara. 1994 bestämde regeringen i ett generellt direktiv om riktlinjer för hur kommittéer och särskilda utredare förutsättningslöst skall pröva offentliga åtaganden.235I direktivet ställs även krav på redovisning av hur effekterna av genomförd verksamhet skall analyseras och hur utredningsförslag skall finansieras. Inom OECD och EU har det tagits fram rekommendationer om hur kvali-
233Hentze, Sylvén, Kommentar till lagen om offentlig upphandling, Norstedts juridik AB s. 9.234Att styra genom regler – checklista för regelgivare , Statsrådsberedningen, PM 1995:2.235Direktiv till samtliga kommittéer och särskilda utredare att pröva offentliga åtaganden, Dir 1994:23.
Allmänna utgångspunkter för våra förslag
202 teten på medlemsstaternas regelstyrningsbeslut och regler som beslutas av EU kan förbättras.236
Regelförenkling behöver inte vara liktydigt med att regler avskaffas. Det kan finnas behov av ett förtydligande av reglernas innebörd. Detta kan i en författning innebära att regeln som beskrivs utrycks med flera ord. I LOU gäller delvis olika regler för upphandlingar över respektive under tröskelvärdena. Vissa av dessa skillnader kan motiveras av att det behövs t.ex. enklare annonseringsregler än vad som behövs vid upphandlingar över tröskelvärdena. I andra fall, t.ex. regeln om telefaxanbud i 6 kapitlet, är skillnaderna svårare att förstå. Det kan ligga ett egenvärde i att, om så är möjligt, ha samma principer enligt gemenskapsrätten, över som under tröskelvärdena.
Regelförenkling innebär också att lagstiftaren borde eftersträva att försöka begränsa de administrativa kostnader eller transaktionskostnader som lagstiftningen kan leda till. I begreppet regelförenkling ligger dock i allmänhet inte en strävan till begränsning av de materiella kraven på rättssubjekten.
En utgångspunkt för kommittén är att det med hänsyn till de skiftande förhållanden som råder mellan olika typer av upphandlande enheter är det bra om lagstiftningen inte är mera detaljerad än vad den är idag.
Ramlagskaraktären bör inte förändras utan kompletterande allmänna råd kan tas fram av tillsynsmyndigheten och de upphandlande enheterna kan själva utforma riktlinjer som styr den egna verksamheten. Inom många kommuner och landsting finns redan idag riktlinjer med olika interna föreskrifter.
I kapitel 12 presenterar kommittén en rad förslag som syftar till att förenkla regelverket. Svårigheterna att följa reglerna beror dock inte bara på regelverket som sådant utan även på att föremålet för upphandlingarna tenderar att bli mera komplicerade. I många fall, t.ex. när det gäller upphandling av enklare standardprodukter, ställs i allmänhet inte så stora krav på upphandlarnas kompetens.
I andra upphandlingar förutsätts dock de upphandlande enheternas personal inte bara att behärska grunderna i upphandlingslagstiftningen och ekonomisk kalkylering utan även frågor som rör lagstiftning och verksamhet inom t.ex. vård, skola och omsorg.
Detta gör att regelförenklingar inte är tillräckligt för att åstadkomma förbättrad regelefterlevnad. Massiva satsningar måste göras för att förbättra kompetensen hos de som i en eller annan befattning arbetar med offentlig upphandling och de som fattar besluten.
236Regelförenkling för framtiden, Småföretagardelegationen (SOU:1998:78).
Allmänna utgångspunkter för våra förslag
203
8.9 Effektivare upphandling förutsätter bibehållen respekt för den kommunala självstyrelsen och statliga myndigheters självständighet
8.9.1 Den kommunala organisationen
Kommittén vill understryka att den kommunala självstyrelsen och kommunernas rätt att själva besluta om formerna för sin verksamhet är av central betydelse vid utformning av våra förslag. En huvudpunkt i den kommunala självstyrelsen är kommunernas och landstingens rätt att organisera sin verksamhet på det sätt som kommunmedlemmarna bestämmer. Det måste stå varje fullmäktigeförsamling fritt att bestämma hur den offentliga upphandlingen skall vara organiserad.
Enligt europakonventionen om kommunal självstyrelse artikel 6 punkt 1 slås fast att kommunerna skall kunna bestämma om sin inre organisation för att anpassa den till de lokala behoven och säkerställa en effektiv förvaltning. Vissa allmänna principer för organisationen kan emellertid fastställas i centrala lagar. Begränsade specifika krav i speciallagar kan accepteras, t.ex. inrättande av vissa nämnder, under förutsättning att de inte är så omfattande att en stel organisation påtvingas kommunerna.
Utanför den kommunala självstyrelsens domäner ligger dock den offentligrättsliga lagstiftning som kommuner och landsting är ålagda att följa. Efterlevnaden av lagen om offentlig upphandling och de mål och krav som lagen utstakar är inte uteslutande en sak för kommunen eller landstinget. Här måste det kommunala intresset att få bestämma vika för statens intresse av regelefterlevnad som följer av statens åtagande gentemot den europeiska unionen.
Även de statliga myndigheterna anses ha en betydande självständig ställning i förhållande till statsmakterna. Denna självständighet tar sig bland annat uttryck i att myndigheterna mera styrs med övergipande mål än med detaljerade anvisningar. En viktig del av självständigheten ligger i att myndighetschefen själv i stor utsträckning skall kunna besluta om hur verksamheten skall vara organiserad.
Allmänna utgångspunkter för våra förslag
204
8.9.2 Egentillsyn
Kommittén konstaterar att det primära ansvaret för en verksamhet åvilar den som driver verksamheten. När någon form av egentillsyn särskilt anges i olika författningar avses endast ett mera formaliserat uttryck för detta ansvar. Ett sådant formaliserat ansvar har t.ex. tilldelats kommunerna genom bestämmelserna i skollagen. Kommunerna skall kontinuerligt följa upp och utvärdera skolverksamheten. De har också ansvaret för att utbildningen genomförs i enlighet med de nationella bestämmelserna.
Riksdagens revisorer framhåller i en rapport att det är väsentligt att ökade inslag av egentillsyn inte får innebära att myndigheternas aktiva tillsyn helt uteblir. Å andra sidan måste en väl utbyggd egentillsyn påverka inriktningen av tillsynsmyndighetens arbete. Den utförda egentillsynen måste också bli föremål för tillsyn. Det blir i praktiken en tyngdpunkt på systemtillsyn även om tillsynsmyndigheten skall kunna utöva direkt kontroll genom stickprov, oanmälda inspektioner m.m.
Betoningen av egentillsyn ifråga om kommunernas och landstingens upphandlingar sida är ett uttryck för kommitténs grundläggande respekt för den kommunala självstyrelsen.
Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen SOU 1999:139
214 5) samla in och bearbeta uppgifter för statistikändamål och 6) verka för en effektiv offentlig upphandling NOU:s uppgifter innehåller såväl sådant som kan karakteriseras som tillsyn i inskränkt bemärkelse och sådant som kan karakteriseras som tillsyn i vid bemärkelse. Ramen för verksamheten är mycket vid. Att följa den internationella utvecklingen, följa tillämpningen av de nationella leveransbestämmelserna samt verka för en enhetlig tillämpning av dessa samt verka för en effektiv offentlig upphandling är inte uppgifter som endast låter sig beskrivas som kontroll av regelefterlevnad. Tillsynsmyndighetens instruktion tillåter således en rad arbetsuppgifter avseende informationsinsatser och utvecklingsarbete. Uppgiften att verka för en effektiv offentlig upphandling begränsas dock av tillgängliga resurser.
Den statliga tillsynen över offentlig upphandling ligger i huvudsak på NOU. Viktiga tillsynsuppgifter avseende offentlig upphandling utförs även av Konkurrensverket, Kammarkollegiet, Kommerskollegium och Riksrevisionsverket (RRV).
Den provkarta på tillsynsarbete i allmänhet som redovisades i avsnitt 9.1.3 kan, med vederbörliga ändringar, användas för att sammanfatta det huvudsakliga innehållet i den sammanlagda statliga tillsynen över den offentliga upphandlingen:
utforma allmänna råd,
regelefterlevnadskontroll (direkt kontroll hos en eller flera upphandlande enheter och systemkontroll),
undersökning och hantering av klagomål/anmälningar mot upphandlande enheter,
åtgärder för rättelse av lagöverträdelser,
talerätt,
krav på rättelse,
förelägga vite,
stöd till upphandlande enheters egentillsyn,
information till upphandlande enheter, leverantörer och politiker,
uppföljning, utvärdering, utveckling,
stöd till samordning.
SOU 1999:139 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen
215
9.2.2 NOU:s nuvarande verksamhet
NOU:s tillsyn omfattar främst handläggning av klagomålsärenden, egeninitierad kontroll, information, yttranden till domstolar samt regeringsstöd. Aktiv egeninitierad tillsyn av kontrollerande art skall enligt nämndens regleringsbrev utgöra minst 20 procent av nämndens arbetstid.
NOU styrs av en nämnd med ledamöter som utnämns av regeringen. Ledamöterna är oberoende experter trots att de är anställda hos statliga myndigheter, kommunförbunden, näringslivets branschorganisationer och privata företag. De anser sig inte företräda några särskilda partsintressen. Det praktiska arbetet utförs av ett kansli med nio anställda under ledning av en kanslichef.
9.2.3 Konkurrensverket, Kammarkollegiet och Kommerskollegium och RRV
Konkurrensverket
Konkurrensverkets uppgifter inom upphandlingsområdet är bl.a. att fullgöra de uppgifter som följer av konkurrenslagen och lagen om ingripande mot otillbörligt upphandlingsbeteende avseende offentlig upphandling (LIU). Verket skall lämna förslag till regeländringar och andra åtgärder för att undanröja hinder mot en effektiv konkurrens i privat och offentlig verksamhet. Konkurrensverket har lämnat stöd till bland annat forskning om konkurrensaspekter vid offentlig upphandling. Konkurrensverket arbetar aktivt för att få upphandlande enheter att ta till sig ett konkurrensinriktat synsätt vid utformningen av upphandlingsverksamheten.
Konkurrensverket betonar vikten av att utveckla långsiktiga konkurrensstrategier och att underlätta för små och medelstora företag att delta i offentlig upphandling. En viktig konkurrensaspekt är att se till att leverantörer till offentlig sektor följer gällande regler i fråga om inbetalning av skatter, avgifter, jämställdhet, icke-diskriminering etc.
Riksrevisionsverket
Riksrevisionsverket (RRV) är den svenska statens centrala myndighet för revision och granskning av statliga myndigheter, affärsdrivande verk, statliga bolag, stiftelser och andra institutioner där staten är huvudman.
Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen SOU 1999:139
216 RRV ska främja kvalitet, effektivitet och hushållning med statens resurser. Inom såväl den årliga revisionen som effektivitetsrevisionen kommer RRV i kontakt med offentlig upphandling. Den årliga revisionen granskar myndigheternas förehavanden, däribland upphandling, under året. En uppgift för effektivitetsrevisionen är att granska statliga myndigheters upphandlingar.
Kammarkollegiet/statlig inköpssamordning
Kammarkollegiet skall i samverkan med statliga myndigheter utveckla, samordna och följa upp inköpsverksamheten. Kammarkollegiet skall verka för att varor och tjänster som upphandlas i stor omfattning omfattas av statliga ramavtal eller andra gemensamma avtal som effektiviserar upphandlingarna. Kammarkollegiet har inte någon operativ funktion utan arbetar med tillsyn i vid bemärkelse, dvs. olika åtgärder som främjar en effektivare offentlig upphandling, främst på det statliga området. Upphandlingarna genomförs av den myndighet som är bäst lämpad för det.
Kammarkollegiet skall även informera om och följa upp användningen av de centrala ramavtalen. Kammarkollegiets uppgifter innefattar bl.a. kompetensutveckling och upphandlingsstöd.
250 Kommerskollegium
Kommerskollegium har fått i uppdrag av regeringen att vara sammanhållande i ett åtgärdspaket som syftar till att öka små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar. Tillsammans med bl.a. Industriförbundet och Exportrådet har myndigheten dragit igång projektet ”Gränslösa affärer”. Tre huvudåtgärder är under utförande:
• Internettorg för information om och annonsplats för offentliga upphandlingar,
• utbildning av konsulter i offentlig upphandling,
• informationskampanj riktad mot små- och medelstora företag.251
250Kammarkollegiets hemsida (www.kammarkollegiet.se)251Kommerskollegiums hemsida ( www.offentlig. kommers .se)
SOU 1999:139 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen
217
9.2.4 Omfattningen och inriktningen av tillsynen är avhängigt målen för den offentliga upphandlingen
I avsnitt 8 har kommittén slagit fast de mål som den offentliga upphandlingen skall tillgodose. Omfattningen och inriktningen av tillsynen över den offentliga upphandlingen är avhängigt dessa mål. Kärnan i tillsynen bör givetvis vara kontroll och främjandeåtgärder för att åstadkomma lagefterlevnad till skydd för leverantörerna. Den yttre ramen för tillsynen bör vara de ekonomiska, konkurrenspolitiska, sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpolitiska mål för den offentliga upphandlingen som anges i lag och i gemenskapsrätten och som syftar till att åstadkomma mesta möjliga värde och nytta för skattebetalarnas pengar ”value for money”..
Vid bestämmandet av omfattningen och inriktningen av tillsynen över den offentliga upphandlingen är det viktigt att slå fast att upphandlande enheter kan uppfylla målen för den offentliga upphandlingen på i grunden två olika sätt. Det ena sättet är att ge upphandlingsverksamheten en större tyngd. Flera kommuner och landsting har tagit fram konkurrensoch upphandlingsstrategier i form av t.ex. konkurrensprogram som klargör målsättningen för upphandlingsverksamheten, utgör ett styrinstrument för konkurrensutsättning av olika verksamheter samt fastslår vilka principer som skall gälla under upphandlingsprocessens olika skeden. Här kan innefattas ”paketering” av upphandlingsobjekten på ett sådant sätt att t.ex. små och medelstora företag ges möjlighet att delta i upphandlingarna. En långsiktig planering och informationsåtgärder som ger tydliga signaler till marknaden om framtida affärsmöjligheter ökar intresset för att lämna anbud. Tydliga spelregler ökar förutsättningarna för den upphandlande enheten att göra goda affärer. För att kunna hantera dessa frågor framgångsrikt krävs i regel en professionell upphandlingsorganisation med en kompetent ledning och välutbildad personal.
Det andra sättet att uppfylla målen för den offentliga upphandlingen är att den upphandlande enheten i den enskilda upphandlingen utformar förfrågningslaget på ett sådant sätt att fullständig och korrekt information lämnas till anbudsgivarna om föremålet för upphandlingen, om hur anbudsprövningen skall gå till, vilka omständigheter som kommer att läggas till grund för kvalificeringen, vilka utvärderingskriterier som kommer att tillämpas, vilka kommersiella villkor som skall gälla m.m. I den enskilda upphandlingen får inga andra hänsyn tas än de som är tilllåtna enligt LOU och gemenskapsrätten. Det gäller att välja den anbudsgivare som är tillräckligt kvalificerad och har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen SOU 1999:139
218
En förutsättning för att tillsynsmyndigheten skall kunna acceptera att upphandlande enheter beaktar omständigheter som ligger utanför föremålet för upphandlingen är att de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling, icke-diskriminering, proportionalitet, förutsebarhet, transparens och ömsesidigt erkännande upprätthålls. Om ekonomiska eller andra samhällspolitiska mål inte kan förenas med LOU och gemenskapsrätten måste de senare ha företräde. I stället kan sådana mål främjas genom att behovet av lagändringar eller direktivändringar påtalas.
9.2.5 Godtyckliga bedömningar får inte förekomma
Det bör betonas att upphandlande enheter inte skall tillåtas att experimentera fritt. Godtyckliga beskrivningar och bedömningar i samband med enskilda upphandlingar får inte förekomma. Sådana krav som inte har att göra med leverantörernas finansiella och ekonomiska ställning eller tekniska förmåga och kapacitet får endast ställas om kravet har stöd i lag som ålägger leverantörerna att följa ett visst mönster. Dessa lagstadgade skyldigheter eller förbud torde i de flesta fall endast gälla för leverantörer som är verksamma i Sverige. Som exempel på en sådan lagstadgad skyldighet kan nämnas 6 § i lagen 1999:130 om åtgärder mot etnisk diskriminering:
”Arbetsgivaren skall vidta åtgärder för att förebygga och
förhindra att någon arbetstagare utsätts för etniska trakasserier eller för repressalier på grund av en anmälan om etnisk diskriminering.”
Här kan man tänka sig, på motsvarande sätt som gäller ifråga om skatte- och avgiftskontrollen, att den upphandlande enheten åläggs att kontrollera uppgifter från Diskrimineringsombudsmannen (DO). Om en leverantör gjort sig skyldig till brott mot lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering och det är sannolikt att rättelse inte vidtagits skall leverantören kunna uteslutas från deltagande i upphandling. Kanske skulle det räcka med en föreskrift i förfrågningsunderlaget om att brott mot nämnda lagrum utgör hävningsgrund i ett upphandlingskontrakt.
Det kan ifrågasättas hur stora resurser som upphandlande enheter skall lägga ned på kontrollåtgärder som inte direkt påverkar pris och kvalitet för de varor och tjänster som handlas upp. Vilka lagar som skall omfattas och hur detta bör utformas kommer att utredas av kommittén under år 2000.
Regler av detta slag skall syfta till att leverantörer som följer lagar och föreskrifter inte skall få konkurrensnackdelar i förhållande till leverantörer som inte följer lagstiftningen. Vidare skulle det för medborgarna
SOU 1999:139 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen
219
framstå som direkt stötande om skattemedel används för att finansiera anskaffningar från leverantörer som bryter mot t.ex. diskrimineringsoch jämställdhetslagstiftning.
En annan typ av bedömningar som kan bli aktuella för upphandlande enheter är krav som har sin upprinnelse i önskemål om att kunna påverka det sätt som leverantörerna producerar sina varor eller tillhandahåller sina tjänster utan att varan eller tjänsten har en bättre kvalitet än varor eller tjänster som produceras på traditionellt sätt. Det är fråga om krav som inte är knutna till leverantörerna som sådana och inte heller till konkreta kvalitetskrav på levererade varor och tjänster. Ett typfall är när Kommunförbundet och ett antal kommuner gjorde den första upphandlingen av klorfritt papper. Kommunerna ville påverka tillverkningsprocessen som medförde utsläpp av farliga ämnen i naturen genom att kräva att leverantören kunde garantera att använda minimalt med klor i tillverkningen av papper. Ett litet pappersbruk visade sig kunna uppfylla kraven. Övriga pappersbruk ansåg att det inte fanns någon marknad för klorfritt papper. Den nya produkten välkomnades inte bara av myndigheter och företag utan även av konsumenterna. Upphandlingen av klorfritt papper kom att leda till att flera andra producenter följde efter. Idag finns det inget pappersbruk som inte kan leverera klorfritt papper.
Huruvida en sådan upphandling är tillåten enligt LOU är oklart. För närvarande torde förfarandet inte vara tillåtet. Om upphandlande enheter skall kunna ställa krav på upphandlingsprocesser krävs tydliga besked i såväl svensk lag som i gemenskapsrätten.
9.2.6 Avgränsning mellan tillsyn över offentlig upphandling och annan tillsyn
Den tillsynsmyndighet som utövar kontroll över upphandlingslagstiftningens efterlevnad skall inte utöva sådan kontroll som ankommer på andra tillsynsmyndigheter. Upphandlingskontrollen skall endast avse sådana åtgärder som är kopplade till den offentliga upphandlingen, t.ex. att kravspecifikationer utformats på sådant sätt att de inte strider mot principen om icke-diskriminering i gemenskapsrätten. Effekter av t.ex. miljökrav och krav på att leverantörer, som anlitas av upphandlande enheter vid offentlig upphandling, inte får diskriminera kvinnor eller homosexuella kan inte rimligen följas upp av tillsynsmyndigheten. En sådan uppföljning ankommer på Naturvårdsverket, Jämställdhetsombudsmannen och Diskrimineringsombudsmannen. Yttrande skall däremot kunna inhämtas från andra statliga tillsynsmyndigheter för att kontrollera att krav inte strider mot t.ex. proportionalitetsprincipen.
Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen SOU 1999:139
220
9.2.7 Förslag till definition
Kommittén anser mot bakgrund av det anförda att det inte finns anledning att begränsa tillsynsområdet till enbart regelkontroll och främjande av att reglerna följs. Vi har därför valt att ge begreppet tillsyn över offentlig upphandling en vid definition. Kommittén vill betona att definitionen av begreppet tillsyn över offentlig upphandling avser att ange ramarna för tillsynsmyndighetens verksamhet. Det är inte fråga om en portalparagraf som riktar sig till upphandlande enheter. Den statliga tillsynen av den offentliga upphandlingen kan endast hanteras av en statlig tillsynsmyndighet. Vi föreslår att LOU förses med en bestämmelse om central tillsyn av följande lydelse.
”Tillsynsmyndigheten utövar tillsyn över att denna lag efterlevs. Tillsynen utövas genom kontroll av att upphandlingslagstiftningen efterlevs och genom att främja förutsättningarna för en effektiv offentlig upphandling.”
Vad som skall förstås med en effektiv offentlig upphandling kommer kommittén att återkomma till i sitt huvudbetänkande. Om den offentliga upphandlingen skall kunna ha andra mål än kortsiktiga företagsekonomiska mål knutna till den enskilda upphandlingen är det nödvändigt att de upphandlande enheter som så önskar kan få erforderligt stöd med att utforma t.ex. miljökrav som inte strider mot LOU och gemenskapsrätten.
De krav som skall ställas på leverantörer är något som i huvudsak skall bestämmas av varje upphandlande enhet. Hanteringen av vissa typer av formella krav, som t.ex. registrering i bolagsregister om sådan registrering föreskrivs och möjlighet att förkasta ett anbud från en anbudsgivare som inte betalar sina skatter och avgifter, kan visserligen bli föremål för tillsyn. I vissa typer av upphandlingar är det inte heller lämpligt att överhuvudtaget se till andra aspekter än den rent företagsekonomiska. Avsikten med avgränsningen av tillsynsmyndighetens uppgifter är att tillsynsmyndigheten som en del av sitt arbetet skall åläggas att arbeta med konkreta lösningar på de upphandlingsjuridiska problem som kan uppkomma när t.ex. en kommun vill planera och genomföra sina upphandlingar på sådant sätt att långsiktiga ekonomiska, sociala, miljöpolitiska mål etc. kan tillgodoses.
I instruktionen för tillsynsmyndigheten kan lämpligen införas följande: ”I syfte att främja förutsättningarna för en effektiv offentlig upphandling skall tillsynsmyndigheten, med sina särskilda kunskaper om offentlig upphandling, bidra till att ekonomiska, konkurrenspolitiska,
SOU 1999:139 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen
221
sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpolitiska mål främjas enligt de grunder som anges i lag och i gemenskapsrätten.”
Kommittén kommer i sitt fortsatta arbete att analysera hur de samhälleliga målen kan komma att främjas med den offentliga upphandlingen som instrument.
9.2.8 Vad är kärnan i den statliga tillsynsverksamheten på upphandlingsområdet ?
Kontroll av regelefterlevnad
Kommittén anser att tillsynen över den offentliga upphandlingen även i fortsättningen primärt skall syfta till att upphandlingslagstiftningen och gemenskapsrättens principer efterlevs. Detta görs inte bara genom kontroll av att lagen efterlevs i enskilda fall utan även genom att främja förutsättningarna för en effektivare offentlig upphandling. Tillsynsmyndigheten eller tillsynsmyndigheterna skall således åläggas en rad uppgifter som går ut på att kontrollera och främja en god regelefterlevnad. Detta får anses utgöra kärnan i tillsynsverksamheten avseende lagen om offentlig upphandling.
Enligt den förvaltningspolitiska propositionen bör renodlingen av den statliga verksamheten fortsätta. Renodlingen innebär att en avgränsning av statens uppgifter eftersträvas. Syftet är också att uppnå en större tydlighet i ansvarsfördelningen mellan myndigheter och mellan staten och andra rättssubjekt etc. Regeringens inriktning är att värna om kärnverksamheterna i det fortsatta arbetet med att renodla den statliga verksamheten.
På upphandlingsområdet anser kommittén att den verksamhet som beskrivs i kontrollfunktionen (egeninitierad tillsyn och klagomålshandläggning) och de åtgärder för rättelse (talerätt i överprövnings- och marknadsskademål, föreläggande som kan förenas med vite är uppgifter som endast staten kan utföra. Det beror på att utförandet av dessa uppgifter ofta innebär myndighetsutövning. Vidare har den svenska staten ett åtagande och ansvar gentemot EU att se till att den del av LOU som införlivar upphandlingsdirektiven och de gemenskapsrättsliga grundprinciperna efterlevs.
Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen SOU 1999:139
222
Utveckling
I utvecklingsfunktionen inryms flera uppgifter som innefattar arbete med utveckling av upphandlingslagstiftningen och allmänna råd. Detta arbete måste skötas av en statlig myndighet eller departement med anledning av att statlig normgivning är en statlig angelägenhet som inte kan delegeras till kommunförbunden eller branschorganisationer. Staten och medborgarna har ett starkt intresse av att upphandlande enheter utnyttjar skattemedel på ett sådant sätt att den offentliga sektorn och privata företag som är aktiva inom försörjningssektorerna får ut mesta möjliga värde, kvalitet och nytta av sina upphandlingar. Staten har ett stort intresse i utvecklingen av ett ekologiskt hållbart samhälle. Offentlig upphandling kan enligt mångas mening vara en pådrivande faktor. Denna uppgift måste involvera staten eftersom det också ligger i statens intresse att se till att de miljökrav och icke-diskrimineringsklausuler som utformas är förenliga med LOU och gemenskapsrätten. Detsamma gäller statens inblandning i utvecklingen av elektronisk upphandling.
Information
Information om gällande rätt och myndighetspraxis måste också anses vara en kärnverksamhet som inte helt och hållet kan överlåtas på andra aktörer. Informationsuppgiften bör dock inriktas på redogörelse för vad som är gällande rätt, myndighetens och domstolars praxis. Det föreligger emellanåt svårigheter med gränsdragningen mellan vad som är information och vad som är rådgivning. Det förra bör vara en myndighetsuppgift och det senare bör ankomma på branschorganisationer, kommunförbund, privata konsulter etc. Information om gällande rätt är också nödvändigt för att Sverige skall uppfylla sina åtaganden gentemot EU (solidaritetsprincipen m.m.).
Information skall inte förväxlas med rådgivning som inte ingår i myndighetens uppgift utan skall överlåtas på privata aktörer, kommunförbund och branschorganisationer. Råd om hur problem i det enskilda fallet, hänsyn taget till de särskilda omständigheter som råder, ligger utanför tillsynsmyndighetens informationsuppgift. Information som däremot baseras på tillsynsmyndighetens allmänna råd, domstolspraxis och upphandlingsreglerna bör ligga inom myndighetens informationsuppgift under förutsättning att informationsarbetet inte tar alltför lång tid. Som en tumregel för myndighetens informationsuppgift kan vara att det frågor som ställts skall kunna besvaras muntligen genom en arbetsinsats på maximalt en timme. Informationsarbetet begränsas inte av att frågorna skall vara av viss karaktär annat än att de skall ligga inom myndighetens kompetensområde.
SOU 1999:139 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen
223
Marknadsfunktion
De uppgifter som beskrivs under marknadsfunktionen utförs till mångt och mycket redan idag av statliga myndigheter. Arbetet med statlig inköpssamordning syftar till att förbättra den statliga inköpsverksamheten. Myndigheterna förutsätts kunna minska sina kostnader eller i vart fall optimera sitt resursutnyttjande. Professionella inköp möjliggör för små och medelstora företag att deltaga i upphandlingarna. Detta kan leda till en ökad hållbar tillväxt som i sin tur medför flera arbetstillfällen. Detta är också syftet med Kommerskollegiums arbete med ”Gränslösa affärer”. Kommittén anser att samtliga befintliga tillsynsfunktioner är angelägna statliga uppgifter för att åstadkomma en effektivare offentlig upphandling. I detta perspektiv är de att betrakta som kärnverksamheter. Detta betyder inte att denna funktion måste inordnas i en enda statlig tillsynsmyndighet.
9.2.9 Vilka uppgifter som främjar en effektiv offentlig upphandling bör statliga tillsynsmyndigheter inte ägna sig åt ?
De fyra centrala tillsynfunktionerna är viktiga beståndsdelar i statens arbete för en effektiv offentlig upphandling. Eftersom tillsynsverksamhet på central nivå aldrig kan kommendera fram effektivitet måste ett stort ansvar läggas på de enskilda upphandlande enheternas egentillsyn. Kommittén anser vidare att tillsynsinsatserna har en begränsad räckvidd. Om man vill få till stånd en förbättrad upphandlingskultur, ökad kompetens, ökad affärsmässighet m.m. som är förutsättningar för en effektivare offentlig upphandling kan en ensidig fokusering på repressiva åtgärder vara kontraproduktivt.
Andra förutsättningar för en effektiv offentlig upphandling är bl.a. rågivning, kvalitetsarbete, utbildningsåtgärder, framtagande av upphandlingsverktyg, former för samverkan och konfliktlösning mellan parterna och tredjepartslogistik. En viktig uppgift är att främja kunskaperna hos leverantörer om förutsättningarna för den offentliga upphandlingen. Kommittén anser däremot inte att dessa uppgifter nödvändigtvis bör utföras av statliga tillsynmyndigheter.
Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen SOU 1999:139
224
9.3 Behovet av en förstärkt tillsyn över offentlig upphandling
9.3.1 Antalet upphandlande enheter
Nämnden för offentlig upphandling utövar tillsyn över den offentliga upphandlingen Sverige. Tillsynen omfattar cirka 300 statliga myndigheter, 290 kommuner, drygt 3000 kommunala facknämnder, omkring 150 kommundelsnämnder, cirka 50 kommunalförbund, 20 landsting, minst 200 nämnder i landstingen, cirka 1 600 kommunala och landstingsägda företag, cirka 900 registrerade trossamfund till den del som de i lag ålagts att handha begravningsverksamhet, cirka 150 statliga företag, statligt bildade stiftelser och föreningar, cirka 30 universitet och högskolor samt ett antal privata företag inom försörjningssektorerna.
Det råder osäkerhet om hur många upphandlande enheter (antal tillsynsobjekt) som tillsynen omfattar. NOU har ett adressregister som innehåller drygt 4 000 adresser till enheter som sannolikt är upphandlande enheter. Det verkliga antalet upphandlande enheter kan uppgå till närmare 10 000.252En organisation skall själv göra bedömningen huruvida den eller delar av dess verksamhet omfattas av direktiven eller LOU. Statliga, kommunala och andra myndigheter utgör per definition upphandlande enheter. En del av en offentligrättslig juridisk person med en självständig funktion, t.ex. ett sjukhus, en gymnasieskola, ett regemente, en skattemyndighet, ett universitet, en högskola eller en större institution vid högskolan kan vara en egen upphandlande enhet.
Enligt Hentze och Sylvén är det en förutsättning är att enheten i fråga har en egen fungerande inköpsfunktion med ekonomisk, teknisk och juridisk kompetens. Vidare skall den upphandlande enheten ha ett eget budgetansvar. Den skall uppträda självständigt i sin upphandling på så sätt att myndighetens ledning inte föreskrivit några begränsningar i upphandlingsrätten, t.ex. i form av beloppsgränser i delegeringsordningar. Det finns däremot inget formellt krav på att enheten skall vara en självständig juridisk person.253
252Hentze, Sylvén, Offentlig upphandling, s.135253a.a. s. 87
SOU 1999:139 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen
225
9.3.2 Kritiken mot NOU
NOU har sedan starten 1993 utvecklats från en informationscentral till en välstrukturerad tillsynsmyndighet med mycket stora arbetsfält. NOU:s renommé är gott. De beslut, yttranden, brevsvar, utredningar m.m. som produceras kännetecknas av hög kvalitet. I den undersökning som ligger till grund för skriften Effekter av lagen om offentlig upphandling ges NOU över lag goda betyg för sin informations- och rådgivningsverksamhet.254Detta betyder inte att verksamheten gått fri från kritik. Såväl från leverantörer som från inköpare har under utredningens gång riktats kritik mot tillsynsverksamheten som i allt väsentligt kan förklaras med resursbrist, rådande myndighetsstruktur och avsaknad av sanktionsbefogenheter. Kritik har i skriftlig och muntlig form redovisats av bl.a. Byggentreprenörerna, Företagarnas riksorganisation, Industriförbundet, NOFI, SAF, SABO, Västerbottens läns landsting, Växjö kommun, Östersunds kommun, enskilda leverantörer och inköpare m.fl. Kritiken återfinns bl.a. i remissvar till Riksdagens revisorers rapport om offentlig upphandling och utskrifter från de hearingar som anordnats av kommittén.
Kritiken kan systematiseras enligt följande
•
NOU är otillräckligt dimensionerad för en effektiv tillsyn av upp till 10 000 upphandlande enheter som tillsammans upphandlar för omkring 400 miljarder kronor per år. Enligt vissa beräkningar genomförs varje år omkring 3 500 direktivstyrda upphandlingar och minst 200 000 förenklade upphandlingar.255NOU har inte tillräckliga resurser för att utöva en effektiv tillsyn ens i snäv bemärkelse, dvs. kontroll av regelefterlevnaden. Klagomål förekommer om svårigheter att komma fram på telefon till myndigheten och på att det är långa handläggningstider. Utrymmet för andra tillsynsuppgifter än kärnuppgifterna, bl.a. att verka för en effektiv upphandling, är mycket begränsat.
• NOU är en ”tandlös” myndighet då den inte har några sanktionsbefogenheter för att komma till rätta med uppenbara regelöverträdelser. Nämnden har inte någon talerätt i domstol. Den har inte några befogenheter att gripa in under en pågående upphandling. Om en upphandlande enhet vägrar att medverka, t.ex. genom att inte besvara de enkäter som skickats från nämnden eller att inte besvara frågor
254Effekter av lagen om offentlig upphandling, Nämnden för offentlig upphandling, 1998255Se avsnitt 7.3.8
Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen SOU 1999:139
226
i ett aktuellt tillsynsärende finns f.n. inte någon möjlighet att vitesförelägga den upphandlande enheten.
• NOU tyngs genom sin kollektiva beslutsform av en ineffektiv beslutsstruktur. Nämndmyndighetsformen innebär att besluten fattas av nämnden efter föredragning av kansliets tjänstemän. Möjligheten till delegering har ansetts vara begränsad. Trots avsaknad av formell beslutsrätt fattas flertalet beslut om yttrande i klagomålsärenden av kansliet. Mer omfattande skrifter och rapporter har fått publiceras som kansliprodukter eftersom det ansetts alltför tidskrävande att ta beslut i nämnden.
• Handläggarna på NOU är, med något undantag, jurister som i stor utsträckning saknar praktisk erfarenhet av offentlig upphandling. Den information som produceras tenderar att koncentreras till formalia och procedurfrågor. Det går inte att få någon vägledning när det gäller konkreta frågor om utformning av förfrågningsunderlag, kravspecifikationer och anbudsprövning. Någon dialog om de affärsmässiga och kvalitativa överväganden som fordras i samband med offentlig upphandling kan inte föras med NOU.
• NOU:s verksamhet är svårplanerad och ad-hoc-betonad på grund av att den offentliga upphandlingen spänner över en mängd områden. Krav på informationsinsatser, besvarandet av akuta remisser och aktivt regeringsstöd till olika departement kan understundom helt och hållet förrycka planeringen. Ett krav på omprioritering kan medföra att NOU inte längre har möjlighet att alls bevaka en viss fråga.
• NOU är genom sin ringa storlek känslig och sårbar för personalomsättning och sjukdomsfall.
• NOU är en för liten myndighet för att kunna ha medarbetare med särskild administrativ och ekonomisk kompetens. Det finns därför risk för att NOU inte fullt ut kan följa det ekonomiadministrativa regelverket.
• NOU:s beslut och andra åtgärder för kontroll av att enskilda upphandlande enheter följer lagen utgör i huvudsak tillämpning av gällande rätt. Rättstillämpning är något som bör utövas av jurister och andra experter i sin tjänsteutövning. Trots att nämndens ledamöter är oberoende experter utan formella bindningar till olika särintressen finns en risk för att NOU:s beslut i enskilda tillsynsärenden utåt
SOU 1999:139 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen
227
sett framstår som ett resultat av lämplighetsöverväganden och kompromisser mellan partsföreträdare i stället för en strikt rättstillämpning.
9.3.3 Kommitténs bedömning
Med hänsyn till den offentliga upphandlingens omfattning och betydelse är det viktigt att det finns en effektiv och ändamålsenlig tillsynsorganisation. Statlig tillsyn med betydande inslag av myndighetsutövning ställer särskilt höga krav på att verksamheten genomsyras av yrkesmässig integritet och oberoende såväl i förhållande till de objekt som är föremål för tillsyn (upphandlande enheter) som de skyddsintressen som tillsynen skall bevaka. I sin rapport om offentlig upphandling betonar Riksdagens revisorer tillsynsfunktionens betydelse för den offentliga upphandlingen. Revisorerna framhåller att det är av största vikt att statsmakterna kan kontrollera att regelverket följs.256
De arbetsuppgifter som utförs av den nuvarande tillsynsmyndigheten präglas, trots påtalade brister, av en god kvalitet. NOU har emellertid för små resurser i förhållande till antalet tillsynsobjekt (upphandlande enheter) och den stora mängd upphandlingar och andra anskaffningar som görs. Den kritik som har riktats mot nämnden och dess arbete är i allt väsentligt korrekt. Den beror nästan uteslutande på omständigheter utom myndighetens kontroll.
Kommittén anser med anledning av de fel och brister, som i alltför hög grad kännetecknar den offentliga upphandlingen (se avsnitt 7), det vara befogat att ge tillsynsmyndigheten utökade befogenheter och resurser. Ett annat viktigt skäl för att ge tillsynen en större tyngd än hittills är den alltmera utbredda uppfattningen att den offentliga upphandlingen bör utnyttjas som ett verktyg för att åstadkomma ett förbättrat resursutnyttjande i samhället samt att även andra samhälleliga mål kan främjas genom en effektiv upphandling
Kommittén anser att de utökade krav som kommer att ställas på en effektiv offentlig upphandling förutsätter såväl en förbättrad regelefterlevnad i de enskilda upphandlingarna som en helt ny upphandlingskultur på alla nivåer. En satsning på egentillsyn förutsätter en intern kvalitetssäkring av upphandlingsarbetet och kompetensutveckling av personalen. Dessa förutsättningar är nödvändiga om de upphandlande enheterna skall kunna klara av att anpassa enskilda upphandlingar till samhälls-
2561997/98:RR10 s. 13.
Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen SOU 1999:139
228 ekonomiska, sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpolitiska mål utan att komma i konflikt med LOU och gemenskapsrätten.
Kommittén beskriver i det följande sin principiella inställning till tillsyn på upphandlingsområdet och hur tillsynsrollen skall utvecklas och ges större tyngd.
9.3.4 Central tillsyn respektive egentillsyn
Även om det skulle kunna anses vara samhällsekonomiskt motiverat att kraftfullt öka anslagen till de olika tillsynsfunktionerna är det inte realistiskt att lägga samtliga tillsynsuppgifter på centrala tillsynsmyndigheter. Kontrollfunktionen kommer aldrig att kunna utöva en effektiv kontroll av att kanske så många som 10 000 upphandlande enheter, som varje år genomför hundratusentals köp, följer lagen i alla avseenden. Centrala tillsynsmyndigheter kan inte kommendera fram sådana förändringar i de upphandlande enheternas inre förhållanden som i för sig skulle kunna vara önskvärda från allmän synpunkt.
Flertalet upphandlande enheter anser sig dessutom bäst skickade att själva avgöra hur leverantörernas skyddsintressen skall tas till vara och på vilket sätt deras upphandlingar kan göras effektivare. Statlig kontroll av att kommuner och landsting följer regelverket in i minsta detalj kan vidare uppfattas som ett grundskott mot den kommunala självstyrelsens kärna - friheten att inom lagens ramar själv få bestämma formerna för sin verksamhet. Huvudansvaret för att åstadkomma en effektivare offentlig upphandling måste därför ligga på de upphandlande enheterna själva eller de juridiska personer till vilka enheterna hör.
Över kommuner och landsting utövas främst systemtillsyn, dvs. att den juridiska personen kommunen eller landstinget har fungerande system för egentillsyn. I enstaka fall skall tillsynen efter klagomål kunna utvidgas till kontroll av en enskild upphandling.
Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter
229
10 Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter
10.1 Inledning
I detta kapitel ges förslag på uppgifter som den statliga tillsynen över den offentliga upphandlingen kan utföra. Flertalet av de uppgifter som beskrivs i kapitlet utförs redan idag av olika statliga myndigheter. I beskrivningen ingår samtliga av NOU:s nuvarande uppgifter257. Vidare ingår uppgifter som idag utförs av Konkurrensverket, Kammarkollegiet och Kommerskollegium.
Kommittén har valt att strukturera dessa uppgifter i fyra olika funktioner: kontroll, utveckling, information och marknad.
Dessa funktioner kan sedan inrymmas i ett eller flera olika offentligrättsliga organ vilket också beskrivs i kapitel 11 som behandlar om organiseringen av den statliga tillsynen över offentlig upphandling.
10.2 Kontrollfunktionen
10.2.1 Allmänt
Kontrollfunktionens främsta uppgift bör vara att övervaka och kontrollera regelefterlevnaden på upphandlingsområdet. De regler som avses är LOU och LIU inklusive tillhörande förordningar och (eventuella) föreskrifter, den praxis som utvecklats av domstol och tillsynsorganisationen
257Detta gäller med undantag från NOU:s nuvarande uppgift att ”följa tillämpningen av de nationella leveransbestämmelserna samt verka för en enhetlig tillämpning av dessa”. Denna uppgift föreslås inte längre åligga NOU. Istället får uppgiften ankomma på de olika branschorganisationerna och kommunförbunden.
Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter SOU 1999:139
230 själv samt dess föregångare, NOU. Vidare omfattas gemenskapsrätten, t.ex. upphandlingsdirektiv, grundläggande rättsprinciper samt praxis från EG-domstolen och EG-kommissionen.
I sitt arbete för regelefterlevnad har kontrollfunktionen de ökade befogenheter som beskrivs i kapitel 13. Kontrollfunktionen eller egentligen den tillsynsmyndighet som innehar denna funktion, får ålägga en upphandlande enhet att vid vite efterfölja myndighetens beslut. Samma myndighet får föra talan i överprövnings- och marknadsskademål vid överträdelser av LOU. Vidare får myndigheten i sin kontrollverksamhet fastställa om en organisation är en upphandlande enhet eller inte. Myndigheten får också begära att en upphandlande enhet vid vite lämnar upplysningar som är nödvändiga för myndighetens kontrollverksamhet.
Myndighetens kontrollverksamhet innefattar inte sådan kontroll av regelefterlevnad som ankommer på och utövas av andra tillsynsmyndigheter. Kontrollfunktionen skall t.ex. inte granska om en viss leverantörs varor lever upp till de miljökrav som den upphandlande enheten uppställt i sitt förfrågningsunderlag. Däremot skall kontrollfunktionen granska om ställda miljökrav är förenliga med LOU och gemenskapsrätten.
10.2.2 Strategier och metoder
Kontrollfunktionen bör lämpligen arbeta med strategier för bättre regelefterlevnad. En fortlöpande kartläggning av regelöverträdelser kan ligga till grund för arbetet med strategier för kontrollverksamheten samt valet av kontrollobjekt och kontrollområden. Vidare bör kontrollfunktionen utarbeta metoder för såväl kontroll av enstaka upphandlande enheter som större tillsynsprojekt. Sådana metoder kan, förutom förberedelser och själva granskningen, även innehålla ett visst mått av uppföljning av regelefterlevnaden hos de granskade enheterna. Det bör också tillmätas vikt att kontrollfunktionen dokumenterar och följer upp kontrollinsatserna för att kunna vidareutveckla sin verksamhet.
Kontrollfunktionen bör kontinuerligt informera sig om utvecklingen i övriga EU-länder avseende t.ex. granskningsmetoder.
10.2.3 Handläggning av klagomålsärenden
NOU:s tillsyn har t.o.m. 1997 främst inriktats på handläggning av klagomålsärenden. På grund av resursskäl begränsades klagomålshandläggningen fr.o.m. 1997 års regleringsbrev till ärenden av allmänt eller principiellt intresse.
Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter
231
Allmänt intresse föreligger när ett stort antal upphandlande enheter, leverantörer eller andra är intresserade av att få en rättsfråga utredd. Med principiellt intresse menas att det skall vara av intresse för rättstillämpningen att få frågan utredd. Har samma fråga utretts tidigare så saknas det principiella intresset. Frågor av principiellt intresse kan, till skillnad från frågor av allmänt intresse, avse ett väldigt ”smalt” område.
Begränsningen i NOU:s klagomålshantering har kritiserats från leverantörshåll. Ibland har NOU inte kunnat hjälpa leverantörer som ansett sig förfördelade i upphandlingar, t.ex. vid ofta förekommande beteenden som i praktiken inte kunnat beivras i vare sig överprövnings- eller skadeståndsmål. Det gäller främst vid otillåten direktupphandling som enligt kartläggningen av fel och brister (avsnitt 7) är det vanligaste regelavvikande beteendet i upphandlingssammanhang. Vidare finns en risk att myndigheten inte får del av berättigade klagomål som utgör en indikation på utvecklingen på upphandlingsområdet.
Det finns en risk för att arbetsbördan ökar markant om alla inkomna klagomål skall handläggas i sak. Ofta förekommande regelöverträdelser som framkommer i klagomål och som inte bedöms vara av allmänt, principiellt eller annat särskilt intresse bör kunna föranleda egeninitierade och mer systematiska tillsynsingripanden. Ett ytterligare sätt att påtala dessa överträdelser kan vara att samverka med den upphandlande enhetens egna revisionsorgan, t.ex. genom att utforma allmänna råd om egentillsyn.
Mot bakgrund av ovan sagda bör det övervägas om det är lämpligt att handläggningen av klagomålsärenden även i fortsättningen bör begränsas till ärenden av allmänt eller principiellt intresse. Eventuellt kan tilläggas ”eller annat särskilt intresse”. I begreppet ”annat särskilt intresse” skulle kunna innefattas handläggning av klagomål mot regelöverträdelser som i praktiken inte kommer att beivras på annat sätt. Kommittén anser att om ett behov av begränsning av klagomålshandläggningen föreligger även i fortsättningen så bör detta framgå av tillsynsmyndighetens regleringsbrev.
10.2.4 Egeninitierad tillsyn
Enligt kommitténs bedömning är mörkertalet avseende överträdelser av upphandlingslagstiftningen sannolikt omfattande. Kommittén har vid möten och hearingar noterat att leverantörerna är obenägna att klaga på enskilda upphandlande enheter. Av NOU:s rapport ”Effekter av lagen om offentlig upphandling” framgår att omkring 40 % av de tillfrågade leverantörerna
Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter SOU 1999:139
232 övervägt att ansöka om överprövning men avstått främst p.g.a. rädsla för svartlistning.258
Mot detta skall vägas att antalet överprövningar i Sverige är förhållandevis stort, ca 400 överprövningsmål sedan lagens ikraftträdande.259
Om kontrollen av regelefterlevnaden endast sker på initiativ av enskilda finns en uppenbar risk att inriktningen på den statliga kommer att baseras på slumpmässiga faktorer. Detta kan få till följd att angelägna reformbehov på upphandlingsområdet inte kommer till stånd. Även om klagomålshandläggningen skall vara grunden i kontrollfunktionens arbete bör det mot bakgrund av det anförda vara lämpligt att ge den egeninitierade och systematiska tillsynen en framträdande plats.
10.3 Utvecklingsfunktionen
10.3.1 Strategier och metoder
Utvecklingsfunktionen bör utveckla strategier för att främja en effektiv offentlig upphandling för både upphandlande enheter och leverantörer. Det bör ske genom uppföljning och utveckling av gällande reglers effektivitet. Strategiarbetet kan föranleda förslag till ändringar av såväl gemenskapsrätten som svensk rätt. Det kan innebära fördjupning på vissa områden som riksdag och regering prioriterar inom svensk upphandling. Det är av stor vikt att utvecklingsfunktionen tar hänsyn till både praktikers och teoretikers syn på regelverket. Samarbete/samråd kan ske med berörda parter, t.ex. genom referensgrupper, speciellt på områden av principiellt intresse.
10.3.2 Bevakning av svensk och internationell offentlig upphandling m.m.
I arbetet för en effektivare offentlig upphandling ingår att bevaka utvecklingen inom svensk och internationell offentlig upphandling. Utvecklingsfunktionen skall, liksom NOU, följa utvecklingen på upphandlingsområdet inom EU, EFTA, EES, GATT och WTO- överenskommelsen om statlig upphandling. Vidare bör enskilda länders arbete med of-
258Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 42.259NOU:s statistik visar dock att antalet anhängiggjorda mål har minskat alltsedan 1997. Prognosen för 1999 är ca 60 anhängiggjorda mål.
Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter
233
fentlig upphandling bevakas i syfte att följa utvecklingen och ta del av goda idéer som kan effektivisera upphandlingen i Sverige. Sådana idéer skall analyseras och när så är lämpligt vidareförmedlas till upphandlande enheter och leverantörer som kan dra nytta av dem.
Utvecklingsfunktionen bör etablera nya och utveckla befintliga kontakter med de tillsynsmyndigheter som finns i EU:s övriga medlemsländer. Syftet är att nå lösningar på gemensamma problem, utveckla tillsynsmyndighetens olika funktioner och metoder, följa utvecklingen av nationell praxis inom de övriga medlemsländerna m.m.
Vidare bör utvecklingsfunktionen, vilket NOU även gör, bistå regeringen vid förberedelser inför utvecklingsarbete som initierats av EU:s institutioner, då främst EG-kommissionen. Här ingår även bistånd till de länder som ansöker om EU-medlemskap i frågor som rör offentlig upphandling.
10.3.3 Regeringsuppdrag, remisser, yttranden till domstolar och utreda klagomål från EGkommissionen m.m.
Utvecklingsfunktionen ansvarar lämpligen för att regeringsuppdrag utreds samt remisser och begäran om yttranden till domstolar besvaras.
Utvecklingsfunktionen skall bistå regeringen vid svaromål och yttranden till gemenskapernas institutioner i ärenden som rör klagomål mot upphandlingar gjorda av svensk upphandlande enhet.
10.3.4 Allmänna råd
Utvecklingsfunktionen föreslås aktivt arbeta med utformning av allmänna råd för att vägleda upphandlande enheter i deras tillämpning av LOU och LIU.260Allmänna råd är regler som skiljer sig från föreskrifter genom att de inte är bindande för vare sig myndigheter eller enskilda. Allmänna råd är dock betydelsefulla såsom vägledning på områden där domstolspraxis ännu inte har utvecklats. Vissa områden lämpar sig bättre för allmänna råd än andra mer påtagliga ingripanden. Det gäller t.ex. de upphandlande enheternas egenkontroll och kvalitetsarbete.
Utvecklingsfunktionen kan lämpligen samråda om de allmänna rådens
260NOU har enligt sin instruktion rätt att utfärda allmänna råd. Detta har dock inte förekommit.
Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter SOU 1999:139
234 utformning i t.ex. samrådsorgan eller referensgrupper som knutits till myndigheten.
10.3.5 Ickediskrimineringsklausuler och miljöfrågor m.m.
Arbetet med ekologisk anpassad offentlig upphandling och sociala klausuler i förfrågningsunderlag m.m. är i utvecklingsstadiet. NOU deltar idag i t.ex. EKU-delegationens arbete . Vidare har myndigheten utarbetat en rapport om ekologisk hållbar offentlig upphandling. Utvecklingsfunktionen, eller den tillsynsmyndighet som innehar funktionen, skall med sin särskilda kunskap om offentlig upphandling bidra till att t.ex. övergripande samhällsekonomiska, sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpolitiska mål främjas enligt de grunder som anges i lag och i gemenskapsrätten.
Kommitténs tilläggsdirektiv innehåller anvisningar om arbete med vilka miljökrav och ickediskrimineringsklausuler som får ställas vid offentlig upphandling. Kommittén får återkomma i slutbetänkandet till utvecklingsfunktionens närmare arbetsuppgifter på dessa områden.
10.3.6 Elektronisk handel
Elektronisk handel är ett uppmärksammat område såväl inom EU som i Sverige. NOU har följt utvecklingsarbetet och gett råd och synpunkter på hur upphandlingsreglerna bör tillämpas vid t.ex. elektroniskt anbudsförfarande. Vidare har nämnden bistått regeringen med förslag till kommissionen beträffande dess arbete med att ”IT-anpassa” upphandlingsdirektiven. Dessa uppgifter bör även i fortsättningen ingå i den statliga tillsynsmyndighetens arbetsuppgifter
Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter
235
10.4 Informationsfunktionen
10.4.1 Allmänt
Satsning på informationsverksamheten
Många inköpare har klagat på att de inte får tillräckligt med information från NOU och att de skulle vilja rådgöra om praktiska situationer. Informationsverksamheten har medvetet skurits ned.261Behovet av rådgivning i enskilda ärenden för upphandlande enheter och företag bör kunna tillgodoses av kommunförbunden, branschorganisationer, advokatbyråer m.fl. Generell information skall dock fortfarande vara en av tillsynsmyndighetens främsta uppgifter. Informationsfunktionen föreslås ha ett övergripande ansvar för myndighetens informationsverksamhet.
I NOU:s rapport om effekter av LOU (1998) framgår att tusentals upphandlande enheter på något sätt har kommit i kontakt med NOU medan en mycket liten del av leverantörerna hade gjort det.262Mot denna bakgrund kan det vara lämpligt att informationen riktas till olika grupper.
Informationsfunktion bör ansvara för att information från de övriga funk-
tionerna når berörda parter. Informationen kan förmedlas generellt eller till enskild. Information till enskild ges idag av NOU per telefon, brev, fax, epost eller genom möte med tjänsteman på myndigheten etc. Generell information ges genom nyhetsbrev, hemsida, vägledningar deltagande i konferenser, seminarier, mässor etc.
Informationsfunktionen föreslås arbeta med information riktad till viktiga målgrupper som berörs av offentlig upphandling t.ex.:
• upphandlande enheter
• leverantörer
• förtroendevalda och andra beslutsfattare
261I enlighet med regeringens regleringsbrev för NOU:s verksamhet år 1998 och 1999.262Effekter av lagen om offentlig upphandling (1998) s. 37 f. De mindre kommunala bolagen med upphandling över tröskelvärdena som tillfrågades hade dock aldrig utnyttjat NOU:s information.
Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter SOU 1999:139
236
• brukare av ramavtal som samordnats av den föreslagna marknadsfunktionen (om marknads- och informationsfunktionen skall ingå i samma myndighet). Informationen till dessa olika grupper kanske inte heller alltid kan vara generell. Det är ofta bristande grundkunskaper om upphandlingsreglerna som föranleder kostsamma och tidsödande fel. Det behövs även information som är inriktad på speciella upphandlingsområden och som kanske endast berör en viss grupp av leverantörer och upphandlande enheter
10.4.2 Statistikinsamling
Informationsfunktionen föreslås, i likhet med NOU:s nuvarande uppgifter, ansvara för insamlandet av den statistik som ålagts tillsynsmyndigheten att tillhandahålla EU och WTO m.m.
10.4.3 Samverkan med den upphandlande enhetens revisionsorgan
Informationsfunktionen bör så långt det är möjligt, med hänsyn till bl.a. de upphandlande enheternas självbestämmande och revisionens oberoende ställning, söka samverkan med revisionen hos de upphandlande enheterna. Utifrån kontrollfunktionens erfarenheter kan informationsfunktionen tillföra revisorerna information avseende bristerna i offentlig upphandling och vilka förbättringar som kan vidtas. Denna information kan utformas som allmänna råd om vad och hur egentillsyn kan utövas över den offentliga upphandlingen.
Vad beträffar tillsynen över upphandlingsverksamheten hos de statliga myndigheterna och bolagen som Riksrevisionsverket (RRV) reviderar, bör samarbete för informationsutbyte utvecklas och fördjupas mellan den myndighet som skall ansvara för information och kontroll av den offentliga upphandlingen och RRV. NOU har i tidigare regleringsbrev haft till uppgift att samråda med RRV avseende granskning av offentlig upphandling beträffande statliga myndigheter. Detta förekom dock i ringa omfattning eftersom RRV inte ålagts motsvarande uppgifter. Om ett sådant samarbete skall kunna ske med RRV måste detta framgå av deras instruktion, regleringsbrev eller dylikt.
Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter
237
10.4.4 Främja forskning och högre utbildning
Informationsfunktionen ansvarar lämpligen för att sprida information om offentlig upphandling på universitet och högskolor för att främja forskning och högre utbildning. Syftet med dessa insatser skulle vara att främja kompetensförsörjningen och insatser för att utveckla den offentliga upphandlingen. Konkurrensverket främjar, genom sitt råd för konkurrensfrågor, på motsvarande sätt forskning och utbildning inom juridik, företags- och nationalekonomi. Ett antal av de forskningsprojekt som givits anslag avser offentlig upphandling.
10.5 Marknadsfunktionen
10.5.1 Allmänt
För ett bättre utnyttjande av resurser och för främjande av konkurrens kan en marknadsfunktion arbeta med en form av frivillig inköpssamverkan. Samverkan kan ske omkring vissa upphandlingsprojekt men framförallt genom en långsiktig samordning av upphandlings- och inköpskompetens. Marknadsfunktionen skall inte ha det operativa upphandlingsansvaret. Istället föreslås funktionen arbeta med upphandlings- och konkurrensstrategier inför de upphandlingsansvariga enheternas upphandlingar. Idag utförs marknadsfunktionens uppgifter till stora delar av Kammarkollegiets enhet för statlig inköpssamordning och Kommerskollegium.
10.5.2 Samordning av upphandlingskompetens
En viktig uppgift för marknadsfunktionen blir att samordna den upphandlingskompetens som finns hos de upphandlande enheterna som ingår i samverkansprojektet. Samverkansfunktionen föreslås understödja nätverksbyggande för kunskaps- och erfarenhetsutbyte. Det kan ske genom att bygga upp databaser263, informera om nätverket m.m. Genom delta-
263Jämför med Kammarkollegiets arbete med att ta fram motsvarande databaser, kapitel 5.
Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter SOU 1999:139
238 gande i ett sådant nätverk bidrar den upphandlande enheten med råd på områden där enheten har specialkompetens. Vid upphandlingar på områden där specialkompetens saknas kan annan i nätverket ingående enhets kompetens utnyttjas. Syftet är att allmänt sett höja kvaliteten på upphandlingarna.
10.5.3 Upphandlings- och konkurrensstrategier
En av marknadsfunktionens främsta uppgifter blir att utforma långsiktiga upphandlings- och konkurrensstrategier.
Marknadsfunktionen skall försöka hitta en balans mellan god ekonomi i den enskilda upphandlingen och långsiktiga ekonomiska och de samhällspolitiska mål som knutits till den offentliga upphandlingen.
Inför varje upphandling inom inköpssamverkan bör marknadsfunktionen företa en marknadsanalys. Detta arbete sker till en del redan idag inom Kammarkollegiets enhet för statlig inköpssamordning. Utifrån en sådan analys kan lämpligen strategier utformas som främjar kort- och långsiktiga mål. Som exempel bör upphandling av årsbehovet av en viss vara inte ske samtidigt som andra stora beställare förväntas beställa samma vara.
10.5.4 Samordning av ramavtal
De samordnade ramavtalen uppgår ofta till sådana betydande värden att de för det mesta omfattas av upphandlingsdirektiven. För närvarande pågår inom EG-kommissionen ett lagstiftningsarbete på ramavtalsområdet.
Marknadsfunktionen ansvarar för samordningen av de ramavtal som tecknas för statliga myndigheters räkning (utförs idag av Kammarkollegiet enhet för statlig inköpssamordning). Eventuellt kan samordningen utökas till att omfatta även kommuner och landsting. En sådan samordning får ske på frivillig väg genom överenskommelser mellan samordningsenheten och intresserade kommuner samt landsting. Marknadsfunktionen har inget operativt upphandlingsansvar men bör med goda råd och praktiska tips ge stöd för att bl.a. främja konkurrensen vid upphandling av det enskilda ramavtalet.
Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter
239
10.5.5 Åtgärder för att främja små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling
Information om behov av fler aktörer
Ett ständigt återkommande problem upphandlande enheter är att det finns för få leverantörer på vissa marknader, dvs. fungerande konkurrens saknas. Det svårt att locka utländska anbudsgivare trots att stora ansträngningar görs. För att förbättra konkurrensen där sådant behov finns kan marknadsfunktionen ha till uppgift att informera om behovet av fler aktörer på dessa marknader. Detta arbete utförs till viss mån idag av Kommerskollegium.
Avknoppningsstöd
Vidare kan det bli aktuellt att diskutera möjligheten till avknoppningsstöd genom att direktupphandla från ett företag, t.ex. ett kooperativ som bildats av en personalgrupp eller av brukare. Syftet är att öka konkurrenstrycket vid offentlig upphandling. Efter den första avtalsperioden får personalföretaget tävla på samma villkor som andra företag.
En annan form av avknoppning är när t.ex. en kommun lägger en viss verksamhet i bolag som därefter säljs på marknaden. Enligt tilläggsdirektiven skall kommittén beakta vilka möjligheter som finns att ta lokala hänsyn. Kommittén avser således att återkomma till avknoppningsstöd i sitt arbete med tilläggsdirektivet.
10.5.6 Tredjepartslogistikprojekt
Fullsortimentsgrossister med tillgång till distribution och lagerhållning utgör en stor del av leverantörerna till bl.a. kommuner och landsting. Dessa leverantörer påverkar till stor del utbudet av varorna i sitt eget sortiment vilket i praktiken innebär att många mindre och medelstora företag utesluts från möjligheten att lämna anbud.
Kommunerna får sällan eller aldrig några anbud i sina upphandlingar från utlandsbaserade företag. Anledningen till detta kan vara flera olika saker som t.ex. kulturskillnader, bristande språkkunskaper, överens-
Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter SOU 1999:139
240 kommelser om att inte gå in på varandras marknader m.m. Här kan även svårigheter med lagerhållning och distribution utgöra en begränsande faktor.
Genom utvecklande av tredjepartslogistik skulle dels små- och medelstora företags, dels utländska anbudsgivare deltagande i upphandlingar kunna främjas. Idag arbetar Kammarkollegiets inköpssamordning med liknande projekt och marknadsfunktionen föreslås ansvara för att initiera och främja tredjepartslogistikprojekt.
Tredjepartslogistik innebär att t.ex. statliga myndigheter, kommuner, och landsting inom ett avgränsat geografiskt område, t.ex. ett län, går samman och upphandlar en leverantör som skall sköta varutransporter, lager, logistik m.m. De varor som sedan upphandlas av de inblandade upphandlande enheterna skall sedan levereras till ett visst lager varifrån transport- och logistikföretaget tar vid och sköter frakten ut till brukarna i länet.
En väl utvecklad tredjepartslogistik minskar antalet transporter och därmed miljö- och infrastrukturslitaget. Vidare torde det vara förenligt med gemenskapsrätten att ställa miljökrav på transporter vid separat upphandling av tredjepartslogistik. Utredningen avser att återkomma till dessa frågor i sitt arbete med tilläggsdirektivet.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
241
11 Organiseringen av den statliga tillsynen över offentlig upphandling
11.1 Inledning
Kommittén ger i det följande ett underlag till diskussionen om hur den statliga tillsynen över offentlig upphandling kan organiseras. Avsnittet inleds med en redovisning av några huvudpunkter i den förvaltningspolitiska propositionen med relevans för en analys av tänkbara modeller för organiseringen av den statliga tillsynen över den offentliga upphandlingen.264Riksdagen har ställt sig bakom den förvaltningspolitiska propositionen. Utöver de förvaltningspolitiska aspekterna måste en analys av tänkbara modeller även vara kopplad till kravet i kommittédirektiven om att våra förslag skall främja en effektivare offentlig upphandling. En utgångspunkt i våra kommittédirektiv är vidare att tillsynsrollen skall utvecklas och ges större tyngd.
Resonemanget i kapitlet förs mot bakgrund av de olika förvaltningspolitiska synsätt och principer som framgår av den förvaltningspolitiska propositionen. Vad som avses är bland annat önskemål om renodling av den statliga verksamheten, behov av samverkan, tydligt ledningsansvar och styrning. I den förvaltningspolitiska propositionen betonas även kvalitets- och kompetensutveckling samt resultatfokusering. Dessa principer och synsätt är av stor vikt för förvaltningens effektivitet i den bemärkelsen att lagstiftarens vilja på ett effektivt sätt skall utföras. Effektivitetssträvanden får dock inte ske på bekostnad av minskad rättssäkerhet.
Vidare ligger den problembild, som tecknats avseende dagens organisation av den statliga tillsynen, till grund för de olika överväganden som görs av kommittén. Denna problembild har utkristalliserats i samband med hearingar och möten med leverantörer och upphandlande enheter
264Prop. 1997/98:136, ”Statlig förvaltning i medborgarnas tjänst”.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
242 och den rapport om fel och brister, som NOU:s kansli utarbetat på uppdrag av utredningen.
Kommittén har valt att arbeta med fyra tämligen distinkta organisationsmodeller. Dessa olika modeller diskuteras utifrån önskemålet om renodling, vikten av att satsa på kvalitetsutveckling och de möjligheter som systematiskt kvalitetsarbete och systematiska jämförelser med andra aktörer ger, behovet av kompetensutveckling av personalen, ambitionen att motverka fragmentisering genom ett samlat grepp om den statliga tillsynen samt en verksamhetsanpassad myndighetsledning. I dag bedrivs tillsynen över offentlig upphandling av Nämnden för offentlig upphandling, Konkurrensverket, Kammarkollegiet samt till viss del Kommerskollegium och Riksrevisionsverket.
De uppgifter som dessa myndigheter utför inom upphandlingsområdet har mer eller mindre inordnats i de fyra olika funktionerna som presenterats i kapitel 10; kontroll, utveckling, information och marknad.
Att arbeta med modeller, som kommittén har gjort, betyder inte att man på förhand binder sig för att välja en av modellerna som lösning. Ett slutligt ställningstagande kan i stället bygga på en kombination av dessa modeller.
11.2 Den förvaltningspolitiska propositionen
11.2.1 Renodling
Renodling handlar enligt den förvaltningspolitiska propositionen om en ambition från statens sida att värna om kärnverksamheterna. Fortsatta omstruktureringar och omprövningar av det offentliga åtagandet ingår som en del av detta arbete. Omstruktureringsarbetet skall ses som en fortlöpande process. Syftet är också att uppnå en större tydlighet i ansvarsfördelningen mellan myndigheter och mellan staten och andra rättssubjekt etc. De uppgifter som är artfrämmande för staten bör avvecklas eller överlåtas till annan huvudman.
”Renodlingen kommer att fullföljas genom en fortsatt aktiv strukturell verksamhetsanpassning. Genom renodling främjas de förvaltningspolitiska värdena, demokrati, rättssäkerhet och effektivitet. Strukturförändringar är en integrerad del av utvecklingen av statsförvaltningen. Syftet är att öka effektiviteten och verksamhetens ändamålsenlighet i förhållande till de mål som har fastlagts av riksdagen och regeringen. Det finns fortfarande stora
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
243
effektivitetsproblem som beror på att myndigheter inte är ändamålsenligt organiserade, att myndigheter har överlappande uppgifter etc.”265
Den förvaltningspolitiska kommissionen påpekade att en alltför långtgående renodling har sina nackdelar. Det kan, enligt kommissionens mening, ha bidragit till fragmentisering inom statsförvaltningen. Regeringen betonar dock renodlingens fördelar. ”Under de senaste åren har renodlingen medfört att styrproblemen har minskat och att effektiviteten har ökat i statsförvaltningen. Den allt tydligare distinktionen mellan rättskipning, förvaltningsmyndigheternas myndighetsutövning och affärsverksamhet har bidragit till denna positiva utveckling. De skarpa gränserna mellan olika sektorsföreträdare på olika nivåer inom statsförvaltningen är däremot ett problem.”266
I upphandlingssammanhang handlar det också om de olika tillsynsmyndigheternas roller och deras förenlighet. De olika rollerna återspeglar att staten till viss del har och tillgodoser skilda intressen med de olika myndigheternas verksamhet. Tillgodoseendet av dessa olika intressen leder till en viss dynamik mellan de olika tillsynsmyndigheterna. Denna dynamiska effekt kan enligt kommitténs mening, rätt förvaltad, vara utvecklande för den offentliga upphandlingen.
11.2.2 Kvalitets- och kompetensutveckling
Arbetet med kvalitetsutveckling utgår från att medborgarna har rätt till en statsförvaltning med hög kvalitet. Det handlar om tillgänglighet till information och tjänster som svarar mot samhällets behov. Det handlar om korta handläggningstider och korrekta beslut. Det handlar också om tillmötesgående, dvs. att bli väl bemött av kompetenta anställda. Statliga myndigheter måste därför enligt regeringens mening fortlöpande utveckla sina verksamheter och kompetensen hos de anställda. Kvalitetsarbete handlar om att ta till vara de möjligheter som systematiskt kvalitetsarbete och systematiska jämförelser (benchmarking) med andra aktörer kan ge. Kvalitetsarbetet utgör ett komplement till resultatstyrningsprocessen och är ett underlag i mål- och resultatdialogen med chefer. Vad gäller kompetensutveckling bör förvaltningen arbeta med att dess anställda fortlöpande vidareutbildas och upprätthåller grundläggande kunskaper i förvaltningskunskap och etikfrågor. En grundläggande förutsättning för att fortsätta uppbyggnaden av en modern effektiv och smidig
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
244 statsförvaltning är också förmågan att kunna rekrytera den mest kompetenta personalen utan diskriminering vad gäller nationell, religiös, kulturell eller social bakgrund.
11.2.3 Resultatstyrning
Resultatstyrning är ett av flera redskap för att styra statlig verksamhet. Exempel på andra sätt att styra är finansiell styrning, regelstyrning, organisationsstyrning, informationsstyrning och styrning genom chefsutnämningar. Övergången från detaljreglering till resultatstyrning har medfört att fokus flyttats från resurser till resultat. Resultatstyrning bygger på en fördelning av ansvar och roller mellan riksdag, regering och myndigheter. Regeringen anser att det är angeläget med ett ökat intresse och engagemang från politikerna kring mål och resultat. En rad åtgärder kommer att vidtas för att utveckla och förbättra resultatstyrningen. Enligt regeringen bidrar åtgärderna till att förbättra resultatinformationen till regering och riksdag, vilket i sin tur leder till att de politiska nivåernas intresse för resultatstyrningen ökar.
Regeringen anser att resultatstyrningen bör vidareutvecklas och förbättras. Det är särskilt viktigt att resultatstyrningen är flexibel och anpassad till skilda förutsättningar för olika myndigheter. Tillämpningen måste verksamhetsanpassas. I vissa avseenden bör resultatstyrningen kunna förenklas. Myndigheterna skall åsättas realistiska mål och redovisningen skall anpassas till regeringskansliets möjligheter att dra nytta av informationen. Delegeringen av befogenheter, som är en väsentlig del i resultatstyrningen, ställer även i fortsättningen höga krav på en god uppföljning, rapportering och kontroll av vilka resultat som uppnåtts.
11.2.4 Verksamhetsanpassad myndighetsledning
Utgångspunkter i den förvaltningspolitiska propositionen
I den förvaltningspolitiska propositionen föreslogs att förvaltningsmyndigheter skall ledas på något av följande tre sätt:
• Av en myndighetschef ensam, s.k. enrådighetsverk
• Av en myndighetschef som biträds av en lekmannastyrelse med begränsade beslutsbefogenheter
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
245
• Av en styrelse med fullt ansvar. Myndighetschefen ingår inte i styrelsen Riksdagen fattade beslut i enlighet med förslaget och gav samtidigt regeringen mandat att själv bestämma vilken av dessa tre ledningsformer som skall väljas. Utgångspunkten för valet av ledningsform är att den form skall väljas som bäst gagnar verksamheten och de uppställda målen. Frågan om ledningsformer bör tillämpas flexibelt. Den nuvarande huvudmodellen med en lekmannastyrelse vid chefens sida avskaffas inte generellt. Denna ledningsform, styrelse med begränsat ansvar, anses ha sitt värde, inte minst som forum för demokratisk insyn och medborgerligt inflytande. I de fall där formen fungerar väl, såväl ur verksamhetens som ur regeringens styrningsperspektiv, finns enligt regeringen inget skäl att ändra denna ledningsform. Den kan vara att föredra i flera sammanhang, bland annat där bredd och mångfald är önskvärd eller där samsyn och samordning med andra myndigheter är av särskild vikt.
Styrelse med fullt ansvar bör övervägas främst för myndigheter som arbetar under affärsliknande förhållanden eller har en verksamhet som innebär stort finansiellt och självständigt ansvar. I en myndighet med styrelse med fullt ansvar utgör styrelsen myndighetens ledning och ansvarar kollektivt inför regeringen för myndighetens verksamhet. Myndighetens chef som inte ingår i styrelsen, ansvarar för den löpande verksamheten i enlighet med styrelsens direktiv. Ett tiotal centrala förvaltningsmyndigheter har, förutom affärsverken, denna ledningsform.
Ledningsformen enrådighetsverk bör övervägas där det finns behov av en mer direkt och tydlig styrning av myndigheten och där politiska beslut måste genomföras utan fördröjning. Detta behov gör sig särskilt gällande i de ökade krav på styrning och samordning som medlemskapet i EU ställer på regeringen. Enligt regeringen bör ett enrådighetsverk i regel ha ett rådgivande organ med av regeringen tillsatta ledamöter. Ett sådant organ kan i princip tjäna samma syfte som dagens lekmannastyrelser vad gäller insyn och medborgerligt inflytande.
Med hänsyn till medlemskapet i EU är det av särskild vikt att förvaltningsmyndigheterna driver sin verksamhet helt i linje med regeringens intentioner. Regeringen anser vidare att den i EU-samarbetet är mycket beroende av sina myndigheter. Styrning i form av kontakter och dialoger med myndigheten måste ske på ett direkt, samordnat och effektivt sätt, ofta med knappa tidsmarginaler.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
246
Utvärdering av styrelse med fullt ansvar
Regeringen har gett Statskontoret i uppdrag att utvärdera om ledningsformen styrelse med fullt ansvar har varit ett ändamålsenligt redskap för att uppnå en effektiv styrning och förvaltning av statlig verksamhet. I dagsläget saknas enligt regeringen en heltäckande bild av hur denna ledningsform fungerar på de myndigheter den tillämpas. Det finns indikationer på att ledningsformen inte är problemfri. Ansvarsfördelningen mellan styrelsen och myndighetschefen upplevs i vissa fall som oklar. Statskontorets utvärdering skall omfatta valet och införandet av ledningsformen styrelse med fullt ansvar på myndigheterna. Statskontoret skall undersöka hur man resonerat och motiverat valet av ledningsformen, vad man velat åstadkomma med ledningsformen och huruvida ledningsformen gett avsedda effekter och hur ledningsformen fungerar på myndigheterna.
Statskontoret skall analysera fördelar och nackdelar med ledningsformen för statliga förvaltningsmyndigheter. Inom ramen för denna analys skall Statskontoret dra slutsatser om för vilka typer av statliga förvaltningsmyndigheter denna ledningsform bör användas om målet är en effektiv styrning och förvaltning av statlig verksamhet och komma med förslag på eventuell modifiering, alternativt precisering, av gällande kriterier för val av ledningsformen.
Ledningsformer för tillsyns- och inspektionsmyndigheter
Några riktlinjer från regeringen för valet av ledningsform för tillsynsmyndigheter finns inte. Alla tre ledningsformerna förekommer:
• Enrådighetsverk är bl.a. Konkurrensverket Alkoholinspektionen,
Inspektionen för strategiska produkter och Skolverket
• Lekmannastyrelse har bl.a. Datainspektionen, Finansinspektionen, Statens kärnkraftsinspektion, Sprängämnesinspektionen, Kemikalieinspektionen och Socialstyrelsen
• Styrelse med fullt ansvar har Lotteriinspektionen och Post- och telestyrelsen. Det finns, vid sidan av NOU, också andra tillsynsmyndigheter som är nämndmyndigheter, t.ex. Fastighetsmäklarnämnden och Revisorsnämnden. I dessa senare myndigheter är nämndens ordförande också myndighetschef.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
247
11.2.5 Renodlad användning av nämndmyndigheter
Nämndmyndigheter är en kategori myndigheter som främst kännetecknas av ett begränsat och avgränsat ansvarsområde, organisationens ringa storlek samt framför allt behovet av ett kollektiv beslutsfattande. Organisationen är ändamålsenlig för vissa verksamheter. Regeringen anser dock att nämndmyndighetsformen bör användas sparsamt och att en förutsättning bör vara att kollektivt beslutsfattande är nödvändigt för den aktuella verksamheten. Även i de fall där ett kollektivt beslutsfattande bedöms som nödvändigt, är det dock inte självklart att verksamheten måste organiseras i en egen nämndmyndighet. Det bör först prövas om inte en vanlig förvaltningsmyndighet kan hantera uppgiften, eventuellt i kombination med att myndigheten för den aktuella uppgiften endast är beslutför i särskild sammansättning. En sådan lösning kan endast avvisas om den aktuella uppgiften är olämplig att hantera inom en organisation som även har ansvar för andra uppgifter. Nämndmyndighetsformen bör således enligt regeringen successivt fasas ut, utom då den är oundgängligen nödvändig.
I de fall då nämndmyndighetsformen framstår som den lämpligaste organisationsformen gäller enligt regeringen att styrning, stöd, organisation och finansiering skall ordnas så att den kan utföra sitt uppdrag effektivt och med gott resultat. En nämndmyndighet bör antingen ges en mycket självständig roll eller göras hårt uppknuten till en värdmyndighet.
11.3 Samlat grepp om upphandlingstillsynen
11.3.1 Samordning
En samordning av upphandlingsfrågorna innebär att en myndighet får det centrala ansvaret för de uppgifter som rör offentlig upphandling och som idag är uppsplittrade på flera myndigheter.
Helhetssyn och gemensamma mål – en samordning av de olika funk-
tionerna (se avsnitt 10) i en organisation kan föranleda att gemensamma och övergripande mål enklare uppnås. ”Förvaltningspolitiska kommissionen pekar bl.a. på den statliga förvaltningens fragmentering som en särskilt problematisk företeelse. Fragmentering kan, enligt kommissionen, definieras som brist på sammanhang mellan olika verksamhetsgre-
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
248 nar, tendens till splittring, samt oförmåga att se till helheten och övergripande mål.”267
Samlad kompetens och erfarenhet – de olika funktionerna kan i stör-
re utsträckning än idag dra nytta av varandras kompetens och erfarenheter. Utvecklingspotentialen och lärandet ökar om kompetens och erfarenhet, som tidigare splittrats upp på flera olika myndigheter, samlas inom en organisation. Detta skulle underlätta snabba och effektiva lösningar och åtgärder vid akuta problem. Vidare kan ett långsiktigt förändringsarbete, som leder t.ex. till förslag till direktiv- och lagändringar, underlättas med hjälp av de olika funktionernas samlade kompetens och erfarenheter.
Samlad handläggning av upphandlingsfrågor – leverantörer och upp-
handlande enheter får vid en fullständigt samordning en enda myndighet att vända sig till i samtliga upphandlingsärenden. I den förvaltningspolitiska propositionen står att läsa ” … ur medborgarperspektivet kan myndigheternas organisering uppfattas som ett problem. Mycket av människors irritation över förvaltningen beror på att de utifrån sina perspektiv inte upplever att myndigheters gränsdragningar och specialiseringar är relevanta för deras situation. Förvaltningen kan då uppfattas som byråkratisk och otill gänglig.”268När flera statliga myndigheter har centrala roller inom samma eller angränsande områden kan oklarheter omkring deras ansvarsområden uppkomma. Genom att samla dessa myndigheters uppgifter inom en organisation minskar risken för att frågor hamnar ”mellan stolarna”. Vidare minskar risken för att dubbelarbete utförs på de olika statliga myndigheterna. Dubbelarbete kan leda till att de olika myndigheterna lämnar olika svar vid samma typ av frågor eller olika beslut fattas i samma typ av ärende.
Ökad flexibilitet och minskad sårbarhet – genom att samla flera
myndigheters resurser i en organisation ökar flexibiliteten och organisationens sårbarhet minskar. Personal kan flyttas mellan de olika funktionerna alltefter vilka uppgifter som skall prioriteras. En liten organisation har små möjligheter att satsa på ett särskilt projekt och samtidigt bibehålla samma nivå i utförandet av de övriga uppgifterna. Det beror på begränsad personalstyrka och att myndigheten också i övrigt är ålagd att utföra olika uppgifter. Vid personalbortfall, p.g.a. sjukdom etc., är det i en större organisation lättare att finna tillfälliga lösningar på akuta problem.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
249
11.3.2 Samverkan
I den förvaltningspolitiska propositionen konstateras att ökad samverkan är nödvändig. Vad man talar om är dock inte samordning av myndigheter med uppgifter inom samma eller angränsande områden, utan snarare samverkan mellan myndigheter.
Regeringen har uppfattningen att behovet av samverkan inte i första hand bör tillgodoses genom organisationsförändringar. Istället bör olika samverkansformer utvecklas. Tillfälliga organ för avgränsade uppgifter eller informella nätverk kan väljas.269Betonas bör vikten av insyn, öppenhet och offentlig debatt omkring de frågor som behandlas i olika informella samarbetsorgan och nätverk.270Informationsteknologins möjligheter bör tas tillvara när det gäller samverkan. Elektroniska infrastrukturer för information (IT-nät) bör användas för att tillfälligt eller permanent knyta ihop organisationer, arbetsställen eller enskilda anställda i syfte att möjliggöra att man tillsammans kan utföra olika arbetsuppgifter.
Ett samverkansorgan kan även medföra att flera av de samordningsfördelar, som tidigare beskrivits (avsnitt 11.3.1), uppfylls.
11.4 Personalbehov
Totalt räknar kommittén med att de sammanlagda statliga tillsynsinsatserna (i dag bestående av: NOU 9 personår, Konkurrensverket 2 personår , Kammarkollegiet 5 personår och Kommerskollegium 3 personår) avseende offentlig upphandling uppgår till omkring 19 personår. NOU har redovisat uppfattningen att ytterligare ca 4 heltidstjänster skulle behövas för att få bukt med ärendebalanser, telefonköer och administrativt arbete, dvs. så att nuvarande uppgifter skall kunna utföras till fullo.
För att den offentliga upphandlingen skall kunna effektiviseras i tillräcklig utsträckning bedömer kommittén att den sammanlagda tillsynsverksamheten behöver utökas med ca 12 personår. Kostnaderna kan beräknas till ca 6 milj. kr. Dessa personalförstärkningar har beräknats dels med utgångspunkt från den nuvarande tillsynsorganisationen och de behov man har av förstärkningar för att till fullo utföra sina nuvarande uppgifter, dels med hänsyn till de nya uppgifter som kommer att vila på tillsynsmyndigheten enligt kommitténs förslag i övrigt, t.ex. skärpt tillsyn och talan om marknadsskadeavgift. Personalbehovet påverkas av vilket
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
250 organisationsalternativ som väljs för framtiden. Samordningsvinster kan göra att behovet minskar. Om verksamheten inordnas i en befintlig myndighet med tillräckliga administrativa resurser får man det ur ekonomisk synpunkt mest rationella utfallet.
Vidare kommer det ökade antalet taleberättigade i såväl överprövningsmål som mål om marknadsskadeavgift att föranleda en ökning av antalet mål i förvaltningsdomstol. Det är dock svårt att beräkna ökningen och resursbehovet med anledning av detta. Sannolikt kommer antalet mål att minska i takt med att praxis utvecklas.271Detta medför att personalbehovet initialt kommer att öka för att sedan minska efter 3-4 år, om utvecklingen går att jämföra med den som skett med överprövningsmålen. Kanske sker utvecklingen snabbare p.g.a. att praxis redan finns på många områden.
11.5 Finansiering
Kommittén har försökt att beräkna de ekonomiska konsekvenserna och det ökade finansieringsbehovet om tillsynsinsatserna utökas i enlighet med vad som sagts i föregående avsnitt. Enligt vår uppfattning kan en del av de ökade kostnader vi räknar med täckas genom en större avgiftsfinansieringsgrad.
Inom den del av tillsynsverksamheten som omfattar kontrollfunktionen finns det i praktiken ringa möjligheter att avgiftsbelägga någon del av verksamheten. Det finns inte utrymme för avgifter vid handläggningen av klagomålsärenden. Likaså är det inte möjligt att avgiftsbelägga egeninitierade kontrollprojekt . Marknadsskadeavgifter och viten tillfaller statskassan. Dessa kan användas som ekonomiska mått när det gäller effekterna av den skärpta kontrollverksamheten, men de kan givetvis inte direkt utpekas som delar av en erforderlig finansiering. Eftersom vi inte räknar med att man inom kontrollfunktionens ram skall hantera frågor om auktorisation, certifiering eller ackreditering förekommer i praktiken inga avgiftsinkomster.
När det gäller utvecklings-, marknads - och informationsfunktionerna finns större möjligheter till extern finansiering. Som exempel kan tas den telefoninformation som utförs idag. Denna behöver förstärkas och kan lämpligen avgiftsbeläggas. Det gäller dock inte den serviceskyldighet som myndigheten har enligt förvaltningslagen. Vidare kan en utökad skriftlig och muntlig information avgiftsfinansieras. Förutom att begära
271En sådan utveckling har iakttagits i överprövningsmål, se NOU:s rapport om fel och brister.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
251
viss ersättning från departement, andra statliga myndigheter samt åt kommittéer och utredare skulle man inom utvecklingsfunktionens verksamhet kunna ta betalt för insatser som utförs inom ramen för olika utvecklingsprojekt m.m. som initierats av annan statlig myndighet, kommuner, landsting, företag eller branschorganisationer.
Inom marknadsfunktionens ram kan man ta betalt för arbetet med ramavtal, utvecklingsprojekt m.m. Från och med den 1 januari 2000 är Kammarkollegiets arbete med statlig inköpssamordning avgiftsfinansierat. Kommerskollegiums arbete med ”gränslösa affärer” är till viss del avgiftsfinansierat.
Vidare kan vid vissa alternativ (modell 2, 3 och 4) uppkomma avvecklingskostnader avseende personal som utnyttjar sin rätt att inte följa med den nya myndigheten enligt reglerna om verksamhetsövergång i 6 b § lagen om anställningsskydd.
Ett system med ökat antal taleberättigade och särskilda ledamöter i överprövnings- och marknadsskademål kommer, som ovan nämnts, att leda till vissa kostnadsökningar. Dessa kostnader antas dock minska i takt med att praxis utvecklas.
Ett genomförande av bättre kontroll och andra av våra förslag för att åstadkomma en effektivare upphandling, leder till ökade kostnader för statlig tillsynsverksamhet. Även om delar av detta kan finansieras genom avgifter, behöver också anslagsfinansieringen öka.
Enligt kommitténs mening är en sådan ökning en satsning som ger mångdubbelt åter i form av vinster genom den bättre upphandlingskultur den leder till. Detta kommer bl.a. att kunna avläsas som ett ekonomiskt resultat i statens egen verksamhet. Sett som kostnad i relation till en effektivisering av hela området för offentlig upphandling betraktar kommittén kostnaden som ytterst marginell.
11.6 Lokalisering
Dagens tillsynsorganisation omfattar med de definitioner vi valt NOU, Konkurrensverket, Kammarkollegiet, Kommerskollegium och Riksrevisionsverket. Organisationen är i huvudsak lokaliserad till Stockholm.
Enligt kommitténs mening finns det utifrån tillsynsverksamhetens karaktär i och för sig inga sakliga skäl för den nuvarande lokaliseringen, som beror på andra hänsynstaganden. Å andra sidan finns det utifrån verksamhetens krav inga särskilda vinster att redovisa av en utlokalisering. Tillsynsverksamheten är neutral i den lokaliseringspolitiska debatten. Kommittén tar därför inte upp frågor om de ovannämnda myndig-
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
252 heternas lokalisering i samband med diskussioner om deras uppgifter inom ramen för en framtida tillsynsorganisation.
Något annorlunda förhåller det sig med den nya myndighet som tillskapas enligt en av våra modeller – modell 4 – i det följande. Här är det rimligt att en förutsättningslös prövning äger rum beträffande myndighetens lokalisering och att utrymme ges för aktuella lokaliseringspolitiska frågor.
11.7 Valet av organisationsmodeller
I det följande presenteras ett antal organisationsmodeller som kommittén valt att arbeta med för att strukturera kraven på organisationen efter några huvudlinjer.
Valet av modeller är resultatet av kontinuerliga diskussioner. De återspeglar inte alls alla tänkbara möjligheter som varit föremål för denna diskussion. Bl.a. återfinns inte vissa alternativ som nämns i våra direktiv. Hit hör tänkbara sammanslagningar med Statskontoret eller Kammarkollegiet. Just dessa alternativ har försvunnit ur bilden eftersom de mött ringa intresse hos de nämnda myndigheterna, som påpekat nackdelar med dem. Andra har inte tagits med eftersom de bedömts som mindre intressanta än de kommittén har valt.
11.8 Modell 1: Nollalternativet
Modell 1; Nollalternativet
Nämnden för offentlig upphandling
Kontrollfunk tion
Utvecklingsfunk tion
Informationsfunkt ion
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
253
11.8.1 Beskrivning
I nollalternativet utgår kommittén från att NOU:s nuvarande nämndmyndighetsstruktur bibehålls. Nämndmyndighetsmodellen bygger på att myndighetens ansvarsområde är begränsat och avgränsat. Om målen för den offentliga upphandlingen är så omfattande som vi beskrivit i avsnitt 8, är i och för sig tillsynsuppgiften likaså omfattande. I nollalternativet begränsas dock tillsynsuppgiften för nämndmyndigheten till regelkontroll, information och en del av utvecklingsfunktionen. Organisationen är fortsatt liten.
Tillsynsmyndighetens verksamhet omfattar en kontrollfunktion: kontroll av regelefterlevnad, åtgärder för åstadkommande av rättelse (talerätt i marknadsskademål, ålägganden som kan förenas med viten m.m.), en utvecklingsfunktion: stabsfunktion/regeringsstöd och en informationsfunktion. Utrymmet för andra tillsynsuppgifter, bl.a. att verka för en effektivare upphandling, är dock mycket begränsat inom ramen för nämndmyndigheten.
Vi räknar med att kontroll- och informationsfunktionerna behöver utökas och att myndighetens samlade resursbehov är ca 21 årsarbetskrafter, en utökning med 12. Marknadsfunktionen och huvuddelen av utvecklingsfunktionen ligger utanför nämndmyndigheten och är uppdelad på Kammarkollegiet och Kommerskollegium. Vidare har Konkurrensverket enligt denna modell kvar sina uppgifter med anledning av LIU.
11.8.2 Kollektivt beslutsfattande
En grundläggande förutsättning för denna modell är att kommittén kommer fram till att ett kollektivt beslutsfattande är nödvändigt för den fortsatta verksamheten. Kollektivt beslutsfattande kan förekomma inom en nämndmyndighet men även inom ett statligt verk med lekmannastyrelse där myndighetens chef normalt är ordförande i styrelsen.
Skälen för kollektivt beslutsfattande inom en statlig tillsynsmyndighet kan vara att kvaliteten i beslutsfattandet kräver tillgång till en särskild sakkunskap och erfarenhet från praktiska förhållanden. Det skall inte finnas någon risk för att de beslut som fattas av nämnden och som innefattar myndighetsutövning eller annan rättstillämpning gentemot enskild uppfattas som intresseavvägningar mellan partsintressen. Det skall även finnas ett särskilt behov av insyn från såväl tillsynsobjekt som leverantö-
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
254 rer även om nämndens ledamöter formellt sett är att betrakta som oberoende experter. Kollektivt beslutsfattande lämpar sig bäst om antalet tillsynsobjekt och tillsynsärenden är relativt få. Under alla förhållanden måste löpande ärenden som kansliet kan avgöra på eget ansvar kunna avgöras med stöd av delegation från nämnden.
11.8.3 Renodling
Om man med renodling menar att tillsynen över offentlig upphandling bör begränsas till kontroll av regelefterlevnad och att uppgifter som handlar om att främja effektiviteten i den offentliga upphandlingen genom råd och stöd till upphandlande enheter i frågor om upphandlingsteknik, kvalitets- och miljöfrågor och andra utvecklingsfrågor bör skäras bort från den statliga tillsynen kan formen av en liten myndighet, eventuellt en nämndmyndighet, vara en lämplig lösning.
11.8.4 Styrning och ledning
En förutsättning för nämndmyndighetsformen är att styrning, stöd och organisation kan ordnas så att myndigheten kan utföra sitt uppdrag effektivt och med gott resultat. Enligt den förvaltningspolitiska propositionen bör nämndmyndigheter antingen ges en mycket självständig roll eller göras hårt uppknutna till en värdmyndighet. Blandlösningar skapar alltför otydliga förutsättningar för att bedriva en effektiv verksamhet. Det förra alternativet bör bland annat innebära eget ramanslag och självständigt ansvar för personal och administrativt stöd. Det senare innebär att en värdmyndighet tar fullständigt ansvar för nämnden vad gäller såväl finansiering, som handläggande personal och administrativt stöd. I detta fall blir det i stor utsträckning värdmyndigheten som får ta ansvaret för att nämnden uppnår ett tillfredsställande resultat.
En förutsättning för nämndmyndighetsformen är att ledningsansvaret är tydligt mellan nämnden, nämndens ordförande och chefen för kansliet. En stor del av kritiken mot NOU går ut på att det finns oklarheter i detta avseende. Vid brådskande fall finns risk för att nämnden inte uppfattar kansliets ställningstaganden som sina egna.
Med de utökade tillsynsuppgifterna finns anledning att diskutera en lösning med en bibehållen nämnd och med en ordförande som tillika är myndighetschef på heltid. Ordföranden leder nämndens sammanträden, deltar i besluten men har dessutom ett eget ansvarsområde. Det kollektiva beslutsfattandet förbehålls ärenden av övergripande principiell natur.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
255
Ordföranden fattar beslut i ärenden som innefattar löpande förvaltning (beslut med koppling till myndighetens talerätt i marknadsskademål, vitesförelägganden, yttranden till domstolar och andra myndigheter, personalfrågor, upphandling m.m.). Ärenden som innefattar övergipande ställningstaganden av policykaraktär, rapporter till departement, kommittéer och särskilda utredare bör tas av nämnden i sin helhet.
Diskussionen inom kommittén när det gäller de olika modellernas utformning har föranlett att NOU lämnat ett förslag, som går något längre på den sista punkten och syftar till att dela upp beslutsfunktionerna i olika typer av ärenden inom myndighetens verksamhetsområde. Enligt detta förslag ligger beslutanderätten i ärenden gällande den direkta regelefterlevnaden hos nämndens ordförande, som är myndighetens chef. Ordföranden skall vara lagfaren domare.
11.8.5 Kort analys
Modellen bygger på en fortsatt liten organisation, som dock har fått tillräckliga resurser för att möjliggöra kompetensuppbyggnad och resursplanering. Tillsynen i snäv mening är renodlad.
Tillsynsmyndigheten är till skillnad från NOU en mindre ”tandlös” myndighet.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
256
De förvaltningspolitiska betänkligheterna finns kvar. Det är tveksamt om denna tillsyn kräver en kollektiv beslutsform. Eftersom organisationen fortfarande är liten kvarstår i stor utsträckning de problem som små myndigheter, inklusive nämndmyndigheter, har. Detta innebär bl.a. att nämndmyndigheten även i fortsättningen kommer att vara sårbar och inte tillräckligt flexibel. Även styrningsproblemen torde kvarstå.
11.9 Modell 2: Myndigheter och organisationer i samverkan
Modell 2; Myndigheter och organisationer i samverkan
11.9.1 Beskrivning
I detta alternativ utgår vi från att kontrollfunktionen inordnas i Konkurrensverket (KKV) och att informationsfunktionen förstärks. Marknadsfunktionen och delar av utvecklingsfunktionen finns hos Kammarkollegiet eller Kommerskollegium, eller hos organisationer och andra intressenter.
Ett särskilt samrådsorgan, Upphandlingsrådet, inrättas för att tillgodose behovet av gemensamma överläggningar och för att
vara
plattform
för gemensamma arbetsgrupper och forum för samråd med komunförbunden, branschorganisationer, Kammarkollegiet, Kommerskollegium m.fl.
Resursmässigt räknar vi med att kontrollfunktionen med tillhörande informationsuppgifter behöver utökas i förhållande till det som finns i dag. Samtidigt bör man kunna räkna med positiva effekter av att kontrollfunktionen förs in i Konkurrensverket. Det handlar om större flexi-
Generaldirektör
KKV:s nuvarande verksamhet
Kontrollfun ktion
Utvecklingsfunk tion
Informationsfun ktion
Upphandlingsr åd
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
257
bilitet, bredare erfarenhetsbas och möjligheter till ökat lärande i organisationen samt en minskad sårbarhet.
Sammantaget är behovet av ökade resurser något mindre än i modell 1 och kan anges till ca 5 årsarbetskrafter.
Tillsynsverksamheten i Konkurrensverket är i huvudsak anslagsfinansierad. Finansieringen av tillsynsverksamhet vid sidan av Konkurrensverket är i huvudsak avgiftsfinansiering. Upphandlingsrådets kostnader är obetydliga. Resurserna får tas från de samverkande myndigheterna och organisationerna.
11.9.2 Renodling
Funktioner som innebär tillsyn eller utveckling av offentlig upphandling är i dag knutna till flera olika myndigheter. Genom att föra samman sådana funktioner i en gemensam organisation kan man, enligt ett sätt att argumentera, måhända skapa större slagkraft genom resurskoncentrationen, ökad flexibilitet i en större organisation m. m.
Det är dock inte säkert att en sådan koncentration kan genomföras utan nackdelar. Vissa funktioner kan utövas bättre om de inte förenas i samma organisation. Enligt detta synsätt kan man göra gällande att en stark kontrollfunktion inte kan bedrivas sida vid sida med service- och utvecklingsarbete till gagn för dem som skall kontrolleras. Arbetet föranleder målkonflikter av olika slag. Typexemplet är att man i utvecklingsarbetet tar fram verktyg av olika slag, som sedan föranleder kritik från dem som utövar kontrollen.
De båda synsätten konfronteras ofta i dagens förvaltningspolitik. Förvaltningspolitiska kommissionen konstaterar: ”Av många skäl ökar behovet av samverkan mellan grenar av förvaltningen. När statsmakterna föredrar renodling framför samordning inom en gemensam, enhetlig organisation, måste behovet av handlande för det gemensamma bästa tillgodoses genom samarbete mellan myndigheterna.”
En förvaltningspolitiskt aktuell modell är renodling med samordning genom samarbete mellan inblandade myndigheter. I en sådan modell är det naturligt att tänka sig att kontrollfunktionen inordnas i Konkurrensverket. En utgångspunkt är den kritik som riktas mot nämndmyndighetsformen i den förvaltningspolitiska propositionen.
Om flera myndigheter skall ingå i en balanserad samrådsorganisation är det viktigt att de kan göra detta med samma myndighetsstatus och med styrformer som är likadana.
En annan utgångspunkt är naturligtvis den nära släktskapen mellan tillsynen av den offentliga upphandlingen och den verksamhet som Kon-
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
258 kurrensverket i dag bedriver. Kunskap och erfarenheter av ”det konkurrensinriktade synsättet” och marknadens mekanismer och spelregler är av stort värde också för tillsynen av den offentliga upphandlingen. Konkurrensverket tillämpar redan i dag lagstiftningen om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling. Verket har en ställning där kontakter med näringslivet och dess aktörer är en del av vardagen och där informationsutbytet i frågor om marknad och konkurrens är mycket stort. Man har väl etablerade kanaler till näringslivsorganisationerna.
En ytterligare utgångspunkt är frågan om effekter på de samlade resurserna av att renodla tillsynsverksamheten.
11.9.3 Samlat grepp om upphandlingstillsynen
I kapitel 10 har presenterats vissa utvecklings- och marknadsfunktioner som hör hemma i myndighetsorganisationen. I dagens organisation svarar NOU, Kammarkollegiet och Kommerskollegium för sådana funktioner.
I en organisation som bygger på renodling och samråd kan det vara klokt att inte i alla avseenden låsa fast hur man skall arbeta med frågor som på olika sätt berör flera parter. Detta får i stället bli en vital del av samrådet. Där kan man komma fram till att en viss uppgift skall tas om hand av någon av de involverade myndigheterna eller någon av de organisationer man samverkar med, eller också att ett visst initiativ får överlåtas på helt andra aktörer och att myndigheterna avstår från åtgärder. Ett sådant flexibelt förhållningssätt kan vara bra från flera utgångspunkter, t.ex. frågan om tillgängliga resurser eller frågan om hur mycket utvecklingsarbete en tillsynsmyndighet kan delta i.
Denna modell bygger därför på att hanteringen av utvecklings- och marknadsfunktionerna görs till föremål för ett så effektivt samrådsförfarande som möjligt. En utgångspunkt är att dagens förhållanden ligger till grund för uppgiftsfördelningen. Det är lätt
att tänka sig en fortsättning
där
Kommerskollegium t.ex. tar ett ökat ansvar för gränshandelns ut-
veckling och ett större ansvar för informationsverksamheten eller Kammarkollegiet t.ex. tar ett ansvar för frågor om ramavtalen som utvidgas till att omfatta också ett samråd med Kommunförbundet och Landstingsförbundet.
Samrådsmodellen bygger på att olika krafter ges spelrum för det gemensammas bästa. Det behövs därför ett särskilt forum för ett effektivt samrådsförfarande. I samrådet bör myndigheter och organisationer som är verksamma på upphandlingsområdet vara representerade.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
259
I modellen kallas detta organ Upphandlingsrådet och tanken är att regeringen utser ledamöterna, förslagsvis nio, som hämtas ur kretsen av berörda myndigheter och organisationer (kommunförbunden och näringslivsorganisationerna). Rådets huvuduppgifter skall vara att verka för en samordning av de statliga insatserna för en effektivare offentlig upphandling och att likaledes verka för att utveckla en samverkan mellan staten, kommunerna och näringslivet vad gäller att stödja en sådan effektivisering.
Regeringen bör ge en instruktion för rådets arbete. Rådet bör ha ett sekretariat. Detta bör kunna tillgodoses genom de samverkande myndigheterna.
11.9.4 Styrning och ledning
Genom inordnandet av kontrollfunktionen i Konkurrensverket får man den i förhållande till Konkurrensverket vanliga etablerade styrningen av verksamheten och en annan ledningsfunktion. Konkurrensverket är ett enrådighetsverk, vilket har ansetts bäst förenligt med myndighetens uppgifter. Något kollegialt beslutsfattande av det slag som förekommer i NOU:s verksamhet finns sålunda inte. I modellen ingår inte att ledningsformen i Konkurrensverket skall ändras av det skälet att kontrollfunktionen i fråga om offentlig upphandling tillförs verket. Arbetsformerna är väl anpassade till de förstärkta befogenheter vi föreslår när det gäller kontrollen.
Man bör emellertid inse att i ett helhetsperspektiv försvinner på detta sätt en expertmedverkan och också en insyn från olika samhällsföreträdare som har varit av stort värde för utvecklingen. Detta kan i någon mån kompenseras genom en sådan medverkan i det föreslagna Upphandlingsrådet.
11.9.5 Kort analys
Modellen fäster störst vikt vid renodlingen av kontrollfunktionen och bygger på förutsättningen att något kollektivt beslutsfattande inte är erforderligt när kontrollfunktionen skärps, och på att renodlingen ger störst effekt vid en inordning i Konkurrensverket. Vidare är en viktig faktor att de tre myndigheterna Konkurrensverket, Kommerskollegium och Kammarkollegiet bör ha goda förutsättningar för övergripande samråd, bör kunna fungera i balans och har likartade styr- och ledningsformer
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
260 (Konkurrensverket och Kommerskollegium är enrådighetsverk, Kammarkollegiet har en styrelse med begränsade beslutsbefogenheter).
Modellens förtjänster ligger sannolikt främst i dess konsekventa betoning av kontrollfunktionens ansvar och befogenheter. Uppsikten över regelefterlevnaden och rollen som processförande myndighet blandas inte ihop med andra tillsynsuppgifter av rådgivnings- och servicekaraktär.
Risken med modellen är att kraftsamlingen inom upphandlingsområdet uteblir och att samrådet i modellen inte kommer att fungera särskilt väl, när allt kommer omkring. Ett organ som det föreslagna Upphandlingsrådet är tämligen oprövat.
11.10 Modell 3: Samordning i Konkurrensverket
Modell 3; Samordning i Konkurrensverket (KKV)
11.10.1 Beskrivning
I den förvaltningspolitiska propositionen anser regeringen att nämndmyndighetsformen bör användas sparsamt och att en förutsättning bör vara att ett kollektivt beslutsfattande är nödvändigt för den aktuella verksamheten. I första hand bör prövas om en vanlig förvaltningsmyndighet kan hantera uppgiften, eventuellt i kombination med att myndigheten för den aktuella uppgiften endast är beslutsför i en särskild sammansättning. Detta innebär också en prövning om den aktuella uppgiften är olämplig att hantera inom en organisation som har ansvar även för andra uppgifter.272
Modell 3 är ett uttryck för tanken på ett samlat grepp om den stat-
liga tillsynen inom området för offentlig upphandling. Ett samlat grepp
Generaldirektör
KKV:s verksamhet
Kontroll Utveckling Informatio n
Marknad
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
261
skulle innebära att man samlar erfarenhet och kompetens inom en myndighet, vilket minskar risken för dubbelarbete och att frågor ”hamnar mellan stolarna”. Vidare ökar organisationens förmåga att se övergripande mål för den offentliga upphandlingen. Splittringen mellan de olika funktionerna, vars uppgifter idag utförs av olika myndigheter, minskar. Styrningen blir lättare.
Konkurrensverket får enligt modell 3 ta över ansvaret för de upp-
handlingsfrågor som idag ligger på NOU, Kammarkollegiet samt i viss mån även på Kommerskollegium. Enligt denna modell förs de funktioner som beskrivs i kapitel 10 – kontroll, utveckling, marknad och information – över till Konkurrensverket. Till skillnad från modell 2 ligger även det vi kallar marknadsfunktionen på Konkurrensverket.
Resursbehovet kan anges till 25 årsarbetskrafter, varav 19 motsvarar dagens organisation i NOU, Kammarkollegiet och Kommerskollegium.
Modellen utgår från att upphandlingstillsynen i Konkurrensverket får en förändrad ledningsorganisation antingen så att verket får en lekmannastyrelse eller på det sättet att ett särskilt besluts- eller insynsorgan tillskapas för verksamheten.
11.10.2 Renodling och ett samlat grepp om upphandlingstillsynen
LOU, LIU och konkurrenslagens gemensamma drag
En förutsättning för att Konkurrensverket kan väljas som den myndighet, i vilken hela tillsynsverksamheten inordnas, är att upphandlings- och konkurrenslagstiftningen har, om inte samma,
så åtminstone
förenliga syften. EG:s regler om offentlig upphandling grundas på EGfördragets bestämmelser som garanterar fri rörlighet för varor , tjänster och kapital, vilka fastställer de grundläggande principerna (likabehandling, öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande) och förbjuder all diskriminering p.g.a. nationalitet.273De svenska upphandlingsreglerna införlivar upphandlingsdirektiven men innehåller också regler om att offentlig upphandling skall ske genom iakttagande av principen om affärsmässighet. Härigenom införs en ytterligare aspekt på offentlig upphandling. Kommittén redovisar i annat sammanhang också tankegången att den offentliga upphandlingen i vissa bestämda situationer skall kunna användas
273Kommissionens Grönbok om offentlig upphandling, s. 3.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
262 för att främja uppnående av andra samhällspolitiska mål som uttryckts i lag (se avsnitt 8).
Konkurrensverkets uppgift är att verka för en effektiv konkurrens i privat och offentlig verksamhet till nytta för konsumenterna.274Enligt Konkurrensverket utmärks LOU, konkurrenslagen och LIU av åtminstone tre gemensamma drag:
• Konkurrensen på marknaden skall utnyttjas
• Företagen skall ges lika förutsättningar att konkurrera
• Det företag som säljer aktuella varor och tjänster till förmånligast pris skall vinna. Avsteg från dessa principer drabbar medborgaren både som konsument av berörda varor och tjänster och som skattebetalare. Konkurrensverket uttrycker det något förenklat att konkurrenslagens tillämpningsområde vid offentlig upphandling främst är offentliga och privata aktörers beteende i sin producentroll. LOU är centrerad omkring den upphandlande enhetens agerande och bl.a. dennes val av leverantör. De flesta beteenden som står i strid med LIU torde enligt Konkurrensverket också vara oförenliga med LOU:s krav på affärsmässigt agerande vid offentlig upphandling.275
Till grund för modellen ligger bedömningen att LOU:s, LIU:s och konkurrenslagens bakomliggande principer i huvudsak är överensstämmande. Strävan efter en effektiv offentlig upphandling och de mål som inryms i ett sådant begrepp, måste också kunna förenas med Konkurrensverkets verksamhet för att modellen skall kunna förverkligas.
De olika funktionernas uppgifter och deras förenlighet med Konkurrensverkets verksamhet
Kontrollfunktionens uppgift är att kontrollera att de upphandlande enheterna håller sig inom LOU:s och gemenskapsrättens ramar. Konkurrensverket utövar motsvarande kontroll över konkurrenslagens efterlevnad genom handläggning av klagomål och egeninitierad tillsyn. Även om LOU inte fullt ut kan anses vara en ”konkurrenslag” torde de syften som ligger bakom LOU och konkurrenslagen, i allt väsentligt vara överensstämmande.
Utvecklingsfunktionens uppgift är att främja en effektiv offentlig upphandling. Konkurrensverket arbetar idag med utveckling av konkur-
2742 § Förordning (1996:353) med instruktion för Konkurrensverket.275Konkurrensverket, ”Vad gäller vid offentlig upphandling och anbudskonkurrens ?”, s. 9.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
263
rensfrågor inom Sverige, bl.a. genom att ge förslag till avregleringsåtgärder, att uppmärksamma hinder mot effektiv konkurrens och att främja ett konkurrensinriktat synsätt. Vidare skall verket följa den internationella utvecklingen på konkurrensområdet och vid behov samverka med konkurrensmyndigheter i andra länder. Utvecklingsfunktionens arbete med regeringsuppdrag, besvarande av remisser, yttranden till domstolar m.m. torde kunna utföras utan konflikter. NOU och Konkurrensverket lämnar ibland yttranden till domstolar i samma mål.
Konkurrensverket har erfarenhet av att ta fram allmänna råd vilket kan vara till nytta när utvecklingsenheten skall ta fram motsvarande råd på upphandlingsområdet. Utvecklingsenheten skall också med sin särskilda kompetens bidra till att främja utvecklingen av ekologisk hållbar offentlig upphandling och framtagande av sociala klausuler. Detta arbete kan vara ytterligare betjänt av att även konkurrenslagens aspekter iakttas. Ansvaret för den upphandlingsverkstad och det kvalitetssäkringsarbete som berörs i tidigare avsnitt bör dock enligt kommittén huvudsakligen ligga på kommunförbunden och branschorganisationerna.
Informationsfunktionens uppgift är att sprida information (avgränsat från rådgivning) och bl.a. främja forskning och utbildning på upphandlingsområdet. Det till Konkurrensverket knutna ”Rådet för konkurrensfrågor” främjar redan idag forskningsprojekt m.m. omkring offentlig upphandling. Även Konkurrensverkets ansvar över LIU-frågor föranleder verket att lämna viss information som rör offentlig upphandling.
Marknadsfunktionens uppgifter är att främja samverkan och stimulera konkurrensen på upphandlingsmarknaden. Flera uppgifter är av mer praktisk karaktär. Konkurrensverket skall visserligen främja ett konkurrensinriktat synsätt men överlåter idag till andra aktörer att utföra det praktiska arbetet med anledning av detta. Vidare beror förenligheten på hur långt uppgiften att samordna ramavtal och leverantörers anbudsgivning sträcker sig. Förvisso får aldrig samordningsuppgiften vara oförenlig med konkurrenslagen. Det kan dock vara svårt att förena samordning av ramavtal med konkurrensverkets uppgift att uppmärksamma hinder mot en effektiv konkurrens i offentlig verksamhet och lämna förslag på åtgärder för att undanröja dessa276.
Marknadsfunktionens arbete med att främja samverkan mellan leverantörer får givetvis inte leda till konkurrensbegränsningar. Konkurrenslagen innehåller bl.a. ett förbud mot samarbete mellan företag som ”märkbart” påverkar konkurrensen (6 §). I syfte att underlätta samverkan mellan små och medelstora företag för att stärka konkurrensen på marknaden, har Konkurrensverket i ett allmänt råd (KKVFS 1993:3)
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
264 gett vägledning för hur begreppet ”märkbart” bör tolkas i konkurrenssammanhang.277
11.10.3 Styrning och ledning
Vid inordnande av samtliga tillsynsfunktioner under Konkurrensverket förändras bl.a. den nuvarande ledningen och styrningen av tillsynsarbetet. Konkurrensverket är ett enrådighetsverk. Ansvaret hamnar hos verkets myndighetschef. Organisationsformen har valts bl.a. utifrån den erfarenhet som fanns av verkets föregångare, Statens pris- och kartellnämnd (SPK).
Inom Konkurrensverket anser man att verket, i sin roll som lagtillämpande myndighet och med anledning av att dess praxis måste vara överensstämmande med gemenskapsrätten, inte lämpligen kan ledas av ett organ, som kan komma att representera partsintressen. Därmed är enligt kommitténs uppfattning visserligen inte avgjort på vilket sätt ledningsfunktionen i Konkurrensverket skulle kunna förändras, om tillsynen över den offentliga upphandlingen integreras i verket. Alternativet med en styrelse med begränsat ansvar är fullt tänkbart, liksom även tanken att myndigheten är beslutsför i särskild sammansättning. Modellen bygger på att ledningsfunktionen ändras på endera sättet.
11.10.4 Kort analys
Modellen skall ses som ett tydligt uttryck för ett samlat grepp. Det är inte bara uppgifterna avseende kontroll av regelefterlevnad när det gäller den offentliga upphandlingen som har förts samman (LOU och LIU). Dessa uppgifter har dessutom förenats med de närbesläktade frågorna om marknad och konkurrens. Konstruktionen avser att bidra till en förstärkning i fråga om tillsynsmyndighetens tyngd, en gemensam organisationskultur, en utvecklande gemenskap mellan konkurrens- och upp-
277Konkurrensverket, ”Vad gäller vid offentlig upphandling och anbudskonkurrens ?”, s. 6 f. Av det allmänna rådet framgår att samverkan mellan företag som normalt inte märkbart påverkar konkurrensen om företagen tillsammans har en marknadsandel på högst 10 % och årsomsättningen inte överstiger 200 miljoner kronor för någon avtalspart och till denne anknutet företag. Överstiger inte årsomsättningen för varje företag 10 miljoner kronor kan deras sammanlagda marknadsandel vara högst 15 %. I övriga fall måste företagen ansöka om undantag från konkurrenslagen.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
265
handlingsfrågor, minskad sårbarhet i organisationen och en effektivare informationsverksamhet i väl etablerade och sedan länge prövade former. Samordningseffekterna är stora och uppenbara.
Marknadsfunktionens förenlighet med kontrollfunktionen kan ifrågasättas. Idag bedrivs vissa sådana uppgifter, t.ex. samordning av statliga ramavtal ur ett koncernperspektiv. Även om marknadsfunktionen inte skall utföra några upphandlingar kan råden till upphandlande myndigheter komma att granskas av kontrollenheten. Tillsynsmyndighetens opartiskhet kan komma att ifrågasättas om delar av den egna verksamheten har ett visst ansvar över operativa upphandlingar. Upphandlande enheter kan undvika att vända sig till marknadsfunktionen av rädsla för att kontrollenheten skall ingripa, trots att de upphandlande enheterna verkligen behöver råd och stöd.
Konkurrensverket har ör närvarande ca 115 anställda och ett anslag på 60 miljoner kronor. Behovet av resurser för upphandlingstillsynen i denna modell motsvarar ca 25 årsarbetskrafter eller ca 12-15 miljoner kronor. Det kan finnas en viss risk för att upphandlingsfrågorna drunknar i Konkurrensverkets övriga verksamhet.
I Danmark kombineras framgångsrikt bl.a. upphandlings- och konkurrensfrågorna i samma myndighet. Danska Konkurrencestyrelsen består av flera separata enheter, som handhar konkurrens-, upphandling inklusive vissa statsstödsfrågor samt energifrågor. Dessa enheter arbetar självständigt inom sina respektive områden. Något som motsvarar statlig inköpssamordning finns dock inte i Konkurrencestyrelsen.
11.11 Modell 4: Upphandlingsverket
Modell 4; Upphandlingsverket
Generaldirektör
Kontrollfunktio nen
Utvecklingsfunkt ionen
Informationsfunk tionen
Marknadsfunkt ionen
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
266
11.11.1 Beskrivning
I upphandlingsverksmodellen koncentreras de statliga tillsynsinsatserna avseende offentlig upphandling till en central tillsynsmyndighet. Modellen utgår från att det finns ett behov av samordning av de tillsynsinsatser som idag utförs av NOU, Konkurrensverket, Kammarkollegiet och Kommerskollegium.
Nämndmyndigheten avskaffas och ersätts med en vanlig myndighet med ansvar för samtliga tillsynsfunktioner. Ansvaret för kontrollenhetens handläggning av ärenden som rör myndighetsutövning och annan lagtillämpning kan i och för sig ha en annan ledningsform än resten av myndigheten. I modellen har antagits att ledningen utövas av en myndighetschef och en styrelse med begränsat ansvar.
Bildandet av ett nytt upphandlingsverk är den lösning som är mest resurskrävande för att få full genomslagskraft. Förutom de ökningar av resurserna för kontroll- och informationsfunktionerna, som antagits även för andra lösningar, erfordras i denna modell också vissa nya resurser för administrationen av en ny myndighet. Modellen bygger på ett antaget behov av drygt 30 årsarbetskrafter.
11.11.2 Renodling och samlat grepp om upphandlingstillsynen
Hur modellen följer den förvaltningspolitiska propositionens intentioner är en fråga om vilket tillsynsbegrepp man använder sig av . Här är det å ena sidan inte fråga om att renodla genom att reducera tillsynen till endast kontroll utan att tvärtom samla den statliga tillsynen och öka dess tyngd. En sådan kraftsamling innebär å andra sidan att övriga tillsynsmyndigheter renodlar sin tillsynsverksamhet när deras uppgifter inom upphandlingsområdet tas bort. Rådgivning eller konsultstöd i konkreta upphandlingar, processer, kompetensutvecklingsprogram och utbildningspaket m.m. utgör inte uppgifter som bör ligga inom verkets ordinarie verksamhet. Sådana uppgifter ingår inte i det offentliga åtagandet och ankommer primärt på kommunförbunden och branschorganisationerna.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
267
11.11.3 Styrning och ledning
Verket kan ha en platt organisation med fyra tillsynsenheter: kontrollenheten, utvecklingsenheten, informationsenheten och marknadsenheten. En administrativ enhet hanterar personal- och löneadministration, IT-stöd m.m.
Myndighetschef är en generaldirektör. En verkstyrelse med begränsade uppgifter finns enligt verksförordningen. Eftersom en stor del av arbetet i myndigheten avser lagtillämpning är det viktigt att styrelsen inte beslutar i enskilda ärenden. Styrelsen består av politiker och oberoende experter. Det går att genom olika ledningsorgan och beslutsfattande i särskild sammansättning utforma beslutsfattandet i verket på ett sådant sätt att det inte behöver uppkomma konflikter och problem beroende på sammanblandning av olika myndighetsroller inom verket. Eventuellt kan verket knyta till sig ett råd med praktiker och kanske ett råd med företrädare för intresseorganisationer.
11.11.4 Kort analys
En förutsättning för modellen är att den offentliga upphandlingen är av stor betydelse för samhällsutvecklingen och ett optimalt resursutnyttjande. Ett upphandlingsverk förstärker den offentliga upphandlingens betydelse som ett redskap för samhällsutvecklingen. Genom att samla de olika funktionerna i ett verk ökas förståelsen för sambandet mellan de olika funktionerna. Synergieffekter kan utnyttjas inom ramen för en lärande organisation, vilket torde öka slagkraften och effektiviteten i tillsynsverksamheten.
Ett bildande av ett upphandlingsverk skulle utgöra en markering av att riksdagen finner upphandlingsfrågorna så betydelsefulla att det är värt med en rejäl satsning på tillsynsverksamheten. Det nuvarande anslaget motsvarar betydligt mindre än 0,025 promille av det totala årliga värdet av den offentliga upphandlingen. Modellen utgår från att det är viktigt att se till att upphandlande enheter inte bryter mot regelverket i sådan utsträckning att leverantörer förlorar tilltron till den offentliga upphandlingen. En annan utgångspunkt är att den offentliga upphandlingens mål är så viktiga att uppfylla att det inte kan accepteras att den till stor del bedrivs ineffektivt och oprofessionellt. Modellen bygger på att det är nödvändigt med väsentliga resursförstärkningar och nya metoder och tankesätt för att få till stånd en effektivare offentlig upphandling.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
268
Genom samordningen minskar risken för fragmentisering, dvs. att tillsynsmyndigheterna inte ser till helheten och de övergipande målen för den offentliga upphandlingen. Leverantörer och upphandlande enheter får vid en fullständig samordning som förutsätts i modellen en myndighet att vända sig till i alla slags upphandlingsärenden.
Till skillnad från modell nr 2 och 3 blandas tillsynsmyndighetens uppgifter inte samman med Konkurrensverket, som har sin särskilda roll i fråga om marknad och konkurrens och av många företrädare för kommuner och landsting uppfattas som okänsligt för kommunernas och landstingens särskilda förhållanden.
Genom att samla de olika tillsynsfunktionerna under en ”hatt” finns en risk för att den lagtillämpande kontrollenheten inte uppfattas som helt oberoende från de uppfattningar om gällande rätt som är förhärskande i marknadsenheten. Genom att verka i samma myndighet finns en risk för att den dynamik som kan ligga i att företrädare för olika myndigheter har olika perspektiv kan gå förlorad.
11.12 Kommitténs överväganden
11.12.1 Modellerna representerar olika alternativ
De fyra organisationsmodellerna skiljer sig åt på de punkter, som varit avgörande för valet av just dessa modeller. De har sålunda olika grader av renodling och samlat grepp, de representerar olika styrnings- och ledningsformer, de innehåller olika stora myndigheter med olika resurser till sitt förfogande. De kommer, omsatta i praktiken, att fungera tämligen olika när det gäller samordning och samverkan inom upphandlingsområdet och de representerar på ett tydligt sätt alternativ med olika tyngdpunkt när det gäller å ena sidan den nödvändiga kontrollen av regelefterlevnaden, å andra sidan behovet av råd och stöd till upphandlingsverksamhetens aktörer.
I en modell är det samlade greppet själva poängen, medan en annan modell utgår från önskemålet att renodla kontrollfunktionen så att den står relativt fri från arbete med rådgivning och service. Tre modeller utgår från den existerande organisationen medan den fjärde aktualiserar en helt ny.
Av det sistnämnda framgår att valet av utvärderingskriterier i vissa fall blir direkt utslagsgivande. Ansluter man sig till det som anges som
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
269
förutsättningar för t.ex. modell 2, blir i realiteten en diskussion om de övriga alternativen överflödig.
Förvaltningspolitiken blir förhållandevis styrande genom riktlinjerna i den förvaltningspolitiska propositionen. Nämndmyndighetsformen är kritiserad och kan komma i fråga bara om den framstår som klart lämpligast.
Modellerna kräver en tydligt skiftande grad av resurser. Om tillsynsuppgifterna förs till en existerande myndighet blir effekten av de avsatta resurserna åtminstone i utgångsläget större. För att starta en ny myndighet krävs nya resurser för ledning och administration.
11.12.2 Hur utvärderar vi modellerna?
För att välja mellan de fyra modellerna, eller för att komma fram till ett alternativ som i olika avseenden skiljer sig från dem alla, krävs utvärderingskriterier i förhållande till beskrivna för- och nackdelar och de diskussioner kommittén fört i det föregående. Vissa utvärderingskriterier är tämligen givna, medan andra bygger på mera svårbedömbara faktorer med bäring in i framtiden och med den osäkerhet som därvid råder. Den närmaste utvecklingen på EG-rättens område är ett exempel på sådana oklarheter som är svåra att överblicka.
Ett av de mera givna utvärderingskriterierna är myndighetens ledning och styrning - det förvaltningspolitiska kriteriet.
Hur skall en tillsynsmyndighet ledas och styras? Enligt kommitténs bild av myndigheternas organisationsformer finns det inte något entydigt svar på den frågan. En tillsynsmyndighet kan ha en styrelse med fullständigt ansvar. Den kan också, vilket är vanligt, ha en styrelse med begränsat ansvar. Det finns också tillsynsmyndigheter med insynsråd (Riksrevisionsverket) och ett flertal med formen enrådighetsverk. Det finns, slutligen också, vid sidan av NOU några tillsynsmyndigheter som är nämndmyndigheter, t.ex. Revisorsnämnden och Fastighetsmäklarnämnden. I dessa myndigheter är nämndens ordförande också chef för myndigheten.
Genomgången illustrerar att det i dagens organisation inte finns någon given organisationsform för tillsynsmyndigheter. Avgörande är istället vad som är lämpligast i det enskilda fallet och vilka uppgifter myndigheten har vid sidan av sina tillsynsuppgifter.
För en framtida organisation måste de aktuella riktlinjerna för förvaltningspolitiken vara avgörande. I nollalternativet är lösningen att behålla den nuvarande nämndmyndigheten. Från förvaltningspolitiska ut-
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
270 gångspunkter är detta otillfredsställande. Kommittén återkommer i det följande till frågan om vilken tyngd detta skall ges.
Förvaltningspolitiken påverkar också de övriga alternativen. Här finns emellertid inte några motsättningar eller låsningar i dagens organisation. Den kan anpassas efter vad verksamheten kräver i fråga om ledning och styrning.
Ett annat kriterium vid en utvärdering av modellerna är ställningstagandet i fråga om renodling av kontrollfunktionen. Hur mycket kan tillsynsmyndigheten bära av ansvar för rådgivning och utveckling? Hur samlar man på bästa sätt olika krafter i ett ansvarstagande för de mjukare frågorna om kompetensutveckling och kvalitetssäkring inom upphandlingssektorn? Ställningstagandet på denna punkt har stor betydelse för valet mellan flera av alternativen.
Resursfrågorna påverkar också valet mellan alternativen. Här ligger en uppenbar svårighet i att göra den rätta avvägningen när det gäller satsade resurser och utbytet av dessa. En ren sammanslagning av funktioner som finns idag ger i gynnsamma fall bättre styrning, effektivisering och rationaliseringsvinster. Om däremot satsade nya resurser kan påvisas ge vinster som är långt större, t.ex. i form av samverkan mellan stat och kommun, eller ännu bredare, bör dessa förmodligen göras.
Arbetet med reformer inom upphandlingsområdet, den uppmärksamhet som detta har givit och de ytterligare frågor som arbetet aktualiserar, är också en faktor att beakta. Valet av alternativ kan fånga upp mångas förväntningar. Ett nytt Upphandlingsverk kan, från sådana utgångspunkter, vara en positiv signal.
11.12.3 Vilket är det bästa organisationsalternativet?
I valet mellan de olika alternativen utgår kommittén från följande bedömningar.
• Alla fyra modellerna är mer eller mindre tänkbara.
• Det slutliga alternativet får anpassas på bästa möjliga sätt till de förvaltningspolitiska riktlinjerna.
• För att få effekter av en reform behövs vissa resursförstärkningar. I viss utsträckning kan dessa åstadkommas genom avgiftsfinansiering av informationstjänster m.m.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
271
Det förvaltningspolitiska kriteriet
Vid bedömningen av alternativen vill kommittén, som en första fråga, behandla huruvida nollalternativet bör komma ifråga, närmast från utgångspunkten att nämndmyndighetsformen utpekats som en svaghet. Kommittén konstaterar att redan våra direktiv, i kombination med den förvaltningspolitiska propositionen, ger ett tämligen smalt utrymme för att föreslå att den nuvarande organisationen behålls i nollalternativets form. Det är för kommittén uppenbart att det är möjligt att inordna den nuvarande verksamheten i en annan myndighet. Den omständigheten gör att nämndmyndighetsformen skall undvikas, om den inte framstår som den lämpligaste.
För att finna den nuvarande organisationsformen lämpligast skulle kommittén vilja vara övertygad om att vissa resursförstärkningar, i kombination med en tydligare ledningsfunktion, skulle ge NOU den lämpliga och avpassade organisationen för att utveckla kraften och tyngden hos den tillsynsmyndighet som blir resultatet av kommitténs förslag i övrigt. Kommittén skulle också behöva vara övertygad om att just den kollektiva beslutsfunktionen i NOU:s tappning är den riktiga. Eftersom det är möjligt att införa samma beslutsfunktion även vid inordnandet i en annan myndighet är detta inte på något sätt utslagsgivande.
Kommittén gör en annan bedömning på dessa punkter. NOU i nuvarande form, med sambandssvårigheter i organisationen och osäkerhet om resursprioriteringen i verksamheten, illustrerar relativt väl svårigheterna med dels styrning av, dels utvärdering av resultatet hos en nämndmyndighet. Den obestridliga kompetensen hos såväl nämnden som dess kansli förtjänar att tas tillvara i en starkare organisation.
Nollalternativet, liksom den variant därav som aktualiserats av NOU, bör därför inte komma ifråga, under förutsättning att en annan lösning är möjlig och lämplig.
Det är sant att ytterligare förändringar kan göra NOU både starkare och effektivare. Det handlar då om sådana förändringar i styrning, ledning och resurstilldelning att kommittén hänför detta till diskussionen om ett nytt Upphandlingsverk (modell 4).
När det gäller de övriga modellerna kan kommittén inte finna att det förvaltningspolitiska kriteriet är på något sätt avgörande. De står i god överensstämmelse med den förvaltningspolitik som redovisats. Graden av renodling och samordning växlar mellan dem. Den organisatoriska lösningen bör väljas efter vad som är lämpligast med hänsyn till verksamhetens mål och innehåll.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
272
Samlat grepp om upphandlingstillsynen
Modellerna 3 och 4 redovisar olika långt gående varianter av samordning och integration av verksamheter, medan alternativ 2 bygger på ett motsatt betraktelsesätt, nämligen att det är bra att hålla vissa av tillsynfunktionerna åtskilda för att renodla kontrollverksamheten. Det blir därför tämligen avgörande för det slutliga valet hur man analyserar möjligheterna att med framgång integrera utvecklings- och stödfunktioner tillsammans med kontrollfunktionen i en samlad tillsynsmyndighet.
Kommittén vill först framhålla att på det sätt som dagens verksamhet ser ut skall skillnaden mellan alternativ 2 och alternativ 3 inte överdrivas. Det är betydligt större skillnad mellan alternativ 3 och alternativ 4. Det som kallas marknadsfunktionen ligger emellertid i sin linda och kan under den närmaste framtiden komma att ta omfattande proportioner och engagera antingen Konkurrensverket (alternativ 3), Upphandlingsverket (alternativ 4) eller Kommerskollegium och Kammarkollegiet, tillsammans med andra aktörer (alternativ 2), i en verksamhet som omspänner ett betydande samarbete mellan stat och kommun och stora utvecklingsprojekt inom områdena elektronisk handel, upphandlingsstöd, ramavtal, kompetensutveckling och kvalitetssäkring. Kommittén vill i detta sammanhang framhålla som sin bestämda grundhållning att uppbyggnad av stödfunktioner och utveckling av nya verktyg inom upphandlingsområdet är en minst lika viktig del av arbetet på vägen mot en effektivare offentlig upphandling som de skärpta kontrollåtgärder kommittén föreslår. Kommittén gör bedömningen att värdet av samordning och gemensamt grepp är stort. Ett skäl är den kraftsamling som blir följden, med stora möjligheter att använda gemensam kompetens på ett mer effektivt och flexibelt sätt. Också samverkan mellan stat och kommun blir effektivare om ansvaret för den statliga tillsynen ligger hos en myndighet, i stället för flera. Ett annat skäl är att möjligheten till styrning och uppföljning av den statliga tillsynsinsatsen ökar. Ett tredje skäl är att värdet av tillsynsmyndigheten som stabsresurs för regeringen, särskilt i det angelägna arbetet med riktlinjer för Sveriges agerande i EU, ökar genom kompetenskoncentrationen.
Mot detta skall ställas de integritetsproblem som redovisats i samband med analyserna av de olika modellerna. Kan man blanda samman ”mjuka” och ”hårda” uppgifter i samma myndighet? Delningen av det tidigare Riksrevisionsverket i ett Riksrevisionsverk och ett Ekonomistyrningsverk är en praktisk illustration till behovet av att skilja råd och stöd från granskning och kontroll. Vid en jämförelse mellan detta och de förhållanden som gäller upphandlingsområdet kan man å ena sidan finna att problematiken är densamma, å den andra hävda att den offentliga upp-
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
273
handlingen är ett begränsat sakområde där det är nödvändigt att samla kompetensen och där det inte föreligger samma behov av att skilja på den som ger hjälp och den som granskar. Kompetensinsatsen måste vara densamma i båda fallen och bedömningarna kan rimligen inte komma att skifta nämnvärt. Det är, med andra ord, inte särskilt tänkbart att den som ger hjälp skulle föreslå sådant som sedan skulle komma att klandras av den som granskar.
Kommittén ansluter sig, om än med försiktighet, till det senare betraktelsesättet. Vi ser alltså framför oss en tillsynsmyndighet som inte enbart engagerar sig i kontrollverksamheten, utan också gör betydande insatser när det gäller att sprida information om regelverket och dess tillämpning, och också därutöver verkar för det vi vill beteckna som ”god upphandlingssed” och en höjning av kompetensen och utveckling av upphandlingskulturen i allmänhet.
Detta ställningstagande ger inte omedelbart utslag i valet mellan modellerna. Det bredare ansvar för tillsynsmyndigheten, som vi tänker oss, kan nämligen å ena sidan tillgodoses av myndigheten själv så långt det går, å andra sidan utföras i samverkan med andra.
Ett Upphandlingsverk?
Några kriterier återstår för att avgöra om det är bättre att välja en samordningslösning, att genomföra en total integration mellan upphandlingsfrågorna och frågor om marknad och konkurrens i Konkurrensverket, eller skilja på dessa frågor, som har många beröringspunkter, och därmed kanske i stället välja en lösning som bygger på tillskapandet av ett nytt Upphandlingsverk.
Kommittén noterar att en integration i Konkurrensverket är mest tilltalande ur resursynpunkt. Åtskilliga kostnader sparas genom att välja en existerande myndighet med en fungerande administrativ ryggrad och åtföljande samordningsvinster. Kommittén kan inte heller finna att Konkurrensverkets roll och dess trovärdighet på något avgörande sätt påverkas av att verket också får ansvar för upphandlingsområdet. De förvaltningspolitiska riktlinjerna kan följas upp, sannolikt genom att verket får ett insynsorgan, motiverat av ansvaret för upphandlingsområdet.
Vad som kan vinnas genom att i stället tänka sig ett nytt Upphandlingsverk är den särskilda satsningen på upphandlingsfrågorna, de nya möjligheterna genom koncentrationen på ett givet sakområde och de särskilda initiativ som följer av en närhet till aktörerna på upphandlingsområdet och engagemanget i en professionell organisation. Sannolikt är detta bara delvis möjligt att uppnå inom ramen för Konkurrensverket,
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
274 som också kommer att fortsätta sitt tidigare arbete med den profil verket har. Det är inte heller säkert att verket, utifrån sina kontrolluppgifter, kan engagera sig särskilt mycket i utvecklings- och stödfrågor.
Kommittén menar därför att tillskapandet av ett Upphandlingsverk, i vilket samtliga tillsynsfunktioner inom området för offentlig upphandling samlas, i och för sig är en intressant lösning. Lösningen kräver mer resurser än de andra. Kommitténs utgångspunkt är att en sådan resurssatsning också ger ett mycket gott utbyte i form av en effektivare upphandling genom bättre regelefterlevnad och ett bättre stöd till upphandlingssektorns aktörer. Kommittén är emellertid tveksam till storleksordningen av den särskilda satsning som krävs och samtidigt intresserad av att se effekterna av en samordning av tillsynsinsatserna på konkurrens- respektive upphandlingsområdet.
Slutsatser
Kommitténs analyser har utmynnat i tankegångar som ligger i gränslandet mellan modellerna 2 och 3. Kommittén önskar att NOU slås ihop med Konkurrensverket så att man får en större verksamhet och ett större ansvar för upphandlingsområdet än i modell 2, nämligen i huvudsak i enlighet med modell 3. Ett särskilt upphandlingsråd bedömer vi vara överflödigt. Det bör ankomma på i första hand den nya myndigheten att ta ett ansvar för den samverkan som behövs mellan stat, kommun och näringslivets organisationer.
Vi föreslår alltså att NOU med verksamheten inom kontrollutvecklings- och informationsfunktionerna på upphandlingsområdet slås samman med Konkurrensverket, som ombildas till Konkurrens- och upphandlingsverket.
Den nya myndigheten bör därutöver tillföras nya resurser motsvarande 9-12 årsarbetskrafter.
Marknadsfunktionen bör ligga kvar utanför den nya myndigheten av flera skäl, främst därför att den inte innehåller tillsynsuppgifter i snävare mening och därför kan komma att stå i ett spänningsförhållande till de mer huvudsakliga tillsynsuppgifterna i den nya myndigheten.
Ur förvaltningspolitisk synpunkt är det lämpligt att förse Konkurrens- och upphandlingsverket med en styrelse eller ett insynsorgan av lämpligt slag. Enskilda ärenden om överprövning och vitesföreläggande eller marknadsskadeavgift bör normalt inte prövas i kollegial beslutsform, men principiella frågor och långsiktiga riktlinjer för verksamheten bör vara föremål för insyn av det slag som en styrelse med begränsat ansvar eller ett insynsråd utövar. Kommittén föreslår därför att Konkur-
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
275
rens- och upphandlingsverket skall ha en sådan styrelse eller ett sådant råd.
Kommittén föreslår vidare att verket har en generaldirektör som chef.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
277
12 Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
12.1 Inledning
Sjätte kapitlet LOU omfattar bestämmelser för upphandlingar under de tröskelvärden som anges i 2 till 5 kap. Vidare omfattar 6 kap. upphandling av s.k. B-tjänster oavsett värde. Med B-tjänster avses t.ex. tjänster inom kultur, fritids- och idrottsverksamhet, utbildnings-, social- samt hälso- och sjukvårdstjänster.278Slutligen skall upphandlingar som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet och försvarsupphandlingar, göras i enlighet med 6 kap.
Upphandlingen enligt 6 kap. är klart mera omfattande såväl beloppsmässigt som till antalet, än den upphandling som sker enligt de direktivstyrda reglerna.
Utöver Sverige har ett flertal andra EES-länder bestämmelser, som åtminstone delvis, reglerar upphandlingar under tröskelvärdena och upphandling av B-tjänster. Finland, Norge, Belgien, Luxemburg och Spanien har regler som gäller generellt för upphandling under tröskelvärdena. I Nederländerna, Österrike och Storbritannien regleras delar av den offentliga upphandlingen under tröskelvärdena och i Finland, Norge, Belgien, Luxemburg och Spanien finns regler för upphandling av B-tjänster. Vissa medlemsländer anser att icke-direktivstyrda upphandlingar inte behöver följa några särskilda procedurregler.279Däremot skall det allmänna iaktta gemenskapsrättens grundläggande principer om likabehandling, transparens, ömsesidigt erkännande och proportionalitet som följer av EG-fördraget.
Bestämmelserna i 6 kap. LOU som trädde i kraft den 1 januari 1994, utformades efter mönster av bestämmelserna i de regelverk som tidigare
278Se avsnitt 4.10.1.279Jämför med avsnitt 6.1.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
278 gällde i Sverige.280Dessa regler återfanns i Upphandlingsförordningen (UF) och Upphandlingsreglementet (UR).
Trots att det ibland framkommit kritik mot att reglerna i 6 kap. är krångliga, har det inte till kommittén förts fram krav på avskaffande av 6 kap. eller en återgång till den reglering som gällde före 1994. Regler för upphandling under tröskelvärdena har tvärtom bedömts vara av stor betydelse för små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling.
Mot bakrund av det anförda anser kommittén att det även fortsättningsvis skall finnas regler för icke-direktivstyrda upphandlingar, dvs. att 6 kap. LOU skall finnas kvar.
I kommitténs arbete med 6 kap. skall regelförenkling vara en ledstjärna. I detta sammanhang innebär en förenkling, dels ett förtydligande av otydliga och invecklade bestämmelser, dels en justering av gällande regler, då problemen inte kan lösas genom tolkning av reglerna. Reglerna i 6 kap. bör inte tyngas av en onödigt hög detaljeringsgrad. En avvägning måste dock alltid göras mot inköparnas och leverantörernas intresse av klara och tydliga spelregler för den offentliga upphandlingen.
12.2 Allmänna överväganden om 6 kap. LOU
Kommittén anser att det föreligger vissa svårigheter med att tolka bestämmelserna i 6 kap. Detta kapitel bygger som tidigare nämnts till stora delar på det nationella regelsystem Sverige hade innan LOU infördes. Enligt förarbetena skall bestämmelserna tolkas i enlighet med det tidigare regelverket.281
EG:s grundläggande principer om likabehandling, transparens, proportionalitet, ömsesidigt erkännande och icke-diskriminering gäller dock även upphandlingar som genomförs enligt 6 kap. LOU. Dessa principer ställer, enligt kommittén, åtminstone vissa krav på tolkning i enlighet med EGdomstolens domar avseende upphandlingar över tröskelvärdena.
Vissa bestämmelser har införts i både 6 kap. och 2, 3, 4, eller 5 kap. efter förebild av bestämmelser i upphandlingsdirektiven. Några av bestämmelserna i 2, 3, 4, eller 5 kap. har därefter ändrats medan ingen ändring skett i motsvarande bestämmelse i 6 kap.282Kommittén anser att det i syfte att få en enhetlig praxis, är angeläget att så långt som möjligt göra ändringar i dessa bestämmelser så att lagtexten i 6 kap. överensstämmer med den text
280SFS 1993:1468, prop. 1993/94:78.281Prop. 1992/93:88 s. 42.282Jämför t.ex. 1 kap. 23 § första stycket med 6 kap. 12 § tredje stycket.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
279
som gäller över tröskelvärdena. Skall dessa regler i 6 kap. utformas annorlunda än motsvarande regler över tröskelvärdena bör goda skäl för detta föreligga.
Ett annat förhållande som också det försvårar tolkningen av 6 kap. är att det inom EU framförallt är domstolarna, främst EG-domstolen, som tolkar lagen. Det finns i regel inte några förarbeten att tillgå. I Sverige har vi däremot varit vana att tolka författningar med hjälp av förarbeten. Vilken betydelse förarbetena skall tillmätas är därför något oklar.283
Kommittén anser att om en bestämmelse i LOU saknar motsvarighet i EG:s upphandlingsdirektiv så skall förarbetena avseende bestämmelserna i 6 kap. LOU ha samma tyngd som svenska förarbeten normalt har. Motsvaras däremot en bestämmelse i 6 kap. av en artikel i direktiven är det framför allt EG-domstolen praxis som får vara vägledande. I rättsfall från EGdomstolen anges att "När en nationell lagstiftning för lösningen av problem i rent interna situationer anpassas till den lösning som valts i gemenskapsrätten - för att bland annat undvika att inhemska medborgare diskrimineras, eller att det uppstår eventuella snedvridningar av konkurrensen, såsom i det aktuella fallet - föreligger det ett bestämt gemenskapsrättsligt intresse av att de bestämmelser eller begrepp som har hämtats från gemenskapsrätten blir tolkade på ett enhetligt sätt, oberoende av under vilka omständigheter de skall tillämpas, för att undvika att det i framtiden förekommer tolkningar som skiljer sig åt".284
12.3 Sjätte kapitlets tillämpningsområde
12.3.1 Skall privata företag undantas från sjätte kapitlets tillämpningsområde ?
I förarbetena till 6 kap.
framhölls att kretsen av upphandlande enheter bör
vara densamma över som under tröskelvärdena.285Konsekvensen av detta har blivit att vissa privata företag som innefattas i begreppet upphandlande enhet enligt 4 kap. 1 § LOU även omfattas av bestämmelserna i 6 kap. LOU. Dessa företag bedriver verksamhet enligt 4 kap. 1 § med sådant
283Främst avses prop. 1993/94:78.284C-28/95, A. Leur-Bloem och Inspecteur der Belastingdienst/Ondernemingen Amsterdam, REG 1997, s. 4160, p. 32.285Prop. 1993/94:78 s. 14.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
280 ”särskilt tillstånd” från en myndighet som innebär att ett eller flera företag förbehålls rätten att bedriva verksamheten. Det kan t.ex. röra sig om drift eller tillhandahållande av fasta nät i syfte att tillhandahålla allmänheten i fråga om produktion, transporter, distribution eller försörjning med dricksvatten, elektricitet, gas eller värme eller av leverans av sådana nyttigheter till fasta nät. Andra verksamheter som omfattas är utnyttjande av markeller vattenområden för prospektering eller utvinning av olja, gas, kol eller andra fasta bränslen eller för tillhandahållande av terminaler, flygplatser eller hamnanläggningar. Även drift av nät i syfte att betjäna allmänheten i fråga om transporter med järnväg, spårväg, tunnelbana, buss, trådbuss eller linbana omfattas av bestämmelserna i 4 kap. Är det fråga om upphandling under tröskelvärdena gäller endast reglerna i 6 kap. Slutligen omfattas även drift eller tillhandahållande av ett allmänt telekommunikationsnät eller tillhandahållande av en eller flera allmänna telekommunikationstjänster.
En anledning till att undanta företag som bedriver verksamhet av uppräknat slag från 6 kap. kan vara att de inte omfattades av tidigare gällande upphandlingsregler (UR, UF). Vidare kan hävdas att privata företag faktiskt har till syfte att driva vinstgivande verksamhet och att det därmed inte finns anledning att ställa krav på deras upphandling.
De privata företag som utpekas i direktiven bedriver dock sin verksamhet med ”särskilt tillstånd” vilket ger dem en särställning på marknaden. Företagens monopolställning innebär en betydande risk för att anskaffningarna inte görs på bästa sätt. Eventuella merkostnader p.g.a. en ineffektiv upphandling kan övervältras på företagets kunder, konsumenterna, eftersom dessa inte har någon möjlighet att vända sig till någon annan leverantör. EU har ansett det nödvändigt att tvinga dessa privata företag att utnyttja den förefintliga konkurrensen genom att tillämpa reglerna i upphandlingslagstiftningen. Enligt kommitténs mening finns inte tillräckliga skäl för att utesluta dessa företag från sjätte kapitlets tillämpningsområde.
12.3.2 Upphandling av telefonitjänster
Inledning
LOU stadgar inte någon skyldighet för upphandlande enheter att tillämpa upphandlingsreglerna vid anskaffning av telefonitjänster. Denna omständighet skall bland annat ses mot bakgrunden av att tjänstedirektivet
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
281
(92/50/EEG) kom till under en tid då telekommunikationssektorn ännu inte var avreglerad. Tillhandahållandet av telefonitjänster var då inte en konkurrensutsatt marknad, eftersom det bara fanns en leverantör i respektive medlemsstat. Det saknades därför skäl att ställa krav på att dessa tjänster skulle upphandlas. Idag är situationen annorlunda. Sektorn är nu avreglerad och en effektiv marknadssituation föreligger i stort sett i alla EU:s medlemsländer. EG-kommissionen har i ett meddelande offentliggjort den 8 maj I999 i Europeiska gemenskapernas tidning förklarat att telekommunikationssektorn har avreglerats och att det i stort föreligger en effektiv konkurrenssituation i alla medlemsstaterna. I Sverige finns det för närvarande 13 företag som har tillstånd att tillhandahålla fast telefoni. Ytterligare ca 30 företag har anmält sådan verksamhet. Det finns vidare tre tillståndshavare för mobiltelefoni samt en som ännu inte påbörjat sin verksamhet.
Upphandling av telekommunikationstjänster enligt 5 och 6 kap. LOU
Genom 5 kap. LOU har Sverige införlivat tjänstedirektivet. Detta kapitel reglerar upphandling av tjänster och närmare bestämt upphandling av vissa uppräknade tjänstekategorier där kontraktet uppgår till eller överstiger angivet tröskelvärde. Tröskelvärdena är för närvarande 1 157 000 kr för statliga myndigheter och 1 728 000 kr för övriga upphandlande enheter. I 5 kap. 1 § första stycket presenteras tjänstekategorierna genom en hänvisning till avdelning A och B i bilagan till lagen, s.k. A- respektive B-tjänster. Tjänsterna är indelade i 27 tjänstekategorier. Den sista kategorin bland B-tjänsterna benämns ”Andra tjänster ”. Detta innebär att alla tjänster som inte ingår i någon annan kategori omfattas av nämnda kategori om de inte är uttryckligen undantagna.
A-tjänster över tröskelvärdena skall upphandlas enligt bestämmelserna i 5 kap. förutsatt att de inte skall upphandlas enligt bestämmelserna i 2 kap. eller 3 kap. I 6 kap. regleras upphandling av B-tjänster och Atjänster under tröskelvärdena.
I förteckningen över A-tjänster finns telekommunikationstjänster, dock görs ett undantag för telefoni, telex, radiotelefoni1, personsökning och satelittjänster.
För att förstå vad som omfattas av begreppet telekommunikationstjänster kan man söka ledning i den nomenklatur som kommissionen har utarbetat. Denna nomenklatur benämns ”Community Procurement Vocabulary” (CPV). CPV-nomenklaturen skall användas för att fast-
1I den svenska officiella översättningen används begreppet mobiltelefoni
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
282 ställa till vilken kategori en viss tjänst skall hänföras. Den senaste versionen av CPV utkom år 1998 och i denna återfinns under huvudrubriken ”telekommunikationstjänster” bl.a. följande underrubriker: - Telefon- och dataöverföring - Mobiltelefonitjänster - Förhyrning av satelitförbindelser - Telefonväxeltjänster - Förhyrning av fasta kommunikationsförbindelser - Elektronisk post - Telextjänster
I 5 kap. 1 § andra stycket 1-8 görs undantag för ett antal uppräknade tjänster, vilka följaktligen inte omfattas av kravet på upphandling enligt 5 kap. I punken 3 återfinns telefoni, telex, radiotelefoni, personsökning och satelittjänster. Undantagen gäller även för upphandling enligt 6 kap.286
Överväganden
Med hänsyn till den avreglering som ägt rum på telekommunikationsområdet finns det i dag ingen anledning att undanta telefonitjänster samt de övriga undantagen i 5 kap. 1 § andra stycket punkten 3 från ett upphandlingsförfarande. Kommittén bör följaktligen verka för att dessa tjänster upphandlas i vanlig ordning. Det krävs direktivändringar för att kunna reglera upphandling av dessa tjänster över de i 5 kap. angivna tröskelvärdena. Däremot finns det möjlighet för Sverige att omgående göra ändringar avseende upphandling av dessa tjänster under tröskelvärdena. En ändring bör därför göras i 6 kap. 1 § som innebär att undantagna tjänsterna i angivet lagrum skall upphandlas enligt bestämmelserna i 6 kap. om tröskelvärdet understiger det som anges i 5 kap.
286Se prop. 1993/94:78 s. 23 och Regeringsrättens dom 1998-03-04 i mål nr 164-1995.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
283
12.4 Upphandlingsförfaranden i 6 kap.
12.4.1 Direktupphandling
Ändrad definition
I 1 kap. 5 § definieras direktupphandling som ”upphandling utan infordrande av skriftligt anbud”. Denna definition har enligt bl.a. NOU föranlett många frågor och synpunkter och emellanåt lett till fel signaler till de upphandlande enheterna. Det vore lämpligt att definiera upphandlingsformen direktupphandling på ett annat sätt eftersom det oftast är både lämpligt och möjligt från affärssynpunkt att infordra skriftliga anbud eller åtminstone göra prisjämförelser. Direktupphandling omfattas inte heller av det krav på annonsering som enligt kommitténs förslag skall vara obligatorisk vid förenklade upphandlingar (se avsnitt 12.6). Kommittén föreslår därför att direktupphandling definieras enligt följande ”Direktupphandling: upphandling utan krav på annonsering och infordran av skriftliga anbud”. Kommittén vill dock understryka 1 kap. 4 § är tillämplig och att det är lämpligt att den upphandlande enheten varierar kretsen av leverantörer vid direktupphandling.
Direktupphandling vid ”synnerliga skäl”
I 6 kap. 2 § stadgas att ”Direktupphandling får användas om upphandlingens värde är lågt eller om synnerliga skäl föreligger, såsom synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller beror på den upphandlande enheten”. Vid förhandlad upphandling över tröskelvärdena, där annonsering inte behöver ske, ges fler exempel som enligt kommitténs mening även borde kunna utgöra ”synnerliga skäl” för direktupphandling. Dessa synnerliga skäl kan utöver den situation som nämns i 2 §, föreligga om t.ex.:
1. det som upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av
ensamrätt kan tillhandahållas av endast en viss leverantör.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
284
2. det gäller upphandling av varor som noteras och omsätts på en råvaru-
marknad.
3. det uppkommit en möjlighet att göra särskilt förmånliga inköp av varor
antingen genom att utnyttja tillfälliga erbjudanden att köpa till pris väsentligt under marknadsvärdet eller genom att köpa i samband med att en leverantör upphört med sin verksamhet eller trätt i likvidation eller försatts i konkurs eller varit föremål för liknande rättsligt förfarande.
4. det är fråga om upphandling som enligt tävlingsreglerna ansluter till en
formgivningstävling och skall tilldelas vinnaren av tävlingen.
Riktlinjer för direktupphandling
Kommittén har övervägt om ”lågt värde”, i samband med direktupphandling, bör fixeras i lagtexten. I samband med kommitténs andra förslag, speciellt förslagen om ökade sanktionsmöjligheter, kan det anses otillfredsställande om det inte klart och tydligt framgår av lagen under vilka förhållanden som direktupphandling tillåts. Kommittén anser dock att ett system med fixerade beloppsgränser skulle leda alltför långt, vara alltför byråkratiskt och medföra stora praktiska problem för de upphandlande enheterna. Kommittén vill däremot understryka vikten av att den upphandlande enheten tar fram riktlinjer för direktupphandling. Av dessa skall framgå vilka beloppsgränser som den upphandlande enheten tillämpar. De beloppsgränser som fastställs bör utgå från den upphandlande enhetens kostnader för upphandlingsförfarandet. Vid fastställandet av beloppsgränserna bör även vägas in små och medelstora företags intresse av att delta i offentlig upphandling. För små företag kan ett upphandlingskontrakt på två eller tre basbelopp representera en ansenlig del av företagets omsättning. Att sådana företag mer eller mindre systematiskt utestängs från den offentliga upphandlingen måste undvikas.
En stor upphandlande enhet bör inte nödvändigtvis ha högre beloppsgränser än en mindre enhet. Karaktären av det som upphandlas bör snarare vara avgörande för vad som skall anses vara ”lågt värde”.
Kommittén förslår att ”Den upphandlande enheten skall om det inte är uppenbart onödigt, fastställa riktlinjer för användning av direktupphandling.” Detta är en skärpning i förhållande till den tidigare regleringen då den upphandlande enheten ”vid behov” skulle fastställa dylika riktlinjer. Kommittén anser att i princip alla upphandlande enheter har ett behov av att fastställa riktlinjer. Riktlinjer är dock uppenbart onödiga om den upphandlande enheten inte gör några direktupphandlingar. Det gäller också om den upphandlande enheten under året endast har ett fåtal inköp ”över disk”, som sammanlagt inte avser annat än småsummor, t.ex. köp
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
285
av kaffebröd till nämndsammanträden och blommor till högtidsdagar. Det kan även röra sig om upphandlande enheter som existerar under en kortare period, t.ex. när två upphandlande enheter går samman och bildar ett bolag för ett projekt som skall pågå under en kortare period.
Kommittén vill understryka att tillsynsmyndigheten skall kunna ingripa i de fall en upphandlande enhet anger beloppsgränser som överstiger vad som generellt sett, bland de upphandlande enheterna, anses vara lågt värde.
Ytterligare riktlinjer kan även behövas. Som exempel kan nämnas krav på att prisförfrågningar och jämförelser görs. Vidare bör ingå riktlinjer för hur den upphandlande enhetens direktupphandlingar skall dokumenteras. I decentraliserade upphandlande enheter behövs ofta rutiner för att hålla reda på hur mycket enheten totalt sett direktupphandlar för.
Dokumentation
Den upphandlande enheten föreslås dokumentera skälen till de olika besluten och vad som i övrigt förekommit av betydelse i upphandlingsförfarandet. Vid direktupphandling innebär detta ett krav på dokumentation av skälet till att en leverantör valts. I den mån en upphandlande enhet genomför prisjämförelser skall en tjänsteanteckning skrivas avseende resultatet av jämförelsen åtminstone vid direktupphandlingar som inte enbart rör småsummor. Skälet till att inga prisjämförelser gjorts bör också lämpligen dokumenteras. Enkla blanketter kan tas fram av tillsynsmyndigheten eller den upphandlande enheten själv.
Vid direktupphandling med anledning av att synnerliga skäl förelegat skall den upphandlande enheten dokumentera vilka omständigheter som föregått valet av upphandlingsförfarande.
Dokumentering av direktupphandlingar leder till att den upphandlande enheten får bättre överblick över vilka upphandlingar som görs. Vidare kan tillsynsmyndigheten och leverantörer gå tillbaka och kontrollera huruvida den upphandlande enheten efterlever de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna i sin direktupphandling. Dokumentation är ett uttryck för transparensprincipen.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
286
12.4.2 Förenklad selektiv upphandling
Bakgrund
Vissa upphandlingar enligt 6 kap. kan idag locka ett mycket stort antal anbudsgivare. Det gäller upphandling av varor och tjänster inom områden där det finns väldigt många leverantörer, t.ex. städning. Flera upphandlare och Nämnden för offentlig upphandling har framfört till kommittén att det finns ett behov av s.k. selektiv upphandling även vid upphandling enligt 6 kap. Kommitténs vill även påpeka att våra förslag avseende obligatorisk annonsering av förenklade upphandlingar med stor sannolikhet torde medföra att behovet av ett selektivt förfarande ökar. En jämförelse kan även göras med upphandling över tröskelvärdena. Enligt 2-5 kap. LOU är selektiv upphandling ett av huvudförfarandena.
Enligt nu gällande regler i 6 kap. får den upphandlande enheten inte avvisa en potentiell leverantör med hänvisning till att det redan finns ett tillräckligt antal anbudsgivare. Följden kan bli att utvärderingsprocessen blir mycket tids- och resurskrävande, eftersom enheten måste utvärdera alla inkomna anbud. Ett fall från rättspraxis visar att en enhet inte fick neka en potentiell leverantör från att erhålla förfrågningsunderlaget vid en upphandling trots att enheten redan hade tillfrågat 65 tandtekniska laboratorier och utlämnat underlaget till ytterliggare 62 laboratorier.287
Ansökningsinbjudan i elektronisk databas
Kommittén föreslår att det inrättas en ny upphandlingsform som inbegriper ett selektivt förfarande. Kravet för att ett sådant förfarande skall få tillämpas är att den upphandlande enheten publicerar sin inbjudan till leverantörerna att ansöka om att få lämna anbud (ansökningsinbjudan), i en av tillsynsmyndigheten godkänd elektronisk databas för offentlig upphandling.288
287Länsrättens i Uppsala län beslut 1996-09-17 och 1996-10-11 (mål nr. 2266-96 och 2267-96).288Se avsnitt 12.6.2.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
287
Ansökningstider
I vanlig förenklad upphandling får alla leverantörer som vill lämna anbud medan i förenklad selektiv upphandling väljs ett antal ut som får lämna anbud. Det selektiva förfarandet blir något mera formaliserat, t.ex. anges minsta tid för anbudsansökan i lagtexten. Syftet med detta är att främja den anbudskonkurrens som annars begränsas genom det selektiva förfarandet. Kommittén föreslår att leverantörerna bör ha minst femton dagar på sig att lämna ansökan beräknat från den dag då ansökningsinbjudan avsändes för publicering i en godkänd elektronisk databas.
Antalet leverantörer som får lämna anbud
Det antal leverantörer som får lämna anbud skall framgå av anbudsinfordran. Med utgångspunkt i en sådan information kan en leverantör göra bedömningen om det är mödan värt att lämna anbud. Antalet leverantörer som skall inbjudas att lämna anbud torde variera från bransch till bransch. Antalet leverantörer som erbjuds lämna anbud bör dock aldrig, om flera leverantörer finns, vara färre än tre. Att tillfråga tre leverantörer har enligt gällande lagstiftning avseende förenklade upphandlingar ansetts räcka:
Vid en upphandling av begravningstjänster skickade den upphandlande enheten inbjudningar till fem olika leverantörer. En leverantör som inte tillfrågats ansökte om överprövning med utgångspunkt i att den upphandlande enheten åsidosatt huvudregeln om affärsmässighet genom att endast skicka förfrågningsunderlaget till en bråkdel av stadens begravningsentreprenörer. Länsrätten hänvisade till förarbetena som hänvisade till upphandlingsreglementet där det står att det torde räcka med att tillfråga tre leverantörer.289
Vid selektiv upphandling över tröskelvärdena sägs att antalet leverantörer skall bestämmas utifrån arten av det som upphandlas och vara tillräckligt stort för att uppnå effektiv konkurrens. I lagen anges att det får vara minst fem och högst tjugo leverantörer som väljs ut för att lämna anbud (1 kap. 7 a §).
289Länsrättens i Göteborgs och Bohus län, dom 1994-05-25 (mål nr Ö 1615-94).
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
288
Urval av anbudsgivare
Kommittén föreslår att vid val av vilka leverantörer som skall få lämna anbud, skall den upphandlande enheten pröva om sökanden uppfyller de krav som ställts på leverantören i ansökningsinbjudan. Vid utformningen av dessa krav kan den upphandlande enheten ta hänsyn till vad som gäller för upphandling över tröskelvärdena290men även andra kvalificeringskrav hänförliga till leverantören kan komma ifråga. De krav som ställs på leverantören skall vara förenliga med 1 kap. 4 §. I syfte att underlätta för nystartade företag att delta i förenklade upphandlingar kan det vara lämpligt att inte bara ställa krav på att företaget skall ha erfarenhet av liknande arbetsuppgifter eller uppdrag. Det kan i många fall räcka med att det hos leverantören finns medarbetare som har denna erfarenhet.
Om fler leverantörer kvalificerar sig, än det i anbudsinbjudan angivna antalet, måste ett urval ske. Enligt kommissionens guider för såväl varor, tjänster som byggentreprenader skall vid selektiv upphandling (över tröskelvärdena) de bästa anbudssökandena väljas. Detta innebär att om flera leverantörer kvalificerat sig utifrån de krav som uppställts så skall ”ribban” successivt höjas till det angivna antalet uppnås. Mot denna metod kan invändas att den missgynnar små och medelstora företag. Stora företag har rimligen bättre teknisk förmåga och kapacitet samt bättre finansiell och ekonomisk ställning, vilka är de krav som får ställas på leverantörer enligt direktiven. Vidare kräver denna metod att den upphandlande enheten i annonsen angivit på vilket sätt urvalet kommer att utföras och vilka kvalificeringskrav som kommer att värderas högst (transparens). Kommissionen anger också att hänsyn måste tas till utländska leverantörer. Om det finns utländska leverantörer bör så många av dessa bjudas in som svarar mot det totala antalet sökande.291
Enligt ett beslut från den danska Klagenämnden av den 9 oktober 1996 är det inte nödvändigtvis de bästa anbudssökandena som skall väljas utan att konkurrensen kan optimeras genom val av företag av olika storleksordning. I anvisningarna till det kommunala upphandlingsreglementet (9 §) angavs: ”Vid infordrande av anbud på annat sätt än genom
2901 kap. 18 § andra stycket LOU ”En upphandlande enhet skall i annonsen om upphandling eller inbjudan till anbudsgivning ange vilka bevis den vill ha om en leverantörs finansiella och ekonomiska ställning samt tekniska förmåga och kapacitet.”291Se t.ex. Guide to the Community rules on public procurement of services, s. 48.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
289
annonsering bör särskilt beaktas att anbudsgivarkretsens sammansättning i lämplig utsträckning varieras från fall till fall, så att en så omfattande kännedom som möjligt erhålls om förekommande leverantörers förutsättningar att fullgöra uppdrag. Man bör sålunda inte slentrianmässigt alltid vända sig till samma krets av anbudsgivare”.292
Kommittén föreslår att om ett stort antal leverantörer kvalificerar sig, utöver det i ansökningsinbjudan angivna antalet, skall den upphandlande enheten genom ett objektivt förfarande välja ut vilka leverantörer som skall få lämna anbud. Kommittén anser att ett sådant objektivt förfarande till exempel kan vara att bland de leverantörer som kvalificerat sig genomföra en lottning. Detta förfarande har visserligen underkänts av länsrätten i Skåne län (1373-98). Länsrätten angav i domskälen att ett lottningsförfarande inte tillgodoser ”kraven på objektivitet och affärsmässighet vid offentlig upphandling”. Kommittén anser dock att lottning är det enda förfarande som är helt fritt från godtycke. De krav som har angivits i en ansökningsinbjudan skall vara proportionerliga i förhållande till det som upphandlas. Genom att successivt ”höja ribban” riskerar dessa krav att bli oproportionerliga. Vidare leder en sådan metod förmodligen till att små och medelstora samt nyetablerade företag har svårt att kvalificera sig om flera stora och väletablerade företag deltar. Ett lottningsförfarande ger alla leverantörer som kvalificerat sig samma chans att få lämna anbud. Dessutom kan det ifrågasättas om kravet på transparens kan anses uppfyllt om de kvalificeringskrav som gällde enligt ansökningsinbjudan, kanske t.o.m. väsentligen ändras vid kvalificeringen av leverantörerna.
12.4.3 Försvarsupphandlingar
Bakgrund
Många av de värdemässigt största offentliga upphandlingar som förekommer i landet utgörs av de inom Försvarets materielverk (FMV) dominerande försvarsmaterielupphandlingarna. Med försvarsmaterielupphandling avses upphandling av försvarsprodukter och tjänster som inte har civil användning eller som är föremål för försvarssekretess. Sådan upphandling är idag inordnad inom i huvudsak samma regelverk (6 kap.) som mindre upphandlingar under tröskelvärden. Frågan är om regelverket är anpassat för försvarsmaterielupphandling. Det finns anledning, dels mot bakgrund av ett alltmer ökande internationellt samarbete inom försvarsmaterielområdet,
292Kommunalt upphandlingsreglemente jämte anvisningar, s. 14 f.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
290 dels mot bakgrund av de ändringar som kommittén föreslår i 6 kap., att överväga särskilda regler för försvarsmaterielupphandling.
Motiv och mål
Försvarsmaterielupphandlingens inriktning i ett längre perspektiv styrs av de försvars- och säkerhetspolitiska mål som Sverige som nation har. Regeringens möjligheter att ta sådana hänsyn vid upphandling av försvarsmateriel påverkas av vilket författningsstöd som i framtiden skall reglera denna upphandling. Ökat internationellt samarbete vidgar successivt innebörden av begreppet försvars- och säkerhetspolitiska hänsyn till att omfatta vidgade hänsynstaganden, samordning och samarbeten med andra nationer. Sådana hänsynstaganden och samarbeten har inte förutsetts i nuvarande regelverk för upphandling och kan därför visa sig svåra att beakta fullt ut med utnyttjande av nuvarande undantagsmöjligheter i regelverket.
Det framtida författningsstödet för försvarsmaterielupphandling bör utformas så att förutsättningar föreligger för nationell koordinering och internationell samordning med hänsyn till Sveriges nationella försvars- och säkerhetspolitiska mål.
Internationella samarbeten
Internationellt samarbete inom försvarsmaterielområdet syftar till ekonomiska vinster i form av längre serier och delade utvecklingskostnader, till ”militära” vinster i form av ökad standardisering, interoperabilitet och enklare underhåll. Det syftar även till politiska vinster genom att samarbete sammanbinder parter och förstärker de ”grupperingar” som Sverige önskar vara delaktig i. Vidare syftar internationella samarbeten till industriella vinster i form av större marknader och att konkurrenter inom samarbetet istället blir partners. Samarbete bygger vidare på att de samarbetande parterna kan identifiera samma behov, har samma tidsförhållanden och att den nationella säkerheten kan lösas inom samarbetsramen.
Den svenska inriktningen syftar till deltagande på myndighetssidan i europeiskt försvarsmateriel-samarbete. Man vill skapa förutsättningar för öppnandet av nationella marknader och internationell konkurrens, för samarbete på forskning och teknikområdet (FoT) samt till bättre resursutnyttjande genom harmonisering av operativa krav. På industrisidan syftar motsvarande samarbeten till att skapa förutsättningar för gränsöverskridande ägande och harmonisering av regelverk för exportfrågor. Vidare vill man utnyttja de möjligheter som EU:s avsedda utvidgning och Västeuropeiska
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
291
unionens (VEU) eventuella uppgående i EU-samarbetet ger. Syftet är att stärka den europeiska försvarsindustrin i ett internationellt perspektiv.
Industriell samverkan, i form av så kallat ”motköp”, är ett allt vanligare inslag i affärsöverenskommelser vad avser köp och försäljning av försvarsmateriel mellan olika länder. Motköpsåtagandet utgör därvid ett affärsvillkor som utvidgar eller kompletterar det traditionella affärsmässighetsbegreppet vid ”civil” upphandling. Regeringen anvisar hur svenska motköpskrav vid svensk upphandling från leverantörer i andra länder skall hanteras. Förfarandet kräver undantag från bestämmelserna i 6 kap.
Regeringens möjligheter att styra
Regeringen har i nuvarande regelverk möjligheter att med hänvisning till nationella försvars- och säkerhetspolitiska intressen inrikta och styra försvarsmaterielupphandlingen genom möjligheten att vid upphandling föreskriva nödvändiga undantag från bestämmelserna i 6 kap. Regeringen kan också överlåta till en upphandlande enhet att själv besluta om sådana undantag. Sådan beslutsrätt har också för visst slag av upphandling, under den tid bestämmelsen varit gällande, i årliga regleringsbrev överlåtits till FMV. Bestämmelsen om undantag är generell i meningen att den, i sin nuvarande lydelse, skulle komma att omfatta också de eventuella nya eller förändrade regler som kan komma att införas i 6 kap. Regeringens framtida möjligheter att via undantag från bestämmelserna i 6 kap. styra försvarsmaterielupphandlingen kan komma att försvåras till följd av de förändringar som kommittén föreslår.
Regeringens framtida möjligheter att styra genom undantagsbestämmelsen i 6 kap. 17 § väntas också påverkas. Vad som avses är dels vad den vidgade innebörden av ”det nationella försvars- eller säkerhetspolitiska intresset” kan innebära i en alltmer internationaliserad värld. Dels av vad ett väntat uppgående i EU av det europeiska försvars- och försvarsmateriella samarbetet inom VEU och tidigare WEAG kan innebära.
Den nuvarande undantagsbestämmelsen i 6 kap. 17§ ger inte nödvändigt och tillräckligt nationellt handlingsutrymme för regeringen i ovan skisserad upphandlingsmiljö.
Försvarsmaterielupphandling är teknikupphandling
Försvarsmaterielupphandling utgörs i huvudsak av teknikupphandling, d.v.s. upphandling av högteknologiska produkter och tjänster som i större eller mindre grad ännu inte existerar vid upphandlingstillfället utan skall
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
292 utvecklas därefter. Detta ställer särskilda krav på upphandlingsprocessen. En dialog behöver oftast föras med en eller flera potentiella anbudsgivare. Det måste ske innan förfrågningsunderlaget utsänds. Syftet är att ge beställaren en realistisk uppfattning om vad som är tekniskt och ekonomiskt möjligt och affärsmässigt att efterfråga i en därpå följande upphandling. Detta kan vara svårt att åstadkomma inom ramen för nuvarande bestämmelser i 6 kap. med hänsyn till kravet på icke-diskriminering av anbudsgivare. Detta behov av dialog med marknaden har också identifierats och utreds för närvarande i EU-kommissionens översyn av upphandlingsdirektiven.
Kommitténs betänkande i övrigt avses leda till en mer långtgående anpassning av bestämmelserna i 6 kap. till den mindre upphandlingens och mindre upphandlande enheters miljö samt villkor. Detta är ett skäl för att överföra den del av försvarsmaterielupphandlingen, som inte skall ske inom ramen för EU-bestämmelserna, till en särskild förordning, där teknikupphandlingens speciella villkor bättre kan omhändertas. I en sådan förordning bör det bland annat framgå att en dialog skall kunna ske med ett av den upphandlande enheten bedömt lämpligt urval av potentiella leverantörer före utsändande av förfrågningsunderlaget.
Upphandling i monopol
Den försvarsindustriella strukturutvecklingen under de senaste decennierna har lett till en mycket hög grad av monopolisering. Möjligheter till inhemsk konkurrens för avancerade försvarssystem föreligger i praktiken inte. Utvecklingen mot en alltmer omfattande specialisering och produktuppdelning fortsätter och accentueras även på internationell bas genom ökade internationella industriella samarbeten. Sedan länge har det stått klart för beställaren att det i vissa större avtal med väsentlig ekonomisk betydelse för försvaret inte har förelegat upphandlingssituationer där marknadsförhållandena kunnat klargöra prisbildningen. För dessa fall har det därför sedan länge utvecklats och tillämpats metoder för prissättningen, som i princip grundar sig på leverantörens självkostnader jämte olika former för tillägg av vinst. Beställaren har, för att säkerställa en acceptabel prisbild, genomfört granskning av leverantörens anbud. Både tillämpade upphandlingsförfaranden och valda kontraktsformer skall syfta till att ge en god grund för beräkning av kostnader och vinst. Vidare skall de syfta till att ge ekonomiska incitament för leverantören till kostnadssänkande åtgärder i kombination med ekonomisk och teknisk öppenhet mot beställaren.
För att hantera angiven situation har långsiktiga bestämmelser, s k huvud- eller insynsavtal, överenskommits med vissa större försvarsindustri-
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
293
er. Avtalen skall tillämpas i de separata kontrakt som sluts mellan parterna under den tid det övergripande avtalet gäller. Mot andra leverantörer, som inte är till karaktären försvarsindustrier, men där en monopolsituation av marknadsskäl ändå föreligger, avtalas om metoder för att kontrollera prissättningen i de enskilda upphandlingsavtalen.
Användning av de speciella regler i form av ekonomiska och tekniska insynsmöjligheter som behövs för att rätt kunna bedöma och uppnå en tillfredsställande affärsmässighet i den enskilda monopolupphandlingen förutsätter idag en överenskommelse om detta med monopolleverantören.
En alltmer ökande grad av monopolisering, i form av specialisering, produktuppdelning och samarbeten på leverantörsmarknaden ökar behovet av författningsstöd. Dessa skulle vara ett komplement till frivilliga överenskommelser, för att säkra att tillräckliga förfaranden och metoder används vid upphandling där konkurrens inte föreligger eller är otillräcklig, i syfte att ge för beställaren godtagbar affärsmässighet i avtalet.
Kommitténs bedömning
Med hänsyn till de särskilda omständigheterna som gäller vid försvarsupphandlingar anser kommittén att det finns ett behov av särreglering. Kommittén avser att återkomma till dessa frågor i sitt fortsatta arbete.
12.4.4 Förenklad upphandling med anbudsinfordran från endast en leverantör
Inledning
I 2-5 kap. ges en upphandlande enhet möjlighet till förhandlad upphandling utan annonsering. Det innebär att den upphandlande enheten genom ett skriftligt förfarande, under vissa förutsättningar, kan vända sig till endast en leverantör utan krav på annonsering. Kommittén anser att 6 kap. behöver en motsvarande möjlighet.
En upphandlande enhet som investerar miljontals kronor i att utveckla ett nytt datorsystem bör kunna på liknande sätt, som vid upphandling över tröskelvärdena, köpa tilläggstjänster från samma leverantör. Att kräva att en ny upphandling görs kan inte anses skäligt i det fall byte av leverantör är förenligt med stora tekniska svårigheter och kost-
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
294 nader. I 6 kap. får byggentreprenader upphandlas till ett värde av ca 43 miljoner kronor. I dagsläget torde dessa entreprenader omfattas av en strängare reglering än vad som gäller för motsvarande entreprenader över tröskelvärdena.
Förfrågningsunderlag skall dock upprättas och anbudsprövning skall ske i vanlig ordning. Avsikten är inte att öka möjligheten att frångå kravet på att uppsöka konkurrens. Snarare skall upphandlingar som enligt nuvarande regelverk genomförs genom direktupphandlingar istället genomföras såsom en förenklad upphandling men med endast en tillfrågad leverantör. Den upphandlande enheten bör naturligtvis inte avslöja för leverantören som enheten vänder sig till, vilket förfarande som tillämpas. Fördelarna med att tillämpa förenklad upphandling, dvs. ett skriftligt förfarande, är nämligen att leverantören vid en formell anbudsinfordran är osäker om huruvida konkurrens föreligger. Andra leverantörer har möjlighet att lämna anbud eftersom en leverantör som inte särskilt tillfrågats har rätt att på begäran få förfrågningsunderlaget på samma villkor som andra leverantörer.
Skälen till att den upphandlande enheten valt att vända sig till endast en leverantör skall dokumenteras.
Kommittén föreslår följande ”Om särskilda skäl föreligger får en upphandlande enhet vid förenklad upphandling genom skrivelse infordra anbud från endast en leverantör. Enheten skall särskilt beakta att huvudregeln i 1 kap. 4 § LOU efterlevs.”
Särskilda skäl för förenklad upphandling med enbart en leverantör
Tolkningen av ”särskilda skäl”, dvs. när förfarandet får tillämpas, föreslås ske i enlighet med tolkningen av delar av de bestämmelser i LOU som gäller vid förhandlad upphandling utan annonsering.293Kommittén anser att en upphandlande enhet skall få tillämpa ett förenklat upphandlingsförfarande med enbart en leverantör t.ex.:
1. Om det vid en annonserad förenklad upphandling inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud. Det gäller dock under förutsättning att de i förfrågningsunderlaget ursprungligen angivna kontraktsvillkoren inte väsentligt ändras.
2. Om produkten eller tjänsten som upphandlas är framtagen enbart för forskning, utveckling, studier eller experiment. Den forskning, utveckling samt de studier eller experiment som skall utföras får inte ske i vinstsyfte.
293Jämför även med avsnitt 12.4.1 direktupphandlingar vid ”synnerliga skäl”.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
295
3. Om det är fråga om varuupphandlingskontrakt som gäller ytterligare leveranser från den ursprungliga leverantören. Dessa ytterligare leveranser skall vara avsedda antingen som delersättning för eller tillägg till tidigare leveranser. Ett byte av leverantör skall medföra att anskaffning av varor som är tekniskt oförenliga med de först anskaffade eller leda till oskäliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll. Värdet av tilläggstjänsterna får inte överstiga hälften av det ursprungliga upphandlingskontraktets värde. Tilläggsleveranserna bör inte avse en längre tid än 3 år.
4. Om det är fråga om byggentreprenad eller tjänster som gäller tilläggsarbeten eller tilläggstjänster av den ursprungliga leverantören och som inte omfattas av det först avsedda projektet eller av en föregående upphandling, men som på grund av oförutsedda omständigheter blivit nödvändiga för arbetets utförande. Förenklad upphandling från samme leverantör får ske under förutsättning att tilläggsarbetena eller tilläggstjänsterna inte utan tekniska eller ekonomiska olägenheter kan skiljas från det ursprungliga upphandlingskontraktet. Vidare får sådan upphandling ske om tilläggsarbetena är absolut nödvändiga för att byggentreprenaden skall kunna slutföras eller om tilläggstjänsterna är absolut nödvändiga för att de ursprungliga tjänsterna skall kunna slutföras. Värdet av tilläggsarbetena eller tilläggstjänsterna får inte överstiga hälften av det ursprungliga upphandlingskontraktets värde. Tilläggsleveranserna bör inte avse en längre tid än 3 år.
5. Om upphandlingen vid byggentreprenad eller tjänst gäller nya arbeten som består enbart av en upprepning av arbeten ingående i ett projekt som tidigare varit föremål för en förenklad upphandling som annonserats och arbetena tilldelas samma leverantör som tidigare fått upphandlingskontraktet. Värdet av arbetena eller tjänsterna får inte överstiga hälften av det ursprungliga upphandlingskontraktets värde. Tilläggsarbetena bör inte avse en längre tid än 3 år.
12.4.5 Formgivningstävlingar
Formgivningstävlingar är inte särskilt reglerade i 6 kap. LOU. Sådana tävlingar har emellertid förekommit och accepterats även före LOU:s ikraftträdande. På Arkitektförbundet och från kommunalt håll anser man att det finns ett behov av att tillåta formgivningstävlingar även under tröskelvärdena. Med formgivningstävling förstås en tävling om arkitekttjänster m.m. som genomförs i syfte att arrangören ges möjlighet att från de tävlande förvärva en ritning eller något annat likande tävlingsbidrag till grund för
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
296 utförande av en bestämd uppgift. Formgivningstävlingar som blir aktuella i 6 kap. torde främst avse A-tjänster i avdelning A 12 i bilagan.294Kommittén anser att de regler som gäller för formgivningstävlingar över tröskelvärdena efter vissa anpassningar kan vara till vägledning även vid upphandlingar enligt 6 kap. Det innebär bl.a. att arrangören skall för varje tävling fastställa de tävlingsregler som skall gälla för alla tävlande. Antalet tävlande får begränsas men måste vara tillräckligt stort för att uppnå en effektiv konkurrens. En opartisk jury med erforderliga kvalifikationer kan finnas men är inte nödvändigt.
En anskaffning som ansluter till en formgivningstävling och som enligt tävlingsreglerna skall tilldelas vinnaren, får göras som en direktupphandling. Den upphandlande enheten får i sådana fall förhandla enbart med vinnaren. Om tävlingen avslutats med att juryn bedömt att flera utföranden kan komma ifråga skall förhandlingarna avse samtliga bidrag.
För att inte onödigt tynga 6 kap. LOU med detaljbestämmelser föreslår kommittén att ”En upphandlande enhet får genomföra en förenklad formgivningstävling med iakttagande av 1 kap. 4 §. Med formgivningstävling förstås en sådan tävling som beskrivs i 5 kap. 28 § första stycket.”
Förenklade formgivningstävlingar skall i likhet med förenklade upphandlingar annonseras i en elektronisk databas som godkänts av tillsynsmyndigheten (6 kap. 8 §).
12.5 Förfrågningsunderlagets innehåll
12.5.1 Samla regler om förfrågningsunderlaget i en paragraf
Kommittén föreslår att sjätte kapitlets olika bestämmelser om vad ett förfrågningsunderlag skall innehålla, av pedagogiska skäl, bör föras samman i en paragraf . I gamla UF (5 §) med tillhörande föreskrifter fanns motsvarande paragraf där man samlat det som skulle ingå i förfrågningsunderlaget. Som utgångspunkt skall enligt kommittén förfrågningsunderlaget vara så tydligt som möjligt och innehålla de krav och villkor som avses gälla för upphandlingen.
294Främst kategori 12 i bilagan: Arkitekttjänster, Ingenjörs- och konstruktionstjänster, stadsplanering och landskapsarkitektur och anknutna vetenskapliga och tekniska tjänster.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
297
Kommittén föreslår att följande lagtext från olika paragrafer i 6 kap. samlas i en paragraf. 1) om ett anbud kan komma att antas utan föregående förhandling295, 2) att anbud skall lämnas skriftligt och att anbud som lämnas genom
telefax eller e-post skall bekräftas omgående genom en egenhändigt undertecknad handling296, 3) den dag då anbud senast skall ha kommit in297, 4) den dag till och med vilken anbudet skall vara bindande298, 5) den tid som beräknas löpa från det att avtal om upphandlingen sluts
till det att leverans av tjänst eller vara skall påbörjas, 6) vilken form för anbudsprövning som kommer att tillämpas och 7) vilka kriterier som den upphandlande enheten avser tillmäta betydelse
vid prövning av anbud. Den upphandlande enheten får endast om särskilda skäl föreligger underlåta att ange kriteriernas angelägenhetsgrad, med det viktigaste först.299
12.5.2 Förfrågningsunderlagets huvudsakliga innehåll
Förfrågningsunderlagen ser ofta olika ut trots att samma slags upphandlingar görs av flera upphandlande enheter. Det förekommer till och med att samma kommun använder olika modeller i olika kommundelar. För anbudsgivarna leder detta ofta till merarbete och osäkerhet om vad som efterfrågas. För att öka lagens styrande effekt i detta avseende bör det enligt kommittén klargöras vilka uppgifter ett förfrågningsunderlaget normalt skall innehålla. Det torde räcka med att ange vilka rubriker som förfrågningsunderlaget skall innehålla. För att inte onödigt tynga lagtexten bör det framgå av förarbetena till paragrafen att ett förfrågningsunderlag, utöver de krav som ställs i lag, skall innehålla en allmän orientering om uppdragets huvudsakliga innehåll, de administrativa bestämmelser som gäller för upphandlingen, t.ex. kontaktpersoner, sätt för märkning av anbud, en kravspecifikation i form av beskrivningar eller programhandlingar uttryckt företrädesvis i funktion- eller prestandatermer och
295Nuvarande 6 kap. 3 § andra stycket, texten något modifierad; om istället för att.296Nuvarande 6 kap. 3 § tredje stycket, texten ändrad: e-post likställs med fax, telegram har strukits.297Nuvarande 6 kap. 5 § första stycket.298Nuvarande 6 kap. 5 § andra stycket.299Nuvarande 6 kap. 12 § andra stycket, texten något modifierad.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
298 de kommersiella villkor som gäller för den aktuella upphandlingen, såsom betalnings- och leveransvillkor m.m.
12.5.3 Anbud per e-post
Kommittén anser att lämnande av anbud per e-post bör likställas med anbud som lämnas med telefax. Detta gäller enligt NOU redan idag. Det bör dock framgå av lagtexten för att undvika eventuella missförstånd. Statskontoret har dock fått i uppdrag att ge förslag på ändringar i 6 kap. för att underlätta för elektronisk handel. Statskontoret skall presentera sina förslag för regeringen den 1 december 1999. Enligt uppgift arbetar Statskontoret med ändringförslag avseende möjligheten att lämna anbud med e-post.300Vidare pågår inom EU-kommissionen ett omfattande arbete med att ändra upphandlingsdirektiven för att främja elektronisk handel.
Att lämna anbud per telegram får anses som en obsolet metod som bör strykas ur lagen.
12.5.4 Implementeringstid
Kommittén föreslår att det skall framgå av förfrågningsunderlaget den tid som beräknas löpa från det att avtal om upphandlingen sluts till det att leverans av vara eller tjänst påbörjas (implementeringstid). I de flesta fall vet den upphandlande enheten när den behöver en viss vara eller tjänst. Det underlättar för leverantören att på ett tidigt stadium, dvs. före anbudslämnande, får reda på hur lång tid han har på sig att förbereda en leverans. Vid till exempel byggentreprenader, som enligt 6 kap. kan uppgå till avsevärda belopp, måste den upphandlande enheten inte sällan kontraktera underleverantörer, anställa personal och anskaffa maskiner. Anser leverantören att han inte inom den utsatta tiden hinner anskaffa behövliga resurser kan han avstå från att lämna anbud om han vet att den utsatta implementeringstiden inte är tillräcklig för honom. På så sätt får också den upphandlande enheten in anbud från leverantörer som med större säkerhet har de resurser som behövs för att leverera på utsatt tid.
300"Elektronisk upphandling under tröskelvärdena", rapport nr 1999:39 och dnr 1999/0279-5.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
299
Hur lång implementeringstiden bör vara, får avgöras med utgångspunkt i den enskilda upphandlingen samt med iakttagande av 1 kap. 4 §.
12.5.5 Form för prövning av anbud
Enligt 6 kap. 12 § LOU skall antas antingen det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet eller det anbud som är lägst i pris. Valet av form för prövning av anbud indikerar starkt vad den upphandlande enheten lägger vikt vid i sin upphandling. Kommittén anser därför att det bör framgå av lagen att den upphandlande enheten, i förfrågningsunderlaget, skall ange vilken form som enheten tänker tillämpa vid sin anbudsprövning.
12.5.6 Rangordning av utvärderingskriterierna
Det har sedan länge varit känt att fri prövningsrätt inte får förekomma vid offentlig upphandling.301Enligt de nu gällande reglerna skall de kriterier som den upphandlande enheten tänker tillämpa vid utvärdering av anbuden ”om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med det viktigaste först”. Det innebär att den upphandlande skall om det är möjligt rangordna kriterierna. Detta skall enligt NOU tolkas restriktivt, endast när det inte är möjligt att redan i annonsen eller förfrågningsunderlaget ange rangordningen, får man avstå från detta.302Kommittén har genom kontakter med inköpare och leverantörer erfarit att många upphandlande enheter tolkar reglerna på så sätt att huvudregeln är att kriterierna inte behöver rangordnas. Kommittén föreslår därför en ändring såtillvida att endast om särskilda skäl föreligger, får den upphandlande enheten underlåta att ange kriteriernas angelägenhetsgrad. Vidare skall det viktigaste kriteriet anges först. Syftet med förslaget är att leverantörer skall ges bättre möjligheter att bedöma vad den upphandlande enheten prioriterar. Då kan leverantören på ett bättre sätt kalkylera vilka resurser som kommer att behövas för att på ett tillfredsställande sätt tillhandahålla efterfrågade varor och tjänster. Rangordning torde därmed medföra att den upphandlande enheten får bättre och mer ändamålsenliga anbud. Den leverantör som inte anser sig kunna uppfylla kriterierna kan avstå från att lämna anbud. På så vis besparas leverantören kostnader för att
301Se t.ex. NJA 1998, s. 873.302NOU:s dnr 264/95-26.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
300 lämna anbud och upphandlande enheten kostnader för att utvärdera dessa.
Särskilda skäl att underlåta rangordning kan föreligga vid teknisk komplicerade varu- och tjänsteupphandlingar där det inte är möjligt att på förhand fastställa varken kravspecifikation eller utvärderingskriterier. Vid dessa s.k. teknikupphandlingar anskaffar den upphandlande enheten något som inte finns på marknaden. Det råder i dessa upphandlingar en osäkerhet om hur den tekniska lösningen avseende ett visst behov hos den upphandlande enheten kan tillgodoses.
12.6 Obligatorisk publicering i elektronisk databas
12.6.1 Inledning
Vid upphandling i enlighet med de direktivstyrda reglerna krävs i de flesta fall att publicering av aktuell upphandling sker i EU:s elektroniska databas Tender Electronic Daily (TED). Inom EU pågår ett intensivt arbete med att ändra direktiven så att elektronisk upphandling kan underlättas. Kommittén anser att en obligatorisk annonsering i databas för förenklade upphandlingar kommer att skynda på utvecklingen av elektronisk upphandling.
I NOU:s rapport "Effekter av lagen om offentlig upphandling" uppges att det förmodligen finns ytterligare besparingar att göra om annonsering görs i större utsträckning vid upphandlingar under tröskelvärdena. Av den vidtagna undersökningen inför rapporten visade det sig att andelen upphandlande enheter som ansåg att besparingar hade kunnat göras tack vare LOU var störst i den grupp som hade ökat annonseringen.303
Från flera håll har framförts att främst små och medelstora företags möjligheter att delta i offentlig upphandling skulle öka om även upphandlingar under tröskelvärdena annonserades. Det har framförts att det är vanligt att de upphandlande enheterna vanligen vänder sig till större och väletablerade företag när enheterna infordrar anbud genom skrivelse. Små och medelstora företag har även p.g.a. resursskäl stora svårigheter att bevaka och få vetskap om vad som pågår på upphandlingsmarknaden.304
303Nämnden för offentlig upphandling, Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 55.304Se avsnitt 7.3.1.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
301
Kravet på obligatorisk publicering i databas kan medföra att upphandlingsförfarande enligt 6 kap. blir mer formaliserat än tidigare.
Vidare varierar leverantörernas datormognad bl.a. beroende av företagens storlek. Företrädare för branschen har uttalat att 60-70 procent av de små och medelstora företagen har tillgång till internet. Detta innebär inte att datormognaden i form av användande av datorer är fullt så utvecklad. En stadig utveckling sker dock avseende små och medelstora företags användning av IT, t.ex. har ungefär 30 procent av dessa företag en egen hemsida. De små och medelstora företagen har enligt undersökningar en hög tilltro till att internet kommer att ha en stor betydelse för dem inom ett par år.305
Det föreslagna systemet är inte kostnadsfritt. Enligt uppgift från några av de aktörer som kan erbjuda tjänsten idag ligger kostnaden för ett företag som vill abonnera på bevakning av de upphandlingar som görs mellan 1 200 kr till 6 000 kr per år beroende på hur många upphandlande enheter som skall bevakas. Annonsörerna behöver inte betala för att annonsera men kommer givetvis att i slutänden att bära kostnaderna genom att leverantörernas kostnader ligger till grund för prissättningen. Att anslagsfinansiera verksamheten och göra detta till en helt statlig uppgift är inte lämpligt eftersom det redan idag finns en mängd privata aktörer som erbjuder dessa tjänster.
Enligt de privata aktörer som erbjuder databastjänster så föreligger för dem inga tekniska problem med att genomföra ett obligatoriskt annonseringskrav i elektroniska databaser.
Mot bakgrund av att små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling bör främjas, att ökad konkurrens leder till bättre kvalitet och lägre priser för de upphandlande enheterna och att utvecklingen mot elektronisk upphandling främjas föreslår kommittén att krav införs avseende obligatorisk annonsering av förenklade upphandlingar i elektroniska databaser.
Att driva dessa databaser bör inte vara en statlig uppgift. Kommittén anser att det får vara upp till marknadskrafterna att utveckla system som är attraktiva för de upphandlande enheterna och leverantörerna.
Förslaget ställer dock ökade krav på upphandlande enheters och leverantörers datorkompetens vilken i dag får anses vara under utveckling. I princip samtliga upphandlande enheter får anses ha tillgång till den behövliga tekniken. Utvecklingen på leverantörssidan är något mer oklar. Med anledning av detta föreslår kommittén att infordrande av anbud genom skrivelse, tidningsannons eller på annat sätt fortsättningsvis bör kunna användas som
305www.smelink.se
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
302 ett komplement till den obligatoriska annonseringen. Detta får dock tidigast göras samma dag som annonsen publicerades.
Kommittén föreslår också att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får föreskriva övergångsbestämmelser med anledning av bestämmelserna om obligatorisk annonsering.
12.6.2 Elektronisk databas för offentlig upphandling godkänd av tillsynsmyndigheten
Det krävs för att tillräcklig konkurrens skall uppnås, att den databas som den upphandlande enheten väljer är allmänt känd för leverantörer, åtminstone i det produkt- eller tjänsteområde som upphandlingen avser. Databasen skall vara så välkänd att den upphandlande enheten genom att publicera sin ansökningsinbjudan uppnår tillräcklig konkurrens. I en sådan bedömning bör ingå antalet leverantörer som besöker eller prenumererar på databastjänsten, antalet dagar ett anbud får ligga i databasen etc. Att en enheten lägger ut en annons på sin egen hemsida kan i allmänhet inte anses vara en tillräcklig åtgärd.
Tillsynsmyndigheten föreslås godkänna de databaser, som i enlighet med de objektiva kriterier som tillsynsmyndigheten har uppställt, kan anses uppfylla krav på allmän spridning av upphandlingsannonser bland leverantörer i aktuell bransch. Tillsynsmyndigheten föreslås också tillhandahålla en lista över dessa elektroniska databaser. Denna lista och de kriterier som gäller för godkännandet skall publiceras på myndighetens hemsida så att alla som vill kan ta del av dem. Tillsynsmyndighetens beslut om att inte godkänna en elektronisk databas skall kunna överklagas till länsrätten.
12.6.3 Annonsen
Utformningen av annonsen samt antalet dagar annonsen skall publiceras får bestämmas utifrån huvudregeln i 1 kap. 4 § LOU och vad i övrigt anges i lagen. Annonsen kan innehålla en länk till den upphandlande enhetens hemsida där ytterligare information, t.ex. förfrågningsunderlag kan hämtas.
12.6.4 Undantag från annonseringsplikt
Förenklad upphandling med endast en leverantör skall, enligt kommitténs förslag, undantas annonseringsplikten. Vid sådan upphandling räcker det
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
303
med att den upphandlande enheten infordrar anbud genom skrivelse. Skrivelsen skall vara utformad i enlighet med huvudregeln i 1 kap. 4 § LOU.
Vid direktupphandling ställs, i enlighet med den föreslagna definitionen i 1 kap. 5 §, inget krav på annonsering.
12.7 Fixerade anbudstider
Det har framförts önskemål om att i lagen fixera anbudstider. Detta skulle kunna underlätta inte minst för mindre och nyetablerade företags deltagande i upphandling. Ett problem är att en generell fixering av anbudstider skulle kunna medföra att upphandling enligt 6 kap. LOU blir att för formaliserad och inflexibel. För att även nyetablerade företag skall kunna lämna anbud bör de upphandlande enheterna även i fortsättningen, i sin bedömning av vad som är skälig tid att lämna anbud, ta hänsyn till dessa företags förutsättningar att delta. Kommittén anser inte att anbudstiderna vid förenklad upphandling skall fixeras i lag.
12.8 Ändringar så att vissa regler över respektive under tröskelvärdena blir lika
Inledning
I syfte att underlätta tolkningen av LOU föreslås att vissa bestämmelser i 6 kap. LOU görs identiska med motsvarande regler över tröskelvärdena. De bestämmelser som avses i 6 kap. har ursprungligen tillkommit efter förebild av bestämmelser i 1 kap. I några fall har bestämmelserna i 1 kap. ändrats utan att motsvarande ändring skett i 6 kap. I andra fall återfinns samma paragrafer i 1 och 6 kap. De paragrafer som föreslås vara identiska i 1 och 6 kap., föreslås gälla för 6 kap. genom att en hänvisning i 6 kap. 1 §.
Hänvisning till viss vara eller viss process
I 6 kap. 3 § finns en regel som säger att den upphandlande enheten inte får hänvisa till viss vara eller viss process i t.ex. förfrågningsunderlaget om inte särskilda skäl föreligger. Paragrafen infördes efter mönster av 1 kap. 16 §. Bestämmelsen i 1 kap. har sedermera ändrats och förtydligats utan att
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
304 motsvarande ändring gjorts i 6 kap. Kommittén föreslår att 1 kap. 16 § skall tillämpas vid upphandling enligt 6 kap. LOU.
Förtydligande och komplettering av anbud och anbudsansökan
I 6 kap. 8 § anges att en upphandlande enhet får medge att ett anbud förtydligas och kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. I 1 kap. 21 § första stycket anges att enheten får begära att ett anbud eller en ansökan förtydligas eller kompletteras. Ordvalet tyder på att det i 6 kap. är leverantören som tar initiativ till handlingen medan det i 1 kap. sker på initiativ av den upphandlande enheten. Kommittén anser att sådant förtydligande och komplettering som avses i bestämmelsen, skall ske på begäran av den upphandlande enheten. Anledningen är att leverantörerna skall lämna in så kompletta anbud som möjligt. I konsekvens med att det införs ett selektivt förfarande föreslås den upphandlande enheten få medge att en anbudssökande rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel även i en leverantörs ansökan om att få lämna anbud. Mot denna bakgrund föreslår kommittén att 1 kap. 21 § första och andra styckena skall tillämpas vid upphandling enligt 6 kap. LOU.
Förkastande av orimligt låga anbud
I 6 kap. 12 § tredje stycket återfinns regler om förkastande av orimligt låga anbud. Denna bestämmelse har införts efter förebild av 1 kap. 23 § första stycket. Bestämmelsen i 1 kap. 23 § har därefter förtydligats utan att motsvarande ändring gjorts i 6 kap. Kommittén föreslår att vid upphandling enligt 6 kap. skall 1 kap. 23 § tillämpas.
Enligt gällande lydelse i 6 kap. får den upphandlande enheten förkasta anbud som den anser vara orimligt lågt, dock först sedan enheten begärt förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar. Den föreslagna ändringen innebär att följande tillägg görs. ”Hänsyn får tas endast till förklaringar som kan godtas på objektiva grunder, såsom kostnaderna i tillverkningen eller utförandet, de tekniska lösningarna, och originaliteten i anbudsgivarens förslag.”
Uteslutningsgrunder
I 6 kap. 9 § behandlas situationer då en leverantör får uteslutas från deltagande i upphandlingen. I paragrafens första stycke 2 anges att en
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
305
leverantör får uteslutas om han gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Till denna text har följande tillägg gjorts ”och den upphandlande enheten kan visa detta”. Tillägget har sin motsvarighet vid upphandling över tröskelvärdena (1 kap. 17 §).
I 6 kap. 9 § andra stycket 3 sägs att en leverantör får uteslutas om han inte fullgjort sina åligganden avseende svenska skatter eller socialavgifter. Punkten ändras så att även utländska leverantörer som inte fullgjort sina skatts- och avgiftsskyldighet i det egna landet får uteslutas från deltagande i en upphandling. Ändringen har sin motsvarighet i 1 kap. 17 § vid upphandling över tröskelvärdena.
Förvaring av handlingar
I 6 kap. 15 § och i 1 kap. 24 § återfinns i stort sett samma regler avseende förvaring av handlingar. Kommittén föreslår att 6 kap. 15 § utgår och att 1 kap. 24 § även skall gälla vid upphandling enligt 6 kap.
12.9 Branschsaneringsutredningens förslag till ändringar i 6 kap.
12.9.1 Sammanfattning
Branschsaneringsutredningen har sett över LOU i syfte att minska möjligheterna för oseriösa företag att genom ekonomisk brottslighet konkurrera ut seriösa företag vid leverans av varor och tjänster till den offentliga sektorn. Genom illojal konkurrens rubbar sådana företag spelreglerna för marknadsekonomin, som t.ex. bestämmelserna i LOU är ett uttryck för. Branschsaneringsutredningens förslag har tagit sikte på upphandling enligt såväl de direktivstyrda bestämmelserna som bestämmelserna i 6 kap. LOU.306Kommittén skall enligt sina direktiv endast beakta de förslag som branschsaneringsutredningen lämnat avseende 6 kap. LOU.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
306
12.9.2 Förkasta orimligt låga anbud
Branschsaneringsutredningens överväganden och förslag
Branschsaneringsutredningens förslag: ”Den upphandlande enheten
skall förkasta orimligt låga anbud som anbudsgivaren inte kunnat ge någon rimlig förklaring till”.
Ett stort problem med ekonomisk brottslighet är den illojala konkurrensen. Oseriösa företag kan genom att inte följa de regler som gäller för näringsverksamheten, erbjuda lägre priser och därigenom konkurrera ut seriösa företag.
Av en undersökning Riksrevisionsverkets307gjort på uppdrag av regeringen framgår att endast 31 procent av de tillfrågade upphandlande enheterna ifrågasätter anbud med orimligt lågt pris. Flera myndigheter, fackförbund och branschorganisationer som branschsaneringsutredningen varit i kontakt med har gjort gällande att den offentliga sektorn regelmässigt upphandlar till priser som är helt orealistiska med hänsyn till bl.a. personalkostnader per arbetad timme. Flera branschorganisationer har angivit att de upphandlande enheterna inte vinnlägger sig om att ingående bedöma anbuden så att underprissättning avslöjas och medvetet fuskande företag diskvalificeras. I många fall anser organisationerna att kravet på låga priser får spela en allt för stor roll.
Branschsaneringsutredningen uppmärksammar problemet, som redan finns i och med nuvarande reglering, med att veta när ett anbud är att anse som orimligt lågt.308
Kommitténs bedömning
I enlighet med flera av remissinstanserna anser kommittén att det är alltför långtgående att kräva att den upphandlande enheten skall förkasta orimligt låga anbud. För att kunna bedöma om ett anbud är orimligt lågt måste den upphandlande enheten dels kunna avgöra vad som är orimligt lågt, dels avgöra om en förklaring är tillfredsställande eller inte. Dessa
307Under år 1996 sände RRV ut en enkät till 104 kommunala, landstingskommunala och statliga myndigheter för att utreda hur kontrollen av leverantörer i samband med upphandling kan fördjupas i syfte att förebygga ekonomisk brottslighet. Svarsfrekvensen var 75 procent.308SOU 1997:111, s. 495 ff.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
307
två moment kräver skönsmässiga bedömningar som emellanåt är svåra att göra.
Vidare är det vanligt att företag tillämpar låga priser vid marknadsföring av nya produkter. Ett system där förklaring alltid krävs till orimligt låga priser kan komma att upplevas såsom mycket byråkratiskt. Vidare innebär ett sådant krav att upphandlingsprocessen kommer att fördröjas. Kommittén anser att det är tillräckligt med att det vid förenklad upphandling finns en möjlighet för den upphandlande enheten att inte godta orimligt låga anbud.
12.9.3 Kontroll av registrering i utländska företagsregister
Branschsaneringsutredningens överväganden och förslag
Branschsaneringsutredningens förslag: ”Kontrollen av om en leverantör
är registrerad i företagsregister skall även avse utländska näringsidkares registrering i sådant register.”
Vid upphandling enligt 6 kap. skall den upphandlande enheten innan ett skriftligt anbud antas, om det inte är onödigt, kontrollera att leverantören är registrerad i aktie-, handels- eller föreningsregistret. En upphandlande enhet skall i förfrågningsunderlaget eller dylikt ange på vilket sätt leverantören kan lämna upplysningar om registrering. En upphandlande enhet får inte anta ett anbud, om leverantören inte är registrerad i ett sådant register, under förutsättning att registerskyldighet föreligger.
Hänvisningen till aktiebolags-, handels och föreningsregistret markerar att det är fråga om svenska företagsregister.
För att upprätthålla konkurrensen och motverka företag som håller sig undan registrering saknar det naturligtvis betydelse om företaget är svenskt eller utländskt. För svenska företag som utsätts för registreringskontroll, är det angeläget att motsvarande kontroll görs även för utländska företag. I annat fall kan utländska företag få en konkurrensfördel.309
309SOU 1997:111, s. 507 f.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
308
Kommitténs bedömning
Kommittén har inte erfarit att det föreligger något problem med utländska leverantörer som inte är registrerade i bolagsregister. Det föreligger snarare ett problem med att det knappt förekommer några anbud från utlandsbaserade leverantörer vid förenklade upphandlingar. Kommittén anser att det för närvarande inte finns något behov av den av branschsaneringsutredningen föreslagna bestämmelsen eftersom det innebär ett åliggande för den upphandlande enheten som är alltför tids- och kostnadskrävande i förhållande till de fördelar som kan vinnas.
Den upphandlande enheten kan enligt kommitténs förslag (6 kap. 8 § första stycket 2) uppställa krav på att leverantören är registrerad i ifrågavarande register och att han lämnar bevis, intyg m.m. avseende registreringen. Uppfyller leverantören inte ställda krav skall den upphandlande enheten förkasta anbudet.
12.9.4 Kontroll av registrering i utländska register för skatter- och avgifter
Branschsaneringsutredningens överväganden och förslag
Branschsaneringsutredningens förslag: ”Kontrollen av om en leverantör
är restförd för skatter och socialavgifter skall, om näringsidkaren är registrerad i utlandet, avse även utländska skatter och avgifter.”
Branschsaneringsutredningen motiverar sitt förslag med samma argument som framförts under 12.9.3.310
Kommitténs bedömning
Kommittén föreslår att en upphandlande enhet får utesluta den leverantör som inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i Sverige. Nuvarande lagstiftning omfattar enbart svenska skatter och avgifter. Ändringen innebär att reglerna i 1 kap. 17 § och i 6 kap. får samma innebörd. Den upphandlande enheten ges därmed möjlighet att ta hänsyn till om leverantören generellt sett fullgör sina åligganden avseende skatter och avgifter. Det branschsaneringsutredningen föreslår avseende kontroll av utländska leverantörer i
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
309
detta avseende, innebär ett åliggande och en kostnad för den upphandlande enheten. Den upphandlande enheten bör för att undvika förseningar i det enskilda upphandlingsförfarandet på förhand utröna vilka myndigheter m.m. i de olika medlemsländerna som enheten skall vända sig till för att kontrollera leverantören. I dagsläget anser kommittén anser att det inte är befogat att ställa detta krav på de upphandlande enheterna. Motivet är även detsamma som anförts under 12.9.3, dvs. att ytterst få utländska anbud erhålls vid förenklade upphandlingar. Det bör i dessa fall vara upp till den upphandlande enheten själv att avgöra om den ifrågavarande kontrollen av leverantören skall göras. Kommittén anser att det i dagläget inte finns tillräckligt starka skäl för att införa den av branschsaneringsutredningen föreslagna ändringen.
12.9.5 Uteslutningsgrunder skall även omfatta den juridiska personens företrädare
Branschsaneringsutredningens överväganden och förslag
Branschsaneringsutredningens förslag: ”De krav som idag får ställas på en
leverantör (som kan vara både en fysisk eller juridisk person) när det gäller att dels inte ha dömts för brott i näringsverksamheten, dels inte ha gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen utvidgas till att omfatta även den juridiska personens företrädare (verkställande direktör och styrelseledamöter).”
Enligt nuvarande lydelse av 6 kap. 11 § kan en leverantör – fysisk eller juridisk person – uteslutas från deltagande i offentlig upphandling om han är dömd för brott avseende yrkesutövningen enligt lagakraftvunnen dom. Detsamma gäller om någon gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Bestämmelsen har sin motsvarighet i 1 kap. 17 §. En juridisk person kan emellertid inte dömas för brott enligt svensk straffrätt, vilket är möjligt i en del andra EU-länder. Vidare kan ekonomisk brottslighet utövas av fysiska personer med den juridiska personen inte bara som täckmantel utan också, helt eller delvis, som offer. Generellt gäller att vinningen av ekonomisk brottslighet ofta kommer fysiska personer till del och inte den juridiska personen.311
311SOU 1997:111, s. 498 f.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
310
Kommitténs bedömning
Förslaget mottogs positivt av remissinstanserna.
Kommittén instämmer med branschsaneringsutredningens överväganden och föreslår att 6 kap. 9 § första stycket 3 och 4 även skall omfatta den juridiska personens företrädare. Kommittén går dock steget längre och föreslår att även den som handlar på leverantörens vägnar skall omfattas av 6 kap. 9 § första stycket 3 och 4. Härmed avses t.ex. firmatecknare som inte är bolagets företrädare och leverantörens anställda. Denna kategori skall dock enbart omfattas av bestämmelsen såvitt det har betydelse för den enskilda upphandlingen. Den upphandlande enheten skall t.ex. kunna utesluta en leverantör som har en anställd som är dömd för brott i yrkesutövningen enligt lagakraftvunnen dom. Uteslutning får endast ske i de fall då leverantörer låter den anställde arbeta med det som upphandlas och detta har betydelse i den enskilda upphandlingen. De åtgärder som den upphandlande enheten vidtar och de krav enheten uppställer skall vara proportionerliga i förhållande till det som upphandlas.
12.9.6 Kontroll av teknisk förmåga och kapacitet samt finansiell och ekonomisk ställning
Branschsaneringsutredningens överväganden och förslag
Branschsaneringsutredningens förslag: ”Den upphandlande enheten skall få kontrollera en leverantörs tekniska förmåga och kapacitet samt ekonomiska och finansiella ställning”.
För upphandling över tröskelvärdena får en upphandlande enhet begära upplysningar om en leverantörs tekniska förmåga och kapacitet samt om hans finansiella och ekonomiska ställning (1 kap. 18 § andra stycket). Någon motsvarande regel finns inte under tröskelvärdena. Frågan om en leverantörs tekniska förmåga och kapacitet samt finansiella och ekonomiska ställning är centrala för att bedöma om en anbudsgivare kan uppfylla sin del av avtalet. Det borde därför ligga i sakens natur att en sådan prövning alltid kan göras. Med hänsyn till att en sådan kontroll uttryckligen får ske över tröskelvärdena bör i förtydligande syfte en motsvarande bestämmelse föras i 6 kap.312
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
311
Kommitténs bedömning
Kommitténs bedömning är att en upphandlande enhet redan idag kan ställa dessa krav. Att införa motsvarande regler under tröskelvärdena kan komma att innebära en begränsning av vilka krav den upphandlande enheten får ställa på leverantören vid upphandlingar enligt 6 kap. Kommittén anser att den upphandlande enheten skall ha friheten att utforma dessa krav inom ramen för 1 kap. 4 §.
12.9.7 Ange underleverantörer
Branschsaneringsutredningens förslag
Branschsaneringsutredningens förslag: ”Den upphandlande enheten skall
få begära att anbudsgivaren redovisar vilka delar av upphandlingskontraktet som han avser att lägga ut på annan.”
Kommitténs bedömning
När branschsaneringsutredningen utformade sina förslag fanns regler om att den upphandlande enheten, vid upphandling av byggentreprenader och tjänster, i förfrågningsunderlaget fick begära att den anbudsgivaren redovisar vilka delar av upphandlingskontraktet som han avser att lägga ut på någon annan (tredje man). Sedermera har en generell regel med detta innehåll införts i 1 kap. 18 a § LOU.313
Enligt kommitténs bedömning kan en upphandlande enhet vid upphandling enligt 6 kap. redan idag ställa krav på att den upphandlande enheten redovisar vilka delar av upphandlingskontraktet som han avser att lägga ut på annan. Kommittén anser inte att en ytterligare reglering behöver ske.
313SOU 1997:111, s. 510 ff.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
312
12.10 Tvåstegsförfarande:
leverantörskvalifikation och anbudsprövning
För att undvika att upphandlingskontrakt endast tecknas med den leverantör som har längst erfarenhet eller störst finansiella tyngd föreslår kommittén att ett tvåstegsförfarande även skall gälla vid förenklad upphandling.314Syftet är att det anbud skall antas som synes vara det bästa i den aktuella upphandlingen.
Ett tvåstegsförfarande innebär att den upphandlande enheten först prövar om anbudsgivarna uppfyller de krav som ställs på leverantören för att sedan pröva anbudet. Den upphandlande enheten skall inte i anbudsutvärderingen gå tillbaka till kvalifikationsfasen för att beakta ställda krav en andra gång och eventuellt höja de angivna kraven. De kvalifikationskrav som angivits i annonsen eller förfrågningsunderlaget skall vara proportionerliga och vid en ev. höjning av ”ribban” riskerar den upphandlande enheten att bryta mot denna princip.
De två förfarandena kan inledningsvis pågå parallellt. Om ett anbud visar sig vara prismässigt helt oacceptabelt (vida överstiger budgeten) behöver den upphandlande enheten inte nödvändigtvis genomföra en kvalificering. Detsamma gäller om anbudet uppenbarligen inte uppfyller ställda kvalitetskrav.
Det kan finnas ett berättigat behov av att kunna gå tillbaka till kvalifikationsfasen vid s.k. teknikupphandling, dvs. där enheten upphandlar en produkt som inte finns vid upphandlingstillfället utan skall utvecklas av den valda leverantören. Den upphandlande enhetens behöver i dessa fall kunna kontrollera om en anbudsgivare har tekniska och ekonomiska förutsättningar för att ta fram och leverera den föreslagna produkten. I normalfallet skall dock kvalificeringen och anbudsutvärderingen ske i två separata faser.
12.11 Avbruten upphandling
När en upphandlande enhet får avbryta en upphandling och om detta omfattas av LOU är ett flitigt debatterat ämne. NOU har vid nämndsammanträde uttalat att nämnden anser att en upphandling inte får avbrytas utan sakliga skäl. Som exempel nämner NOU att det inträffar en omständighet som den upphandlande enheten inte kunnat råda över.
314Jämför 1 kap. 20 a §.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
313
Nämnden anser det sannolikt att själva avbrytandet av en utlyst anbudstävlan, kan prövas enligt LOU.315NOU har i ett yttrande påpekat att ett avbrytande av en upphandling kan innebära ett brott mot de gemenskapsrättliga principerna om lika och rättvis behandling av leverantörerna samt om förutsebarhet (transparens).316
Göta Hovrätt anser däremot att de föreskrifter som nu gäller på området för offentlig upphandling inte medför någon rätt till skadestånd i de fall en kommun beslutar att avbryta ett inlett upphandlingsförfarande för att istället låta verksamheten bedrivas i egenregi.317Svea Hovrätt har intagit en liknande ståndpunkt. Hovrätten anser inte att LOU innehåller någon bestämmelse om skadeståndsansvar för den upphandlande enheten i situationer då upphandlingen avbryts.318Båda domarna har överklagats till Högsta Domstolen.
Kommittén föreslår att upphandlingar enligt 6 kap. LOU endast får avbrytas om sakliga skäl föreligger. Sådana omständigheter som kan föranleda ett avbrytande kan vara t.ex. att inga anbud inkommit som uppfyller ställda krav, en ny politisk majoritet har tillsatts som fördrar egenregi framför entreprenad, domstols dom att upphandlingen skall göras om, force majeureliknande omständigheter m.m. De omständigheter som anges bör naturligtvis vara välgrundade för att inte skada leverantörernas tilltro till den upphandlande enhetens upphandling. Ett exempel på avbrytande utan sakliga skäl är om upphandlingen framstår som ett renodlat ”marknadstest” i syfte att stämma av den egna regins kostnadsbild. Om den egna regin däremot deltagit med ett internt bud på samma villkor som andra leverantörer och detta bedöms vara det ekonomiskt mest fördelaktiga alternativet finns inte något hinder mot att förkasta externa bud. Från juridisk synpunkt är ett antagande av ett internt bud att anse som ett avbrytande av upphandlingen. Avbrytandet är i dessa fall sakligt motiverat.
315Nämndsammanträde den 18 maj 1999. NOU hänvisar till prop. 1993/94:35, s. 53 f. Och 1994/95:153, s. 16, bet. 1998/99:FiU17, Marknadsdomstolen (dom den 5 mars 1996 i mål nr 6-1996) och förvaltningsdomstolarna (Regeringsrätten meddelade inte prövningstillstånd i Kammarrättens i Sundsvall mål nr 3297-1997).316NOU:s ärende dnr 1999/0077-21.317Göta hovrätts dom den 16 mars 1999 i mål nr T 189/96.318Svea Hovrätts dom den 22 december 1998 i mål nr T 20-98.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
314
12.12 Jäv, muta och bestickning
12.12.1 Inledning
Regler om förkastande av anbud vid jäv, muta och bestickning fanns i den gamla Upphandlingsförordningen (9 §) och Upphandlingsreglementet (18 §). Syftet med att återinföra dessa regler är främst att upprätthålla leverantörernas tilltro till den offentliga upphandlingen. Om leverantörer har anledning att tro att det inte finns något hinder mot att en upphandlande enhet tar emot ”gåvor” eller har dubbla roller vid anbudsprövningen, föreligger en stor risk för att förtroendet för den offentliga upphandlingen och därmed konkurrensen blir lidande.
12.12.2 Jäv
Regler om jäv finns för myndigheter i förvaltningslagen. Dessa regler omfattar dock inte alla upphandlande enheter. Ett ytterligare argument för införande av jävsregler i 6 kap. är att det främst är praktiskt verksamma inköpare som använder sig av LOU. De är sällan jurister och har därför inte som vana att tillämpa annan lag parallellt med LOU. Enligt kommitténs förslag får en upphandlande enhet inte anta ett anbud om det har lämnats av en fysisk person eller juridisk persons ställföreträdare som hos den upphandlande enheten beslutar eller deltar i handläggningen av upphandlingsärendet. Bestämmelsen kan således innefatta t.ex. en konsult som gjort ett uppdrag under det att upphandlingen förbereddes. Ett anbud får dock endast förkastas om det finns risk för otillbörlig särbehandling (jämför med icke-diskrimineringsprincipen). Om uppdraget inte kan anses ha givit konsulten otillbörliga fördelar finns inte något hinder mot att anta dennes anbud.
12.12.3 Muta och bestickning
Regler om muta och bestickning återfinns i 20 kap. 2 § respektive 17 kap. 7 § brottsbalken. Enligt kommitténs förslag får den upphandlande enheten inte anta ett anbud om anbudsgivaren eller någon på hans vägnar har lämnat, utlovat eller erbjudit muta eller någon annan otillbörlig belöning till den som beslutar eller deltar i handläggningen av upphandlingsärendet. Kommittén anser att en mutad tjänsteman inte kan vara
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
315
opartisk i sin bedömning av anbud. I den mån det förekommer korruption inom upphandlingsväsendet skadas tilltron till den offentliga upphandlingen såväl bland leverantörer som bland allmänheten. Kommitténs förslag innebär även ett förtydligande, i förhållande till 1 kap. 4 § ”… utan ovidkommande hänsyn”, gentemot företag som överväger möjligheten att tillskansa sig uppdrag på ett oseriöst sätt. De riskerar med stor sannolikhet att helt hamna utanför ifrågavarande upphandling.
I vissa fall kan gränsen mellan otillbörligt och tillåten gåva vara svår att dra. Det privata organet ”Institutet mot mutor” kan bistå med bedömningar i sådana fall. Institutets uppgift är att verka för god sed för beslutspåverkan inom näringslivet liksom samhället i övrigt och att söka motverka användningen av mutor och andra otillbörliga förmåner som medel för sådan påverkan.319
12.13 Obligatorisk dokumentation
Något som det ofta brister i vid offentlig upphandling, enligt de leverantörer och branschföreträdare som kommittén mött, är ordentlig dokumentation av vad som händer i upphandlingsprocessens olika skeden.
Genom att dokumentera upphandlingen på ett riktigt sätt uppfyller den upphandlande enheten också ett av de krav som principen rörande öppenhet (transparensprincipen) ställer på enheten. Anbudsgivare och andra skall således ges möjlighet att ta del av upphandlingen. Detta gäller även upphandlande enheter som inte omfattas av offentlighetsprincipen. Sparad dokumentation är även betydelsefull vid händelse av överprövning eller skadeståndstalan. Ett ytterligare syfte med dokumentationen är att den upphandlande enheten kan gå tillbaka till tidigare genomförda upphandlingar och inhämta underlag som kan vara till hjälp vid en ny upphandling.320
Från leverantörer har förts fram krav på obligatorisk dokumentation av vad som förevarit under referenskontroller, intervjuer med anbudsgivare, förhandlingar med anbudsgivare (även vid direktupphandling). Samtliga beslut under anbudsprövningen som inneburit att anbudsgivare uteslutits från prövning eller förkastats skall givetvis kunna redovisas. Som exempel bör följande material finnas i upphandlingsdokumentationen:
319Institutets mot mutor hemsida (www.chamber.se).320Nämnden för offentlig upphandling, Vägledning till 6 kap. LOU, s. 62.
Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU
316
• Annons/ansökningsinbjudan
• förfrågningsunderlag inklusive tilläggsinformation (i förekommande fall)
• sändlista
• ansökningar/anbud
• anbudsförteckning
• öppningsprotokoll, kontroller, utvärderingsprotokoll, protokoll från intervjuer med anbudsgivare, förhandlingsprotokoll m.m.
• tjänsteanteckningar avseende kontakter med leverantörer,
• motiv för val av leverantör,
• skäl för förkastande av anbudsansökningar och anbud
• svarsskrivelser
• avtal/beställning, upprättad rapport m.m.
Det skall även finnas dokumenterat varför den upphandlande enheten valt t.ex. förenklad upphandling där endast en leverantör tillfrågas eller direktupphandling.
12.14 Särskilda bestämmelser
Efter önskemål från kommunalt håll lämnar kommittén förslag på en bestämmelse som skall gälla efter det att en upphandling enligt 6 kap. har avslutats. Den förslagna bestämmelsen fanns i de tidigare gällande regelverken för offentlig upphandling (UR, UF).
Ändring i avtalade villkor
Upphandlingskommittén föreslår att ”En upphandlande enhet får överenskomma med leverantör om ändring i avtalade villkor efter avtal tecknats. Därvid skall enheten iaktta 1 kap. 4 §.”
När det gäller avtal som sträcker sig över en längre tid, t.ex. ramavtal, kan ändrade förutsättningar innebära att det finns berättigade skäl att vidta justeringar i redan upphandlade avtal. Sådana förändringar i avtal är inte att betrakta som nya avtal som måste upphandlas på nytt. Det kan t.ex. handla om teknisk utveckling av produkter under avtalstiden eller snabbt sjunkande marknadspriser (jämför med 36 § avtalslagen). Ändringar där de ursprungliga villkoren frångås i större omfattning är dock att betrakta som nya avtal som skall upphandlas på nytt.
Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. LOU
317
13 Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. LOU
13.1 Inledning
I de kommittédirektiv som ligger till grund för vårt arbete med detta delbetänkande anges att vi skall se över bestämmelserna om skadestånd och undersöka hur andra medlemsländer i Europeiska unionen genomfört rättsmedelsdirektiven i denna del.321
En särskild fråga är om skadeståndsskyldigheten är för omfattande för en upphandlande enhet som bryter mot LOU. I doktrinen har gjorts gällande att en tillämpning av det s.k. positiva kontraktsintresset innebär en överkompensation och ett brott mot principen i svensk rätt, att det inte går att få ersättning för utebliven vinst i utomobligatoriska förhållanden eftersom det inte föreligger ett avtal mellan parterna. Dessa kritiska synpunkter har speglats i riksdagsmotioner. I ett betänkande från Finansutskottet sägs att den skadeståndsersättning som kan utgå enligt 7 kap. 6 § LOU, framstår som alltför omfattande.322
Från bland annat Svenska Kommunförbundet har framförts en oro för att sanktionssystemet kan bli för effektivt. Om skadestånd m.m. blir för stora kan finnas en risk för att reglerna motverkar sitt syfte genom att kommuner, landsting och statliga myndigheter minskar antalet upphandlingar i stället för att öppna den offentliga sektorn för konkurrens.
321Kommittén har uppdragit åt Finansdepartementets rättssekretariat att analysera huruvida den svenska upphandlingslagen och rättspraxis motsvarar de krav EG-direktiven uppställer. Kommittén har även uppdragit till Nämnden för offentlig upphandling att kartlägga hur övriga medlemsländer har införlivat EG:s rättsmedelsdirektiv ifråga om rätten till skadestånd för skadelidande leverantörer. En sammanfattning av kartläggningen redovisas i avsnitt 6, Internationell utblick.
3221997/98:FiU7.
Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. LOU
318
Främst från leverantörshåll har framförts kritik mot att LOU:s preskriptionsregel är extremt kort. Inte något annat medlemsland har en så kort preskriptionstid. Detta kan innebära att det är större svårigheter för leverantörer att ta tillvara sin rätt i Sverige jämfört med andra medlemsländer.
Kommittén kan på grundval av den problembild som utkristalliserat sig i fråga om upphandlande enheters tillämpning av lagen om offentlig upphandling konstatera att det förekommer att upphandlande enheter ställer sig helt utanför regelverket och genomför otillåtna direktupphandlingar. Sådana allvarliga överträdelser av upphandlingslagstiftningen är för närvarande inte åtkomliga med det nuvarande sanktionssystemet. Tillämpning av reglerna om skadestånd förutsätter att det genomförts en upphandling. Även andra allvarliga överträdelser framstår som oåtkomliga med dagens regler om överprövning och skadestånd. I vilken utsträckning sådana allvarliga överträdelser förekommer går inte att fastställa. Kommittén anser sig dock på grundval av det samlade utredningsmaterialet ha ett tillräckligt underlag för en bedömning av behovet av lagstiftning
Kommittén har även på grundval av den problembild som tecknats avseende leverantörers rädsla för att bli svartlistade om de begär överprövning, kommit fram till att fler aktörer bör ges talerätt i upphandlingsmål vid förvaltningsdomstol. Aktörer som avses är den nya tillsynsmyndigheten för offentlig upphandling, Konkurrens- och upphandlingsverket och branschorganisationer
För att Konkurrens- och upphandlingsverket, skall kunna utföra en effektiv tillsyn över offentlig upphandling torde krävas att upplysningsplikten vitessanktioneras.
13.2 Rättsmedelsdirektiven
Genom rättsmedelsdirektiven 89/665/EEG och 92/13/EEG åläggs medlemsstaterna att införliva regler om överprövning och skadestånd i sina nationella rättsordningar. De regler om överprövning och skadestånd som finns i 7 kap. LOU bygger således på EG:s rättsmedelsdirektiv. I rättsmedelsdirektiv I, sägs inledningsvis att då man öppnar det offentliga upphandlingsområdet för konkurrens mellan medlemsstaterna, krävs en väsentligt större garanti för insyn och icke-diskriminering. För att detta skall ha påtaglig verkan, måste snabba och effektiva rättsmedel stå till buds i händelse av överträdelse av gemenskapsrättens regler för offentlig upphandling eller av nationell lagstiftning om genomförande av sådana
Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. LOU
319
regler.323I artikel 2.1 (c) sägs att medlemsstaterna skall se till att införda bestämmelser om prövning innefattar behörighet att ge ersättning åt en person som skadats av överträdelsen. I rättsmedelsdirektiv II artikel 2.1 (d). sägs att medlemsstaterna skall se till att ha regler som gör det möjligt att tillerkänna skadestånd till dem som lidit skada av en överträdelse.
13.3 De svenska skadeståndsreglerna
I den svenska lagen om offentlig upphandling finns bestämmelser om skadestånd i 7 kap. 6 § och 7 kap. 7 § LOU. I det förra lagrummet stadgas följande:
”En upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i denna lag skall ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör.”
I förarbetena konstaterar departementschefen att det enligt rättsmedelsdirektiven skall finns skadeståndsregler. I fråga om avvägningen mellan det positiva och det negativa kontraktsintresset uttalas att det är av ”värde ur effektivitetssynpunkt att möjligheten till fullt skadestånd finns för den lidna skadan. ” Det är således det positiva kontraktsintresset som skall ersättas.324
I Karnov kommenteras bestämmelsen på följande sätt: ”I bestämmelsen slås fast att en upphandlande enhet skall ersätta skada för leverantör om skadan har uppkommit till följd av att bestämmelserna i lagen inte har följts. Med ”uppkommen skada” avses inte bara onödiga kostnader m.m. utan även det positiva kontraktsintresset. Den som yrkar ersättning är bevisskyldig för skadan. För att det skall anses att en leverantör drabbats av skada på grund av felet skall han i princip ha förlorat kontraktet till följd därav. Ett undantag från denna huvudprincip stadgas dock i 7 kap. 7 §.325Med ”leverantör” avses detsamma som i 1 kap. 5 §, dvs. den som tillhandahåller en vara m.m. Begreppet avser även leverantörer som inte deltagit i upphandlingen. Allmänt beträffande skadeståndets funktion kan noteras att syftet bakom direktivets regler är att åstadkomma ett tryck på de upphandlande enheterna att ha korrekta förfaranden. En leverantör bör kunna utgå ifrån att ett anbud som han lägger ned möda och kostnader på kommer att beaktas på ett rättvist sätt.”326
323Rådets direktiv 89/665 EEG.324Prop. 1992/93:88 s.46 och 103, 1992/93:FiU5.325Se Lagrådets yttrande, prop. 1992/93:88 s. 140.326Eskil Nord i Karnov 1999/2000, s. 1480.
Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. LOU
320
I 7 kap 7 § LOU stadgas: ”Anbudsgivare eller anbudssökande som deltagit i en upphandling enligt 4 kap. är berättigad till ersättning för kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen , om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat hans möjligheter att tilldelas upphandlingen.”
Lagrummet är enligt sin lydelse endast tillämpligt för upphandlingar som görs enligt 4 kap. dvs. inom försörjningssektorerna. Det är ersättning för det negativa kontraktsintresset som kan utgå. För att få sina kostnader täckta behöver anbudsgivaren inte visa att han skulle fått kontraktet om överträdelsen inte skett. Det räcker om han kan visa att hans möjligheter att erhålla kontraktet påverkats menligt av felet.327I Karnov hävdas att även om felet kan ha haft en viss betydelse för anbudsprövningen i allmänhet bör ersättning inte utgå i de fall då den upphandlande enheten å sin sida kan visa att leverantören av andra skäl inte skulle ha haft en möjlighet att få kontraktet, t.ex. på grund av att han saknar de tekniska förutsättningarna för att klara de villkor som gällde för upphandlingen. Den som inte deltagit i en upphandling kan inte ha haft några kostnader för deltagandet. Däremot kan han i visa fall ha förlorat en handelsvinst. Ett yrkande om sådan ersättning skall göras enligt 7 kap. 6 §. Lagrådet har påpekat att tillämpning av denna bestämmelse är oklar med hänsyn till dess samband med den föregående paragrafen.328
13.4 Det positiva kontraktsintresset
Frågan om vilken beräkningsprincip som skall gälla för skadestånd enligt 7 kap. 6 § LOU slogs fast av Högsta domstolen i NJA 1998 s. 873. En kommun hade vid upphandling av en arkitekttjänst antagit ett anbud som inte var det lägsta trots att kommunen på grund av utformningen av förfrågningsunderlaget och annonsen inte på ett tydligt sätt hade uttryckt att något annat än lägsta pris skulle gälla vid anbudsprövningen. Kommunen hade dessutom förbehållit sig ”fri prövningsrätt”. Den anbudsgivare som avgett det lägsta anbudet krävde skadestånd enligt det positiva kontraktsintresset. HD kom fram till att kommunen brutit mot LOU och att den förbigångne anbudsgivaren hade rätt till skadestånd med följande motivering:
”Kommunen har påstått att det positiva kontraktsintresset inte bör ersättas (jfr.Hellner, Skadeståndsrätt, 5 upp. s. 468). Med den uppbygg-
327Lagrådets yttrande prop. 1992/93:88 s. 140.328Lagrådets yttrande, prop. 1992/93:88 s. 141.
Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. LOU
321
nad LOU har fått ligger det nära till hands att se saken så att ett kvasikontraktsrättsligt förhållande uppkommer mellan den upphandlande och presumtiva anbudsgivare i och med att upphandlingen inleds. Som tingsrätten framhållit har också i förarbetena antagits att det positiva kontraktsintresset skall ersättas (prop. 1992/93:88 s. 46 och 102; jfr. Wahl i JT 1997-98 s 619 ff.). En anbudsgivare som har rätt till skadestånd skall därför försättas i samma läge som om anbudsförfarandet hade fullgjorts på ett riktigt sätt. Vad som förekommit i övrigt i Högsta domstolen rörande skadeståndets beräkning föranleder inte till någon annan bedömning än den tingsrätten gjort.”
Professor Jan Hellner har i sin bok Skadeståndsrätt och i debatten anfört kritik mot utformningen av 7 kap. 6 § och det sätt som det positiva kontraktsintresset har beräknats i praxis. Hellner anser att det vore uppseendeväckande om den som inte har ingått ett avtal och därför inte kommit i tillfälle att utföra kontraktet alltid skulle erhålla en så omfattande ersättning. Det är inte rimligt att i utomobligatoriska förhållanden ge ersättning efter samma principer som vid ett giltigt ingånget avtal. Han tar avstånd från tanken att det fulla positiva kontraktsintresset alltid skulle ersättas och förordar att skadeståndet skall omfatta ett med hänsyn till kostnader och utsikter till vinst skäligt belopp.329
Hellner anser att ersättning för det negativa kontraktsintresset bör kunna utgå även utanför försörjningssektorerna och att skadestånd inte skall utgå om det inte är fråga om ett uppsåtligt åsidosättande av reglerna. ”Ehuru 7 kap. 6 § har formuleringen ‘inte följt lagen’, synes det rimligt att (i likhet med vad som sägs i 7 §…och med formuleringen i departementspromemorian Ds 1992:629) skadeståndsansvaret förutsätter ‘åsidosättande’ dvs. en medveten handling. Det är osäkert om i några fall av oaktsamt handlande (en upphandlande myndighet har exempelvis förbisett något papper bland dem som en anbudsgivare har lämnat in) skadeståndsskyldighet kan uppstå.”
I en artikel med kommentar till Högsta domstolens avgörande i det ovan refererade målet beskriver Hellner rättsläget på följande sätt: ”Närhelst ett fel förekommit som skall bedömas enligt 7 kap. 6 § LOU skall den vars anbud skulle ha antagits om intet fel begåtts, ha full ersättning för den vinst som han skulle ha gjort om den antagits. Detta är onekligen förmånligt för den förbigångna parten. I stället för att ha besväret och kostnaden av att fullgöra kontraktet och risken att ha gjort en felbedömning eller att begå kontraktsbrott skall den förbigångne ha fulla vinsten. I detta fall var skadeståndsbeloppet jämförelsevis ringa, men vid stora entreprenader kan ersättningsbeloppen springa upp i höjden. För den upphandlande är konsekvenserna desto dyrbarare. Förutom att den
329Hellner, Skadeståndsrätt, femte upplagan 1995 s. 467 ff.
Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. LOU
322 som utför kontraktet skall ha avtalad ersättning (vilket innefattar hans vinst) skall också den förbigångne ha ersättning för den vinst han skulle ha gjort. Om jag tolkat HD rätt är ansvaret rent strikt. Kanske kan den upphandlande också bli skyldig att ersätta andra förbigångna anbudsgivare deras kostnader för upprättande av anbud m.m.”330
Hellner anser att, oavsett om man gillar HD:s dom eller inte, är det viktigt att det kommer lagstiftning. ”Osäkerheten i det allmänna rättsläget måste vara besvärande för dem som har att arbeta med stora upphandlingar. De måste ofta balansera på en nålspets när de skall avgöra vilket anbud som skall antas, medvetna om att minsta felsteg kan medföra fatala konsekvenser.”
331Docenten Nils Wahl har i en artikel anfört att en begränsning av 7 kap. 6 § till att avse ersättning för endast kostnaderna vore dels direkt felaktig med hänsyn till EG-rättens krav, dels olycklig eftersom det vid sidan av skadeståndsreglerna saknas effektiva sanktionsregler för att komma till rätta med direkt felaktiga upphandlingar. Det följer direkt av rättsmedelsdirektiven att en leverantör skall kunna tillerkännas fullt skadestånd. Inte minst talar uppdelningen i två typer av skadestånd i det andra rättsmedelsdirektivet för det. Wahl pekar på att t.ex. Storbritannien har implementerat direktivet på detta sätt. ”I likhet med de andra medlemsstaterna har Sverige att rätta sin lagstiftning efter direktivens krav, alldeles oavsett huruvida dessa strider mot etablerade principer i respektive rättsordning. Att kravet på full ersättning möjligen skulle vara främmande för svenska skadeståndsrättsliga principer är således inget skäl för att vägra sådan ersättning.332
Adj. professorn Curt Riberdahl och förbundsjuristen Ulf Palm är mycket kritiska mot att skadestånd enligt 7 kap. 6 § LOU skall utgå med det positiva kontraktsintresset. De menar att för det första är det principiellt dubiöst att använda det positiva kontraktsintresset eftersom ersättning för utebliven vinst endast utgår när det föreligger ett kontraktsförhållande. För det andra kan det faktum att samma skadestånd skall utgå även för upphandlingar under tröskelvärdena innebära att även upphandlingar till mycket små belopp kan bli föremål för omfattande och tidskrävande processer. För det tredje är det inte ovanligt att käranden är företag som knappast kunnat fullfölja uppdraget om de hade fått kontraktet. För det fjärde menar författarna att skadeståndsreglerna tenderar till att upphandlande enheter väljer utvärderingsformen lägsta pris fram-
330Juridisk Tidskrift nr 4 1998/99 s. 954.331Juridisk Tidskrift nr 4 1998/99 s. 955.332Svensk Juridisk Tidskrift 197/98 s.620 ff.
Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. LOU
323
för det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet på grund av risken för att dra på sig en skadeståndstalan.333
Kanslichefen Margareta Hentze och chefjuristen Hans Sylvén, båda tjänstemän på nämnden för offentlig upphandling, har i sin lagkommentar kommenterat skadeståndsbestämmelserna. De menar i motsats till professor Jan Hellner till att börja med att skadestånd bör kunna utgå även på grund av ett oaktsamt handlande från den upphandlande enhetens sida. Det krävs således inte uppsåt för att skadestånd skall kunna dömas ut. Motiven är att skadeståndet är en del av de rättsmedel som medlemsstaterna måste ha för att tillgodose kravet på att bevaka gemenskapsrätten, dels att rättsmedlens kanske främsta syfte är det allmänpreventiva. ”Det kan förväntas att de upphandlande enheterna, som ofta hanterar upphandlingar till mycket höga belopp, har såväl kompetent personal som goda upphandlingsrutiner med ordning och reda”. De hänvisar även till EG-domstolens praxis i målen C-46/93 och 48/93 Brasserie du pêcheur och Factortame där domstolen hävdade att nationella skadeståndsregler inte får göra skadeståndet beroende av att de organ som kan tillskrivas brottet förfarit uppsåtligt eller vårdslöst om brottet innebär en klar överträdelse av gemenskapsrätten.
Hentze och Sylvén delar den uppfattning som framförts av Wahl och andra ifråga om skadeståndsberäkningen. Det är det positiva kontraktsintresset som skall ersättas. Liksom kommissionen framfört i grönboken 3:38 är ersättning för kostnader att förbereda anbud inte på något sätt en full ersättning för den skada som den klagande lidit genom att inte erhålla kontraktet. Leverantören skall vara berättigad till fullt skadestånd, dvs. han är berättigad till ersättning för förlorad handelsvinst. Vid beräkning av denna kan viss ledning fås från köprätten. Den skadelidande leverantören bör åläggas att visa vilka produktionskostnader leveransen skulle ha inneburit, t.ex. genom revisorsgranskning av anbudet. Dessa kostnader skall dras från anbudspriset.
Leverantören är skyldig att om möjligt begränsa skadorna. Om leverantören inte gjort detta, bör detta underlåtande beaktas vid fastställande av skadeståndet. Om ingen bevisning om förlorad handelsvinst kan frambringas torde, om så kan visas, havda kostnader i normalfallet rimligen vara den lägsta gränsen för ersättning av det positiva kontraktsintresset.
334 Kommitténs bedömning
Kommittén anser att lagen om offentlig upphandling måste ha regler om skadestånd för leverantörer som blivit förbigångna. Det åligger med-
333Svensk Juristtidning 1966 s. 644 ff.334Hentze, Sylvén, Offentlig upphandling s. 472 ff.
Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. LOU
324 lemsländerna att införliva EG:s rättsmedelsdirektiv i sin nationella lagstiftning för att tillgodose kravet på att gemenskapsrätten bevakas. Rättsmedlen syftar främst till att upphandlande enheter skall avhållas från att bryta mot upphandlingsreglerna. En förfördelad enskild leverantör som inte kunnat få till stånd rättelse under upphandlingen skall givetvis kunna få full ersättning för den förlust som drabbat honom till följd av att han gått miste om ett kontrakt som rätteligen borde ha tilldelats honom. Anledning saknas att skilja mellan den situationen att företrädare för den upphandlande enheten uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot reglerna och den situationen att en regelöverträdelse beror på en missuppfattning om reglernas innehåll eller annat misstag. Skadestånd skall således utgå såväl vid uppsåt som vid oaktsamhet.
I frågan om det är det positiva kontraktsintresset eller det negativa kontraktsintresset som skall ersättas enligt 7 kap. 6 § LOU är det kommitténs inställning att den skadeståndsberättigade skall erhålla samma vinst som han skulle ha fått om avtal hade ingåtts med honom. Utgångspunkten för beräkningen av skadeståndets storlek bör således alltjämnt vara det positiva kontraktsintresset. Detta ställningstagande grundas dels på en tolkning av rättsmedelsdirektiven dels på att reglerna om skadestånd måste vara effektiva från allmänpreventiv synpunkt. Det kan noteras att nästan alla medlemsländer implementerat rättsmedelsdirektiven på detta sätt.
Även om det är det positiva kontraktsintresset som skall ersättas är det emellertid inte givet hur skadeståndet skall beräknas. Kommittén anser det vara naturligt att en skadelidande leverantör vidtar skäliga åtgärder för att begränsa sin skada. Om han försummar detta får han själv bära en motsvarande del av förlusten. Kommittén anser därutöver att skadeståndet skall kunna jämkas om det är oskäligt med hänsyn till den upphandlande enhetens möjligheter att förutse och hindra skadans uppkomst och omständigheterna i övrigt. Vidare måste beaktas att om skadestånden blir för höga kan det finnas en risk att statliga myndigheter, kommuner och landsting väljer att driva en större del av verksamheten i egen regi för att undvika eventuella skadestånd som kan drabba verksamheten. En rädsla att drabbas av höga skadestånd kan få en hämmande inverkan på upphandlingsverksamheten och därmed få en kontraproduktiv effekt. Kommittén anser därför att skadeståndet borde kunna jämkas inom ramen för det positiva kontraktsintresset. Detta innebär att ersättning för utebliven vinst kan komma att jämkas så att skadeståndet omfattar ett med hänsyn till kostnader och utsikter till vinst skäligt belopp.
Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. LOU
325
13.5 Preskription
Preskriptionstiden för skadestånd enligt LOU är ett år från den dag då avtal om upphandlingen slöts. Preskriptionstiden regleras inte av upphandlingsdirektiven och kan därför bestämmas helt enligt nationella önskemål. Preskriptionstiden är dock jämfört med andra länder enligt NOU:s rapport mycket kort. I förarbetena anger departementschefen att ”Mitt förslag om en tidsfrist på ett år innebär i förhållande till de allmänna reglerna på området i Sverige en markant förkortning. Arbetsgruppens motsvarande förslag har dock utsatts för stark remisskritik med hänsyn till den osäkerhet som denna långa tid skulle innebära för de upphandlande enheterna som därmed inte skulle kunna avsluta sina upphandlingar innan fristen gått ut. Mitt förslag utgår från den olägenheten och önskemålet om att skadeståndsreglerna är effektiva.”
335De omständigheter som berördes i förarbetena till stöd för den ettåriga preskriptionstiden är idag inte relevanta på grund av att en upphandling idag anses avslutad när avtal sluts med leverantör. En upphandlande enhet kan mycket väl avsluta sin upphandling trots att en eventuell skadeståndstalan kan aktualiseras vid en senare tidpunkt. Dessutom följer de andra medlemsstaterna allmänna preskriptionstider. Den allmänna preskriptionstiden enligt preskriptionslagen är tio år.336
Kommitténs bedömning
Kommittén anser att tidsfristen för att begära skadestånd är för kort. Om en leverantör först vänder sig till kommissionen eller till tillsynsmyndigheten med klagomål avseende en upphandling torde en leverantör i normalfallet inte hinna få ett yttrande innan preskriptionstiden löpt ut. Med hänsyn till risken för att stå för rättegångskostnaderna är det naturligt att en leverantör först vänder sig till kommissionen eller tillsynsmyndigheten för att få en tolkning av upphandlingens överensstämmelse med reglerna innan han inleder en skadeståndstalan. Den allmänna preskriptionstiden enligt preskriptionslagen är 10 år. Kommittén anser att en lämplig avvägning kan vara att preskriptionstiden förlängs till två år. Den vanligaste avtalstiden är 2-3 år. Kommittén anser att en upphandlande enhet skall ges möjlighet att inför nästa upphandling åtgärda eventuella fel.
335Prop. 1992/93:88 s.47336Hentze, Sylvén, Offentlig upphandling, s. 483
Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. LOU
326
13.6 Skärpta sanktioner mot upphandlande enheter som inte följer reglerna
13.6.1 Marknadsskadeavgift
I förarbetena till LOU antogs risken för överprövning i kombination med skadeståndsförfarandet utgöra en tillräckligt avskräckande effekt på de upphandlande enheterna för att regelverket skulle efterlevas.337En relativt samstämmig bild framträder i den rapport avseende fel och brister vid den offentliga upphandlingen som kommittén beställt från NOU och de hearings och omfattande kontakter som förevarit med företrädare för upphandlande enheter och leverantörer. Den problembild som vuxit fram i kommitténs kartläggning av de upphandlande enheternas hantering av upphandlingslagstiftningen visar att regelefterlevnaden är otillfredsställande.
Klagomål och kritik mot att upphandlande enheter inte följer reglerna har riktats mot nästan alla slags upphandlande enheter. Inte heller regeringskansliets upphandlingar har gått fri från kritik. Sannolikt finns även ett stort mörkertal med avvikelser som inte uppmärksammas av media och inte kommer till NOU:s kännedom. Det är inte heller säkert att avvikelserna blir kända av berörda leverantörer.
Kommittén gör trots detta bedömningen att många upphandlingar sannolikt görs i huvudsaklig överensstämmelse med gällande regler och med en ambition att utnyttja upphandlingen som ett verktyg för att få ut mesta möjliga värde och nytta av skattebetalarnas pengar. Det finns många exempel på upphandlande enheter vars upphandlingsverksamhet präglas av professionalism och höga ambitioner att lojalt följa regelverket. Detta gör det än mera befogat att försöka komma till rätta med de mer eller mindre systematiska avvikelser som visar sig på andra håll. Kartläggningen av fel och brister vid offentlig upphandling visar att den sannolikt mest frekventa avvikelsen från LOU är otillåten direktupphandling. Det förekommer således att upphandlande enheter tar kontakt med och sluter avtal med en leverantör utan att LOU:s bestämmelser efterlevs överhuvudtaget. Detta har på sina håll kommit att bli en ett sätt att kortsiktigt ”förenkla” arbetet med anskaffningar av varor och tjänster. I praktiken är förfarandet riskfritt. En leverantör som kräver skadestånd av en upphandlande enhet som sluter avtal med en annan leverantör utan något anbudsförfarande har en näst intill omöjlig uppgift.
Andra allvarliga brister som påtalats av NOU är otydliga och otillbörligt styrande kravspecifikationer, godtyckliga utvärderingskriterier
337 Prop. 1992/93:88
Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. LOU
327
utan rangordning, felaktigheter vid anbudsprövning såsom att den upphandlande enheten tagit nya hänsyn jämfört med vad som angivits i förfrågningsunderlaget. För att komma till rätta med upphandlande enheter som uppsåtligen eller av oaktsamhet underlåter att följa regelverket, t.ex. genom att sluta avtal med leverantörer utan något upphandlingsförfarande trots att detta krävs enligt LOU eller att använda godtyckliga grunder för anbudsprövningen krävs nya former av sanktioner. Kommittén anser att det bör införas en helt ny sanktionsform benämnd marknadsskadeavgift. Bestämmelser om marknadsskadeavgift bör införas i LOU. Marknadsskadeavgift är inget skadestånd. Sanktionen syftar inte till att ge ersättning till en enskild skadelidande som lidit förlust till följd av den upphandlande enhetens agerande. Syftet är i stället att förebygga den skada som en otillåten direktupphandling eller annat otillbörligt beteende kan föra med sig. Det som står på spel är tilltron till den offentliga upphandlingen och marknaden för offentlig upphandling om en eller flera upphandlande enheter i väsentligt hänseende bryter mot gällande regler.
Lagens grundläggande syften ifråga om att främja rörligheten av varor, tjänster, kapital och arbetskraft samt att ge skydd för leverantörer som konkurrerar om kontrakt i offentlig sektor och som är ett åtagande för Sverige som stat får inte äventyras av enstaka upphandlande enheter som av ett eller annat skäl inte anser sig behöva reglerna.
Syftet med marknadsskadeavgiften är primärt att komma till rätta med överträdelser som det inte går att komma till rätta med inom ramen för det nuvarande regelverket. Marknadsskadeavgiften kan emellertid också tillämpas i situationer när överprövning inte kan ske på grund av att upphandlingen avslutats eftersom avtal tecknats med en leverantör.
Det är inte möjligt att exakt ange de olika situationer då marknadsskadeavgift skall kunna dömas ut. Vissa typsituationer kan dock anges.
1) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling och det står klart att den organisation som genomfört upphandlingen är en upphandlande enhet och att det inte föreligger något legalt undantag från skyldighet att infordra anbud. 2) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet tagit fram en otillbörligt styrande kravspecifikation så att bara den leverantör som man velat gynna kunnat komma i fråga. 3) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet utformat godtyckliga utvärderingskriterier utan rangordning så att endast en viss leverantör kunnat komma ifråga.
Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. LOU
328 4) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet manipulerat anbudsprövningen genom att ändra på kvalifikationskrav eller utvärderingskriterier jämfört med vad som angivits i förfrågningsunderlaget. 5) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet antagit ett anbud som har kommit in för sent och anbudsgivaren har inte kunnat visa att förseningen inte berott på anbudsgivarens vållande. 6) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet antagit ett anbud som har lämnats av någon som är jävig och det funnits risk för otillbörlig särbehandling. 7) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet antagit ett anbud från någon som lämnat, utlovat eller erbjudit muta eller annan otillbörlig belöning till den som beslutar eller delar i handläggningen av upphandlingsärendet. 8) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet underlåtit att annonsera en aktuell upphandling som enligt bestämmelserna i 2-6 kap. LOU skall annonseras.
Kommittén anser att det inte finns något som hindrar att Konkurrensoch upphandlingsverket för talan om marknadsskadeavgift vid länsrätten samtidigt med att en leverantör för talan om skadestånd vid tingsrätten.
Talan om marknadsskadeavgift föreslås kunna väckas inom två år efter det att avtal tecknats. En kortare preskriptionstid än två år kan försvåra en effektiv tillämpning av sanktionsformen. Vi föreslår som tidigare nämnts samtidigt att preskriptionstiden för skadestånd utsträcks till två år.
Kommittén anser att marknadsskadeavgift skall vara reserverad för flagranta regelöverträdelser. Ett sådant beteende är typiskt sett skadligt för tilltron till den offentliga upphandlingen och därmed ägnat att skada marknaden för den offentliga upphandlingen. Sanktionen marknadsskadeavgift bör vara kopplad till uppsåt eller oaktsamhet hos den upphandlande enhetens företrädare efter mönster från konkurrenslagen. Marknadsskadeavgift kan på talan av tillsynsmyndigheten dömas ut av länsrätt. Domen skall kunna överklagas till kammarrätt.
Marknadsskadeavgiften bör vara lägst 5 000 kr och högst fem miljoner kronor eller till ett högre belopp dock inte överstigande 20 procent av anskaffningens värde. Vid bedömningen av marknadsskadeavgiftens storlek skall bl.a. beaktas kontraktsvärdet och sannolikheten för att överträdelsen medfört väsentlig skada för marknaden för den offentliga upphandlingen, den upphandlande enheten eller annan vid framtida upphandlingar. Vid ramavtalsupphandlingar där kontraktsvärdet inte klart framgår av kontrakt eller förfrågningsunderlag krävs en särskild beräkningsmodell.
Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. LOU
329
I fall då Konkurrens- och upphandlingsverket beslutar sig för att inte föra talan om marknadsskadeavgift får ”berörd leverantör” utnyttja sin subsidiära talerätt och för talan mot den upphandlande enheten (se avsnitt 13.8).
13.6.2 Föreläggande att inte upprepa en viss regelöverträdelse
Kommittén anser att det finns behov av en bestämmelse om förbud mot att en upphandlande enhet upprepar en regelöverträdelse om länsrätten på talan av Konkurrens- och upphandlingsverket bedömt att enheten handlat i strid mot LOU. Ett sådant föreläggande kan användas i fall, som visserligen kan vara lika allvarliga som när det är aktuellt att döma ut marknadskadeavgift, men som inte täcks upp av uppsåt eller oaktsamhet. Ett föreläggande med förbud att upprepa en regelöverträdelse föreslås kunna förenas med vite.
Vid överträdelse av föreläggande kan länsrätten på talan av tillsynsmyndigheten döma ut vitet. Vitets storlek fastställs av länsrätten. Vitet sätts i förhållande till den upphandlande enhetens ekonomiska förhållanden och till omständigheterna som i övrigt kan antas leda till att föreläggande följs (viteslagen).
I de fall Konkurrens- och upphandlingsverket beslutar att inte föra talan får ”berörd leverantör” subsidiärt föra talan om föreläggande och eventuellt utdömande av vite.
13.7 Vitessanktionerad upplysningsplikt
I LOU föreskrivs en skyldighet för upphandlande enheter att lämna de uppgifter som NOU begär i sin tillsynsverksamhet. Uppgiftsskyldigheten är dock inte sanktionerad med någon påföljd för den upphandlande enhet som underlåter att fullgöra sin upplysningsplikt. I NOU:s tillsynsverksamhet finns flera exempel på att upphandlande enheter trots påstötningar inte lämnat efterfrågade upplysningar. Ett sådant beteende är ägnat att allvarligt försvåra tillsynsmyndighetens arbete. Kommittén föreslår att tillsynsmyndigheten får förelägga en upphandlande enhet att vid vite lämna ut efterfrågade upplysningar. Vitet kan på talan av tillsynsmyndigheten dömas ut av länsrätt. Beslutet kan överklagas till Kammarrätten.
Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. LOU
330
13.8 Talerätt i överprövningsmål
13.8.1 Talerätt för Konkurrens- och upphandlingsverket
Enligt LOU har endast leverantörer och upphandlande enheter talerätt i överprövningsmål. Kretsen av taleberättigade leverantörer är inte helt klart definierat. Rättsmedelsdirektiven uppställer minimikrav avseende medlemsstaternas rättsmedel. Medlemsstaterna skall ”se till att prövningsförfaranden med närmare bestämmelser enligt medlemsstaternas bestämmande införs och kan åberopas av var och en som haft intresse av att få kontrakt om viss offentlig upphandling och som har lidit skada eller riskerat att lida skada av en påstådd överträdelse”.338Enligt EG-domstolen innefattas även ”potentiella leverantörer” i den taleberättigade skaran339.
I flera sammanhang har leverantörer, branschorganisationer m.fl. understrukit behovet och vikten av att ge tillsynsmyndigheten talerätt i överprövningsmål.
I prop. 1992/93:88 ansåg departementschefen att ytterligare part inte behövde ges talerätt i allmän förvaltningsdomstol. Departementschefen ansåg dock att man skulle avvakta utfallet av en talerätt begränsad till enbart leverantörer. Sedan fick man avgöra om det fanns behov av att ge även andra talerätt. Riksdagens revisorer sade i sitt förslag till riksdagen (1997/98:RR10) att frågan om vilka instanser som skall få väcka talan mot upphandlande enheter bör övervägas vid översyn av upphandlingsreglerna. Av NOU:s rapport ”Effekter av lagen om offentlig upphandling” (januari 1998) framgår att omkring 40 % av de tillfrågade leverantörerna övervägt att klaga på en upphandling men avstått främst p.g.a. rädsla för svartlistning. Vidare kan man misstänka att vissa lagöverträdelser sällan eller aldrig beivras eftersom leverantörer inte känner till dem eller är tillräckligt intresserade av att beivra dem. Det kan röra sig om grundläggande regler som inte efterlevs t.ex. annonseringsreglerna. I detta tidiga skede av upphandlingsprocessen anser få leverantörer att det mödan värt att begära överprövning och därmed kan uppenbara regelöverträdelser undgå att beivras. Vidare kan det vara så att sådana regelavvikelser aldrig upptäcks av en leverantör.
På grund av det anförda anser kommittén att Konkurrens- och upphandlingsverket bör ges talerätt i överprövningsmål.
338Artikel 1(3) i direktiv 89/665/EEG och artikel 1 (3) i direktiv 92/13/EEG.339C-359/93 Kommissionen mot Nederländerna (UNIX-domen).
Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. LOU
331
13.8.2 Talerätt för branschorganisationer
Kommittén anser att även branschorganisationer skall ges talerätt i överprövningsmål. I många överprövningsmål är leverantörerna förhållandevis små och saknar de resurser och kompetens som krävs för att tillvarata sina rättigheter. De upphandlande enheterna har däremot ofta egen kompetens eller åtminstone tillgång till den sakkompetens som krävs vid överprövningar. Genom att ge branschorganisationer talerätt skulle detta stor-liten-förhållande kunna ges en bättre balans. Ett annat tungt skäl för att ge branschorganisationer talerätt är att leverantörer ofta är rädda för svartlistning. Även om en upphandlande enhet ofta ändå kan räkna ut vem som klagar så kan branschorganisationens talerätt vara avgörande för om regelöverskridandet kommer att beivras eller inte. Branschorganisationerna kan också utifrån sina upphandlingskunskaper komma att förhindra klagomål som saknar grund.
Skall branschorganisationernas ges talerätt måste man ställa sig frågan om den skall vara parallell eller subsidiär i förhållande till leverantörens och eventuellt också tillsynsmyndighetens? Här handlar det också om tidsaspektens inverkan på de praktiska möjligheterna att föra talan vid subsidiär talerätt. Branschorganisationerna kan förmodas föra talan i sin medlems intresse och därför föreligger knappast något hinder mot att ge branschorganisationen talerätt jämte leverantören.
Med branschorganisation avses en sammanslutning av leverantörer. Lagtekniskt förelås att definitionen av ordet leverantör utvidgas till att avse även en sammanslutning av leverantörer. För att få överklaga räcker det inte att sammanslutningen har talerätt. Den måste dessutom vara parts- och processbehörig. Rekvisiten för detta finns i 11 kap. 2 § rättegångsbalken. För partsbehörighet krävs att sammanslutningen är en juridisk person, dvs. att den har rättskapacitet. För processbehörighet förutsätts att det finns en behörig ställföreträdare som kan föra sammanslutningens talan.
Andra statliga tillsynsmyndigheter, kommunförbunden, sammanslutningar av arbetstagare, konsumentorganisationer och miljöorganisationer föreslås inte få talerätt i överprövningsmål.
13.8.3 Talerätt i marknadsskademål och mål om föreläggande med förbud att upprepa ett visst beteende
Kommittén föreslår att det i första hand är Konkurrens- och upphandlingsverket som skall ha rätt att föra talan om utdömande av marknads-
Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. LOU
332 skadeavgift. Det är i första hand en fråga om att ett av verkets kontrollobjekt brutit mot det regelverk som verket skall utöva tillsyn över. Om verket av något skäl beslutar att inte föra talan, kan andra intressenter ges subsidiär talerätt. ”Berörd leverantör” föreslås kunna föra talan i såväl marknadsskademål som mål om föreläggande med förbud att upprepa ett visst beteende. I enlighet med 6 § LIU bör talerätt kunna ges till en förhållandevis stor krets, förslagsvis enskilda leverantörer och branschorganisationer som berörs av beteendet. Med branschorganisation avses på samma sätt som när det gäller mål om överprövning en sammanslutning av leverantörer. Lagtekniskt förelås att definitionen av ordet leverantör i samband med mål om överprövning, marknadsskadeavgift och föreläggande med förbud att upprepa ett visst beteende att utvidgas till att avse även en sammanslutning av leverantörer.
13.9 Förebyggande av regelöverträdelse
Inte sällan beror meningsskiljaktigheter mellan företrädare för upphandlande enheter och leverantörer på bristande kunskaper om regelverket. Onödiga konflikter kan uppstå mellan parterna som en utomstående objektiv instans skulle kunna föregripa. Många företag försöker i det längsta att undvika konfrontation med sina existerande eller potentiella kunder därför att det strider mot företagets policy. Om man eftersträvar långsiktiga och goda affärsrelationer kan domstolsprocesser motverka och förstöra samarbetet i sådana kontrakt som inte berörs av en upphandling där allt inte gått rätt till. En möjlighet här skulle vara att tillsynsmyndigheten efter danskt mönster ges möjlighet att hjälpa till med att informera parterna om gällande rätt innan ett mål anhängiggörs vid domstol. Kommittén anser att tillsynsmyndigheten även bör ges en mer aktiv roll i det förebyggande arbetet och föreslår att en bestämmelse av följande lydelse i tillsynsmyndighetens instruktion.
För att förebygga regelöverträdelser i ett enskilt fall får Konkurrens- och upphandlingsverket informera den upphandlande enheten och berörda leverantörer om gällande bestämmelser, lämna övriga upplysningar samt aktivt verka för en godtagbar lösning.
Författningskommentar
333
14 Författningskommentar
1 kap.
5 §
Leverantör
Till definitionen av leverantörer görs ett tillägg. Andra meningen utvidgar definitionen av leverantör avseende 7 kap. 1-2 b och 10 a-b §§ till att även innefatta en sammanslutning av leverantörer. Härmed avses att ge branschorganisationer talerätt i överprövnings- och marknadsskademål samt mål om föreläggande att inte upprepa ett beteende som bedöms stå i strid med 1 kap. 4 § eller annan bestämmelse i LOU.
Formgivningstävling
Till definitionen av formgivningstävling görs ett tillägg. Med formgivningstävling avses enligt den nuvarande lydelsen en sådan tävling som beskrivs i 5 kap. 28 § första stycket. Tillägget innebär att definitionen kommer att innefatta formgivningstävlingar enligt 6 kap. På dessa formgivningstävlingar ställs dock inte samma formella krav som i 5 kap.
Anbudssökande
Till definitionen görs ett tillägg med anledning av det nya förfarandet i 6 kap., förenklad selektiv upphandling. Förfarandet medför att anbudssökande även kommer att förekomma vid upphandling enligt 6 kap.
Ansökningsinbjudan
Begreppet och definitionen är ny. Den anger att ett underlag skall upprättas varigenom den upphandlande enheten inbjuder leverantörer att ansöka om att få lämna anbud. Ansökningsinbjudan används vid förenklad selektiv upphandling.
Förenklad selektiv upphandling
Definitionen är ny. Förenklad selektiv upphandling är en ny form av upphandling i 6 kap. Den ger alla leverantörer rätt att ansöka om att få lämna anbud. Till skillnad mot förenklad upphandling, får den upphandlande
Författningskommentar
334 enheten i ansökningsinbjudan begränsa antalet leverantörer som skall få lämna anbud.
Direktupphandling
Av den ändrade lydelsen framgår att det inte är något krav att den upphandlande enheten annonserar eller infordrar anbud vid direktupphandling. Omdefinieringen har skett p.g.a. att det oftast är både lämpligt och möjligt från affärssynpunkt att infordra skriftliga anbud eller åtminstone göra prisjämförelser. Direktupphandling omfattas inte heller av det krav på annonsering som är obligatorisk vid förenklade upphandlingar.
6 kap.
1 §
Första stycket 2 är nytt och innebär att telekommunikationstjänster skall upphandlas då tröskelvärdet i 5 kap. underskrids.
Paragrafens andra stycke anger vilka bestämmelser i 1 kap. som är tillämpliga även vid upphandling enligt 6 kap. Enligt den nya lydelsen hänvisas i andra stycket till ytterligare fem paragrafer varav fyra har sin motsvarighet i den nuvarande lydelsen av 6 kap. De paragrafer som avses är 16, 21 första och andra styckena, 23 första stycket och 24 §§.
Hänvisningen till 1 kap. 16 § (bestämmelse om den tekniska beskrivningen av föremålet för upphandlingen) innebär ett förtydligande i förhållande till den nuvarande lydelsen i 6 kap 3 § andra stycket.
Hänvisningen till 1 kap. 21 § första och andra styckena
(bestämmelse om komplettering och förtydligande av anbud och anbudsansökningar) innebär en viss ändring i förhållande till den nuvarande lydelsen i 6 kap. 8 §. Det är enligt 1 kap. 21 § den upphandlande enheten som begär att ett anbud eller ansökan förtydligas eller kompletteras. Vidare omfattas även ansökningar om att få lämna anbud av bestämmelsen.
Hänvisningen till 1 kap. 23 § första stycket (förkastande av orimligt låga anbud) innebär ett förtydligande i förhållande till den nuvarande lydelsen som återfinns i 6 kap. 12 § tredje stycket.
Hänvisningen till 1 kap. 24 § (förvaring av handlingar) innebär i förhållande till den nuvarande lydelsen i 6 kap. 15 § att även anbudsansökningar skall förvaras på ett betryggande sätt.
Författningskommentar
335
2 §
Till första stycket har gjorts ett tillägg såtillvida att upphandlingar enligt 6 kap. även kan göras genom förenklad selektiv upphandling eller formgivningstävling enligt 6 kap. 5 §.
Paragrafens andra stycke har ändrats så att riktlinjer för direktupphandling skall fastställas om det inte är uppenbart onödigt. Detta är en skärpning i förhållande till den nuvarande lydelsen enligt vilken den upphandlande enheten ”vid behov” skall fastställa dylika riktlinjer. Skälet till ändringen är att i princip alla upphandlande enheter har ett behov av att fastställa riktlinjer.
Riktlinjer är dock uppenbart onödiga om den upphandlande enheten inte gör några direktupphandlingar eller om enheten under ett år endast har ett fåtal inköp ”över disk” som sammanlagt inte uppgår till annat än småsummor. Det kan även röra sig om upphandlande enheter som existerar under en kortare period, t.ex. när två upphandlande enheter går samman och bildar ett bolag för ett projekt som skall pågå under en kortare period.
Av riktlinjerna skall framgå vilka beloppsgränser som den upphandlande enheten tillämpar. Den upphandlande enheten bör vid bestämmandet av vad som är lågt värde bl.a. ta hänsyn till de administrativa kostnaderna för att genomföra en förenklad upphandling och väga det mot små och medelstora företags intresse av att få tävla om upphandlingskontrakt.
Tillsynsmyndigheten skall kunna ingripa i de fall en upphandlande enhet anger beloppsgränser som överstiger vad som generellt sett, bland de upphandlande enheterna, anses vara lågt värde.
Ytterligare riktlinjer kan även behövas. Som exempel kan nämnas krav på att prisförfrågningar och jämförelser görs. Vidare bör i riktlinjerna ingå anvisningar för hur den upphandlande enhetens direktupphandlingar skall dokumenteras. I upphandlande enheter med en decentraliserad organisation behövs ofta en ordning för att hålla reda på hur mycket enheten direktupphandlar för. Även vid direktupphandling skall 1 kap. 4 § iakttas.
3 §
Paragrafen har en ny lydelse. I första stycket stadgas att den upphandlande enheten får tillämpa förenklad selektiv upphandling om enheten publicerar en ansökningsinbjudan i en elektronisk databas som godkänts av tillsynsmyndigheten. Ansökningsinbjudan definieras i 1 kap. 5 §.
Första och andra styckena i den nuvarande lydelsen av 3 § åter-
finns i 1 § andra stycket och tredje stycket återfinns i 6 §.
Bestämmelsen i andra stycket första meningen anger att valet av leverantörer som skall få lämna anbud skall baseras på de krav som ställts på leverantören i ansökningsinbjudan. De krav som ställs på leverantören skall
Författningskommentar
336 vara förenliga med 1 kap. 4 §. Härutöver finns ytterligare krav i 8 och 9 §§ avseende vad som skall framgå av ansökningsinbjudan.
I syfte att underlätta för nystartade företag att delta i förenklade upphandlingar kan det vara viktigt att inte bara ställa krav på att företaget skall ha erfarenhet av det som efterfrågas, dvs. den tjänst eller vara som upphandlas. Det kan räcka med att kräva att det finns personal på företaget som har denna erfarenhet.
Av andra stycket första meningen framgår att den upphandlande enheten skall välja ut de leverantörer som skall få lämna anbud utifrån de krav på leverantören (kvalifikationskrav) som uppställts i förfrågningsunderlaget.
Av andra stycket andra meningen framgår att om fler leverantörer kvalificerar sig, än det i anbudsinbjudan angivna antalet, skall den upphandlande enheten genom ett objektivt förfarande välja ut vilka leverantörer som får lämna anbud. Den valda metoden skall vara förenlig med 1 kap. 4 §. Om ett stort antal leverantörer kvalificerar sig, dvs. utöver det i förfrågningsunderlaget angivna antalet, kan den upphandlande enheten genom lottning välja ut vilka som skall få lämna anbud. Om endast ett fåtal leverantörer utöver det angivna antalet kvalificerar sig, får den upphandlande enheten erbjuda alla att lämna anbud.
4 §
Paragrafen har en ny lydelse. Om särskilda skäl föreligger får en upphandlande enhet vid förenklad upphandling genom skrivelse infordra anbud från endast en leverantör. Inför valet av detta förfarande skall den upphandlande enheten särskilt beakta att huvudregeln i 1 kap. 4 § efterlevs. Avsikten är inte att öka möjligheten att frångå kravet på att uppsöka konkurrens. Fördelarna med att tillämpa förenklad upphandling, dvs. ett skriftligt förfarande, är att leverantören vid en formell anbudsinfordran är osäker om huruvida konkurrens föreligger. Andra leverantörer har i enlighet med 11§ rätt att lämna anbud och få dem prövade enligt 15 § andra stycket.
Förfarandet får endast tillämpas om särskilda skäl föreligger. Skälen till att den upphandlande enheten valt att vända sig till endast en leverantör skall dokumenteras.
Efter förebild av de bestämmelser som gäller vid förhandlad upphandling utan föregående annonsering över tröskelvärdena skall särskilda skäl anses föreligga t.ex.: -Om det vid en annonserad förenklad upphandling inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud. Det gäller dock under förutsättning att de i förfrågningsunderlaget ursprungligen angivna kontraktsvillkoren inte väsentligt ändras.
Författningskommentar
337
-Om produkten eller tjänsten som upphandlas avses användas enbart för forskning, utveckling, studier eller experiment. Den forskning, utveckling samt de studier eller experiment som skall utföras får inte ske i vinstsyfte. -Om det är fråga om varuupphandlingskontrakt som gäller ytterligare leveranser från den ursprungliga leverantören. Dessa ytterligare leveranser skall vara avsedda antingen som delersättning för eller tillägg till nuvarande leveranser. Ett byte av leverantör skall medföra anskaffning av varor som är tekniskt oförenliga med de först anskaffade eller leda till oskäliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll. Värdet av tilläggsleveranserna får inte överstiga hälften av det ursprungliga upphandlingskontraktets värde. Tilläggsleveranserna bör inte avse en längre tid än 3 år. -Om det är fråga om byggentreprenad eller tjänster som gäller tilläggsarbeten eller tilläggstjänster av den ursprungliga leverantören och som inte omfattas av det först avsedda projektet eller av en föregående upphandling, men som på grund av oförutsedda omständigheter blivit nödvändiga för arbetets utförande. Förenklad upphandling från samme leverantör får ske under förutsättning att tilläggsarbetena eller tilläggstjänsterna inte utan tekniska eller ekonomiska olägenheter kan skiljas från det ursprungliga upphandlingskontraktet. Vidare får sådan upphandling ske om tilläggsarbetena är absolut nödvändiga för att byggentreprenaden skall kunna slutföras eller om tilläggstjänsterna är absolut nödvändiga för att de ursprungliga tjänsterna skall kunna slutföras. Värdet av tilläggsarbetena eller tilläggstjänsterna får inte överstiga hälften av det ursprungliga upphandlingskontraktets värde. Tilläggsleveranserna bör inte avse en längre tid än 3 år. -Om upphandlingen vid byggentreprenad eller tjänst gäller nya arbeten som består enbart av en upprepning av arbeten ingående i ett projekt som tidigare varit föremål för en förenklad upphandling som annonserats och arbetena tilldelas samma leverantör som tidigare fått upphandlingskontraktet. Värdet av arbetena eller tjänsterna får inte överstiga hälften av det ursprungliga upphandlingskontraktets värde. Tilläggsarbetena bör inte avse en längre tid än 3 år. Den nuvarande lydelsen av 4 § återfinns delvis i 10 §.
5 §
Av bestämmelsen första stycke framgår att formgivningstävling i förenklad form får genomföras enligt 6 kap. med iakttagande av 1 kap. 4 §. Med formgivningstävlingskall förstås en tävling om arkitekttjänster eller andra tjänster som avses i avdelning A 12 i bilagan. Tävlingen skall genomföras i
Författningskommentar
338 syfte att ge arrangören en möjlighet att från de tävlande förvärva en ritning eller något annat liknande tävlingsbidrag till grund för utförandet av en viss uppgift.
De regler som gäller för formgivningstävlingar över tröskelvärdena kan vara till vägledning t.ex. beträffande tävlingsregler och annonsering. Den upphandlande enheten får teckna avtal med vinnaren under förutsättning att detta framgår av tävlingsreglerna.
Den nuvarande lydelsen av 5 § återfinns i 6 och 7 §§.
Förfrågningsunderlag, ansökningsinbjudan, infordrande av anbud
6 §
I denna paragraf samlas bestämmelserna om förfrågningsunderlagets innehåll. Första stycket är nytt. Det stadgar att förfrågningsunderlaget skall vara så tydligt som möjligt och innehålla de krav och villkor som avses gälla för upphandlingen. I de allra flesta upphandlingar kan den upphandlande enheten på förhand klargöra vilka krav och villkor som skall gälla.
Ett förfrågningsunderlag bör innehålla följande: en allmän orientering om uppdragets huvudsakliga innehåll, de administrativa bestämmelser som gäller för upphandlingen, t.ex. kontaktpersoner, sätt för märkning av anbud, en kravspecifikation i form av beskrivningar eller programhandlingar uttryckt företrädesvis i funktions- eller prestandatermer och de kommersiella villkor som gäller för den aktuella upphandlingen, såsom betalnings- och leveransvillkor m.m. Bestämmelsen i andra stycket 1 återfinns i den nuvarande lydelsen av 3 § tredje stycket första meningen.
I andra stycket 2 återfinns den nuvarande lydelsen av 3 § tredje stycket andra meningen. Telegram har strukits ur texten eftersom metoden anses ålderdomlig. Istället har införts möjligheten att lämna anbud med elektronisk post vilket skall bekräftas omgående genom en egenhändigt undertecknad handling. Med egenhändigt undertecknad handling avses ett komplett egenhändigt undertecknat anbud eller en egenhändigt undertecknad handling som refererar till det tidigare översända anbudet. Om anbudet skickas i sin helhet skall detta överensstämma med det anbud som skickats med telefax eller elektronisk post. Anbudsgivaren löper risken för att ett anbud inte kommer fram i rätt tid eller rätt ordning.
Andra stycket 3 överensstämmer med den nuvarande lydelsen av 5 §
första stycket, första meningen och andra stycket 4 motsvarar den nuvarande lydelsen av 5 § andra stycket.
Författningskommentar
339
Andra stycket 5 är nytt. Stycket stadgar att det skall framgå av förfråg-
ningsunderlaget den tid som beräknas löpa från det att avtal om upphandlingen sluts till det att leverans av vara eller tjänst påbörjas (implementeringstid). I de flesta fall vet den upphandlande enheten när den behöver en viss vara eller tjänst. Det underlättar för leverantören att på ett tidigt stadium få reda på hur lång tid han har på sig att förbereda en leverans. Vid till exempel byggentreprenader, som enligt 6 kap. kan uppgå till avsevärda belopp, måste den upphandlande enheten inte sällan kontraktera underleverantörer, anställa personal och anskaffa maskiner. Anser leverantören att han inte inom den utsatta tiden hinner anskaffa behövliga resurser kan han avstå från att lämna anbud. På så sätt får också den upphandlande enheten in anbud från leverantörer som med större säkerhet har de resurser som behövs för att leverera på utsatt tid. Hur lång implementeringstiden bör vara måste avgöras från upphandling till upphandling med utgångspunkt i 1 kap. 4 §.
Andra stycket 6 är nytt och stadgar att det av förfrågningsunderlaget
skall framgå vilken form för prövning av anbud som kommer att tillämpas. Härmed avses att den upphandlande enheten skall ange om den skall anta den leverantör vars anbud är ekonomiskt mest fördelaktigt eller den leverantör som lämnar anbud med lägst pris.
Andra stycket 7 återfinns i den nuvarande lydelsen av 12 § andra stycket
andra och tredje meningen. Den sista meningen i den föreslagna lydelsen har ändrats såtillvida att huvudregeln är att den upphandlande enheten skall ange utvärderingskriteriernas angelägenhetsgrad. Endast om särskilda skäl föreligger får den upphandlande enheten underlåta detta. Anbudsgivarna skall bättre kunna kalkylera de resurser som erfordras för att uppfylla de kriterier som den upphandlande enheten ställer avseende t.ex. kvalitet. Anbudslämnandet och prövningen av anbuden underlättas om inte alltför många utvärderingskriterier anges.
Särskilda skäl kan föreligga vid tekniskt komplicerade varu- och tjänsteupphandlingar där det inte är möjligt att på förhand fastställa varken kravspecifikation eller utvärderingskriterier. Vid dessa s.k. teknikupphandlingar anskaffar den upphandlande enheten något som inte finns på marknaden. Det råder i dessa upphandlingar en osäkerhet om hur den tekniska lösningen avseende ett visst behov hos den upphandlande enheten kan tillgodoses.
7 §
Paragrafen har bytt beteckning. I den nuvarande lydelsen återfinns bestämmelsen i 5 § första stycket andra meningen. Den nuvarande lydelsen av 7 § återfinns i 12 §.
Författningskommentar
340
8 §
Paragrafen har fått en ny lydelse. Bestämmelsens första stycke stadgar att det skall framgå av förfrågningsunderlag, annons eller skrivelse enligt 4 § på vilket sätt leverantören kan lämna upplysningar om förhållanden och krav som rör denne. Den upphandlande enheten skall, om enheten ställer krav på leverantören med anledning av 13 § första, andra och fjärde styckena eller andra utgångspunkter, ange hur leverantören kan lämna upplysningar om detta. Det kan röra sig om bevis, intyg, referenser m.m. Första stycket 1 återfinns i den nuvarande lydelsen av 9 § fjärde stycket.
Första stycket 2 återfinns delvis i 1 kap. 18 § andra stycket men gäller då
endast upphandling enligt 2-5 kap. Det finns dock en skillnad såtillvida att andra stycket 2 inte begränsas till enbart bevis och intyg avseende leverantörens finansiella och ekonomiska ställning samt tekniska förmåga och kapacitet.
Den nuvarande lydelsen av 8 § återfinns i 1 § andra stycket genom en hänvisning till 1 kap. 21 § första och andra styckena.
9 §
Paragrafen har fått en ny lydelse. Bestämmelsen avser förenklad selektiv upphandling. Utöver det som stadgas i 8 § skall av ansökningsinbjudan även framgå den dag då ansökan om att få lämna anbud skall ha kommit in. Enligt första stycket 2 skall det framgå hur många leverantörer som skall få lämna anbud.
Av paragrafens andra stycke framgår att ansökningstiden skall vara skälig dock aldrig kortare än 15 dagar. Syftet med detta är att främja den anbudskonkurrens som annars begränsas genom det selektiva förfarandet.
Enligt tredje stycket skall antalet leverantörer som får lämna anbud bestämmas med hänsyn till arten av det som upphandlas och vara tillräckligt stort för att uppnå effektiv konkurrens. Antalet leverantörer som skall inbjudas att lämna anbud torde variera från bransch till bransch beroende av föremålet för upphandlingen. Antalet leverantörer som erbjuds lämna anbud bör dock aldrig, om flera leverantörer finns, vara färre än tre.
Nuvarande lydelse av 9 § återfinns i 13 §.
Publicering av annons i elektronisk databas
10 §
Paragrafen har fått en ny lydelse. Det första stycket första meningen ålägger de upphandlande enheterna att infordra skriftliga anbud genom publicering av annons i en elektronisk databas som godkänts av tillsynsmyndigheten. Paragrafen är tillämplig vid förenklad upphandling.
Författningskommentar
341
Tillsynsmyndigheten skall godkänna de databaser, som i enlighet med de objektiva kriterier som tillsynsmyndigheten har uppställt, kan anses uppfylla krav på allmän spridning av upphandlingsannonser bland leverantörer i aktuell bransch. Databasen skall vara så välkänd att den upphandlande enheten genom att publicera sin upphandling uppnår tillräcklig konkurrens och öppenhet. Att en enheten lägger ut en annons på sin egen hemsida kan i allmänhet inte anses vara en tillräcklig åtgärd.
Första stycket andra meningen stadgar att som komplement till den
obligatoriska annonseringen får den upphandlande enheten infordra anbud genom skrivelse eller på annat sätt. Med ”annat sätt” avses t.ex. tidningsannonser, anslag på anslagstavlor eller annons på enhetens egna hemsida. Enligt första stycket tredje meningen får detta dock tidigast göras samma dag som annonsen publicerades i den elektroniska databasen.
Paragrafens andra stycke stadgar att vid annonsens utformning skall enheten särskilt beakta 1 kap. 4 §. Hänvisningen till 1 kap. 4 § skall ses som en påminnelse eftersom denna regel gäller vid all offentlig upphandling.
Enligt tredje stycket skall tillsynsmyndigheten tillhandahålla en lista över dessa elektroniska databaser. Här bör även återfinnas de kriterier som gäller för godkännandet av de elektroniska databaserna.
Nuvarande lydelse av 10 § återfinns i 14 §.
11 §
Paragrafen har fått en ny lydelse. Den förtydligar att alla leverantörer har rätt att lämna anbud. Detta gäller dock inte vid förenklad selektiv upphandling.
Nuvarande lydelse av 11 § återfinns i 15 och 16 §§.
Motagande och öppnande av anbud
12 §
Paragrafen har bytt beteckning. I den nuvarande lydelsen återfinns bestämmelsen i 7 §.
Den nuvarande lydelsen av 12 § första stycket återfinns i 18 § och andra samt tredje styckena återfinns i 6 §.
Krav som får ställas på leverantören
13 §
Paragrafen har bytt beteckning och fått en delvis ny lydelse. Den nuvarande lydelsen återfinns bestämmelsen i 9 §. Den nuvarande lydelsen av 13 § återfinns i delvis ändrad i 19 §.
Författningskommentar
342
I paragrafens första stycke 4 anges att en leverantör får uteslutas om han gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Till denna text har följande tillägg gjorts ”och den upphandlande enheten kan visa detta”. Tillägget har sin motsvarighet i 1 kap. 17 §.
I första stycket 5 stadgas att även utländska leverantörer som inte fullgjort sin skatt- och avgiftsskyldighet i det egna landet eller i Sverige får uteslutas från deltagande i en upphandling. Ändringen har sin motsvarighet i 1 kap. 17 §.
Paragrafens andra stycke är nytt. Där stadgas att företrädare för den juridiska personen eller någon som handlar på leverantörens vägnar även kan föranleda att leverantören utesluts från deltagande i upphandlingen om de förhållande som anges i första stycket 3 och 4 föreligger. Syftet med bestämmelsen är att undvika oseriösa leverantörer. De åtgärder som den upphandlande enheten vidtar och de krav enheten uppställer skall vara proportionerliga i förhållande till det som upphandlas.
14 §
Paragrafen har bytt beteckning från 10 § till 14 §. Följdändring har skett med anledning av ändringar i 13 §. Den nuvarande lydelsen av 14 § återfinns i 20 §.
Prövning av anbud och ansökningar
15 §
Paragrafen har delvis fått en ny lydelse såtillvida att den innehåller regler om prövning av ansökningar om att få lämna anbud vid förenklad selektiv upphandling. Första stycket andra meningen stadgar att den upphandlande enheten inte får pröva anbud som kommit in för sent, om det inte är uppenbart att förseningen skett utan leverantörens vållande. Vad som avses är omständigheter av force majeure-karaktär.
Alla andra anbud och ansökningar skall prövas enligt andra stycket om inte annat följer av tredje stycket, 14, 16 andra stycket eller 17 §.
Tredje stycket är nytt. Den upphandlande enheten får inte vid förenklad
selektiv upphandling pröva ett anbud som lämnats av en leverantör som inte kvalificerat sig i enlighet med de krav som uppställts i ansökningsinbjudan.
Den nuvarande lydelsen av 15 § återfinns i 1 § genom en hänvisning till 1 kap. 24 §.
16 §
Paragrafens första stycket har fått en ny lydelse. I syfte att undvika att upphandlingskontrakt endast tecknas med den leverantör som har längst
Författningskommentar
343
erfarenhet eller största finansiella tyngd skall ett tvåstegsförfarande även tillämpas vid förenklad upphandling. Det anbud skall antas som synes vara det bästa i den aktuella upphandlingen vilket inte behöver vara avhängit leverantörens finansiella styrka m.m. Motsvarande bestämmelse finns i 1 kap 20 a §. Ett tvåstegsförfarande innebär att den upphandlande enheten i två separata steg prövar om anbudsgivarna uppfyller de krav som ställs på leverantören, respektive om anbudet uppfyller ställda krav m.m. Prövningen av leverantörens kvalifikationer respektive anbudet kan pågå parallellt. Den upphandlande enheten får dock inte i anbudsutvärderingen beakta leverantörens kvalifikationer och vise versa.
Om ett anbud visar sig vara prismässigt helt oacceptabelt, dvs. vida överstiger den upphandlande enhetens budget för upphandlingen, behöver enheten inte pröva om leverantören uppfyller ställda krav.
Det kan finnas ett berättigat behov av att kunna gå tillbaka till kvalifikationsfasen vid bl.a. så kallade teknikupphandlingar. Med teknikupphandling avses en sådan upphandling där enheten anskaffar en produkt som inte finns vid upphandlingstillfället utan skall utvecklas av den upphandlade leverantören. Den upphandlande enheten behöver i dessa fall kunna kontrollera om en anbudsgivare har de tekniska och ekonomiska förutsättningar som krävs för att ta fram och leverera den föreslagna produkten.
Andra stycket återfinns i den nuvarande lydelsen av 11 § andra stycket.
Ett tillägg har gjorts såtillvida att om de fysiska personer som anges 13 § andra stycket gjort sig skyldig till de omständigheter som anges i 13 § första stycket 3 och 4, får den upphandlande enheten förkasta leverantörens anbud.
Den nuvarande lydelsen av 16 § återfinns i 22 §.
17 §
Paragrafen har fått en ny lydelse. Liknande bestämmelser fanns i 9 § Upphandlingsförordningen (1986:366) och 18 § i det kommunala upphandlingsreglementet.
Första stycket 1 innehåller regler om jäv. Regler om jäv finns avseende
myndigheter i även förvaltningslagen. Den nya paragrafen medför dock att alla som är upphandlande enheter enligt 6 kap. LOU skall iaktta LOU:s jävsregler. Ett anbud skall dock endast förkastas om det finns risk för otillbörlig särbehandling. En bedömning måste därmed ske i varje enskilt fall med iakttagande av 1 kap. 4 §. Uteslutande av en leverantör som inte erhållit fördelar p.g.a. sin medverkan i upphandlingsärendet, kan strida mot likabehandlingsprincipen.
I första stycket 2 stadgas att en upphandlande enhet inte får anta ett anbud om anbudsgivaren eller någon på hans vägnar har lämnat, utlovat
Författningskommentar
344 eller erbjudit muta eller annan otillbörlig belöning till den som beslutar eller deltar i handläggningen av upphandlingsärendet. Regler om mutbrott återfinns i 20 kap. 2 § respektive 17 kap. 7 § brottsbalken.
Den nuvarande lydelsen av 17 § återfinns i 23 §.
18 §
Paragrafen har en ny beteckning. Beteckningen i den nuvarande lydelsen är
12 §.
19 §
Paragrafen har bytt beteckning och delvis ändrats. Nuvarande beteckning är
13 §. Ändringen innebär en skärpning av dokumentationsplikten. Samtliga beslut och vad som i övrigt förekommit av betydelse vid upphandlingsförfarandet skall dokumenteras. Skärpningen innebär att även direktupphandlingar skall dokumenteras.
20 §
Paragrafen har bytt beteckning. Bestämmelsen återfinns i 13 § i den nuvarande lydelsen.
21 §
Paragrafen är ny. Sådana omständigheter som kan anses utgöra sakliga skäl och föranleda ett avbrytande kan vara att inga eller endast ett anbud har inkommit som uppfyller ställda krav, ingen eller endast ett anbud ligger inom enhetens budgetramar för upphandlingen, en ny politisk majoritet har tillsatts som föredrar egenregi framför entreprenad, domstols dom att upphandlingen skall göras om, vid force majeure m.m.
Om den egna regin med ett internt anbud vinner en anbudstävlan kommer ett beslut att anta det interna budet att juridiskt sett vara att jämställa med ett avbrytande av upphandlingen. Det beror på att en juridisk person inte kan teckna juridiskt bindande avtal med sig själv. Valet av det interna anbudet, som har vunnit en offentlig upphandling, utgör ett sakligt skäl för att avbryta en upphandling.
De omständigheter som anges såsom sakliga skäl, skall vara välgrundade för att inte skada leverantörernas tilltro till den upphandlande enhetens upphandling. En upphandlande enhet skall, när den påbörjar en upphandling, ha som mål att upphandlingen skall fullföljas.
Författningskommentar
345
Särskilda bestämmelser
22 §
Paragrafen har bytt beteckning. Den nuvarande beteckningen är 16 §. Ett tillägg har gjorts till första stycket 1. Tillägget innebär att de bestämmelser och undantag som är särskilda för 4 kap. även skall vara tillämpliga vid upphandling av s.k. B-tjänster.
24 §
När det gäller avtal som sträcker sig över en längre tid, t.ex. ramavtal, kan ändrade förutsättningar innebära att det finns berättigade skäl att vidta justeringar i redan upphandlade avtal. Sådana förändringar i ett avtal är inte att betrakta som nya avtal som måste upphandlas på nytt. Det kan t.ex. handla om teknisk utveckling av produkter under avtalstiden eller snabbt sjunkande marknadspriser (jämför med 36 § avtalslagen). Den upphandlande enheten skall vid överenskommelsen iaktta 1 kap. 4 §.
7 kap.
1 §
Paragrafen är delvis ny. Av bestämmelsens första stycke framgår att det inte bara är en leverantör som kan begära överprövning utan även leverantörens branschorganisation samt Konkurrens- och upphandlingsverket. Med branschorganisation avses här en sammanslutning av leverantörer. I 1 kap. 5 § har definitionen av leverantör beträffande 7 kap.1-2 b och 10 a-b §§ utvidgats till att avse även en sammanslutning av leverantörer.
Det skaderekvisit som gäller för en enskild leverantörs talerätt ”lidit eller kan komma att lida skada” gäller även för en sammanslutning av leverantörer. Sammanslutningen skall anses ha lidit skada eller komma att lida skada om en av dess medlemmar har lidit eller kan komma att lida skada.
För att få överklaga räcker det inte att sammanslutningen har tale-
rätt. Den måste dessutom vara parts- och processbehörig. Rekvisiten för detta finns i 11 kap. 2 § rättegångsbalken. För partsbehörighet krävs att sammanslutningen är en juridisk person. För processbehörighet förutsätts att det finns en behörig ställföreträdare som kan föra sammanslutningens talan.
Författningskommentar
346
2 a §
Paragrafen är ny. I första stycket stadgas att Konkurrens- och upphandlingsverket i en framställning till länsrätten får ansöka om åtgärder enligt 2 b § , dvs. marknadsskadeavgift. I bestämmelsens andra stycke anges att berörd leverantör får göra ansökan om marknadsskadeavgift.
Med berörd leverantör avses inte endast att leverantören lidit eller kan komma att lida skada till följd av den upphandlande enheten brutit mot LOU på det sätt som anges i 2 b §. En leverantör kan även vara berörd om det till exempel är fråga om en otillåten direktupphandling och leverantören har, på grund av att det inte skett något upphandlingsförfarande, inte haft någon möjlighet att delta i en upphandling. För talerätt torde dock krävas att leverantören allmänt sett har tillräckliga kvalifikationer för att leverera en vara, tjänst eller byggentreprenad av det slag som ifrågavarande anskaffning avser och att möjligheterna att vinna en på korrekt sett genomförd upphandling inte framstår som helt utsiktslösa.
Av 7 kap. 16 § följer att verkets beslut att inte ansöka om åtgär-
der enligt 2 b § inte går att överklaga. Den leverantör som är missnöjd med ett sådant beslut får själv utnyttja sin subsidiära talerätt. Med leverantör avses, på samma sätt som när det gäller mål om överprövning, en sammanslutning av leverantörer.
Av tredje stycket framgår att en ansökan om marknadsskadeav-
gift skall göras inom två år efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts eller upphandlingsärendet på annat sätt slutförts. Preskriptionstiden börjar att löpa från avtalstidpunkten eller den tidpunkt då en påbörjad upphandling avbröts.
2 b §
Paragrafen är ny. För att marknadsskadeavgift skall kunna utdömas krävs uppsåt eller oaktsamhet hos den upphandlande enheten eller den som handlat på den upphandlande enhetens vägnar. Det kan vara fråga om t.ex. en förtroendevald, anställd eller konsult. För att uppsåt skall vara för handen krävs ett avsiktligt handlande från den som handlat på den upphandlande enhetens vägnar i syfte att begränsa urvalet av leverantörer och därmed begränsa konkurrensen. Det handlar om medvetna eller oaktsamma överträdelser som innebär väsentliga brott mot kravet på affärsmässighet och de övriga principerna i 1 kap 4 §. Men även överträdelse av andra bestämmelser i LOU som t.ex. annonseringsreglerna kan innebära att den upphandlande enheten i väsentligt hänseende brutit mot LOU.
Författningskommentar
347
Marknadsskadeavgift skall vara reserverad för allvarliga regelö-
verträdelser. Ett sådant beteende är typiskt sett skadligt för tilltron till den offentliga upphandlingen.
Det är inte möjligt att exakt ange de olika situationer då marknadsskadeavgift skall kunna utgå enligt bestämmelsen. Vissa typsituationer kan dock anges.
1) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling och det står klart att den organisation som genomfört upphandlingen är en upphandlande enhet och att det inte föreligger något legalt undantag från skyldighet att infordra anbud.
2) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet tagit fram en otillbörligt styrande kravspecifikation så att bara den leverantör som man velat gynna kunnat komma i fråga.
3) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet utformat godtyckliga och oprecisa utvärderingskriterier utan rangordning så att endast en viss leverantör kunnat komma ifråga.
4) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet manipulerat anbudsprövningen genom att ändra på kvalifikationskrav eller utvärderingskriterier jämfört med vad som angivits i förfrågningsunderlaget.
5) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet antagit ett anbud som har kommit in för sent och anbudsgivaren har inte kunnat visa att förseningen inte berott på anbudsgivarens vållande.
6) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet antagit ett anbud som har lämnats av någon som är jävig och det funnits risk för otillbörlig särbehandling.
7) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet antagit ett anbud från någon som lämnat, utlovat eller erbjudit muta eller annan otillbörlig belöning till den som beslutar eller delar i handläggningen av upphandlingsärendet.
8) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet underlåtit att annonsera en aktuell upphandling som enligt bestämmelserna i 2 – 6 kap. skall annonseras.
En överträdelse kan anses begången av oaktsamhet om den upp-
handlande enheten eller den som handlar på den upphandlande enhetens vägnar rimligtvis borde ha förutsett att handlandet skulle ha negativa verkningar på marknaden för offentlig upphandling eller en enskild leverantör. Bristande kännedom om regelverket är inget försvar för en överträdelse.
Författningskommentar
348
2 c §
Paragrafen är ny. I första stycket föreskrivs att marknadsskadeavgift skall fastställas till lägst fem tusen kronor och högst fem miljoner kronor eller till ett högre belopp dock inte överstigande 20 procent av anskaffningens värde. Det ankommer på sökanden att i ett mål om marknadsskadeavgift utforma yrkandet till att avse ett bestämt belopp och ange vilka omständigheter som åberopas till stöd för detta. Det är också sökandens uppgift att frambringa utredning rörande de förhållanden som skall läggas till grund för avgiftens storlek. Det torde i likhet med vad som gäller vid talan om konkurrenskadeavgift enligt konkurrenslagen inte finnas något hinder mot att Konkurrens- och upphandlingsverket höjer ett yrkat belopp om nya omständigheter av vikt kommer fram under processen. Avgiften kan således bestämmas till ett mycket högre belopp än fem miljoner kronor. Av 17 kap. 3 § rättegångsbalken följer att avgiften inte får bestämmas till högre belopp än vad som yrkats av sökanden.
Av första stycket 2 framgår att när marknadsskadeavgift skall på-
föras skall särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är och om det är fråga om ett upprepat beteende. Avgiften skall bestämmas på ett sådant sätt att den verkar avhållande på den upphandlande enheten i fråga och avskräckande på andra upphandlande enheter. Vid bestämmandet av marknadsskadeavgiftens storlek är det en given utgångspunkt att den upphandlande enheten uppsåtligen eller av oaktsamhet i väsentligt hänseende brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i LOU. En överträdelse av annan natur träffas inte av marknadsskadeavgift.
När det gäller allvarligheten i överträdelsen måste det göras en be-
dömning av de skadliga effekterna på marknaden såväl för den upphandlande enheten själv, andra upphandlande enheter och leverantörerna inom en viss bransch. Det är liksom vid fastställande av konkurrensskadeavgift enligt konkurrenslagen svårt att mera exakt beräkna omfattningen av konkurrensskador. En ekonomisk realistisk bedömning är eftersträvansvärd. Föreligger bevissvårigheter har domstolen möjlighet att enligt 35 kap 5 § rättegångsbalken skatta skadan till ett skäligt belopp.
En upphandlande enhet som visserligen har överträtt reglerna på
ett allvarligt sätt men som upphör med överträdelsen sedan det påtalats av Konkurrens- och upphandlingsverket, samarbetar väl med verket under utredningen, har en begränsad medverkan i överträdelsen och om den upphandlande enheten har ålagts att betala skadestånd för överträdelsen bör kunna påräkna en mildare behandling vid bestämmandet av avgiftens storlek.
Av andra stycket framgår att avgift inte får påföras för åtgärder
som omfattas av ett föreläggande som har meddelats vid vite enligt den-
Författningskommentar
349
na lag. Samma överträdelse kan således inte träffas av både ett vitesföreläggande och marknadsskadeavgift.
Av tredje stycket framgår att avgiften tillfaller staten.
3 §
Paragrafen har fått ett tillägg såtillvida att åtgärder med avseende på 2 b § (marknadsskadeavgift) inte får avgöras slutligt så länge medlingsförfarande enligt 12 och 13 §§ pågår.
6 §
Paragrafen är delvis ny. Av andra stycket framgår att skadeståndet skall omfatta ett med hänsyn till kostnader och utebliven vinst skäligt belopp till följd av att den skadeslidande leverantören felaktigt gått miste om ett upphandlingskontrakt. Bestämmelsen syftar till att klargöra att den ersättning som skall kunna utgå enligt detta lagrum är det positiva kontraktsintresset. I förhållande till den nuvarande lydelsen är emellertid möjligheterna att erhålla skadestånd begränsade till ett med hänsyn till kostnader och utebliven vinst skäligt belopp. En skadelidande leverantör skall vidta skäliga åtgärder för att begränsa sin skada. Om han försummar detta får han själv bära en motsvarande del av förlusten. Skadeståndet skall därutöver kunna jämkas om det är oskäligt med hänsyn till den upphandlande enhetens möjligheter att förutse och hindra skadans uppkomst och omständigheterna i övrigt.
8 §
Paragrafen är delvis ny. I överensstämmelse med vad som föreslås beträffande marknadsskadeavgift förlängs preskriptionstiden till två år. Talan om skadestånd skall väckas vid allmän domstol inom två år från den dag då avtal om upphandlingen slöts. Väcks inte talan i tid, är rätten till skadestånd förlorad.
9 §
Paragrafen är delvis ny. I bestämmelsen stadgas att Konkurrens- och upphandlingsverket utövar tillsyn över den offentliga upphandlingen enligt denna lag. Tillsynen utövas genom kontroll av regelefterlevnad och genom främjande av förutsättningarna för en effektiv offentlig upphandling.
10 §
Paragrafen är delvis ny. Enligt bestämmelsen är en upphandlande enhet skyldig att tillhandahålla de upplysningar som Konkurrens- och upp-
Författningskommentar
350 handlingsverket begär för sin tillsyn. Nämnden för offentlig upphandling har bytts ut mot Konkurrens- och upphandlingsverket.
10 a §
Paragrafen är ny. I första stycket stadgas att Konkurrens- och upphandlingsverket får föra talan vid länsrätten om att förelägga en upphandlande enhet att inte upprepa ett beteende som står i strid med 1 kap 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag. Bestämmelsen kan bli tillämplig när tillsynsmyndigheten bedömer att det saknas förutsättningar att vinna framgång i länsrätten med en talan om marknadsskadeavgift på grund av de angivna beviskraven. Valet av sanktionsform görs givetvis utifrån regelöverträdelsens omfattning och den skadelidande leverantörens situation. Om det är fråga om en överträdelse som upprepats blir bedömningen strängare
I andra stycket stadgas att en berörd leverantör subsidiärt kan fö-
ra talan om föreläggande att inte upprepa ett beteende som står i strid med 1 kap 4 § eller någon annan bestämmelse i LOU.
I tredje stycket stadgas att preskriptionstiden är två år från den tidpunkt då avtal om upphandling slöts eller upphandlingsärendet på annat sätt slutförts.
10 b §
Paragrafen är ny. I första stycket stadgas att länsrätten får förena ett föreläggande enligt 10 a § med vite. Det ankommer på Konkurrens- och upphandlingsverket eller berörd leverantör att visa att ett föreläggande enligt 10 a § behöver förenas med vite. Vitets storlek fastställs av länsrätten. Vitet sätts i förhållande till den upphandlande enhetens ekonomiska förhållanden och till omständigheterna som i övrigt kan antas leda till att föreläggande följs. Regler om viten finns i lagen (1985:206) om viten.
I andra stycket föreskrivs att Konkurrens- och upphandlingsverket får förena ett föreläggande enligt 10 § med vite. Verket har härvid utrustats med en möjlighet att med hot om vite förmå en upphandlande enhet att efterkomma ett föreläggande att tillhandahålla de upplysningar som verket begär för sin tillsyn.
I tredje stycket sägs att verket eller berörd leverantör får föra talan vid länsrätten om utdömande av vite som förelagts med stöd av denna paragraf. Genom bestämmelsen ges såväl Konkurrens- och upphandlingsverket som berörd leverantör i princip ett avgörande inflytande över om det är påkallat att viten döms ut.
Författningskommentar
351
16 §
Paragrafen är ny. Beslut av Konkurrens- och upphandlingsverket enligt 10 § och sådant godkännande som avses i 6 kap. 3 och 10 §§ får överklagas till länsrätten. Det förhållandet att andra beslut av verket enligt LOU inte får överklagas innebär t.ex. att ett beslut av verket enligt 2 a § att inte ansöka om marknadsskadeavgift inte kan överklagas.
Reservationer och särskilda yttranden
353
Reservationer och särskilda yttranden
Särskilt yttrande och reservation från ledamoten Gunvor G. Ericson (mp)
Särskilt yttrande
Allmänt i texten
Genomgående i texten så talas om att upphandling kan bidra till tillväxt. Det är viktigt att poängtera att tillväxt i sig inte är ett självändamål om den inte kommit till på ett sådant sätt att den bidrar till ett ekologiskt och socialt hållbart samhälle.
Som i så många andra skrifter förekommer ordet sysselsättning trots att man egentligen menar arbetstillfällen och möjlighet till att försörja sig. På flera ställen i texten har det ändrats men finns fortfarande kvar. Jag menar att ordet sysselsättning är ett destruktivt uttryck eftersom det sociala målet inte är att enbart att sysselsätta människor med aktiviteter utan att ge dem möjligheter att försörja sig.
Organisation av tillsyn
Kommittén föreslår organisations modell 3 där upphandlingstillsynen samordnas med konkurrensverket. Jag hade föredragit modell 4 med ett eget upphandlingsverk men inser problematiken att föreslå ett helt nytt statligt verk i stället för nämndmyndigheten NOU. En ny myndighet är dock betydligt enklare att placera utanför Stockholm än att utlokalisera befintliga verksamheter och det finns ju behov av att föra ut myndigheter till övriga delar av landet inte minst i samband med försvarsomstruktureringarna.
Reservationer och särskilda yttranden
354
Upphandlingsverket skulle kunna bli den nystart för tillsynsmyndigheten som behövs för att lyfta fram och utveckla upphandlingsfrågorna som ett verktyg för att nå ett långsiktigt ekologiskt och socialt hållbart samhälle. Risken finns att upphandlingstillsynen inom konkurrensverket drunknar i den övriga verksamheten och att man ser LOU enbart som en konkurrenslag istället för en procedurlag för en effektiv upphandling där konkurrens är en självklar del av de olika samhälleliga mål som man vill arbeta för.
Jag kan dock i nuläget ändå ställa mig bakom organisationsmodell 3 eftersom det föreslås en ny ledningsorganisation och att man i Danmark har goda erfarenheter av liknande modell. Ledningsorganisationen för det nya konkurrens och upphandlingsverket är tänkt att utformas med en lekmannastyrelse eller ett särskilt besluts- eller insynsorgan för verksamheten. Jag förordar en styrelse för att det ska finnas beslutsmöjligheter och demokratisk insyn i verksamheten. Ett partsammansatt råd tenderar mer att få rollen som en referensgrupp utan beslutande möjligheter.
LOU Kapitel 6
Kommittén har under det halvår vi parlamentariker varit med inte ordentligt hunnit diskutera ändringar i kapitel 6, kanske är det ytterligare ändringar som behöver göras. För mig är det inte självklart att reglerna behöver vara lika över och under tröskelvärdena. Det viktigaste är att upphandling ska kunna fungera som ett verktyg för att nå samhälleliga mål som t.ex. ekologisk hållbar miljö, konkurrens, jämställdhet och antidiskriminering.
Reservation
Preskriptionstid
Förslaget att tidsfristen för att begära skadestånd ska utökas till två år är inte bra. Då den vanligaste avtalstiden är två-tre år räcker det med ett års tidsfrist. Att förlänga tiden skulle innebära osäkerhet och att man inte alls hinner åtgärda eventuella fel innan nästa upphandling påbörjas.
Reservationer och särskilda yttranden
355
Marknadsskadeavgift
För miljöpartiet är de viktigt att de mjuka delarna lyfts fram så att man ger chansen att göra rätt genom utbildning och kunskap innan man slår till med straffsanktioner. Jag anser att marknadsskadeavgiften behövs som en ytterlighetsåtgärd men reserverar mig mot skrivningen hur man ska kunna ta ut denna avgift. Jag anser att det räcker med att det står att marknadsskadeavgiften bör vara lägst 5000 kr och högst fem miljoner kronor.
Att därutöver kunna ta ut ett högre belopp dock inte överstigande 20% av anskaffningens värde är onödigt hårt och kan motverka upphandling.
Reservation från ledamöterna Gunnel Bengtsson (c) och Gunvor G. Ericson (mp)
Förbud mot överklagande
I LOU 7 kap. regleras överprövning, skadestånd m.m. vid överträdelse av lagens bestämmelser. I föreliggande delbetänkande föreslås bl.a. att kretsen med rätt att påkalla överprövning m.m. utökas. Däremot kvarstår 7 kap. § 5 med förbud mot överklagande med stöd av 10 kap. kommunallagen. Enligt vår åsikt är det en medborgerlig och demokratisk rättighet att få pröva lagligheten i kommunala beslut, som inte bör inskränkas. Denna rättighet bör gälla också upphandlingsbeslut. Att kommunala beslut kan prövas efter mer än en lag är inte unikt. Prövningar av upphandlingsärenden enligt LOU och laglighetsprövning enligt kommunallagen sker ifrån helt olika utgångspunkter.
Reservationer och särskilda yttranden
356
Reservation och särskilt yttrande från ledamoten Gunnel Bengtsson (c)
Reservation
Preskriptionstid
I betänkandet föreslås att tiden för såväl talan om skadestånd som föreslagen framställning om marknadsskadeavgift ska vara två år. Preskriptionstiden skall vara en avvägning mellan leverantörernas möjlighet att tillvarata sin rätt och samtliga parters intresse av att den upphandlande enheten gör rätt i nästa upphandling. I nuvarande LOU ska talan om skadestånd väckas inom ett år, LOU 7 kap. 8 §. Svea Hovrätt har i en dom uttalat att talefristen på 1 år inte strider mot rättsmedelsdirektivet och att ettårsfristen inte heller är orimlig sett ur ett gemenskapsrättsligt perspektiv. Avtal gäller ofta två år. Det är väsentligt när ny upphandling påbörjas att upphandlande enhet vet att förra upphandlingen skedde utan anmärkning. En preskriptionstid på ett år bör därför enligt min mening gälla också i fortsättningen.
Jag reserverar mig mot förslagen i betänkandet till förmån för att kommunala beslut också i upphandlingsärenden skall kunna laglighetsprövas enligt kommunallagens 10 kap. och att preskriptionstiden för skadeståndstalan och framställning om marknadsskadeavgift även fortsättningsvis sätts till ett år.
Särskilt yttrande
Lagen om offentlig upphandling, LOU, började gälla 1994. Nya regler ger inledningsvis en osäkerhet om tillämpning och tolkning. Detta har också gällt LOU, som dessutom upplevts som snårig. I beaktande av detta och att det uppskattningsvis finns 10 000 upphandlande enheter, som årligen gör ca 200 000 större och mindre upphandlingar är det inte förvånande om många felaktigheter har skett. Särskilt anmärkningsvärt är när direktupphandling skett i direkt strid med bestämmelserna.
Bästa sättet att förbättra effektiviteten i offentlig upphandling är genom utbildning och rådgivning samt förbättrade upphandlingsrutiner.
Reservationer och särskilda yttranden
357
Detta är uppgifter som framför allt berörda aktörer och kommunförbunden och branschorganisationer har ett ansvar för att det genomförs. Tillsynsmyndighetens medel för att åstadkomma förbättrad upphandling bör främst vara genom information samt uppföljning av att regelverket följs. För den skull behöver tillsynsmyndighetens roll och sanktionsmöjligheterna stärkas för att komma tillrätta med de överträdelser som sker och inte minst för att stävja otillåten direktupphandling. Ett enklare regelverk, som underlättar upphandlingen, skulle också ge bättre resultat.
Upphandling för samhällsutveckling
Upphandlingen är ett medel för att använda offentliga medel på bästa sätt genom att tillvarata konkurrensen på marknaden men också som ett medel för att uppnå andra samhällspolitiska mål, t.ex. miljömål. Marknaden utvecklas efter krav från konsumenterna/kunderna. Stat, kommun och landsting är också kunder. Det är naturligt att samhället försöker uppnå de mål man ställer upp med hjälp av de medel, som står till buds. Villkor, som upphandlande enhet väljer att ställa, skall rymmas inom lag och gemenskapsrätten. Det fortsatta arbetet i kommittén kommer att vara viktigt för att klargöra hur de samhälleliga målen kan komma att främjas med den offentliga upphandlingen som instrument.
Upphandling ska naturligtvis ske korrekt. Det är också viktigt, som ett led i att uppnå målet om tillväxt i samhället, att det offentliga genom upphandling använder sig av marknadens tjänster i större utsträckning än nu. Regelverk och sanktioner ska utformas så att de förhindrar felaktig upphandling. För den skull får de inte avhålla stat, kommun och landsting från att upphandla. Både leverantörer och samhället förlorar, om upphandlande enheter i rädsla för att bryta mot lagen och ådra sig skadestånd och/eller marknadsskadeavgift väljer att bedriva verksamheten i egen regi. Risk för alltför kraftiga sanktioner kan medföra färre upphandlingar och har därmed motverkat sitt syfte. Det är en fråga om balans.
Upphandling under tröskelvärdet
Upphandlingsreglerna i LOU uppfattas i allmänhet som snåriga. Enklare regler efterlyses. EU:s direktiv gäller upphandlingar över tröskelvärdena. Sverige valde emellertid att, när LOU infördes, också föra in upphandling under tröskelvärdena i LOU, kap 6, vilket inte skett i övriga EUländer. Jag ser inga större praktiska fördelar med samma regelverk för
Reservationer och särskilda yttranden
358 små och stora inköp. I decentraliserade organisationer görs upphandling uti i verksamheten oftast till lägre värden. Större upphandlingar, över tröskelvärdena, sker med hjälp av central expertis. Eftersom EU satt en nedre beloppsgräns för direktivstyrd upphandling har man inte ansett att samma regler krävs, utan överlåtit åt varje land att själv avgöra.
Särskilt viktigt i kommitténs arbete har varit att göra det möjligt för små och medelstora företag att delta i konkurrensen. Ett krångligt upphandlingsförfarande kan avhålla dessa från att delta eller kan de riskera att slås ut p.g.a. ofullständiga anbud.
Kommittén föreslår mycket kännbara sanktioner mot fel och brister i upphandlingen och det är olämpligt att också dessa gäller ickedirektivstyrd upphandling.
Jag anser att kommittén i sitt fortsatta arbete bör närmare utreda möjligheterna att upphandling under tröskelvärdena regleras i särskild ordning, dock med iakttagande av gemenskapsrättens grundläggande principer om likabehandling, transparens, ömsesidigt erkännande och proportionalitet som följer av EG-fördraget.
Myndighetens organisation
Jag instämmer i kommitténs förslag att det inrättas ett Konkurrens- och upphandlingsverk, där nuvarande Konkurrensverkets verksamhet inrymmes tillsammans med tillsynsverksamhet enligt LOU. Detta kan ge en effektiv tillsynsmyndighet, som både kan inrikta sig på regelefterlevnad i upphandling och informationsverksamhet. Då Konkurrens- och upphandlingsverket ska syssla med frågor, som är av vikt på hela upphandlingsområdet, anser jag att den del av marknadsfunktionen, som avser samordning och effektivisering av statens egna upphandlingar, bör ligga på annat organ.
På upphandlingsområdet sker en ständig utveckling. Det är nödvändigt att berörda parter deltar i arbetet att forma god upphandlingssed. Därför bör det övervägas att inrätta ett partssammansatt forum för upphandlingsfrågor, ett Upphandlingsråd, för att nå ökad samsyn om hur de långsiktiga spelreglerna på området ska formuleras. Upphandlingsrådet skall inte delta i tillsynsmyndighetens beslut men tillfrågas framförallt i principiellt viktiga ärenden. I rådet bör ingå representanter för såväl inköps- som leverantörssidan.
Reservationer och särskilda yttranden
359
Särskilt yttrande och reservationer från ledamoten Mats Ericson (v)
Synen på LOU
LOU tillkom 1992/93 som en direkt följd av Sveriges anslutning till EES-samarbetet. Lagstiftaren försökte kombinera EG-rättens upphandlingsdirektiv med då gällande svenska upphandlingsregler, vilket ledde till att lagen fick en omfattning och detaljregleringsnivå som var främmande för den i Sverige normalt tillämpade lagstiftningstekniken. Ur EG-perspektiv var regelverkets primära syfte att säkerställa rättvisa villkor för privata leverantörer till den offentliga sektorn och därigenom främja den fria rörligheten av kapital, arbetskraft, varor och tjänster inom den inre marknaden. Genom karaktären av en rättighets- och skyddslag för leverantörerna och näringslivet, kom upphandlingslagen utifrån svenska förhållanden att stå i motsättning till den kommunala självstyrelsen.
I flera avseenden går de svenska upphandlingsreglerna längre än vad som varit nödvändigt utifrån gemenskapsrättens upphandlingsdirektiv. Mest uppmärksammat är att LOU:s sjätte kapitel innehåller bestämmelser om upphandlingar under tröskelvärdena och B-tjänster oavsett värde, vilka inte regleras av EG-rätten.
En annan skillnad som kommittén uppmärksammat är att det gamla begreppet »affärsmässighet« följde med in i LOU:s portalparagraf, trots att begreppet inte har någon motsvarighet i EG-rätten. Affärsmässighetsbegreppet innebär att rent företagsekonomiska hänsyn får tas enligt LOU. I detta avseende skiljer sig LOU från EG-rätten, som ger vissa öppningar att ta andra hänsyn vid upphandlingen än just strikt ekonomiska. Därigenom utesluter eller åtminstone begränsar LOU handlingsfriheten att ta hänsyn till andra samhällspolitiska mål om miljö, arbetsmarknad och social hänsyn. Ett borttagande av affärsmässighetsbegreppet ge vissa öppningar för att kunna ställa miljökrav eller för att ta andra långsiktiga samhällspolitiska hänsyn under förutsättning att de är förenliga med gemenskapsrätten. Frågan tas inte upp i detta delbetänkande utan får förhoppningsvis en framskjuten plats i kommitténs fortsatta arbete.
Reservationer och särskilda yttranden
360
Ändringar i 6 kap. LOU
Det som förmodligen ifrågasätts mest av allt när det gäller LOU, är de detaljerade och långtgående reglerna i 6 kap., vilka dessutom inte behöver ha den utformning de har eftersom EG-rätten inte uttalar andra krav än att upphandling under tröskelvärdena ska följa gemenskapsrättens grundläggande principer om icke-diskriminering, likabehandling, proportionalitet, öppenhet, förutsebarhet mm.
Upphandlare, leverantörer, riksdagsledamöter från olika partier, riksdagens revisorer och andra ifrågasätter regelsystemet i LOU kap. 6, vilket bl.a. uppfattas som komplicerat och snarare förhindrar än leder till en effektiv offentlig upphandling. Det är därför anmärkningsvärt att kommittén inte fått möjlighet att ordentligt gå igenom vilka möjligheter som kan finnas att göra en genomgripande förändring av regelverket under tröskelvärdena. I stället tenderar de många förslagen i detta delbetänkande att ytterligare öka detaljrikedomen. Ett alternativ som mycket väl kan övervägas för dessa upphandlingar, är att i stället för en utförlig lagtext hänvisa till de ovan nämnda gemenskapsrättens principer och beskriva upphandlingsförfarandets olika moment i exempelvis branschvisa riktlinjer utfärdade av tillsynsmyndigheten.
Tillsynsmyndighetens organisation - en ny NOU
Upphandlingskommitténs uppdrag att analysera behovet av statlig tillsyn över den offentliga upphandlingen och att utreda organisationen av Nämnden för Offentlig Upphandling (NOU), skulle ta sin utgångspunkt i den förvaltningspolitiska propositionen (1997/98:136). Regeringen vill renodla och samordna statliga tillsynsuppgifter och använda nämndmyndighetsformen sparsamt, vilket talar för en avveckling av nuvarande NOU. När nämndmyndighetsformen ändå framstår som lämpligast skall i stället styrning och resurstilldelning ordnas så att myndigheten kan utföra sina uppdrag effektivt och målinriktat.
Den av kommittémajoriteten föreslagna samordningen med Konkurrensverket innebär att upphandlingsfrågorna kan komma att drunkna i verkets nuvarande verksamhet och färgas av dess politiskt präglade syn på konkurrensfrågor. Företrädare för kommuner och landsting ifrågasätter dessutom Konkurrensverkets trovärdighet och dess förståelse för de upphandlande enheternas ställning, vilket inte ger några goda förutsättningar för den tänkta tillsynsmyndigheten. Samtidigt som LOU kan
Reservationer och särskilda yttranden
361
ses som en skyddslag för leverantörernas intressen, är den även en procedurlag när kommuner och landsting väljer att handla upp offentligt eller konkurrensutsätta tjänster. Det innebär att LOU inte är en konkurrenslagstiftning utan får något av en särställning mellan offentlig och privat sektor, vilket talar för att tillsynen ska stå oberoende av konkurrenslagstiftningen och Konkurrensverkets domän.
Slutsatsen av detta resonemang är, att man antingen behåller och stärker upp NOU eller också skapar man ett nytt självständigt upphandlingsverk. Jag förordar därför att NOU ska vara utgångspunkten för att tillskapa den nya tillsynsmyndigheten enligt det alternativ som lagts till det s.k. nollalternativet. Det ger även en möjlighet att låta det nya NOU senare utvecklas till en verksmyndighet om det skulle bli aktuellt. För att nya NOU ska kunna fullgöra sitt uppdrag en självständig myndighet måste den ges ökade personella resurser, vilka kan föras över från de olika organ som i kommitténs arbete identifierats ha likartade eller angränsande uppgifter. Normalt sett kan man inte ha en separat statlig myndighet för varje enskild lagstiftning, men utifrån upphandlingens särställning finns det skäl att tillåta en egen organisation. Det finns även stöd för detta resonemang hos EU-kommissionen som förordar oberoende nationella myndigheter som har offentlig upphandling som specialitet. Det behövs även en myndighet som kan följa utvecklingen inom EU och bevaka den svenska statens ansvar och intressen gentemot EU i upphandlings- och angränsande frågor.
Fel och brister i den offentliga upphandlingen
Upphandlingskommitténs arbete har i stor utsträckning baserats på en kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling utförd av NOU. Rapporten är ensidig i den meningen att den huvudsakligen lyfter fram antalet klagomål som de kommit till uttryck i tidningsreferat, klagomål, ärenden vid NOU och rättsliga prövningar, utan att göra en värdering i vilken de grad de varit berättigade eller ej. Exempelvis har endast ett fyrtiotal av de 578 påstådda bristerna dokumenterats vara felaktiga genom utslag i rättslig instans. Det är därför vanskligt att dra långtgående slutsatser baserat på enbart ett sådant material. Kommittén har efter hand samlat sig kring en mer nyanserad bild som visar att de offentliga upphandlingarna i de flesta fall genomförs i överensstämmelse med reglerna i LOU. Trots förekommande fel och brister är regelefterlevnaden hos upphandlande enheter i Sverige i ett internationellt perspektiv sannolikt hög. Antalet överprövningar är i relation till det totala antalet gjorda upphandlingar inte alarmerande.
Reservationer och särskilda yttranden
362
Den problembild som ändå har identifieras tyder på att regelefterlevnaden inte är tillfredsställande när det gäller förekomsten av framför allt otillåtna direktupphandlingar. Med nuvarande sanktionssystem är det inte möjligt att komma åt, att vissa upphandlande enheter inte alls bryr sig om reglerna i LOU, medan kommuner och landsting som anstränger sig för att följa LOU riskerar skadestånd om något fel begås under upphandlingen.
Vill man förbättra upphandlingskulturen kan man dock inte inrikta sig enbart på repressiva åtgärder. Fel kan begås av okunskap eller försumlighet, p.g.a. komplicerade regler, outvecklade upphandlingsrutiner mm. Medlen för att komma till rätta med sådana brister är information, utbildning och bättre kvalitet i upphandlingsrutinerna. LOU upplevs som ett krångligt regelverk. Är regelsystemen alltför komplicerade och förenade med risker för skadestånd och andra påföljder, kan det få motsatt effekt: kommuner och landsting avstår från att göra upphandlingar. Utan dessa insikter kan varken den statliga tillsynen fungera eller lagstiftningen omformas så att den offentliga upphandlingen blir effektivare och ändamålsenlig.
Vitesförelägganden bättre än marknadsskadeavgift
Någon form av sanktioner är dock nödvändigt för att avskräcka från ett medvetet eller vårdslöst åsidosättande av LOU:s regelverk. Kommitténs majoritet föreslår en »marknadsskadeavgift« som ska utdömas av länsrätt och fastställas till allt från 5.000 kr till 20 procent av anskaffningsvärdet, vilket kan innebära betydande belopp. Avgiften ska sättas i relation till en förmodad skada på en odefinierad »marknad« vilket leder fokus bort från själva brottet mot den lagstiftning som kommittén egentligen har till uppgift att öka efterlevnaden av. Sannolikt uppstår också nya avvägningsproblem kring bedömningen av ifall och i vilken utsträckning »marknaden« skadats, hur skadan ska värderas i relation till upphandlingens värde osv. En »marknadsskadeavgift« av denna kaliber blir förmodligen unik i EU. Att dessutom föra in nya påföljdsbegrepp i svensk rättspraxis, anser jag heller inte bör ske, särskilt som det är möjlighet, att genom den redan etablerade formen vitesförelägganden angripa problemen med de upphandlande enheter som inte respekterar lagstiftningen.
Vitesförelägganden har tyvärr inte använts aktivt som styrmedel för att förbättra efterlevnaden av LOU, men föreslås nu införas i kombination med förbud om upprepade regelöverträdelser. Ett system av vitesförelägganden med olika nivåer på vitesbelopp beroende på överträdelsens omfattning skulle ge flexibla sanktionsmöjligheter. I stället för ett direkt straff i form av en »marknadsskadeavgift« skulle ett förhållandevis högt
Reservationer och särskilda yttranden
363
vitesbelopp kunna utdömas, eventuellt relaterat procentuellt till de aktuella kontraktens värde.
Inför risken att ett rejält vite kan dömas ut, skulle en upphandlande enhet inte upprepa en tidigare avvikelse från LOU, medveten eller ej. Skillnaden mellan enbart ett repressivt inslag och ett vitesföreläggande, är att den upphandlande enheten har en möjlighet att inse sitt misstag och/eller korrigera sin inställning till LOU, vilket den offentliga upphandlingen tjänar på i det långa loppet.
Av dessa skäl avvisar jag konstruktionen med »marknadsskadeavgift till förmån för olika nivåer av vitesförelägganden med förbud att upprepa regelöverträdelser.
Talerätten
Det är naturligt att en statlig tillsynsmyndighet ges talerätt i överprövningsmål och vid begäran om vitesförelägganden, om man vill förstärka tillsynen över de offentliga upphandlingarna och kunna följa upp statens ansvar för att gemenskapsrätten efterlevs. Däremot är det inte självklart att branschorganisationer villkorslöst ska ges talerätt i upphandlingsmål vid förvaltningsdomstol. Problemen för små och medelstora företag att hävda sin rätt är kända, varför de bör ha rätt att anlita en branschorganisation som sin företrädare i sådana mål. Medlemskap i branschorganisationen eller annan direkt anknytning bör tillsammans med fullmakt krävas för att styrka uppdraget att föra en leverantörs talan inför rätten. Om riksdagen väljer att, istället för den föreslagna marknadsskadeavgiften, införa vitessanktioner för brott mot LOU i syfte att upprätthålla respekten för lagstiftningen, är det enbart tillsynsmyndighetens ansvar att väcka talan, inte branschorganisationernas.
Skadeståndens beräkning
Grundfrågan handlar om vilken beräkningsprincip som skall gälla för skadestånd * det positiva eller det negativa kontraktsintresset * när en upphandlande enhet inte följer LOU. I förarbetena till LOU gjordes en tolkning av EG-rätten till förmån för det positiva kontraktsintresset, vilket fått som konsekvens att olika rättsliga instanser utdömt omfattande skadestånd till anbudsgivare som lyckats visa att de blivit förfördelade när en upphandling inte skötts korrekt. Den kritik som riktats mot att det positiva kontraktsintresset ska råda, utgår från de uppseendeväckande situationer när en förbigången leverantör får en omfattande ersättning trots att han inte
Reservationer och särskilda yttranden
364 ingått något avtal och för ett uppdrag som han inte behöver utföra. Att en förbigången leverantör inte kan får mer i skadestånd än vad som motsvaras av det negativa kontraktsintresset är inte mer uppseendeväckande än att en leverantör som förlorar kampen om ett avtal i en korrekt upphandling, själv får bära sina kostnader för framtagande av anbudsunderlag etc.
Det finns därför många skäl att, precis som kommittén föreslår, begränsa möjligheterna till dryga skadestånd, och även om det positiva kontraktsintresset ska gälla, bör skadestånden jämkas med hänsyn till en förfördelads faktiska kostnader.
Preskriptionstiden räcker med ett år
Preskriptionstiden för skadestånd regleras inte av EG:s upphandlingsdirektiv och till skillnad från kommittémajoriteten anser jag, att det är motiverat och fullt möjligt för Sverige att behålla den preskriptionstid på ett år som hittills gällt. Längre preskriptionstider skulle leda till en orimlig osäkerhet för upphandlande enheter om en skadeståndstalan kan väckas sedan avtal och upphandlade verksamheter varit igång mer än ett år.
Reservation från ledamöterna Christer Eirefelt (fp), Allan Eriksson (m) och Brita Ullman (kd)
Förslagen i kommitténs delbetänkande präglas av en vilja att åstadkomma en bättre och effektivare offentlig upphandling. Mot bakgrund av bristerna i efterlevnaden av LOU föreslås nu en uppstramad lag med bl.a. effektivare sanktionsmöjligheter och vidgade möjligheter att överklaga felaktiga beslut. Förslagen innebär även en viss förenkling, vilket kommer att underlätta handeln. Kommitténs slutsats att Nämnden för Offentlig Upphandling (NOU) bör slås samman med Konkurrensverket, som ombildas till en ny myndighet, Konkurrens- och upphandlingsverket, ger enligt vår mening goda förutsättningar för en effektiv tillsyn och en bra hantering i övrigt av upphandlingsfrågorna. De frågor som regleras i LOU och i konkurrenslagen är så pass näraliggande att valet av Konkurrensverket framstår som naturligt.
Reservationer och särskilda yttranden
365
Samhälleliga mål
I ett avseende är vi dock kritiska till kommittémajoritetens uppfattning. Det gäller föreställningen att offentlig upphandling skall kunna användas som ett instrument att främja även andra samhälleliga mål, exempelvis miljö, jämställdhet, minskad diskriminering, rättvisa, arbetsmarknads- och regionalpolitiska syften, än själva upphandlingen av varor och tjänster. Frågan, som varit ett återkommande tema vid kommitténs överläggningar har nu visserligen skjutits fram till behandlingen av slutbetänkandet, men utgångspunkten att den offentliga upphandlingen skall tjäna olika syften synes vara förutbestämd.
Man öppnar för detta bl.a. genom att skrivningar i delbetänkandet av innebörden att den offentliga upphandlingen skall användas som
instrument för att främja samhälleliga mål genom att ställa exempelvis "ekonomiska, konkurrenspolitiska, sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpolitiska krav på resultatet av offentlig upphandling under förutsättning att de ryms inom LOU och gemenskapsrätten".
Vi finner det därför angeläget att redan nu markera att vi anser det vara fel inriktning att försöka låta en rad olika samhälleliga mål, som finns reglerade i andra lagar och förordningar inkorporeras i en upphandlingslag som har helt andra syften. Självklart skall det viktiga arbetet att förbättra miljön och öka jämställdheten fortsätta. Dessa mål främjas emellertid effektivare på annat sätt.
Enligt vår mening är det av stor betydelse att LOU även i fortsättningen hanteras som den renodlade konkurrenslag som den är och skall vara. Visserligen förutsätts kravställandet inrymmas i LOU och gemenskapsrätten, vilket är självklart. Det finns emellertid en betydande risk om man öppnar dörren för krav som är ovidkommande för själva upphandlingen att man skapar osäkerhet hos upphandlare och leverantörer om vad som gäller. Vi vill erinra om att det förekommer att upphandlande enheter redan idag ställer sådana krav som bryter mot LOU, men som kan förekomma , därför att de inte påtalas.
Man riskerar också att undergräva tilltron till offentlig upphandling och försvåra eller omöjliggöra de grundläggande kraven på likabehandling, opartiskhet och affärsmässighet i upphandlingen. Krav som saknar relevans för inköp av de varor eller tjänster som upphandlingen omfattar bör således inte få ställas.
Reservationer och särskilda yttranden
366
Kundvalssystem
Flera kommuner och landsting har infört olika former av kundvalssystem med check Enligt vår uppfattning är det en alternativ driftsform med många förtjänster. Bl.a. innebär det stor valfrihet för den enskilde och det öppnar på ett effektivt sätt upp den offentliga sektorn för konkurrens. Systemet förordas också i flera sammanhang av bl.a. Kommunförbundet.
Kundvalssystemet har varit föremål för diskussion i kommittén och förslag har redovisats för att säkra en positiv utveckling av denna alternativa driftsform. I betänkandet nämns emellertid frågan endast i förbigående som en utvecklingstendens inom den offentliga sektorn.
Enligt vår uppfattning utgör kundvalssystemet ett viktigt inslag i det förnyelsearbete som pågår i kommuner och landsting och borde därför ha behandlats i betänkandet.
Särskilt yttrande från ledamöterna Christer Eirefelt (fp) och Allan Eriksson (m)
Angående problembilden
I kap. 7 redovisas de omfattande problem som kännetecknar offentlig upphandling. I den bedömning kommitténs majoritet därefter gör av situationen förringas emellertid problemen. Enligt vår uppfattning visar en rad kartläggningar och rapporter, bl. a. från Riksdagens revisorer och Nämnden för Offentlig Upphandling, att det finns ett klart behov såväl av en förändrad och skärpt lagstiftning som av utbildning och attitydförändringar hos de upphandlande myndigheterna.
Reservationer och särskilda yttranden
367
Särskilt yttrande av sakkunniga Lisbeth Edlund, Ulf Palm och Eva Sveman
Tillsynsmyndigheten
Tillsynen över den offentliga upphandlingen utövas för närvarande av Nämnden för offentlig upphandling, NOU. Denna myndighet består av en nämnd med oberoende experter som utses av regeringen. Nämnden har ett kansli till sitt förfogande som svarar för den löpande ärendehanteringen. Enligt vår mening fungerar denna myndighet väl och mycket talar för att den skulle fungera ännu bättre om den hade större resurser till sitt förfogande. De upphandlande enheterna förefaller också vara nöjda med verksamheten. Av rapporten Effekter av lagen om offentlig upphandling (NOU 1998) framgår att 92 procent av tillfrågade upphandlande enheter anser att NOU:s rådgivning är godkänd, bra eller mycket bra och att 89 procent ger NOUinfo betyget godkänt eller bättre. Mot bakgrund av dessa uppgifter finns det inga skäl som talar för att överföra dessa uppgifter till en annan myndighet.
Kommunerna, landstingen och de kommunala bolagen står för ca två tredjedelar av all offentlig upphandling. En stor del av det som upphandlas av dessa enheter upphandlas i stort sett inte alls inom den statliga sektorn, t.ex. omsorgstjänster, läkemedel och medicinteknisk utrustning. Kommuner och landsting är också annorlunda organiserade än statliga myndigheter och sinsemellan mycket olika. Dessa omständigheter kräver att den statliga tillsynsmyndigheten besitter särskild kunskap när den handlägger ärenden, utfärdar råd och lämnar information som rör kommuner och landsting. Detta tillgodoses bäst av en nämndmyndighet. Vi avvisar förslaget att Konkurrens- och upphandlingsverket skall bli ny tillsynsmyndighet. Vi föreslår i stället att man höjer det statliga anslaget till NOU, eftersom nämndens resurser är otillräckliga. För att inte riskera att partsintressen tillåts påverka tillsynsverksamheten, kan en lämplig väg vara att låta chefen för myndigheten, som tillika bör vara nämndordförande, självständigt fatta beslut i klagomålsärenden och talerättsärenden, efter samråd med nämnden. Övriga ärenden bör beslutas i nämnden, med möjlighet till sedvanlig delegation.
Reservationer och särskilda yttranden
368
Särskilt yttrande av experterna Ulf Palm och Eva Sveman
6 kap.
Obligatoriskt annonseringsförfarande
Vid förenklad upphandling och den nya upphandlingsformen förenklad selektiv upphandling föreslås att den upphandlande enheten skall infordra anbud respektive publicera ansökningsinbjudan i en elektronisk databas som godkänts av tillsynsmyndigheten. I nuvarande regelverk finns inget krav på annonsering utan den upphandlande enheten kan välja mellan att infordra anbud genom annons eller skrivelser. En kombination av dessa åtgärder tillämpas också ofta av de upphandlande enheterna.
Vi kan förstå att det vid upphandling enligt 6 kap. LOU kan vara svårt för leverantörer att få kännedom om aktuella upphandlingar. Detta måste dock ställas i relation till det arbete och åtföljande kostnader som blir följden om den upphandlande enheten på grund av annonseringen får in ett större antal anbud. Någon begränsning av annonseringsskyldigheten, t.ex. vid låga kontraktsbelopp, föreslås inte heller.
Vi anser att den föreslagna upphandlingsformen förenklad selektiv upphandling är bra och att det finns ett behov av en sådan upphandlingsform under tröskelvärdena. Vi menar också att det behövs ett annonseringsförfarande för att den upphandlingsformen skall få användas. Om det skall vara i en databas bör den handhas av offentlig myndighet, förslagsvis Kommerskollegium, och vara kostnadsfri för annonsören eller i vart fall bygga på självkostnadsprincipen. Annonseringar över tröskelvärdet är som bekant kostnadsfri för de upphandlande enheterna. För den som väljer förenklad upphandling utan selektivt förfarande bör annonseringen fortfarande vara frivillig. Om det införs en annonseringsskyldighet som den föreslagna också i dessa fall tror vi att selektivt förfarande kommer att bli huvudregel, vilket inte kan vara meningen. Den selektiva upphandlingsformen medför vidare längre handläggningstider och torde vara svår att motivera vid lägre kontraktsbelopp, då den kräver mer arbete av den upphandlande enheten.
Reservationer och särskilda yttranden
369
Avbrytande av upphandlingar
Vi delar den uppfattningen att en upphandling inte skall avbrytas utan att det finns starka skäl härför. Det ligger för övrigt i de upphandlande enheternas eget intresse för att upprätthålla en trovärdighet på upphandlingsområdet. Svårigheten som vi ser det är att avgöra vad som är sakliga skäl. Frågan har också varit föremål för utredning, Avbrutna upphandlingar och interna bud ( Ds 1994:83), utan att ha lett till någon lagstiftning. Uppenbarligen just på grund av svårigheten att bestämma vad som är sakliga skäl i det enskilda fallet. Att sakliga skäl bara skulle handla om s.k. force majeureliknande situationer, som vissa har hävdat, menar vi är alltför begränsat. Vår uppfattning är vidare att avbrutna upphandlingar inte är något större problem idag och att information borde vara ett tillräckligt för att komma tillrätta med eventuellt missbruk.
Frågan om ett avbrytande av en upphandling kan leda till skadeståndsskyldighet har besvarats nekande i två hovrättsavgöranden. Högsta domstolen har meddelat prövningstillstånd i båda fallen och det finns enligt vår uppfattning anledning att avvakta HD:s dom i dessa mål innan 6 kap. eventuellt kompletteras med en bestämmelse om avbrytande av upphandlingar.
7 kap.
Marknadsskadeavgift
Enligt NOU:s kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling är s.k. otillåten direktupphandling ett av det vanligaste brotten mot LOU. Det behöver givetvis inte innebära att det är så i praktiken. Å andra sidan förekommer det uppenbarligen så ofta att det är ett problem. Frågan om skadestånd kan utgå till den leverantör som påstår sig har förlorat kontraktet på grund av att en konkurrensupphandling enligt LOU aldrig har ägt rum har hittills besvarats nekande av domstolarna. Frågan är för närvarande föremål för prövning i ett mål i Högsta domstolen.
Vi anser i likhet med kommittén att det är angeläget att det införs någon form av sanktion mot den upphandlande enhet som bryter mot upphandlingsreglerna genom att använda sig av direktupphandling där detta inte är tillåtet, särskilt vid upprepade otillåtna direktupphandlingar. Vi anser också att konkurrensskadeavgift skulle kunna vara ett lämpligt
Reservationer och särskilda yttranden
370 sanktionsmedel. Dock bör sådan avgift bara tillämpas när andra sanktionsmedel som vite eller skadestånd inte är användbara. Som vi ser det kan det då i princip bara handla om otillåtna direktupphandlingar.
Vi tillstyrker således förslaget om marknadsskadeavgift i den del det avser otillåtna direktupphandlingar, men inte i övriga fall som kan bli aktuella med den föreslagna skrivningen. Såvitt vi känner till finns inte heller någon motsvarighet till den föreslagna regeln om marknadsskadeavgift i övriga EU-länders upphandlingsregler.
Vad de föreslagna avgiftsbeloppen beträffar är vi övertygade om att redan ett mycket lågt belopp skulle få den avhållande effekt som eftersträvas med införandet av en marknadsskadeavgift. Vi anser därför att marknadsskadeavgiften som högst skall kunna sättas till en miljon kronor och att 20-procentsregeln skall tas bort.
Rätten att föra talan om marknadsskadeavgift bör begränsas till tillsynsmyndigheten. Det finns inga bärande skäl för att ge leverantörer eller branschorganisationer rätten att föra talan om marknadsskadeavgift om tillsynsmyndigheten skulle komma fram till att det inte finns grund för en sådan talan. Risken för missbruk kan inte heller uteslutas om leverantörerna skulle ges den rätten.
Reservationer och särskilda yttranden
371
Talerätt för tillsynsmyndigheten och branschorganisationer i överprövningsmål
Vi tillstyrker förslaget i den del den avser tillsynsmyndighetens talerätt. Däremot anser vi att det inte finns skäl att också ge branschorganisationerna denna rätt. Det gäller som sagt även talan om marknadsskadeavgift och talan enligt 7 kap. 10 a-b §§ i förslaget. Kravet att tillsynsmyndigheten skall ges talerätt i överprövningsmål har främst drivits av branschorganisationerna, och vi menar att det är att gå för långt att dessutom ge branschorganisationerna samma rätt.
Som framgår av LOU i nuvarande lydelse krävs för att en leverantör skall få ansöka om överprövning att han lidit eller kan komma att lida skada. Motsvarande regel finns i artikel 1 punkt 3 i Rådets rättsmedelsdirektiv. Branschorganisationerna uppfyller inte något av dessa krav. Argumentet att många leverantör avstår ifrån att klaga på grund av rädslan för svartlistning kan inte heller motivera en talerätt för branschorganisationerna. För det första finns inget belägg för att så skulle vara fallet (400 mål i förvaltningsdomstol) och för det andra går det knappast att dölja vem som kan komma att lida skada vid eventuellt brott mot upphandlingsreglerna.
Det finns inte anledning att tro att branschorganisationerna bättre än tillsynsmyndigheten skulle kunna bedöma vad som är brott mot upphandlingsreglerna. Något skäl för att ge branschorganisationerna subsidiär talerätt i förhållande till tillsynsmyndigheten kan vi således inte heller finna. Att ge branschorganisationerna parallell talerätt med tillsynsmyndigheten framstår som direkt olämpligt. Branschorganisationerna har vidare samma möjligheter som de upphandlande enheterna att uppträda som ombud för sina medlemmar i mål om överprövning. Även denna omständighet talar mot förslaget att ge branschorganisationerna talerätt i överprövningsmål.
Skadeståndet
Vi delar kommitténs bedömning att det positiva kontraktsintresset skall kunna ersättas enligt 7 kap. 6 § LOU, inte minst mot bakgrund av att det förefaller vara den uppfattningen som råder i de flesta andra EU-länder. Däremot menar vi, i likhet med professor Jan Hellner, att man vid beräkningen av skadeståndsbeloppets storlek måste använda sig av ett mer
Reservationer och särskilda yttranden
372 nyanserat synsätt än vad som framgår av Högsta domstolens dom i målet NJA 1998 s. 873.
Om domstolarna dömer ut mycket höga skadeståndsbelopp i förhållande till anbudssummorna, som vi har sett flera exempel på, finns en stor risk för att kommuner och landsting avstår ifrån att upphandla vissa tjänster enligt LOU och låter utföra dessa i egen regi eller avstår ifrån att konkurrensutsätta den egna regin. Den som förlorar på detta är således de privata företagen.
Ersättningen för t ex. utebliven vinst måste kunna jämkas betydligt inte minst på grund av att den anbudsgivare som väcker skadeståndstalan inte behöver utföra något uppdrag. Det är kanske inte säkert att det skulle ha uppstått någon vinst över huvud taget. Det är vidare så gott som omöjligt för den upphandlande enheten att visa att anbudsgivaren hade kunnat begränsa skadan genom att t.ex. ta andra uppdrag, då det inte ligger i anbudsgivarens intresse att medge detta. Vi känner inte till något fall där detta har medgetts. Samma svårigheter uppstår när det gäller att bedöma inbesparade kostnader med anledning av att anbudsgivaren inte behöver utföra något uppdrag. Det handlar då om att anbudsgivaren utesluter eller redovisar alltför låga kostnader för att få upp skadeståndsbeloppet.
Ersättning för det positiva kontraktsintresset är i grunden avsett för att tillämpas i kontraktsförhållanden där förutsättningarna är helt andra än i upphandlingssituationen. Detta måste också visa sig vid skadeståndsberäkningen, vilket inte är fallet enligt hittillsvarande rättspraxis på området. För övrigt delar vi i allt väsentligt kommitténs bedömning i denna del.
Preskriptionstiden
Kommittén föreslår att preskriptionstiden för skadeståndstalan förlängs från ett till två år. Tvåårsregeln föreslås också gälla vid talan om marknadsskadeavgift. En tvåårig preskriptionstid föreslogs redan i det ursprungliga förslaget till lag om offentlig upphandling, Offentlig upphandling och EES – ett lagförslag (Ds 1992:4), men ändrades till ett år efter skarp kritik från bl.a. Kommun- och Landstingsförbunden. Kritiken gick ut på att det inte kunde anses rimligt att en upphandlande enhet skulle behöva leva i ovisshet i två år när det gäller eventuell skadeståndstalan på grund av procedurfel. Möjligheten att snabbt rätta till eventuella fel och undvika samma misstag vid nya upphandlingar ansågs vidare begränsas av den långa tidsfristen för skadeståndstalan. Vidare framhölls att en anbudsgivare som vill ifrågasätta upphandlingen och kräva ska-
Reservationer och särskilda yttranden
373
destånd rimligen bör göra detta i anslutning till upphandlingen. Den stora insyn och öppenhet som följer med upphandlingsreglerna åberopades också för att en anbudsgivare skulle agera i nära anslutning till upphandlingen och inte vänta i upp till två år med en skadeståndstalan.
Vi menar att den kritik som riktades mot en preskriptionstid på två år även gäller idag. En tvåårig preskriptionstid skulle kunna leda till att ett avgörande i tingsrätt kan ta upp till fyra år från det att upphandlingen avslutats. Det säger sig självt att det är högst otillfredsställande med en sådan tidsutdräkt. Inte minst den långa ovisshet som den upphandlande enheten måste leva med gör att vi bestämt avvisar den av kommittén föreslagna förlängningen av preskriptionstiden för skadeståndstalan. Samma skäl talar för att preskriptionstiden när det gäller marknadsskadeavgiften inte skall sättas till mer än ett år.
Särskilt yttrande från experterna Lars-Olof Eklöf, Anders Stenlund och Jens Karlsson
Inledning
Upphandlingskommittén redovisar i detta betänkande ett antal förslag som syftar till att skapa en bättre offentlig upphandling. Från näringslivets sida anser vi att de flesta av dessa är välgrundade och vill framhålla att som helhet utgör detta en angelägen reform. Mot bakgrund av problemen inom sektorn kommer en skärpt tillsyn att leda till betydande vinster både för näringsliv och för skattebetalare. På några punkter anser vi emellertid att kommittén inte drar rätt slutsatser och i en mycket central fråga menar vi att den vill leda in den offentliga upphandlingen på helt fel spår. Vi redovisar nedan våra huvudsakliga invändningar och utvecklar särskilt vår syn på ändamålet med den offentliga upphandlingen.
Problemen
Inom näringslivet har det länge varit känt att det finns problem inom den aktuella sektorn. Dessa består bland annat i att upphandlande enheter inte följer bestämmelserna i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU), till exempel genom att direktupphandla i sådana situationer när lagen inte tillåter detta. Denna bild bekräftas av undersökningen från Nämnden för
Reservationer och särskilda yttranden
374 offentlig upphandling, som utförts på kommitténs uppdrag, och även av rapporter från Riksdagens Revisorer och näringslivets organisationer.
Mot den bakgrunden är kommittén alltför försiktig i sin värdering av materialet (se kommitténs bedömning under 7.2.1 NOU:s kartläggning). De betydande problemen inom området är väl belagda. Kommittén borde klart ha uttryckt detta i sin bedömning, eftersom detta stämmer med resultatet i undersökningarna och då det hade gett en fastare grund för de förslag som kommittén lägger.
Tillsynen
Vi vill först understryka vikten av att tillsynsmyndigheten har goda resurser och en oberoende ställning. Vi bedömer att tillsynen av området kräver åtminstone ett tillskott av det högsta antal personer som kommittén redovisar (se 11.4 Personalbehov). Det handlar då om minst 30 personår för att lösa uppgiften. En mindre organisation får inte tillräcklig kraft och kompetens och blir dessutom sårbar för vakanser.
Vi anser vidare att en sådan myndighet inte bör arbeta under en styrelse. En tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen bör verka helt fristående för att kunna fullgöra sina granskande uppgifter. Detta är inte förenligt med inrättandet av en styrelse, där de myndigheter och företag som ska granskas, är representerade. Om det är önskvärt med ett förstärkt inflytande och mer insyn än vad som normalt gäller i myndigheter, kan detta lämpligen lösas genom att det knyts en rådgivande referensgrupp till tillsynsmyndigheten.
Inriktningen
Mot bakgrund av att kommittén föreslår en bestämmelse i instruktionen för tillsynsmyndigheten om att denna ska verka för helt nya mål inom upphandlingen och av att denna tanke nämns på flera ställen i betänkandets text, vill vi utförligt redovisa vår syn på denna fråga som vi anser är avgörande för utvecklingen inom området.
Kommittén föreslår att tillsynsmyndigheten ska bidra till att övergripande samhällsekonomiska, sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpolitiska mål främjas enligt de grunder som anges i lag och i gemenskapsrätten. Begreppet lag ska här förstås som svensk lag. Från näringslivets sida har vi en annan syn. Den offentliga upphandlingen handlar om det offentligas inköp av varor, tjänster och andra nyttigheter. I Sverige har det sedan lång tid rått enighet om att upphandlingen ska
Reservationer och särskilda yttranden
375
präglas av affärsmässighet, vilket framförallt innebär att den leverantör som kan lämna det bästa anbudet också ska få kontraktet. Samma perspektiv präglar även den offentliga upphandlingen inom EU och har också kommit till uttryck i EU-direktiv. Direktiven präglas av en konkurrenspolitisk syn som bland annat innebär att leverantörerna ska skyddas mot godtycke vid upphandling. Detta tillgodoser även konsumentintresset genom att det leder till att skattemedel används på bästa sätt.
För näringslivet och skattebetalarna är det alltså viktigt att den offentliga upphandlingen präglas av affärsmässighet. Detta är en garanti för sund konkurrens inom näringslivet och för en god hushållning med skattemedel. Kravet på en affärsmässig upphandling innebär dock inte något hinder mot att vid upphandling beakta andra faktorer än de rent ekonomiska, förutsatt att dessa är rimliga och har samband med det som upphandlas. Det är helt i sin ordning att vid en upphandling ställa till exempel miljökrav på varan eller tjänsten. Och det är i allra högsta grad önskvärt att kvalitetskrav har en stark ställning vid upphandling. Däremot leder det in på fel väg att vid upphandling ställa krav som riktar sig mot faktorer utanför varan eller tjänsten. Det kan röra sig om att leverantören ska producera varan eller tjänsten på visst sätt eller tillämpa en viss jämställdhetspolitik eller uppfylla vissa arbetsmarknadspolitiska krav. Vi anser att sådana samhällsmål, som kan vara nog så viktiga, bäst hanteras av de lagar och myndigheter som är skapade för det särskilda området.
Att låta den offentliga upphandlingen bli ett verktyg för allmänna samhällsmål leder i själva verket till en politisering av området. Detta kan inte ligga i någon intresse, inte heller i de upphandlande enheternas. Kommitténs försök att lindra sådana effekter genom att kräva att målen ska vara förankrade i lag eller i gemenskapsrätten är inte effektivt. Svensk rätt innehåller en mängd allmänt hållna målformuleringar som i praktiken öppnar för att ställa långtgående krav på leverantörerna. Sådana krav har inte någon direkt motsvarighet i lagstiftningen men kan komma att ställas vid upphandling med en hänvisning till en sådan allmänt hållen målparagraf. Det får till och med antas att det är en sådan användning som är avsedd. För om syftet endast vore att leverantörerna ska uppfylla redan väl angivna krav i lagstiftningen, så vore förslaget poänglöst.
Vi vill här peka på framförallt tre tydliga nackdelar med den tänkta ordningen. För det första leder den till ett ökat godtycke vid offentlig upphandling. Det är redan idag svårt att rättvist utvärdera anbuden i en anbudstävling. Det är vanligt att leverantörerna upplever en osäkerhet om huruvida de har blivit rätt bedömda. Det ligger i sakens natur att en sådan osäkerhet ökar ju fler faktorer som ska vägas in i bedömningen. Att
Reservationer och särskilda yttranden
376 till en sådan prövning tillföra ytterligare faktorer, vilka skulle röra allmänna samhällspolitiska mål, försvårar markant en rättvis prövning. Detta leder inte bara till svårhanterliga problem för inköparna utan också till sämre anbud och därmed även till ökade kostnader för skattebetalarna. Till slut blir faktorerna så många att det inte går att säga vilket anbud som vid en helhetsbedömning är det bästa. Den offentliga upphandlingen kommer då att präglas av rättsosäkerhet, trots att reglerna om upphandling syftar till att garantera rättssäkerhet.
För det andra försvårar den föreslagna ordningen för små och medelstora företag. Det kan antas att principen om upphandlingen som ett verktyg för allmänna samhällsmål, kommer att leda till nya krav vid upphandling som bland annat fordrar långtgående och kostsamma verifieringar. Små företag har redan idag svårt att delta i upphandlingar, inte minst på grund av utformningen av dessa. Det kan handla om att kontrakten är för omfattande eller om att de krav som ställs, exempelvis på miljöområdet, är för långtgående. Det är givet att företagen måste uppfylla krav som framgår av lagstiftningen, men den nu föreslagna ordningen öppnar för längre gående krav. Detta kommer ytterligare att försvåra för mindre företag att delta i offentlig upphandling.
För det tredje leder förslaget till att svenska och utländska företag kan komma att behandlas olika vid offentlig upphandling. Så kan exempelvis bli fallet om det vid upphandling ställs krav som tar utgångspunkt i allmänna mål inom arbetsmarknads- eller jämställdhetspolitiken. Sådana krav kan i vart fall bara ställas på svenska företag, inte på utländska. Principen om likabehandling, som bär upp hela regelverket om offentlig upphandling, sätts därmed ur spel. Konsekvenserna av detta är svåra att överblicka. Det är tveksamt om den föreslagna ordningen är förenlig med LOU då kravet på affärsmässighet innefattar ett krav på just likabehandling mellan anbudsgivare. Det är också tveksamt om förslaget går att förena med EU-direktiven, som vilar på samma princip.
Från näringslivets sida vill vi sammanfattningsvis understryka vikten av en affärsmässig offentlig upphandling, såväl för näringsliv och skattebetalare som för effektiviteten i offentlig verksamhet. En affärsmässig upphandling går att förena med krav på de varor och tjänster som köps in, såväl ekonomiska som andra krav, men inte med principen om upphandlingen som ett verktyg för samhällspolitiska krav, riktade mot leverantörernas verksamhet. Sådana krav får hanteras i annan ordning. Reglerna om offentlig upphandling bör förbli en garant för lika konkurrens inom näringslivet och för god hushållning inom offentlig sektor.
SOU 1999:139 Bilaga 1
377
Kommittédirektiv
Dir. 1998:58
Översyn av Nämnden för offentlig upphandling, m.m. _________________________________________________________
Beslut vid regeringssammanträde den 25 juni 1998
Sammanfattning av uppdraget
En särskild utredare tillkallas med uppgift att utreda organisationen av Nämnden för offentlig upphandling och vilken roll samt vilka uppgifter nämnden bör ha i framtiden med hänsyn till behovet av tillsyn av offentlig upphandling.
Vidare skall utredaren göra en översyn av bestämmelserna i 6 kap. lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU), som bl.a. avser upphandlingar under de s.k. tröskelvärdena.
Slutligen skall utredaren se över bestämmelsen om skadestånd i 7 kap. 6 § LOU.
Utredaren skall inom ramen för gemenskapsrätten utarbeta de författningsförslag som behövs.
Möjligheterna att effektivisera den offentliga upphandlingen skall vara utgångspunkt för utredningen.
Utredarens arbete skall vara slutfört senast den 30 april 1999.
Bakgrund
Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU), som trädde i kraft den 1 januari 1994, innehåller bestämmelser om hur den offentliga sektorn skall upphandla. Knappt ett år innan lagen trädde i kraft inrättades en myndighet, Nämnden för offentlig upphandling (NOU). Myndigheten fick bl.a. i uppgift att informera om lagen och att utöva tillsyn över den offentliga upphandlingen. I praktiken har NOU:s resurser till övervägande del använts för informationsverksamhet. Mot bakgrund av den problembild som successivt har vuxit fram på upphandlingsområdet under de drygt fem år som NOU har funnits är det angeläget att NOU:s framtida organisation, roll och uppgifter nu ses över. En sådan översyn överensstämmer också med regeringens ställningstagande till användningen av nämndmyndigheter i propositionen Statlig förvaltning i medborgarnas tjänst (prop. 1997/98: 136). Regeringens bedömning är att när så är möjligt bör särskilda
Bilaga 2 SOU 1999:139
378 beslutsformer inom vanliga förvaltningsmyndigheter användas i stället för nämndmyndighetsformen.
I 6 kap. LOU finns bestämmelser om bl.a. upphandling under de tröskelvärden som anges i LOU. Bestämmelserna grundar sig dels på upphandlingsförordningen (1986:366), som gällde för statliga myndigheter, dels på det kommunala upphandlingsreglementet, som gällde för det kommunala området. Det kommunala upphandlingsreglementet överensstämde i allt väsentligt med upphandlingsförordningen. Bestämmelserna fördes in i LOU i princip utan några sakliga ändringar och behöver nu ses över.
I propositionen Ändringar i lagen om offentlig upphandling (prop. 1996/97:153) föreslog regeringen vissa justeringar av LOU. Finansutskottet (bet. 1997/98:FiU7) tillstyrkte regeringens förslag och tog särskilt upp frågan om skadestånd vid upphandling. Skadeståndsbestämmelsen i LOU har diskuterats i doktrinen. Från vissa håll har kritik framförts. Bestämmelsen bör mot bakgrund av detta nu ses över.
Uppdraget
Organisering av tillsynen m.m.
Organisering av tillsynen m.m. NOU är en s.k. nämndmyndighet. Nämndmyndigheter är en kategori myndigheter som främst kännetecknas av ett begränsat och avgränsat ansvarsområde, organisationens ringa storlek samt framför allt av behovet av en kollektiv beslutsform. NOU uppvisar samma problembild som andra nämnd- och småmyndigheter. Framför allt är nämnd- och småmyndigheter ett problem när det gäller styrning. Bristande administrativ och ekonomisk kompetens medför att små myndigheter kan ha svårt att möta regeringens krav på en myndighets förmåga att tillämpa de för statsförvaltningen gemensamma regelverken. Få anställda innebär en sårbar organisation. Detta begränsar möjligheterna att hantera toppar i belastning och arbetskraftsbortfall vid sjukdomsfall eller annan frånvaro. Ett särskilt problem vad gäller NOU är att effekterna av verksamheten är svåra att mäta och överblicka, t.ex. när det gäller om regelefterlevnaden har blivit bättre.
Utredaren skall analysera behovet av tillsyn av offentlig upphandling. Utredaren skall vidare lägga fram förslag om styrning, stöd och organisering av den offentliga upphandlingen och NOU:s verksamhet bl.a. med utgångspunkt i vad som sägs i propositionen Statlig förvaltning i medborgarnas tjänst. Regeringen gör där bedömningen att nämndmyndig-
SOU 1999:139 Bilaga 1
379
hetsformen bör användas sparsamt. Även i de fall där ett kollektivt beslutsorgan bedöms som nödvändigt är det dock inte självklart att verksamheten måste organiseras i en egen nämndmyndighet. Utredaren skall därför pröva om inte en vanlig förvaltningsmyndighet kan hantera NOU:s uppgift, eventuellt i kombination med att myndigheten för den aktuella uppgiften endast är beslutsför i särskild sammansättning. Således skall utredaren pröva förutsättningarna att inordna NOU:s verksamhet under t.ex. Kammarkollegiet, Statskontoret eller Konkurrensverket. Utredaren skall också pröva om nämnden bör slås samman med några andra myndigheter. En noggrann analys av för- och nackdelar med olika organisationslösningar skall göras. Möjligheterna att effektivisera den offentliga upphandlingen och att följa upp effekterna av gjorda insatser bör styra valet av organisationsform.
Framtida uppgifter
Utredaren skall se över de framtida uppgifterna för den nya organiseringen av tillsynsverksamheten.
Enligt NOU:s rapport "Effekter av lagen om offentlig upphandling" följer många upphandlande enheter inte regelverket fullt ut. Enligt LOU är det endast berörda leverantörer som kan klaga på upphandlande enheters tillämpning av lagen. Den enskilde leverantörens beroende- förhållande kan emellertid leda till att han inte väcker talan av rädsla för att bli "svartlistad". Utredaren skall analysera om den framtida tillsynsfunktionen och/eller andra organisationer skall ha rätt att väcka talan.
Vikten av en väl fungerande tillsyn har betonats i olika sammanhang under de senaste åren. Regeringens bedömning är att den statliga tillsynen av myndigheter, kommuner och företag bör ses över. Den statliga tillsynen bör bl.a. ges en tydligare innebörd. Regeringen avser därför att genomföra en generell översyn av den statliga tillsynen (prop. 1997/98:136 Statlig förvaltning i medborgarnas tjänst s. 45 f.). Utredaren skall följa detta arbete och göra en bedömning av vilka konsekvenser denna översyn får för tillsynen av den offentliga upphandlingen. Utredaren skall särskilt utreda vad begreppet tillsyn innebär, dvs. formulera en definition av begreppet tillsyn inom upphandlingsområdet.
NOU har bedrivit en omfattande informationsverksamhet. Tillsynsverksamheten har däremot varit av mindre omfattning och i princip koncentrerats till yttranden i klagomålsärenden. Regeringen anser att tillsynsverksamheten skall prioriteras. I regleringsbrevet för budgetåret 1998 anges därför att NOU:s egeninitierade tillsyn skall vara
Bilaga 2 SOU 1999:139
380 minst 20 % av den totala arbetstiden. Med hänsyn till den offentliga upphandlingens omfattning och möjligheterna till effektiviseringar är det viktigt att det finns en ändamålsenlig tillsynsfunktion för den offentliga upphandlingen. Utredaren skall föreslå hur tillsynsrollen skall utvecklas och ges större tyngd. Utredaren skall också vid prövningen av det offentliga åtagandet särskilt pröva hur informationsverksamheten bör avgränsas i förhållande till andra aktörer och precisera den informationsskyldighet som har ett direkt samband med tillsynsfunktionen och som kan anses vara ett offentligt åtagande.
Upphandling under de s.k. tröskelvärdena
6 kap. i LOU innehåller bl.a. bestämmelser för upphandling vars värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen. Bestämmelserna har för statliga myndigheter, kommuner och landsting i sak funnits länge men fick lagform när LOU trädde i kraft (prop. 1993/94:78 Frågor om offentlig upphandling). De fördes in i LOU i princip utan några sakliga ändringar. Utredaren skall se över bestämmelserna i 6 kap. och bl.a. utreda om annonsering bör göras i större utsträckning och om det skall finnas en beloppsgräns för när en upphandlande enhet får direktupphandla. Utredaren skall också överväga om privata företag som omfattas av reglerna över tröskelvärdena bör omfattas av 6 kap. Utredaren skall slutligen undersöka hur andra medlemsländer i Europeiska unionen reglerat upphandlingar som inte omfattas av upphandlingsdirektiven.
Branschsanering
I branschsaneringsutredningens betänkande Branschsaneringoch andra metoder mot ekobrott (SOU 1997:111) föreslogs dels att en upphandlande enhet skall få begära upplysningar om en leverantörs tekniska förmåga och kapacitet samt finansiella och ekonomiska ställning, dels att den upphandlande enheten skall få begära att anbudsgivaren redovisar vilka delar av upphandlingskontraktet som han avser att lägga ut på någon annan. Motsvarande bestämmelser finns i 1 kap. LOU och gäller för upphandlingar över tröskelvärdena. Vidare föreslogs det att en leverantör som är juridisk person skall kunna uteslutas från en upphandling om företrädaren har begått brott i yrkesutövningen. Dessa förslag fick ett positivt mottagande av remissinstanserna.
Utredaren skall beakta branschsaneringsutredningens förslag och
SOU 1999:139 Bilaga 1
381
remissinstansernas synpunkter och mot denna bakgrund utarbeta de författningsförslag som bör föras in i 6 kap.
Skadestånd
I propositionen Ändringar i lagen om offentlig upphandling (prop. 1996/97:153) föreslog regeringen vissa justeringar av LOU. Finansutskottet (bet. 1997/98:FiU7) tillstyrkte propositionens förslag. Utskottet behandlade bl.a. frågan om skadestånd vid upphandling i strid med LOU och angav att skadeståndsreglerna i LOU härrör från två direktiv (89/665/EEC och 92/13/EEC). I direktiven anges att ersättning skall kunna utgå till dem som lidit skada av en överträdelse. Det framgår dock inte av direktiven vilken form av skade- ersättning som skall omfattas. Något rättsfall på upphandlingsområdet från EG-domstolen som ger ledning för hur direktiven skall tolkas finns inte.
Skadeståndsskyldigheten enligt LOU omfattar hela den lidna skadan. Bestämmelsen om skadestånd i 7 kap. 6 § LOU har diskuterats i doktrinen. Kritik har bl.a. framförts som innebär att skadeståndsbestämmelserna är alltför omfattande. Högsta domstolen meddelade den 15 september 1997 prövningstillstånd i ett mål om skadestånd. Finansutskottet angav att Högsta domstolens avgörande borde avvaktas innan man tog ställning till om bestämmelsen om skadestånd skulle ändras. Utskottet hemställde därför att riksdagen som sin mening skulle ge regeringen till känna vad utskottet anfört. Riksdagen biföll utskottets hemställan. Utredaren skall se över bestämmelserna om skadestånd och undersöka hur andra medlemsländer i Europeiska unionen genomfört rättsmedelsdirektiven i denna del.
Utredningsarbetet
Utredaren skall redovisa ekonomiska och verksamhetsmässiga konsekvenser av sina förslag samt visa hur förslag som innebär utgiftsökningar skall finansieras.
Utredaren är oförhindrad att ta upp andra frågor som kan bli aktuella under utredningens gång.
Utredaren skall hålla berörda centrala arbetsorganisationer informerade om arbetet och bereda dem tillfälle att framföra synpunkter samt genomföra förhandlingar enligt lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet.
Bilaga 2 SOU 1999:139
382
Utredaren skall beakta direktiven till samtliga kommittéer och särskilda utredare om att pröva offentliga åtaganden (dir. 1994:23), om att redovisa av regionalpolitiska konsekvenser (dir. 1992:50), om att redovisa jämställdhetspolitiska konsekvenser (dir. 1994:123) samt om att redovisa konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet (dir. 1996:49).
Utredaren skall samråda med Svenska kommunförbundet och Landstingsförbundet.
Utredarens arbete skall vara slutfört senast den 30 april 1999.
(Finansdepartementet)
SOU 1999:139 Bilaga 2
383
Questionnaire
1. Does your country have national legislation for public procurement below the threshold values ?
G
No, there is no national legislation.
G
Yes, there is national legislation.
G
Yes, there is national legislation but only in certain areas or for certain contracting authorities.
1. Does your country have national legislation for public procurement concerning non-prioritised services listed in annex I B of directive 92/50/EEC ?
G
No, there is no national legislation.
G
Yes, there is national legislation.
G
Yes, parts of the non-prioritised services are covered by national law.
1. If your answer on # 1 or 2 is yes, please write down the names and numbers of the national statutes. ………………………………………………………………………
2. Does your country have provincial/local legislation on public procurement below the threshold values ?
G
No, there is no provincial/local legislation on public procurement.
G
Yes, there is provincial legislation/local on public procurement in a majority of the provinces of my country.
G
Yes, there is provincial legislation on public procurement but only in a few of the provinces of my country.
1. Does your country have one or more than one national functions, e.g. the Swedish “National board for public procurement”, that supervises the compliance to the procurement laws in your coun-
Bilaga 2 SOU 1999:139
384
try ? (the term “national function” does not include your country’s regular court system or the ministry concerned with public procurement issues.)
G
Yes, my country has one such national function for supervision.
G
Yes, my country has more than one such national function for supervision.
G
No, my country has no such national function for supervision.
If your answer is no on question #5 go directly to question # 12.
1. If you have answered yes on # 5, does the supervising function operate from a …
G
central level
G
regional level
G
local level
1. If you have answered yes on # 5, please write down the names and addresses of the national authority/-ies in charge of the supervision of the public procurement in your country. ………………………………………………………………………
8. If you have answered yes on # 5, what is the main purpose of the supervising function ?
G
To supervise and control the compliance of the procurement legislation in my country.
G
To improve the efficiency of the public procurement in my country, e.g. by developing competition strategies for best valuepractice.
G
To advice/inform parties concerned by the public procurement legislation.
G
To mediate between contracting authorities and suppliers when there are problems in a on-going public procurement process.
G
The supervising function does mainly: ………………………………………………………………………
SOU 1999:139 Bilaga 2
385
9. Does the supervising function in your country consider complaints from suppliers that feel they have been discriminated in the procurement process ?
G
No, the authority does not consider complaints.
G
Yes, the authority consider complaints.
G
Yes, the authority considers complaints but only in exceptional cases.
9. Does the supervising function consider anonymous complaints against contracting authorities ?
G
Yes
G
No
9. Does the supervising function provide information to contracting authorities, suppliers and others concerned by public procurement ?
G
No, the authority does not provide any information.
G
Yes, the authority provides information to all interested parties.
G
Yes, the authority provides information but only to … (please fill in the missing part) ……………..…………………………………………………………
If you have answered yes on # 11, please continue to # 13.
9. If the answer on # 11 is no, who provides interested parties information on public procurement ?
G
Other public authorities
G
Private bodies e.g. law firms, auditors.
G
The contracting authorities themselves.
G
Others: ……………………………………………………………………
Bilaga 2 SOU 1999:139
386
9. When implementing the Public Remedies Directive (89/665/EEC) and the Remedies Utilities Directive (92/13/EEC) my country has …
G
… a law/regulation/statute/act that refers to the use of the ECdirectives.
G
… incorporated the EC-directives into national legislation.
G
… transformed the EC-directives into national law, i.e.
changes in structure and words have been done.
G
… only been using the EC-directives without a particular
reference in national law.
G
… used another method which is: …………………………………………………………………
9. What costs are the damages supposed to cover when awarded a discriminated party by you national courts ?
G
Costs for producing the tender/bid and other expenses related to the participation in the tendering procedure.
G
Expected profit of sales excluding estimated production costs.
G
Production costs.
G
Other costs ……………………………………………………
9. Who can be awarded damages according to the public procurement legislation of your country ?
G
All potential tendering parties.
G
Only parties participating in the contracting procedure by at least asking for tendering documents.
G
Only parties that can prove they should have been awarded the contract.
G
Others: ……………………………………………………………………
9. Are the damages reduced if the discriminated party is able to contract with someone else during the contract period stated in the tendering documents/advertisement ?
SOU 1999:139 Bilaga 2
387
G
No
G
Yes
9. Are there electronic procurement carried out already today in your country ?
G
Yes
G
No
If you answer on # 17 is no please continue to # 22.
9. If you answered yes on # 17, what kind of procurement are done electronically ? ………………………………………………………………………
10. Does your country have a specific regulation governing electronic procurement ?
G
No
G
Yes (please fill in name and number of the regulation, code etc.): ……………………………………………………………………….
9. Could a contracting entity in your country choose to accept electronic tenders only ?
G
Yes
G
No
9. Are there, according to your country’s regulation, (legal or other) requirements on the level of the security of the electronic means being used ?
G
Yes
G
No
Bilaga 2 SOU 1999:139
388
9. If you would like submit any further information about the public
procurement system in your country, you are welcome to use the following lines: ………………………………..