SOU 2011:43
Offentlig upphandling från eget företag?! - och vissa andra frågor
Till Statsrådet Peter Norman
Regeringen beslutade den 3 september 2009 att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att analysera om det finns ett behov av ett generellt eller sektoriellt undantag från upphandlingsskyldighet när stat, kommuner och landsting anskaffar varor eller tjänster från företag som de helt eller delvis innehar eller är medlemmar i. Enligt uppdraget ska författningsförslag och förslag till andra eventuella åtgärder lämnas, om utredaren finner att undantag bör införas. Ett eventuellt undantag ska enligt uppdraget motsvara den EU-rättsliga praxis i form av de s.k. Teckal-kriterierna som utvecklats av EUdomstolen.
I uppdraget ingick också att analysera behovet av att de kommunalrättsliga principerna får större genomslag i de kommunala företagen och vid behov lägga fram författningsförslag. Vidare omfattade uppdraget att utvärdera hur det regelverk som finns kring insyn i kommunala bolag och entreprenader har tillämpats i praktiken.
Genom tilläggsdirektiv som beslutades av regeringen den 28 oktober 2010 gavs utredaren även i uppdrag att bl.a. analysera om det finns behov av bestämmelser som gör det kommunalrättsligt möjligt att delegera rätten att fatta upphandlingsbeslut till någon annan. I uppdraget ingick att lämna förslag till en sådan delegationsbestämmelse, om utredaren finner det lämpligt, och att utarbeta nödvändiga författningsförslag.
Den 3 september 2009 förordnades f.d. lagmannen Curt Rispe som särskild utredare.
Som experter förordnades fr.o.m. den 29 oktober 2009 departementssekreteraren Ulf Andersson, departementssekreteraren Christian Berger, förbundsjuristen Lena Dalman, departementssekreteraren Johanna Höglund Elmstedt, avdelningschefen Johan Hedelin, departementsrådet Johan Höök, ämnesrådet Viktoria Ingman, rättssakkunniga Petra Jansson, jur. kand.
Birgitta Laurent och kanslirådet Ewa Widgren. Kanslirådet Klara Cederlund förordnades som expert i utredningen från den 1 november 2010. Vidare förordnades utredaren Pia Bergdahl och avdelningschefen Thomas Wedegren som experter i utredningen från den 17 december 2010.
Ulf Andersson entledigades från sitt uppdrag fr.o.m. den 10 maj 2010, Petra Jansson från sitt uppdrag fr.o.m. den 22 november 2010 och Ewa Widgren från sitt uppdrag fr.o.m. den 29 mars 2011.
Som sekreterare anställdes kammarrättsassessorn Magnus Lundberg från den 5 oktober 2009 och civilekonomen Helen Slättman från den 16 november 2009. Helen Slättman entledigades från sitt uppdrag från och med den 30 november 2010.
Utredningen har antagit namnet Utredningen om offentliga företag – upphandling, kontroll, insyn (OFUKI-utredningen).
Härmed överlämnas betänkandet Offentlig upphandling från eget företag?! – och vissa andra frågor (SOU 2011:43). Till betänkandet fogas ett särskilt yttrande av experten Lena Dalman.
Uppdraget är härmed slutfört.
Göteborg i april 2011
Curt Rispe /Magnus Lundberg
Sammanfattning
OFUKI-utredningen föreslår att permanenta bestämmelser ska införas i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, om undantag från upphandlingsskyldighet i enlighet med EU-domstolens praxis om de s.k. Teckal-kriterierna. Bestämmelserna innebär bl.a. att staten, kommuner och landsting kan anskaffa varor och tjänster m.m. från egna företag utan skyldighet att först genomföra en offentlig upphandling. En förutsättning är att vissa villkor avseende kontroll och verksamhet är uppfyllda, i enlighet med EUdomstolens praxis.
Utredningen föreslår också att bestämmelserna om kommunala företag i kommunallagen (1991:900), KL, ska kompletteras i vissa avseenden. Fullmäktige får enligt förslaget bl.a. skyldighet att se till att vissa frågor regleras i bolagsordningen för kommunala aktiebolag, däribland det kommunala ändamål som fastställts för verksamheten liksom de kommunala befogenheter som gäller för denna. Styrelsens uppsiktsplikt över kommunala aktiebolag föreslås också kompletteras med bl.a. en skyldighet att i årliga beslut för varje bolag ta ställning till om verksamheten varit förenlig med fastställt kommunalt ändamål och de kommunala befogenheterna.
Vidare föreslår utredningen att kommuner och landsting ska ges möjlighet att delegera beslutanderätt i upphandlingar vid anlitande av s.k. inköpscentraler såsom ombud. Nya bestämmelser föreslås i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter.
Bestämmelserna föreslås träda i kraft den 1 januari 2013. Vissa övergångsbestämmelser föreslås.
Undantag från upphandlingsskyldighet i in house-situationer
Utredningens förslag
OFUKI-utredningen föreslår att permanenta bestämmelser om undantag från upphandlingsskyldighet införs i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Bestämmelserna innebär att en upphandlande myndighet inte behöver genomföra en offentlig upphandling när den anskaffar t.ex. varor eller tjänster från en juridisk person som myndigheten helt eller delvis innehar eller är medlem i. Det kan till exempel avse anskaffning från ett aktiebolag eller ett kommunalförbund. Även anskaffning från en gemensam nämnd kan omfattas av undantaget.
Det föreslagna undantaget gäller också anskaffning i omvänd riktning, dvs. anskaffning som görs av den juridiska personen eller den gemensamma nämnden från den upphandlande myndigheten. Däremot omfattar undantaget inte anskaffning som görs inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation i andra fall än då anskaffningen görs i rakt nedåt- eller uppåtstigande led.
En förutsättning för att undantaget ska vara tillämpligt är att två villkor är uppfyllda. Dessa har sin direkta motsvarighet i EU-domstolens praxis om det s.k. in house-undantaget och villkoren för detta, de s.k. Teckal-kriterierna (kontroll- och verksamhetskriterierna). Villkoren innebär att den upphandlande myndigheten ska utöva en kontroll över leverantören som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning. Vidare får verksamhet som leverantören utför tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten endast vara av marginell karaktär.
Utredningen föreslår att bestämmelserna ska träda i kraft den 1 januari 2013 och att de ska tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet.
Bakgrund
I OFUKI-utredningens uppdrag ingår att analysera om det generellt eller för vissa sektorer finns ett behov av undantag från upphandlingsskyldighet i enlighet med EU-domstolens praxis om Teckal-kriterierna (det s.k. in house-undantaget). Om utredningen bedömer att det finns behov av undantag ska bl.a. författningsförslag lämnas.
Huvudregeln enligt EU-rätten är att en offentlig myndighet som är upphandlande myndighet måste genomföra en upphandling när t.ex. varor eller tjänster anskaffas från någon annan. Enligt EUdomstolens praxis gäller dock undantag från upphandlingsskyldighet när anskaffning sker från en fristående enhet som har ett visst samband med den upphandlande myndigheten. Detta in houseundantag förutsätter dels att den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den fristående enheten som motsvarar myndighetens kontroll över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet), dels att den fristående enheten bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar enheten (verksamhetskriteriet). När kriterierna är uppfyllda uppkommer inte något kontrakt i EU-rättens mening mellan den upphandlande myndigheten och den fristående enheten.
Huvudregeln om upphandlingsskyldighet gäller även enligt den svenska upphandlingslagstiftningen. I de s.k. SYSAV-domarna, RÅ 2008 ref. 26, ställdes Regeringsrätten (numera Högsta förvaltningsdomstolen) inför frågan om ett undantag i enlighet med EUdomstolens praxis gällde på motsvarande sätt vid tillämpning av den numera upphävda lagen (1992:1528) om offentlig upphandling som vid tillämpning av unionsrätten. Regeringsrätten fann att så inte var fallet eftersom lagen inte innehöll ett sådant undantag.
Regeringsrättens avgörande har i avvaktan på resultatet av OFUKI-utredningens arbete föranlett införandet av en temporär bestämmelse i 2 kap. 10 a § LOU. Bestämmelsen, som trädde i kraft den 15 juli 2010 och upphör att gälla den 1 januari 2013, innehåller villkor som motsvarar Teckal-kriterierna och innebär att upphandling inte krävs när dessa är uppfyllda.
Offentligt ägda företag m.m. i Sverige
Kommuner och landsting kan samverka i de kommunalrättsliga organisationsformerna kommunalförbund och gemensam nämnd. Staten, kommuner och landsting kan även använda sig av samtliga slags privaträttsliga organisationsformer för att bedriva verksamhet utanför den egna juridiska personen. I särklass vanligast är att sådan verksamhet bedrivs i aktiebolag enligt aktiebolagslagen (2005:551), ABL. De associationsrättsliga reglerna, bl.a. om möjligheterna till ägarstyrning, är desamma för ett offentligt ägt företag som för ett privat ägt företag.
Det finns knappt 400 aktiva företag som har staten som huvudägare. De flesta finns i koncerner där moderbolaget förvaltas av Regeringskansliet. De till omsättningen största koncernerna har Vattenfall AB respektive Systembolaget AB som moderbolag. Det finns även företag med inriktning mot forskning, utveckling och utbildning vilka förvaltas av universitet och högskolor samt ett fåtal företag som förvaltas av andra statliga myndigheter.
Landstingens företag bedriver i huvudsak verksamhet inom transportsektorn eller hälso- och sjukvårdssektorn. Det finns ett åttiotal aktiva landstingsägda företag, varav ett trettiotal inom transportsektorn. I fråga om landstingsägda bolag inom hälso- och sjukvården är Stockholms läns landsting helt dominerande.
Knappt 1 600 företag ägs av kommuner. Nästan samtliga kommuner äger ett eller flera företag. Den verksamhet som kommunerna bedriver i företagsform avser i huvudsak områdena transporter, fastigheter, energi, vatten och avlopp samt avfallshantering. Därutöver bedrivs också verksamhet inom bl.a. områdena näringslivsutveckling och turism, kultur och fritid samt försäkring.
Utredningen har genomfört en enkätundersökning avseende de offentligt ägda företagens handel med ägare och företag i samma koncern. Av den sammanlagda nettoomsättningen för de företag som besvarade enkäten avsåg nästan en fjärdedel försäljning till deras ägare (staten, kommuner eller landsting) eller till bolag i samma koncern. Knappt en femtedel av denna försäljning baserades på upphandlingskontrakt. Andelen försäljning till ägare och koncernföretag är högst för de kommunala företagen.
Ett permanent in house-undantag bör införas i LOU men inte i LUF eller LOV
OFUKI-utredningen bedömer att EU-rätten inte hindrar att upphandlingsskyldighet enligt svensk lagstiftning gäller även om EUdomstolens praxis om in house-undantaget innebär att det EUrättsligt saknas sådan skyldighet. Sverige har alltså möjlighet att välja om ett undantag i enlighet med domstolens praxis alls ska gälla eller endast gälla för vissa sektorer. Om Teckal-kriterierna inte skulle tillämpas i Sverige kan situationen liknas vid s.k. överskjutande implementering av EU:s upphandlingsdirektiv.
Såvitt gäller LOU anser OFUKI-utredningen att det bör införas ett permanent undantag från kravet på upphandling, i enlighet med EU-domstolens praxis om Teckal-kriterierna. Argument som talar för detta är bl.a. de faktiska förhållandena i fråga om hur den offentliga verksamheten organiserats och förekomsten av upphandlande myndigheters anskaffning från fristående enheter. Redan gjorda infrastrukturella investeringar i offentliga företag kan äventyras om deras varor och tjänster måste upphandlas. Upphandlingskrav kan även försvåra framtida sådana satsningar, t.ex. som del i kommunal samverkan. Dessutom kan ett krav på upphandling bli verkningslöst om verksamhet som i dag bedrivs i t.ex. aktiebolag överförs till statlig eller kommunal förvaltningsform.
OFUKI-utredningen konstaterar att företag som ägs av kommuner och landsting i stor utsträckning bedriver handel i form av försäljning till sina ägare. Omkring en tredjedel av nettoomsättningen för de kommunägda företag som besvarat utredningens enkät avser försäljning till den ägande kommunen eller till företag i samma koncern. Flertalet verksamhetsområden är i olika utsträckning berörda. De landstingsägda företagen domineras i detta avseende av Stockholms läns landstings bolag inom hälso- och sjukvården, vilka säljer nästan all verksamhet till landstinget eller till koncernbolag. Jämförelsevis har de statligt ägda företagen minst handel med ägaren. Vissa statliga företag är dock berörda av in house-frågan.
Inom nästan alla verksamhetsområden förekommer såväl försäljning från offentligt ägda företag till ägare som försäljning från ägare till företagen. Det är vidare inte ovanligt med handel mellan systerföretag i samma koncern. Omkring två tredjedelar av alla kommuner äger minst två aktiebolag som är organiserade på annat sätt än i rakt nedåtstigande led. Även för staten och landstingen – särskilt Stockholms läns landsting – förekommer att verksamheten organiserats i koncernstrukturer.
Att staten, kommuner och landsting har möjlighet att välja olika organisationsformer för sin verksamhet talar också för att ett in house-undantag bör införas i LOU. Valet av organisationsform bör kunna göras utifrån överväganden om hur verksamheten kan bedrivas på lämpligaste och effektivaste sätt. Om ett undantag inte införs kan dock valet påverkas av upphandlingsregleringen, med risk att den effektivaste organisationen väljs bort. Den kommunala självstyrelsen i fråga om val av organisationsformer bör inte begränsas utan tungt vägande skäl.
Ett annat argument som talar för att ett in house-undantag bör införas i LOU är att lagen därigenom kommer i överensstämmelse med EU-rätten och att regleringen blir enhetlig.
Argument som talar mot ett in house-undantag i LOU är främst att upphandlingsskyldighet i viss utsträckning kan ge ökade möjligheter för den privata sektorn att konkurrera med offentliga företags säljverksamhet till sina ägare. Dock har redan genom EUdomstolens formulering av Teckal-kriterierna tagits hänsyn till vikten av goda konkurrensförhållanden. Argumenten mot ett undantag framstår enligt OFUKI-utredningens mening inte som tillräckliga för att tillmätas en avgörande betydelse.
Någon begränsning av undantaget till endast vissa sektorer eller viss nivå, t.ex. kommunal upphandling, bedömer OFUKI-utredningen inte lämplig. Undantaget bör alltså gälla generellt.
Enligt OFUKI-utredningens mening bör det inte införas något in house-undantag i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF. Även om likartade hänsynstaganden kan göras som vid bedömningen i fråga om LOU, finns vissa särförhållanden för LUF. Särskilt med hänsyn till de regler som redan finns i LUF om undantag för bl.a. s.k. anknutna företag framstår behovet av ett undantag i den lagen som väsentligt mindre än behovet av ett undantag i LOU.
Något undantag bör enligt utredningens mening inte heller införas i lagen (2008:962) om valfrihetssystem, LOV. OFUKI-utredningen bedömer att syftet med valfrihetssystem enligt LOV inte är förenligt med att det införs ett in house-undantag i lagen.
Teckal-kriterierna i förhållande till svenska organisationsformer
Bedömningen av hur ett in house-undantag i LOU rättsligt bör utformas är bl.a. beroende av gentemot vilka slags fristående enheter det ska kunna tillämpas. Av särskilt intresse för den frågeställningen är om Teckal-kriterierna alls kan vara uppfyllda i förhållande till de olika privaträttsliga och offentligrättsliga organisationsformer som regleras i svensk rätt.
Vad gäller verksamhetskriteriet bedömer OFUKI-utredningen att det generellt sett inte finns något problem i detta avseende. Frågan om kriteriet är uppfyllt måste visserligen bedömas för varje enskilt fall. Den fristående enhetens rättsliga form torde emellertid inte ha någon betydelse.
Frågan om kontrollkriteriet kan vara uppfyllt i förhållande till svenska organisationsformer, t.ex. aktiebolag enligt ABL, är bl.a. beroende av innehållet i den svenska associationsrätten och andra regelverk men också av den ägarstyrning som finns i det enskilda fallet. En prövning av om kriteriet är uppfyllt måste alltså göras för varje enskilt fall. Generellt bedömer dock OFUKI-utredningen att svenska rättsförhållanden inte hindrar att kontrollkriteriet kan vara uppfyllt i förhållande till ett aktiebolag enligt ABL. Utredningen bedömer att en upphandlande myndighet som är ägare till ett svenskt aktiebolag enligt ABL kan skapa möjlighet till avgörande påverkan på bolagets strategiska mål och viktiga beslut genom åtgärder som är förenliga med aktiebolagsrätten. Vidare bedömer utredningen att staten, en kommun eller ett landsting som ägare till ett aktiebolag enligt ABL kan utöva en kontroll över bolaget motsvarande den kontroll som staten, kommunen eller landstinget utövar över den egna förvaltningen. I det enskilda fallet kan flera olika slags åtgärder vara av betydelse, bl.a. bolagsordningens innehåll beträffande bolagets syfte och verksamhetsföremål samt i vad mån bolagsstämman beslutat om anvisningar. För kommunala bolag kan det vara av betydelse huruvida åtgärder vidtagits i enlighet med bestämmelserna i kommunallagen (1991:900) om kommunala företag. En kontrollskapande åtgärd torde t.ex. kunna vara att fullmäktige har sett till att få ta ställning innan beslut som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas i bolagets verksamhet.
OFUKI-utredningen bedömer på motsvarande sätt att svenska rättsförhållanden inte hindrar att kontrollkriteriet kan vara uppfyllt när staten, en kommun eller ett landsting är medlem i en ekonomisk eller ideell förening eller är andelsinnehavare i ett försäkringsföretag eller ett handelsbolag.
Som följd av bedömningarna anser OFUKI-utredningen att det inte behöver införas någon särskild offentlig företagsform för att säkerställa att kontrollkriteriet kan tillämpas.
Enligt OFUKI-utredningens mening kan inte uteslutas att det i relationen mellan t.ex. en kommun och ett kommunalförbund som kommunen är medlem i kan uppkomma situationer som ger upphov till upphandlingsskyldighet. Detsamma gäller i relationen mellan t.ex. en kommun och en gemensam nämnd som kommunen deltar i. I ett sådant fall uppkommer frågan om situationen kan vara in house enligt EU-domstolens praxis om Teckal-kriterierna. Även om frågan måste prövas för varje enskilt fall, bedömer OFUKI-
utredningen att svensk rätt generellt sett inte hindrar att kontrollkriteriet kan vara uppfyllt i förhållande till ett kommunalförbund eller en gemensam nämnd.
Modell för utformningen av ett in house-undantag i LOU
Enligt OFUKI-utredningens mening bör en svensk regel i så hög grad som möjligt stämma överens med in house-undantaget enligt EU-domstolens praxis och inte begränsa möjligheterna att tillämpa denna praxis i Sverige. Med bl.a. denna utgångspunkt har OFUKIutredningen övervägt två skilda slags utformningar av ett in houseundantag i enlighet med EU-rätten i LOU. Båda utgår från den definition av kontrakt som finns i LOU och skulle innebära att ett undantag från definitionen formuleras. Skillnaden mellan utformningarna är att den ena snarast är inriktad på att begreppet kontrakt i LOU ges en innebörd som överensstämmer med motsvarande begrepp i EU:s upphandlingsdirektiv medan den andra i högre grad är inriktad på att konkretisera förutsättningarna för då ett kontrakt inte uppkommer i enlighet med EU-domstolens praxis om in house-undantaget.
Genom den förstnämnda utformningen skulle en fullständig överensstämmelse mellan det svenska begreppet kontrakt och motsvarande begrepp i EU:s direktiv kunna åstadkommas för in housesituationer. Detta skulle särskilt kunna ha betydelse för vissa situationer som ännu inte prövats av EU-domstolen. Utformningen skulle nämligen innebära att den svenska lagstiftaren varken tar – eller behöver ta – ställning till om sådana fall kan omfattas av in house-undantaget enligt EU-rätten och därför bör inbegripas eller uteslutas från tillämpningsområdet för en svensk regel. En nackdel är att lagregeln skulle leda till en betydande osäkerhet om vad som är gällande rätt eftersom oklarheterna kring EU-rätten överförs till LOU i princip helt utan att tolkas eller tydliggöras, inte ens genom ett klart angivande av Teckal-kriterierna.
Mot bl.a. denna bakgrund bedömer OFUKI-utredningen att in house-undantaget i LOU bör utformas enligt en annan modell, i likhet med den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU. Denna utformning innebär att EU-domstolens praxis görs tillämplig i Sverige genom en kodifiering av Teckal-kriterierna med den preciseringen att dessa endast kan tillämpas av vissa upphandlande myndigheter gentemot vissa slags leverantörer. En viss nackdel i
jämförelse med den alternativa utformningen är att försiktighet måste iakttas i bedömningen av om sådana situationer som ännu inte prövats av EU-domstolen bör omfattas av lagregeln.
Den närmare utformningen av ett in house-undantag i LOU
Ett in house-undantag i LOU bör enligt OFUKI-utredningens mening gälla för upphandlande myndigheter av alla slag, inklusive s.k. offentligt styrda organ. EU-domstolen har visserligen hittills inte prövat något fall angående Teckal-kriterierna där den upphandlande myndigheten varit av annat slag än en offentlig myndighet. Trots detta bedömer OFUKI-utredningen att övervägande skäl talar för att in house-undantaget enligt EU-rätten kan tillämpas inte bara av upphandlande myndigheter som är lokala eller andra offentliga myndigheter utan också av upphandlande myndigheter som är av annat slag.
OFUKI-utredningen bedömer att ett in house-undantag i LOU bör avse fristående enheter i form av juridiska personer som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i och gemensamma nämnder enligt KL. Detta innebär att undantaget kan tillämpas gentemot t.ex. aktiebolag eller kommunalförbund, förutsatt att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda.
Ett in house-undantag i LOU bör enligt OFUKI-utredningens mening inte endast omfatta anskaffning som görs av en upphandlande myndighet från en fristående enhet, när denna står under den upphandlande myndighetens kontroll och bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med myndigheten. Undantaget bör också omfatta anskaffning som – omvänt – görs av den fristående enheten från den upphandlande myndigheten. Även om EU-domstolen hittills inte har ställts inför frågan anser OFUKI-utredningen att övervägande skäl talar för att det gäller undantag från upphandlingsskyldighet enligt EU-rätten också i sådana omvända situationer då en fristående enhet, som är en upphandlande myndighet, anskaffar t.ex. varor eller tjänster från en annan upphandlande myndighet, om kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda.
OFUKI-utredningen anser att ett in house-undantag i LOU inte bör omfatta anskaffning som görs inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation i andra fall än då anskaffningen görs i rakt nedåt- eller uppåtstigande led. EU-domstolen
har inte prövat om det kan gälla undantag från upphandlingsskyldighet för anskaffningar i sådana fall och dess hittillsvarande praxis om Teckal-kriterierna kan inte anses direkt överförbar till dessa situationer. Även om det finns vissa argument som talar för att in house-undantaget skulle kunna vara tillämpligt bedömer OFUKI-utredningen att det inte är möjligt att ta ställning till om det enligt EU-rätten kan gälla undantag från upphandlingsskyldighet då anskaffning sker inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation. Rättsläget är alltför oklart för att en sådan bedömning ska kunna göras.
Alternativa åtgärder och frågor om statligt stöd
OFUKI-utredningen anser att det saknas rättsliga förutsättningar för förslag om alternativa åtgärder till ett in house-undantag. Utredningen har dock undersökt om tillämpningen av vissa befintliga regelverk skulle kunna ge ett resultat som motsvarar in houseundantaget. Denna analys avser reglerna om undantag från upphandlingsskyldighet för tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten (1 kap. 7 § LOU). Vidare avser analysen EU-rätten beträffande s.k. tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Enligt OFUKIutredningens mening kan inget av dessa regelverk bedömas medföra att det saknas behov av ett in house-undantag enligt utredningens förslag.
EU-rättens upphandlingsregler och regler om statligt stöd har samband på så sätt att ett korrekt genomfört upphandlingsförfarande medför en viss presumtion för att ersättningen för det som upphandlats är marknadsmässig och därför inte utgör ett sådant statligt stöd som måste anmälas till kommissionen. När ett avtal om t.ex. tillhandahållande av tjänster inte ingås efter ett öppet anbudsförfarande – som blir fallet vid tillämpning av ett in houseundantag enligt OFUKI-utredningens förslag – aktualiseras däremot frågan om ersättningen för tjänsterna utgör ett anmälningspliktigt statligt stöd. Utredningen bedömer att det inte är uteslutet att ersättning från en upphandlande myndighet till en fristående enhet för varor eller tjänster m.m. kan innefatta otillåtet statsstöd, även om kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda.
Kommunalrättsliga principer och de kommunala företagen
Utredningens förslag
OFUKI-utredningen föreslår att bestämmelserna om kommunala företag i kommunallagen (1991:900), KL, ska kompletteras i vissa avseenden beträffande fullmäktiges och styrelsens skyldigheter.
Fullmäktige i en kommun eller ett landsting som lämnar över vården av en kommunal angelägenhet till ett aktiebolag där kommunen eller landstinget direkt eller indirekt innehar samtliga aktier ska enligt dagens regler bl.a. fastställa det kommunala ändamålet med bolagets verksamhet och se till att få ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. OFUKI-utredningen föreslår att fullmäktige också ska se till att det fastställda kommunala ändamålet med bolagets verksamhet anges i bolagsordningen liksom de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten i fråga. Vidare föreslår utredningen att fullmäktige ska se till att skyldigheten för bolaget att inhämta ställningstagande åstadkoms genom bestämmelser i bolagsordningen. Motsvarande föreslås även för stiftelseförordnandet eller stiftelseurkunden när en kommun ensam eller ett landsting ensamt bildar en stiftelse för en kommunal angelägenhet.
Styrelsen i kommuner och landsting är skyldig att hålla uppsikt över bl.a. den verksamhet som bedrivs i kommunala företag. OFUKI-utredningen föreslår nya bestämmelser beträffande uppsiktsplikten för kommunala aktiebolag.
Förslaget innebär att kommun- respektive landstingsstyrelsen i årliga beslut för varje kommunalt aktiebolag ska ta ställning till om företagets verksamhet har utförts inom ramen för de kommunala befogenheterna. När fullmäktige har fastställt ett kommunalt ändamål med verksamheten ska styrelsen, enligt förslaget, även ta ställning till om verksamheten har varit förenlig med detta ändamål. Styrelsens beslut ska enligt utredningens förslag lämnas över till fullmäktige samtidigt med årsredovisningen för samma kalenderår.
Utredningen föreslår att styrelsen, om det saknas förenlighet i något avseende som nu angetts, ska lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder. Styrelsen ska även lämna sådana förslag till fullmäktige om det framkommit att det kommunala ändamål med aktiebolagets verksamhet som fastställts av fullmäktige inte är förenligt med de kommunala befogenheterna. OFUKI-utred-
ningen föreslår också att styrelsen vid behov även ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de krav som anges i KL beträffande kommunala aktiebolag är uppfyllda.
Utredningen föreslår att bestämmelserna ska träda i kraft den 1 januari 2013. Vad gäller fullmäktiges skyldigheter i fråga om innehållet i stiftelseförordnanden eller stiftelseurkunder föreslås dock att äldre regler ska fortsätta att gälla för stiftelser som bildats före ikraftträdandet.
Bakgrund
OFUKI-utredningens uppdrag omfattar att analysera om det förhållandet att de kommunala bolagen inte direkt binds av de kommunalrättsliga principerna medför principiella eller andra problem i förhållande till regleringen av annan kommunal verksamhet. Vid behov ska utredningen lämna författningsförslag.
Kommunernas och landstingens kompetens att bedriva olika slags verksamhet följer av bestämmelser i bl.a. regeringsformen, KL, och författningar för speciella verksamheter. Av särskild betydelse för avgränsningen av den kommunala kompetensen är vissa grundprinciper som utvecklats i rättspraxis och som på 1990talet togs in i kommunallagstiftningen. Några principer, t.ex. lokaliseringsprincipen och förbudet mot att driva spekulativa företag, är kompetensbegränsande. Andra aktualiseras när en kommun eller ett landsting agerar inom ramen för sin kompetens. Detta gäller för t.ex. likabehandlingsprincipen och självkostnadsprincipen.
På flera områden finns undantag från de kommunalrättsliga principerna men i övrigt är de generellt tillämpliga för all verksamhet som bedrivs av kommuner, landsting och kommunalförbund. Däremot krävs särskilda åtgärder i varje enskilt fall för att principerna ska gälla för de kommunala företagen. Kommuner och landsting är skyldiga att vidta åtgärder så att bundenhet uppkommer.
Enligt 3 kap. 17 § KL gäller skyldighet för fullmäktige att vidta vissa åtgärder avseende helägda aktiebolag och stiftelser som bildats av en ensam kommun eller ett ensamt landsting. Bl.a. ska fullmäktige fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten. Vidare ska fullmäktige se till att få ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av
större vikt fattas. För sådana bolag och föreningar där kommunen eller landstinget bestämmer tillsammans med någon annan ska fullmäktige, enligt 3 kap. 18 § KL, se till att den juridiska personen blir bunden av de villkor som avses i 3 kap. 17 § KL i en omfattning som är rimlig med hänsyn till andelsförhållandena, verksamhetens art och omständigheterna i övrigt. Detsamma gäller om kommunen eller landstinget bildar en stiftelse tillsammans med någon annan.
Lagstiftningen ger vissa instrument för kontroll av de kommunala kompetensreglernas tillämpning. Bl.a. finns bestämmelser om kommunal revision och om laglighetsprövning av kommunala beslut. Vissa kontrollmöjligheter finns också genom ett nyligen infört system för konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden. Vad gäller bestämmelserna om laglighetsprövning ger de kommunmedlemmar möjlighet att överklaga beslut som fattats av interna kommunala organ. Beslut av kommunala företag kan däremot inte överklagas.
Problem med att de kommunalrättsliga principerna inte är direkt bindande
OFUKI-utredningen har genomfört en begränsad undersökning av i vilken utsträckning bolagsordningar för kommunalt ägda aktiebolag innehåller ändamålsbestämmelser och ger uttryck för lokaliserings-, självkostnads- och likställighetsprinciperna. Ungefär en femtedel av de bolagsordningar som undersökts saknar ändamålsbestämmelse, trots att förbudet mot spekulativa företag kan antas gälla för hela eller delar av den verksamhet som bedrivs. I fler än hälften av de undersökta bolagsordningarna kommer vidare inte en eller flera av de övriga principerna till uttryck, trots att dessa kan antas gälla för hela eller delar av den verksamhet som bedrivs.
OFUKI-utredningen bedömer mot bakgrund av bl.a. undersökningen att det generellt sett finns en konkret risk för att de kommunalrättsliga principerna inte görs bindande för kommunala företag. Det finns därmed också reella problem i fråga om begränsningen av de kommunala företagens formella kompetens. Detta gäller enligt utredningens mening oavsett i vad mån de kommunala företag för vilka principerna inte gjorts bindande ändå agerar efter dessa.
Enligt OFUKI-utredningens mening skulle ett regelverk som leder till att de kommunala företagen alltid är bundna av de kom-
munalrättsliga principerna, när dessa är tillämpliga, kunna vara av värde. Sådana bestämmelser skulle emellertid kunna ifrågasättas ur ett associationsrättsligt perspektiv. Utredningen anser därför att det i stället bör vidtas åtgärder för att det genom den interna kommunala uppföljningen av företagen säkerställs att de kommunalrättsliga principerna såväl är bindande för företagen som att dessa följs.
De kommunala befogenheterna bör komma till uttryck i bolagsordningarna för kommunala aktiebolag
OFUKI-utredningen anser att det är en brist att det inte finns något krav på att bolagsordningen för kommunala aktiebolag innehåller samtliga kommunalrättsliga principer i den mån de är tillämpliga för den aktuella verksamheten. Principerna utgör grundläggande förutsättningar för verksamheten i ett kommunalt aktiebolag och bör därför enligt utredningens mening också göras bindande genom att komma till uttryck i det centrala styrande dokumentet för bolaget. Motsvarande gäller i fråga om det kommunala ändamål som fullmäktige ska fastställa enligt 3 kap. 17 § KL. Även skyldigheten för helägda kommunala bolag att inhämta fullmäktiges ställningstagande innan beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas, bör enligt utredningens mening säkerställas av fullmäktige genom att bestämmelser tas in i bolagsordningen.
OFUKI-utredningen anser därför att fullmäktiges ansvar att fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten i helägda aktiebolag ska kompletteras med en skyldighet att se till att detta ändamål och de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten kommer till uttryck i bolagsordningen. Vidare anser utredningen att fullmäktiges ansvar att se till att få ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt ska kompletteras med ett krav på att skyldigheten för bolaget att inhämta ställningstagande ska anges i bolagsordningen. Motsvarande bedömning görs av utredningen beträffande sådana stiftelser som bildas av en ensam kommun eller ett ensamt landsting. Det som i fråga om aktiebolag ska tas in i bolagsordningen får för stiftelser tas in i stiftelseförordnandet eller stiftelseurkunden.
Någon ändring av i vilken grad de kommunalrättsliga principerna ska göras bindande för kommunala aktiebolag är inte avsedd. Ändringen avser endast det sätt på vilket bundenheten ska åstadkommas.
Genom att fullmäktiges skyldigheter avseende helägda aktiebolag ändras, påverkas även fullmäktiges skyldigheter avseende sådana bolag och föreningar där kommunen eller landstinget bestämmer tillsammans med någon annan, t.ex. delägda aktiebolag. Att bl.a. det kommunala ändamål som fullmäktige fastställt för verksamheten ska anges i bolagsordningen liksom de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten, påverkar också lekmannarevisorernas granskning i kommunala aktiebolag.
Kommun- och landstingsstyrelsernas ansvar för de kommunala aktiebolagens verksamhet
Styrelsen i en kommun eller ett landsting är enligt KL skyldig att ha uppsikt över kommunal verksamhet som bedrivs i kommunala företag. Enligt OFUKI-utredningens bedömning har styrelsen därför ett visst ansvar att följa att verksamheten hos kommunens eller landstingets företag är förenlig med bl.a. de kommunalrättsliga principerna. Dagens reglering ställer emellertid inget krav på redovisning av resultatet av styrelsens uppsikt. OFUKI-utredningen anser att detta är en brist, särskilt i fråga om kommunala aktiebolag eftersom kommunal verksamhet i företagsform i huvudsak bedrivs i sådana bolag.
Enligt utredningens mening bör en redovisning av styrelsens uppsiktsplikt ske i årliga beslut för varje kommunalt aktiebolag, med ställningstagande till om den verksamhet som bedrivits under viss tid har varit kompetensenlig och, i förekommande fall, legat inom ramen för det kommunala ändamål som fastställts av fullmäktige. Uppsiktsplikten kommer då, förutom att redovisas, att leda fram till beslut som kan överklagas enligt reglerna om laglighetsprövning i KL. Besluten bör överlämnas till fullmäktige.
I samband med styrelsens prövning eller i annat sammanhang kan framkomma att det kommunala ändamål med ett aktiebolags verksamhet som fastställts av fullmäktige inte är förenligt med de kommunala befogenheterna. Visserligen kan redan i dag finnas anledning för styrelsen att agera i sådana fall, men enligt OFUKIutredningens mening bör styrelsens ansvar anges i lagen. Utred-
ningen anser att det därför bör gälla skyldighet för styrelsen att lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder för det fall det framkommit att det ändamål som fastställts av fullmäktige eller den verksamhet som faktiskt bedrivs inte stämmer överens med de kommunala befogenheterna. Det bör även tydliggöras i lagen att styrelsen har skyldighet att vid behov vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de krav som gäller beträffande kommunala aktiebolag är uppfyllda.
Insyn i kommunala bolag och entreprenader
Bakgrund
I OFUKI-utredningens uppdrag ingår att utvärdera hur det regelverk som finns kring insyn i kommunala bolag och entreprenader har tillämpats i praktiken.
I 2 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) finns en bestämmelse som innebär att offentlighetsprincipen gäller i aktiebolag, handelsbolag, ekonomiska föreningar och stiftelser där kommuner utövar det rättsligt bestämmande inflytandet. I delägda bolag eller föreningar som inte omfattas av offentlighetsprincipen gäller i stället enligt 3 kap. 18 § tredje stycket kommunallagen (1991:900), KL, att kommunen ska verka för att allmänheten ska få insyn på samma grunder som gäller för myndigheter. Enligt 3 kap. 19 a § KL ska kommuner och landsting vidare, när verksamheter överlämnas på entreprenad, i avtalet beakta allmänhetens intresse av att få information om verksamheten.
Utredningens undersökning och utvärdering
OFUKI-utredningen har bl.a. undersökt avgöranden från Kammarrätterna i Göteborg respektive Stockholm i mål om utlämnande av handlingar, beslut av Justitieombudsmannen samt kommunala bolags hantering av en konkret begäran om utfående av handling. Utredningen har vidare genomfört en enkätundersökning angående bl.a. förekomsten av avtalsvillkor som ger allmänheten möjlighet till insyn i kommunala entreprenader
Mot bakgrund av dessa undersökningar bedömer utredningen att beslut av kommunala bolag om utlämnande av handlingar endast i låg utsträckning synes ändras av högre instans efter över-
klagande. Utredningen bedömer däremot att kommunala bolag inte i tillräcklig grad synes efterleva det krav på skyndsamhet som gäller då någon begär att få del av en allmän handling. Vad gäller överlämnande av kommunal verksamhet på entreprenad finns indikationer på att detta sker utan att allmänhetens intresse av att få information om verksamheten beaktas i tillräckligt hög utsträckning.
Överföring av rätten att fatta upphandlingsbeslut från kommuner och landsting
Utredningens förslag
OFUKI-utredningen föreslår att nämnder i kommuner, landsting och kommunalförbund ska ges möjlighet att delegera rätten att fatta upphandlingsbeslut till personer utanför den egna organisationen. Delegationsmöjligheten avser sådana fall då en nämnd anlitar en s.k. inköpscentral för att medverka i en upphandling såsom ombud. Nämnden får då enligt förslaget delegera beslutanderätt till anställda i centralen. Enligt förslaget får beslutanderätten inte delegeras i vissa ärenden, bl.a. sådana som avser verksamhetens mål, inriktning, omfattning eller kvalitet.
Förslaget innefattar att nämnden kan uppdra åt ett utskott, en ledamot eller ersättare eller åt anställda i kommunen, landstinget eller kommunalförbundet att delegera beslutanderätt på nämndens vägnar. Om delegation lämnas med stöd av ett sådant uppdrag, ska detta anmälas till nämnden.
Beslut som anställda i inköpscentraler fattar på delegation ska, enligt utredningens förslag, anmälas till den som har lämnat uppdraget att fatta beslut. Bestämmelserna om jäv i 6 kap.24–27 §§kommunallagen (1991:900), KL, ska tillämpas på anställda i inköpscentraler som fattar beslut på delegation.
Utredningens förslag innebär att nya regler tas in i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter och träder i kraft den 1 januari 2013.
Bakgrund
OFUKI-utredningen har i uppdrag att analysera om det bl.a. mot bakgrund av reglerna om inköpscentraler i upphandlingslagstiftningen finns behov av bestämmelser som gör det kommunalrätts-
ligt möjligt att delegera rätten att fatta upphandlingsbeslut till någon annan. Vid behov ska förslag till en delegationsbestämmelse lämnas. Utredningen ska även bl.a. översiktligt beskriva hur kommuner och landsting genomför samordnade upphandlingar och undersöka i vilken utsträckning de, utöver samordnade upphandlingar, överlåter till någon annan att upphandla för deras räkning.
Vid anskaffning av tjänster är en upphandlande myndighet eller enhet som huvudregel skyldig att genomföra en upphandling. Särskilda bestämmelser om inköpscentraler har dock införts i både lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF. Reglerna innebär att det under vissa förutsättningar är möjligt för upphandlande myndigheter och enheter att ta hjälp av en annan upphandlande myndighet – en inköpscentral – vid sin anskaffning utan att denna hjälp först behöver konkurrensutsättas genom upphandling.
En inköpscentral kan bl.a. ha rollen av ombud åt flera andra upphandlande myndigheter eller enheter. I dessa fall vidtar inköpscentralen åtgärder i sina huvudmäns namn.
Ett uppdrag till en inköpscentral som har ombudsrollen kan enligt upphandlingslagstiftningen omfatta vissa eller samtliga åtgärder i en upphandling. Kommuner och landsting som anlitar inköpscentraler måste emellertid följa kommunalrätten, som endast ger ett begränsat utrymme för att överlåta åt andra att fatta beslut eller att vidta andra åtgärder i ett ärende. Någon möjlighet att överlåta åt en inköpscentral att fatta beslut i KL:s mening finns inte. Som följd härav måste bl.a. beslut om tilldelning av kontrakt fattas av varje kommun eller landsting som samarbetar om upphandling, även om övriga åtgärder genomförs av en inköpscentral. Detta får bl.a. konsekvenser i form av administrativt merarbete för inblandade parter samt risk för bl.a. sekretessproblem om tilldelningsbeslut fattas vid olika tidpunkter.
Samordnad upphandling förekommer i olika grupperingar
I hela landet finns tämligen fast etablerade grupperingar av geografiskt näraliggande kommuner eller landsting som ofta samarbetar om att genomföra upphandlingar. Samarbetet kan ha lösa former eller en mera fast struktur. Mera strukturerat samarbete kan baseras på avtal eller i vissa fall utövas genom ett kommunalför-
bund, en gemensam nämnd eller ett aktiebolag. På ett nationellt plan förekommer samordnad upphandling bl.a. genom möjlighet för kommuner och landsting att ansluta sig till Kammarkollegiets ramavtalsupphandlingar på IT-området. De närmare formerna för hur samordnade upphandlingar genomförs varierar.
För många kommuner och för landstingen torde det över huvud taget inte förekomma att de överlåter till någon annan att upphandla för deras räkning, annat än i samband med upphandlingar som genomförs samordnat tillsammans med andra kommuner eller landsting. För de kommuner som helt eller delvis överlämnat upphandlingsverksamheten till en fristående enhet kan däremot sådana upphandlingsuppdrag förekomma i olika omfattning.
Kommuner och landsting bör kunna överföra beslutanderätt vid anlitande av inköpscentraler som ombud
Enligt OFUKI-utredningens mening bör det införas en möjlighet för kommuner och landsting som anlitar en inköpscentral för att medverka i en upphandling såsom ombud att också överföra beslutanderätten i upphandlingsärendet. Mot bakgrund av hur bl.a. andra regler om extern delegation av beslutanderätt utformats, bedömer utredningen att överföringen bör ske såsom delegation av beslutanderätt till anställda i inköpscentralen. I ärenden där fullmäktige har rätt att fatta beslut bör delegation inte vara möjlig. Nämnder bör däremot kunna besluta om delegation. Dessutom bör en nämnd kunna uppdra åt bl.a. kommunalt anställda att fatta delegationsbeslut på nämndens vägnar. En huvudanledning till detta är att det i praktiken ofta torde förekomma att anställda kan vidta samtliga andra åtgärder i en upphandling vid anlitande av en inköpscentral såsom ombud.
OFUKI-utredningens förslag innefattar bl.a. bestämmelser om att beslut som fattats av anställda i inköpscentraler på delegation från en kommunal nämnd ska anmälas till nämnden.
Förkortningar
AB aktiebolag ABL aktiebolagslagen (2005:551) bet. betänkande BNP bruttonationalprodukt CML Rev. Common Market Law Review dir. direktiv dnr diarienummer Ds departementsserien EEG Europeiska ekonomiska gemenskapen EES Europeiska ekonomiska samarbetsområdet EFTA European Free Trade Association EG Europeiska gemenskapen EGT Europeiska gemenskapernas officiella tidning (numera EUT) ERT Europarättslig Tidskrift EU Europeiska unionen EUF-fördraget Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt EU-fördraget Fördraget om Europeiska unionen Fi Finansdepartementet FL lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar FRL försäkringsrörelselagen (2010:2043) FT Förvaltningsrättslig Tidskrift HBL lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag JO Justitieombudsmannen
JT Juridisk Tidskrift KL kommunallagen (1991:900) KOM Europeiska kommissionen KU Konstitutionsutskottet LOU lagen (2007:1091) om offentlig upphandling LOV lagen (2008:962) om valfrihetssystem LUF lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster NJA Nytt juridiskt arkiv NOU Nämnden för offentlig upphandling OFUKIutredningen
Utredningen om offentliga företag – upphandling, kontroll, insyn
OSL offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) prop. proposition ref. referat REG Rättsfallssamling från Europeiska unionens domstol och tribunal (tidigare Rättsfallssamling från Europeiska gemenskapernas domstol och förstainstansrätt) RF regeringsformen (1974:152) RiR Riksrevisionens rapport rskr. riksdagsskrivelse RÅ Regeringsrättens årsbok SCB Statistiska centralbyrån SFS Svensk författningssamling SKL Sveriges Kommuner och Landsting SL stiftelselagen (1994:1220) SOU Statens offentliga utredningar SYSAV Sydskånes avfallsaktiebolag TF tryckfrihetsförordningen (1949:105) ÄLOU lagen (1992:1528) om offentlig upphandling
Författningsförslag
OFUKI-utredningen har följande förslag till lagtext.
1. Förslag till lag om ändring i kommunallagen (1991:900)
Härigenom föreskrivs i fråga om kommunallagen (1991:900)1
dels att 3 kap. 17 § ska ha följande lydelse,
dels att det i lagen ska införas en ny paragraf, 6 kap. 1 a §, av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
3 kap.
17 §2
Om en kommun eller ett landsting med stöd av 16 § lämnar över vården av en kommunal angelägenhet till ett aktiebolag där kommunen eller landstinget direkt eller indirekt innehar samtliga aktier, skall fullmäktige
Om en kommun eller ett landsting med stöd av 16 § lämnar över vården av en kommunal angelägenhet till ett aktiebolag där kommunen eller landstinget direkt eller indirekt innehar samtliga aktier, ska fullmäktige
1. fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten,
1. fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten,
2. utse samtliga styrelseledamöter
2. se till att det fastställda kommunala ändamålet anges i bolagsordningen liksom de kommunala befogenheter som utgör
1 Lagen omtryckt 2004:93. 2 Senaste lydelse 2006:369.
ram för verksamheten i fråga,
3. se till att fullmäktige får ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas.
3. utse samtliga styrelseledamöter,
4. se till att fullmäktige enligt föreskrift i bolagsordningen får ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas.
Fullmäktige skall också utse minst en lekmannarevisor i aktiebolag där kommunen eller landstinget direkt eller indirekt innehar samtliga aktier.
Fullmäktige ska också utse minst en lekmannarevisor i aktiebolag där kommunen eller landstinget direkt eller indirekt innehar samtliga aktier.
Vad som anges i första stycket gäller, när kommunen ensam eller landstinget ensamt bildar en stiftelse för en kommunal angelägenhet. Fullmäktige skall även utse minst en revisor i en sådan stiftelse.
Vad som anges i första stycket gäller, när kommunen ensam eller landstinget ensamt bildar en stiftelse för en kommunal angelägenhet. Vad som i första stycket 2 och 4 anges om bolagsordningen ska därvid i stället avse stiftelseförordnandet eller stiftelseurkunden. Fullmäktige ska även utse minst en revisor i en sådan stiftelse.
Till lekmannarevisor i aktiebolaget eller revisor i stiftelsen skall fullmäktige utse någon av de revisorer som enligt 9 kap. 1 § valts för granskning av styrelsen och övriga nämnders verksamhet.
Till lekmannarevisor i aktiebolaget eller revisor i stiftelsen ska fullmäktige utse någon av de revisorer som enligt 9 kap. 1 § valts för granskning av styrelsen och övriga nämnders verksamhet.
6 kap.
1 a §
Styrelsen ska i årliga beslut för varje sådant aktiebolag som avses i 3 kap. 17 och 18 §§ ta ställning
till om den verksamhet som bedrivits av företaget under föregående kalenderår har utförts inom ramen för de kommunala befogenheterna. När fullmäktige har fastställt ett kommunalt ändamål med verksamheten ska styrelsen även ta ställning till om verksamheten har varit förenlig med detta. Styrelsens beslut ska lämnas över till fullmäktige samtidigt med årsredovisningen för samma kalenderår.
Om sådan förenlighet som avses i första stycket saknas i någon del ska styrelsen lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder. Styrelsen ska även lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder om det framkommit att det kommunala ändamål med aktiebolagets verksamhet som fastställts av fullmäktige inte är förenligt med de kommunala befogenheterna.
Vid behov ska styrelsen vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de krav som anges i 3 kap. 17 och 18 §§ är uppfyllda i fråga om sådana aktiebolag som avses i dessa bestämmelser.
1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2013.
2. För stiftelser som bildats före ikraftträdandet gäller 3 kap. 17 § i sin äldre lydelse.
2. Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling
Härigenom föreskrivs att 2 kap. 10 a § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
2 kap.
10 a §3
Med kontrakt enligt 2 kap. 10 § avses dock inte avtal som sluts mellan
1. en upphandlande myndighet som är
1. en upphandlande myndighet, och
a) en statlig eller kommunal myndighet,
b) en beslutande församling i en kommun eller ett landsting, eller
c) en sammanslutning av en eller flera sådana myndigheter eller församlingar, och
2. en leverantör som är 2. en leverantör som är
a) en juridisk person som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i, eller
a) en juridisk person som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i, eller
b) en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900).
b) en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900).
Första stycket gäller endast
1. om den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning, och
2. i fall då den juridiska personen eller den gemensamma nämnden även utför verksamhet tillsammans med någon annan än
3 Senaste lydelse 2010:569.
den upphandlande myndigheten, denna verksamhet endast är av marginell karaktär.
Med kontrakt avses inte heller, om ett avtal kan slutas utan att vara ett kontrakt enligt första och andra styckena, ett avtal som omvänt sluts mellan den part som avses i första stycket 2 såsom upphandlande myndighet och den part som avses i första stycket 1 såsom leverantör.
Denna lag träder i kraft den 1 januari 2013 och ska tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet.
3. Förslag till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter
dels att det närmast före 6 kap. 3 § ska införas en ny rubrik som ska lyda ”Arbetsgivarfrågor”,
dels att det ska införas fyra nya paragrafer, 6 kap. 4–7 §§, samt närmast före 6 kap. 4 § en ny rubrik av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
6 kap.
Upphandling
4 §
En nämnd i en kommun, ett landsting eller ett kommunalförbund som anlitar en inköpscentral för att medverka i en upphandling i egenskap av ombud, antingen enligt
a) 4 kap. 22 § lagen ( 2007:1091 ) om offentlig upphandling, eller
b) 4 kap. 4 § lagen ( 2007:1092 ) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster,
får efter överenskommelse med inköpscentralen uppdra åt anställda i centralen att besluta i upphandlingen på nämndens vägnar.
Uppdrag enligt första stycket får inte lämnas i de fall som avses i 6 kap. 34 § kommunallagen (1991:900) .
5 §
Föreskrifterna i 6 kap. 33 § kommunallagen (1991:900) om uppdrag att besluta på nämndens vägnar är tillämpliga på ärenden enligt 4 § första stycket.
Föreskrifterna i 6 kap. 35 § kommunallagen om anmälan av beslut till nämnd ska tillämpas på beslut som fattas med stöd av uppdrag enligt första stycket.
6 §
Beslut som anställda i en inköpscentral fattar på en nämnds vägnar ska anmälas till den som har lämnat uppdraget.
7 §
Föreskrifterna i 6 kap. 24 – 27 §§ kommunallagen om jäv ska tillämpas på anställda i inköpscentraler som fattar beslut på en nämnds vägnar.
Denna lag träder i kraft den 1 januari 2013.
4. Förslag till lag om ändring i lagen (2010:570) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling
Härigenom föreskrivs att lagen (2010:570) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ska utgå.
Denna lag träder i kraft den 1 januari 2013.
1. Om utredningen och betänkandet
1.1. Utredningens direktiv
OFUKI-utredningens uppdrag enligt det ursprungliga direktivet (dir. 2009:81) kan delas upp i tre olika delar.
För det första ska utredningen analysera om det finns ett behov av ett generellt eller sektoriellt undantag från kravet på att stat, kommuner och landsting ska vara skyldiga att upphandla när de anskaffar varor eller tjänster från företag som de helt eller delvis innehar eller är medlemmar i. För det fall utredningen finner att ett undantag bör införas ska det enligt direktivet motsvara den EUrättsliga praxis i form av de s.k. Teckal-kriterierna som utvecklats av EU-domstolen. Utredningen ska vidare analysera om det finns behov av ett sådant undantag i fråga om kommunal samverkan i offentligrättslig form. I uppdraget ingår att göra en analys av vilka ekonomiska och organisatoriska konsekvenser ett krav på upphandling skulle medföra på kort och lång sikt samt vilka effekter ett eventuellt undantag skulle ha på konkurrensen och för små och medelstora företag. Utredningen ska även beakta sannolikheten för att kommuner och landsting avbolagiserar och återför verksamhet till den kommunala förvaltningen om ett undantag inte införs.
Om utredningen finner att undantag bör införas ska författningsförslag och förslag till andra eventuella åtgärder lämnas. I de förslag som lämnas ska särskilt beaktas behovet av en väl fungerade konkurrens och den kommunala nivåns behov av organisatorisk frihet. Vidare ska särskilt belysas om det bl.a. av konkurrenshänsyn finns behov av sektoriellt begränsade undantag eller inte. För det fall utredningen anser att det bör införas ett undantag från kravet på upphandling ska förslag lämnas på alternativa åtgärder för att säkerställa att samhällets resurser används på ett effektivt sätt och att de EU-rättsliga principerna om fri rörlighet av varor och
tjänster på den inre marknaden beaktas. I detta sammanhang ska även statsstödsreglernas inverkan på ersättningen för ekonomisk verksamhet som inte upphandlats och bedrivs i enlighet med undantaget eller inom ramen för den egna förvaltningen belysas.
För det andra ska utredningen analysera om det förhållandet att de kommunala bolagen inte direkt binds av de kommunalrättsliga principerna medför principiella eller andra problem i förhållande till regleringen av annan kommunal verksamhet. Vid behov ska utredningen lägga fram författningsförslag.
För det tredje ska utredningen utvärdera hur det regelverk som finns kring insyn i kommunala bolag och entreprenader har tillämpats i praktiken.
Genom OFUKI-utredningens tilläggsdirektiv (dir. 2010:115) vidgades uppdraget till att också omfatta ett fjärde delområde.
Enligt tilläggsdirektivet ska utredningen översiktligt beskriva hur kommuner och landsting genomför samordnade upphandlingar och undersöka i vilken utsträckning de, utöver samordnade upphandlingar, överlåter till någon annan att upphandla för deras räkning. Utredningen ska också analysera om det bl.a. mot bakgrund av reglerna om inköpscentraler i upphandlingslagstiftningen finns behov av bestämmelser som gör det kommunalrättsligt möjligt att delegera rätten att fatta upphandlingsbeslut till någon annan. Vidare ska utredningen belysa vilka konsekvenser en eventuell möjlighet till delegation skulle få för de företag som avser att överklaga ett beslut och för konkurrensen, framför allt avseende små och medelstora företag. Om utredningen finner det lämpligt ska en sådan delegationsbestämmelse föreslås. Nödvändiga författningsförslag ska också utarbetas.
Enligt OFUKI-utredningens ursprungliga direktiv skulle uppdraget redovisas senast den 30 november 2010. Genom tilläggsdirektivet senarelades slutdatumet till den 29 april 2011.
Det ursprungliga direktivet återges i sin helhet i bilaga 1 och tilläggsdirektivet likaledes i bilaga 2.
1.2. Utredningens arbete
OFUKI-utredningen har hållit 17 interna sammanträden, varav ett i internatform. Arbetet har bedrivits i nära samarbete med utredningens experter, både vid de sammanträden som hållits och genom kontakter däremellan.
Synpunkter från intresseorganisationer har inhämtats i samband med två referensgruppsmöten. De organisationer som deltagit med representanter är Almega, Avfall Sverige, Företagarna, Kommunala Företagens Samorganisation (KFS), Sveriges advokatsamfund, Sveriges Allmännyttiga Bostadsföretag (SABO), Sveriges Försäkringsförbund, Sveriges universitets- och högskoleförbund (SUHF) samt Återvinningsindustrierna. Fastighetsägarna Sverige har gett in skriftliga synpunkter.
OFUKI-utredningen har även träffat företrädare för kommuner, landsting, bolag och intresseorganisationer inom olika verksamhetsområden för att inhämta underlag och för att ge dessa tillfälle att ge sin syn på utredningens frågeställningar. Särskilt med avseende på förekomsten av behov av undantag från upphandlingsskyldighet har utredningen träffat företrädare för bl.a. Stockholms läns landsting, Stockholms kommun, Sundsvalls kommun, kommunalförbundet Gästrike Återvinnare, Luftfartsverket, bolag förvaltade av universiteten i Linköping, Uppsala respektive Karolinska Institutet, de s.k. programföretagen, SOS Alarm AB, Sundsvalls Energi AB, Sydskånes avfallsaktiebolag (SYSAV), Avfall Sverige samt Återvinningsindustrierna. Med avseende på frågan om hur kommuner och landsting genomför samordnade upphandlingar samt i vad mån de i övrigt överlåter åt annan att genomföra upphandlingar för deras räkning har OFUKI-utredningen träffat företrädare för Kammarkollegiet, SKL Kommentus Inköpscentral AB, Göteborgs Stads Upphandlings AB, Kommunupphandling Syd AB, Telge Inköp AB samt Halmstads, Lunds och Sollentuna kommuner.
OFUKI-utredningen har låtit genomföra två enkäter. Den ena enkäten riktades till offentligt ägda företag för att kartlägga deras handel med sina ägare och med bolag i samma koncern. Den andra enkäten var ställd till kommunerna i syfte att utvärdera hur de hanterar frågor om insyn. OFUKI-utredningen har också gjort en mindre undersökning riktade till kommunala bolag i syfte att utvärdera hur frågor om insyn hanteras i bolagen. Vidare har OFUKI-utredningen ställt frågor till de andra EU-medlemsstaterna, bl.a. om huruvida EU-domstolens praxis om de s.k. Teckal-kriterierna är tillämplig i deras nationella rättsordningar.
Internationella kontakter har också förevarit genom närvaro vid ett möte i Rådgivande kommittén för offentlig upphandling (Europeiska kommissionen) och vid en nordisk konferens mellan
departements- och myndighetstjänstemän verksamma på upphandlingsområdet.
Som del i utredningsarbetet har OFUKI-utredningen även inhämtat tre rättsutlåtanden. Ett av utlåtandena, som avgetts av jur. docenten Daniel Stattin, behandlar tillämpningen av det s.k. kontrollkriteriet på svenska aktiebolag och ekonomiska föreningar. Kontrollkriteriet i förhållande till svenska aktiebolag behandlas också i ett utlåtande som har inhämtats från professorn
Tom
Madell, som i sin tur anlitat doktoranden och advokaten Andrea Sundstrand som medförfattare. Det tredje utlåtandet, som inhämtats från jur. doktorn Jörgen Hettne avser bl.a. EU-rättsliga förutsättningar för införlivning av de s.k.
Teckal-kriterierna i
svensk upphandlingsrätt. Rättsutlåtandena återges i sin helhet i bilaga 3–5.
1.3. Betänkandets innehåll
På motsvarande sätt som OFUKI-utredningens uppdrag kan uppdelas i fyra delområden, består också betänkandet av i huvudsak fyra delar (jfr avsnitt 1.1) Den första delen avser frågan om införande av ett undantag från upphandlingsskyldighet för s.k. in house-situationer i de svenska upphandlingslagarna. Den andra delen gäller frågor om de kommunalrättsliga principerna i förhållande till de kommunala företagen. I den tredje delen behandlas tillämpningen av insynsregler i kommunala bolag och entreprenader. Slutligen avser den fjärde delen frågan om införande av bestämmelser som gör det kommunalrättsligt möjligt för kommuner och landsting att överlämna rätten att fatta upphandlingsbeslut till någon annan.
Den första delen av betänkandet omfattar kapitel 2–22. Inledningsvis beskrivs upphandlingsregelverket, kapitel 2, och förekomsten av ett avtal mellan två parter som förutsättning för upphandlingsskyldighet, kapitel 3. EU-domstolens praxis om det s.k. in house-undantaget m.m. och undantagets räckvidd behandlas därefter i kapitel 4–5.
En beskrivning av regelverket för den interna statliga respektive kommunala organisationen återfinns i kapitel 6–7. Vidare beskrivs kommunalrättsliga organisationer för samverkan, organisatoriskt och upphandlingsrättsligt, i kapitel 8. Även privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet behandlas, i kapitel 9.
Avsnitt av mera faktamässigt slag finns i kapitel 10–16. I kapitel 10–12 redovisas i vilken utsträckning som staten, landstingen och kommunerna äger företag samt omfattningen av och inriktningen på deras verksamheter. I kapitel 13 finns en motsvarande beskrivning avseende kommunalförbund och gemensamma nämnder samt en redovisning av hur kommunalförbunden finansieras. Kapitel 14 behandlar frågan om i vilken utsträckning handel förekommer mellan det offentliga och dess företag. Uppgifter som berörda aktörer lämnat till OFUKI-utredningen angående frågan om ett in house-undantag redovisas i kapitel 15. En internationell utblick i ämnet återfinns i kapitel 16.
I kapitel 17 behandlas grundläggande rättsliga förutsättningar för ett in house-undantag i svensk rätt, utifrån EU-rätten och svensk upphandlingslagstiftning. OFUKI-utredningens analys i frågan om ett in house-undantag bör införas i de svenska upphandlingslagarna återfinns i kapitel 18. I de därpå följande kapitlen 19–20 behandlas frågan om det s.k. kontrollkriteriet kan vara uppfyllt beträffande svenska privaträttsliga associationer, särskilt aktiebolag, samt kommunalförbund och gemensamma nämnder. Den närmare utformningen av ett in house-undantag i LOU behandlas i kapitel 21.
I kapitel 22 diskuteras alternativ till införande av ett in houseundantag samt frågor om statligt stöd.
Den andra delen av betänkandet omfattar kapitel 23–25. I det inledande kapitlet 23 redogörs för regelverket om de kommunalrättsliga principerna och om undantag från dessa. Dagens möjligheter till rättslig prövning av principernas efterlevnad behandlas därefter i kapitel 24. OFUKI-utredningens bedömning av vilka problem som kan finnas på området samt förslag till åtgärder redovisas i kapitel 25.
I den tredje delen av betänkandet beskrivs regelverket om insyn i kommunala företag och entreprenader, kapitel 26, samt redovisas OFUKI-utredningens utvärdering av tillämpningen av dessa regler, kapitel 27.
Den fjärde delen av betänkandet omfattar kapitel 28–32. I de första av dessa beskrivs regleringen av inköpscentraler m.m., kapitel 28, samt regelverket om kommunal delegation och användning av fullmakt, kapitel 29. I kapitel 30 återfinns en beskrivning av hur kommuner och landsting genomför samordnade upphandlingar samt OFUKI-utredningens bedömning av i vad mån det förekommer att de annars överlåter åt någon annan att upphandla för deras
räkning. Kapitel 31 innehåller utredningens bedömning i frågan om det bör införas bestämmelser som gör det kommunalrättsligt möjligt för kommuner och landsting att överlämna rätten att fatta upphandlingsbeslut till någon annan. Utformningen av sådana bestämmelser behandlas i kapitel 32.
De därpå följande kapitlen 33–35 innehåller avsnitt av gemensam karaktär för betänkandets olika delområden. I kapitel 33 behandlas frågor om ikraftträdande- och övergångsbestämmelser. Konsekvenser av OFUKI-utredningens förslag tas upp i kapitel 34. Slutligen finns författningskommentarer till utredningens föreslagna bestämmelser i kapitel 35.
Del A Undantag från upphandlingsskyldighet i in house-situationer
2. Regleringen om upphandling
2.1. En överblick
2.1.1. Svensk rätt
Regler om upphandling återfinns i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF. Dessa lagar trädde i kraft den 1 januari 2008 och ersatte då lagen (1992:1528) om offentlig upphandling.
LOU reglerar förfaranden m.m. för offentlig upphandling som görs av – förenklat uttryckt – myndigheter och offentligt styrda organ. Genom LOU genomfördes Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det s.k. klassiska direktivet).
LUF reglerar förfaranden m.m. för upphandling inom försörjningssektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster. Liksom LOU gäller LUF för upphandling som görs av – förenklat uttryckt – myndigheter och offentligt styrda organ. Därutöver gäller LUF för upphandling som görs av dels företag vilka en myndighet har ett bestämmande inflytande över (offentliga företag), dels privata företag som bedriver verksamhet inom försörjningssektorerna. Upphandling inom de områden som omfattas av LUF har undantagits från tillämpningsområdet för LOU. Genom LUF genomfördes Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfaranden vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet).
Utöver bestämmelser om upphandling på direktivstyrda områden innehåller LOU och LUF också regler som inte styrs eller endast delvis styrs av EU-direktiven (15 kap. i båda lagarna). Dessa bestämmelser reglerar bl.a. upphandlingar vilkas värde understiger
de s.k. tröskelvärden som avgränsar tillämpningsområdet för direktiven samt upphandling av s.k. B-tjänster som huvudsakligen faller utanför direktivens tillämpningsområde.
Lagbestämmelser på upphandlingsområdet finns även i lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV) som trädde i kraft den 1 januari 2009. I denna lag finns regler om vad som gäller för de kommuner och landsting som vill konkurrenspröva kommunala verksamheter genom att överlåta valet av utförare av stöd, vård- och omsorgstjänster till brukaren eller patienten. Kontrakt inom ett valfrihetssystem har i lagstiftningsarbetet bedömts vara tjänstekoncessioner (prop. 2008/09:29, s. 52).
Valfrihetssystem enligt LOV är ett alternativ till upphandling enligt LOU och kan tillämpas på bl.a. omsorgs- och stödverksamhet för äldre och för personer med funktionsnedsättning samt på hälso- och sjukvårdstjänster. Enligt 5 § hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) finns en skyldighet för landstingen att organisera primärvården med tillämpning av LOV så att invånarna fritt kan välja utförare av primärvårdens tjänster. Det ska alltså finnas vårdvalssystem för primärvården i alla landsting. Vidare finns exempelvis bestämmelser i lagen (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare om att Arbetsförmedlingen i vissa fall är skyldig att tillämpa LOV.
LOV har inte tillkommit i syfte att genomföra något direktiv.
2.1.2. Unionsrätten
Regler i fördrag
I EU-fördragen finns ingen artikel som uttryckligen gäller offentlig upphandling men flera bestämmelser och de principer de ger uttryck för har utgjort grund för direktiven på upphandlingsområdet. Fördragsbestämmelserna kan även ha direkt betydelse för vissa upphandlingar som inte omfattas av direktiven, t.ex. upphandlingar vars värde understiger tröskelvärdena eller som avser tjänstekoncessioner (se bl.a. domarna i mål C-324/98, Telaustria och Telefonadress, punkt 60, C-458/03, Parking Brixen, punkt 46, respektive C-203/08, Sporting Exchange, punkt 39).
Av särskilt intresse på upphandlingsområdet är bestämmelserna i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) om icke-diskriminering i artikel 18, om förbudet mot
kvantitativa restriktioner i artiklarna 34 och 35, om etableringsrätt i artikel 49 och om fri rörlighet av tjänster i artikel 56 (tidigare artiklarna 12, 28, 29, 43 och 49 i EG-fördraget) Bestämmelserna ger uttryck för flera grundläggande unionsrättsliga principer som EUdomstolen ofta åberopat i upphandlingsmål. Principerna avser krav på icke-diskriminering, likabehandling, transparens och öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande (se kommissionens tolkningsmeddelande [2006/C 179/2] om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling).
Regler i direktiv m.m.
Unionsrätten har sedan länge innehållit direktivregler om offentlig upphandling för den s.k. klassiska sektorn och om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och telekommunikation, de s.k. försörjningssektorerna.
Förutom bl.a. materiella ändringar och tillägg innebar antagandet av det klassiska direktivet (direktiv 2004/18/EG) den 31 mars 2004 att regler i tre äldre direktiv sammanfördes i en rättsakt. De tidigare direktiven var rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (tjänstedirektivet), 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (varudirektivet) och 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader (byggentreprenadsdirektivet).
Försörjningsdirektivet (direktiv 2004/17/EG) av den 31 mars 2004 ersatte rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna.
Centrala bestämmelser på upphandlingsområdet finns i övrigt i två direktiv om rättsmedel vid överträdelse av reglerna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Dessa är rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten samt 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om unionsregler om upphandlingsförfaranden
tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna. Direktiven har ändrats i flera avseenden genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling. Rättsmedelsdirektivens bestämmelser har genomförts genom det regelverk som numera finns i LOU respektive LUF (nämnda ändringsdirektiv har genomförts genom lagändringar som trädde i kraft den 15 juli 2010).
Den 13 juli 2009 utfärdades Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG. I lagrådsremissen Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, beslutad den 3 februari 2011, har regeringen lämnat förslag till genomförande av direktivet i svensk rätt. Lagrådet har yttrat sig över förslaget och ärendet bereds för närvarande av Regeringskansliet.
Bestämmelser om tilldelning av avtal om allmän trafik finns i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av den 23 oktober 2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70.
2.2. Tillämpningsområdet för LOU och LUF
2.2.1. Allmänt
LOU gäller vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt av byggkoncessioner. Dessutom gäller lagen när upphandlande myndigheter anordnar projekttävlingar. Även LUF reglerar förfarandena m.m. för upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader samt för anordnande av projekttävlingar. Avgörande för om en upphandling ska göras enligt LUF är, som tidigare berörts, vilken typ av verksamhet som en upphandlande enhet bedriver. Båda lagarna innehåller dels bestämmelser som omfattas av direktiven, dels bestämmelser som inte omfattas av direktiven.
I respektive lag anges ett antal olika undantag från lagens tillämpningsområde. Exempelvis gäller lagarna inte sådana kontrakt som avser förvärv, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rättighet till fastighet. LOU och LUF är inte heller tillämpliga på t.ex. tjänstekontrakt som tilldelas en upphandlande myndighet som har en särskild ensamrätt att utföra tjänsten. Tjänstekoncessioner är endast i begränsad utsträckning reglerade i LOU och omfattas inte av tillämpningsområdet för LUF (se även avsnitt 17.1.2). Tilldelning av byggkoncessioner omfattas inte heller av regleringen i LUF.
Från LUF:s tillämpningsområde finns särskilda undantag i fråga om anknutna företag och samriskföretag (1 kap. 15–17 §§ LUF). Motsvarande regler saknas i LOU. Reglerna i LUF innebär att lagen inte gäller för kontrakt som en upphandlande enhet tilldelar ett s.k. anknutet företag och inte heller för kontrakt som ett samriskföretag, bildat uteslutande av flera upphandlande enheter för att bedriva verksamhet som omfattas av lagens tillämpningsområde, tilldelar ett företag som är anknutet till någon av dem. En förutsättning är att leverans med anledning av tilldelningen motsvarar minst 80 procent av det anknutna företagets genomsnittliga omsättning av byggentreprenader, varor eller tjänster under de föregående tre åren. Vidare är LUF inte tillämplig på kontrakt som ett samriskföretag tilldelar en av de upphandlande enheter som bildat det. Detsamma gäller för kontrakt som en upphandlande enhet tilldelar ett sådant samriskföretag som enheten ingår i. Samriskföretaget ska dock i sådant fall ha bildats för att utföra den aktuella verksamheten under en tid av minst tre år. Vidare ska det i den handling som upprättats för bildandet av företaget anges att de upphandlande enheter som det består av kommer att ingå i det under minst samma tid.
Lagarnas tillämpningsområden och undantag från dessa regleras i 1 kap. LOU och 1 kap. LUF. I 2 kap. LOU och 2 kap. LUF återfinns definitioner av de begrepp som används i lagarna. Av särskilt intresse för tillämpligheten av LOU och LUF är definitionerna av begreppen kontrakt, upphandlande myndighet och enhet, offentligt styrda organ och leverantör (se följande avsnitt).
EU-rättens och den svenska lagstiftningens betydelse för sådana bestående kontrakt som tilldelats före Sveriges anslutning till EESavtalet den 1 januari 1994 behandlas i avsnitt 33.2.1.
2.2.2. Särskilt om vissa definitioner
Lagen ( 2007:1091 ) om offentlig upphandling
En grundläggande förutsättning för att LOU ska vara tillämplig, utom för anordnande av projekttävlingar, är att det är fråga om offentlig upphandling (1 kap. 2 § första stycket LOU). Med detta begrepp avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader (2 kap. 13 § LOU).
Definitionen av offentlig upphandling innehåller i sig flera begrepp som har betydelse för lagens tillämpningsområde och som också definieras i denna. Med upphandlande myndighet avses statliga och kommunala myndigheter men begreppet omfattar också vissa andra organ (2 kap 19 § första stycket LOU). Med myndighet jämställs nämligen beslutande församlingar i kommuner och landsting, offentligt styrda organ samt sammanslutningar av en eller flera myndigheter eller församlingar eller av ett eller flera offentligt styrda organ (2 kap. 19 § andra stycket LOU).
Med offentligt styrda organ avses bl.a. bolag och föreningar som tillgodoser behov i det allmännas intresse – annat än av industriell eller kommersiell karaktär – och som har en viss koppling till staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet till följd av finansiering, verksamhetskontroll eller utseende av ledamöter i styrelse eller motsvarande ledningsorgan (2 kap. 12 § LOU).
Kontrakt definieras som ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som dels sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, dels avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster, dels undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur (2 kap. 10 § LOU). Särskilda definitioner finns av byggentreprenadkontrakt, tjänstekontrakt och varukontrakt (2 kap. 3, 18 och 21 §§ LOU). Dessa baseras på definitionen av kontrakt.
Ett temporärt undantag från definitionen av kontrakt infördes den 15 juli 2010 och upphör att gälla den 1 januari 2013 (2 kap. 10 a § LOU). Undantaget avser avtal som sluts mellan vissa upphandlande myndigheter och vissa leverantörer i fall då det finns ett visst samband mellan parterna. För att undantaget ska vara tillämpligt ska den upphandlande myndigheten vara antingen en statlig
eller kommunal myndighet, en beslutande församling i en kommun eller ett landsting eller en sammanslutning av en eller flera sådana myndigheter eller församlingar. Den upphandlande myndigheten kan alltså inte vara ett offentligt styrt organ. Leverantören ska vara antingen en juridisk person som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900). Som förutsättning för undantaget gäller också att leverantören ska ha en viss ytterligare anknytning till den upphandlande myndigheten. Den upphandlande myndigheten ska utöva en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning. Vidare ska, i fall då den juridiska personen eller den gemensamma nämnden även utför verksamhet tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten, denna verksamhet endast vara av marginell karaktär. Undantagsbestämmelsen är tillämplig även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet och fortsätter efter den 1 januari 2013 att gälla för avtal som har slutits dessförinnan. Bakgrunden till det temporära undantaget behandlas i avsnitt 3.2.2.
Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader (2 kap. 11 § LOU). Begreppet innefattar också grupper av leverantörer.
Begreppet tjänstekoncession definieras som ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten (2 kap. 17 § LOU). På likartat sätt definieras byggkoncession som ett kontrakt av samma slag som ett byggentreprenadkontrakt men som innebär att ersättningen helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja anläggningen (2 kap. 4 § LOU).
Lagen ( 2007:1092 ) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster
På likartat sätt som för LOU måste det, utom för anordnande av projekttävlingar, vara fråga om upphandling för att LUF ska vara tillämplig (1 kap. 2 § första stycket LUF). Med upphandling avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande enhet i syfte att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader (2 kap. 23 § LUF).
Begreppet upphandlande enhet inbegriper upphandlande myndigheter, definierat på samma sätt som i LOU, men också sådana företag som en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande inflytande över eller som bedriver viss verksamhet med stöd av en särskild rättighet eller ensamrätt (2 kap. 20 § LUF). Definitionen innebär att privata företag kan vara upphandlande enheter.
I LUF finns en definition av kontrakt som överensstämmer med definitionen i LOU, dock med den skillnaden att begreppet ”upphandlande enheter” används i stället för ”upphandlande myndigheter” (2 kap. 10 § LUF). Något undantag från definitionen motsvarande det temporära undantaget i LOU finns inte i LUF. Liksom i LOU finns däremot särskilda definitioner av byggentreprenadkontrakt, tjänstekontrakt och varukontrakt (2 kap. 3, 19 och 24 §§ LUF). Begreppet leverantör definieras på samma sätt som i LOU (2 kap. 11 § LUF).
Med anknutet företag avses bl.a. företag över vilket en upphandlande enhet har ett bestämmande inflytande och företag som kan utöva ett bestämmande inflytande över en upphandlande enhet (2 kap. 2 § LUF).
Begreppet tjänstekoncession definieras på samma sätt som i LOU (2 kap. 18 § LUF). Även begreppet byggkoncession har samma innebörd som i LOU (2 kap. 4 § LUF).
2.3. Upphandlingsförfaranden enligt LOU och LUF
Regleringen i LOU respektive LUF om bl.a. förfaranden för upphandling skiljer sig åt beroende på om föremålet för upphandlingen faller inom eller utanför EU-direktivens tillämpningsområden. Avgörande för detta är bl.a. värdet av upphandlingen. Såvitt avser tjänster är också en klassificering av dessa som A- eller B-tjänster av betydelse.
LOU:s och LUF:s bestämmelser som genomför direktiven är tillämpliga när värdet av upphandlingen uppgår till ett visst belopp (tröskelvärde), dock endast i begränsad utsträckning för s.k. Btjänster. Bestämmelser om tröskelvärden och hur värdet av ett upphandlingskontrakt ska beräknas återfinns i 3 kap. LOU respektive LUF. Det finns olika tröskelvärden beroende på vad som ska upphandlas och om upphandlingen görs av en upphandlande myndighet inom den klassiska sektorn eller av en upphandlande enhet
inom någon av försörjningssektorerna. Tröskelvärdena fastställs på unionsnivå med beaktande av det gränsöverskridande intresset. Aktuella tröskelvärden i svensk valuta framgår av tillkännagivande (2010:53) av tröskelvärden vid offentlig upphandling.
Tjänster är kategoriserade som antingen A- eller B-tjänster. Till A-tjänster räknas sådana tjänster som traditionellt sett ansetts lämpa sig väl för gränsöverskridande handel, exempelvis landtransporter, datatjänster, revision och fastighetsförvaltning (se bilaga 2 till LOU respektive LUF). B-tjänster är sådana tjänster som normalt sett är mindre väl lämpade för gränsöverskridande handel. Vilka tjänster som är B-tjänster framgår av bilaga 3 till LOU respektive LUF. Uppräkningen i bilagan omfattar exempelvis hotell- och restaurangtjänster, järnvägs- och sjötransport samt juridiska tjänster. Upphandling av B-tjänster faller i huvudsak utanför direktivens tillämpningsområden, oavsett värdet på dessa.
Bestämmelserna i 15 kap. LOU respektive LUF reglerar upphandling som helt eller delvis faller utanför direktivens tillämpningsområden. Bestämmelserna tillämpas bl.a. vid upphandling som avser B-tjänster eller andra kontrakt vars värde inte överstiger tröskelvärdena (1 kap. 2 § andra stycket LOU respektive LUF).
2.3.1. Förfaranden vid direktivstyrd upphandling
Regler om upphandlingsförfaranden finns i 4 kap. LOU respektive LUF. Vidare finns bestämmelser om ramavtal och om elektronisk auktion i 5 kap. och 5 a kap. respektive lag.
Vid offentlig upphandling enligt LOU ska som huvudregel tillämpas ett öppet eller ett selektivt förfarande. Under vissa omständigheter får dock ett förhandlat förfarande med eller utan föregående annonsering användas. Dessutom får en konkurrenspräglad dialog användas som förfarande under vissa förutsättningar. Även upphandling enligt LUF kan ske med användning av ett öppet eller selektivt förfarande. Vid upphandling enligt LUF får även, till skillnad från vad som gäller enligt LOU, användas ett förhandlat förfarande med föregående annonsering utan att några särskilda förutsättningar måste vara uppfyllda. Såväl enligt LOU som enligt LUF gäller att anskaffning får ske med hjälp av en inköpscentral (se kapitel 28).
Med öppet förfarande avses ett annonserat förfarande där alla leverantörer som vill får lämna anbud. Ett selektivt förfarande ska
annonseras och alla intresserade leverantörer får ansöka om att få lämna anbud men endast de som bjudits in av den upphandlande myndigheten eller enheten får göra det. I ett förhandlat förfarande med föregående annonsering får den upphandlande myndigheten eller enheten bjuda in utvalda leverantörer och förhandla om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. Ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering får endast ske under vissa omständigheter, såväl enligt LOU som enligt LUF. Förfarandet innebär att en direktupphandling kan göras på så sätt att den upphandlande myndigheten eller enheten kan vända sig direkt till en leverantör.
2.3.2. Förfaranden vid upphandling som inte är direktivstyrd
Enligt reglerna i 15 kap. LOU respektive LUF ska upphandling göras genom ett förenklat förfarande eller ett urvalsförfarande. Vidare får upphandling ske genom direktupphandling om kontraktets värde uppgår till högst 15 procent av tillämpligt tröskelvärde eller om det finns synnerliga skäl. Vid offentlig upphandling enligt LOU får även en konkurrenspräglad dialog användas om inte ett förenklat förfarande eller ett urvalsförfarande medger tilldelning av kontrakt.
Vid förenklat förfarande ska den upphandlande myndigheten eller enheten begära anbud genom annons i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig eller genom annons i annan form som möjliggör effektiv konkurrens. Vid tillämpning av urvalsförfarande ska den upphandlande myndigheten eller enheten publicera en ansökningsinbjudan genom annons i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig.
Regleringen i 15 kap. LOU respektive LUF möjliggör anskaffning med hjälp av inköpscentraler liksom användning av ramavtal (se kapitel 28).
3. Avtal mellan två parter som förutsättning för upphandlingsskyldighet
3.1. Allmänt om verksamhet i egen regi
3.1.1. Svensk rätt
Den svenska lagstiftningen om upphandling är tillämplig när en upphandlande myndighet eller upphandlande enhet vidtar åtgärder för att anskaffa t.ex. varor eller tjänster utanför den egna organisationen. Regleringen ställer däremot inga krav på att en extern anskaffning ska göras. Det står i stället myndigheten eller enheten fritt att utföra sina uppgifter med egna resurser, dvs. i egen regi.
Valfriheten för upphandlande myndigheter och enheter framgår inte uttryckligen av upphandlingslagarnas bestämmelser men följer av att deras tillämpning förutsätter ett avtal mellan dels minst en upphandlande myndighet eller enhet, dels minst en leverantör (2 kap. 10 § LOU respektive LUF).
Bestämmelserna i LOU och LUF innebär i detta avseende inte någon skillnad i jämförelse med den äldre lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, ÄLOU. I Upphandlingskommitténs delbetänkande Effektivare offentlig upphandling – för fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt (SOU 1999:139, s. 72) beskrivs i fråga om ÄLOU att det inte finns något juridiskt hinder i denna mot att en upphandlande enhet med egen personal producerar alla de tjänster som behövs i den egna verksamheten. Vidare anges att det är när enheten bestämt sig för att pröva om marknaden (externa offentliga och privata producenter) kan erbjuda ett bättre och billigare alternativ till produktion i egen regi, som lagen blir tillämplig.
I rättsfallet RÅ 2009 ref. 43, som gällde huruvida en upphandlande enhet hade fog för sitt beslut att avbryta en offentlig upp-
handling enligt ÄLOU, anförde Regeringsrätten (numera Högsta förvaltningsdomstolen) bl.a. att en upphandlande enhet har skyldighet att upphandla när den avser att anskaffa en vara, en tjänst eller en byggentreprenad och att den upphandlande enheten först då måste öppna sig mot marknaden och söka upp den konkurrens som finns.
3.1.2. Unionsrätten
På motsvarande sätt som i den svenska regleringen saknas krav i unionsrätten på att en upphandlande myndighet ska vända sig utanför sin organisation för att utföra sina uppgifter.
Det klassiska direktivet (2004/18/EG) är enligt artikel 7 tillämpligt på offentliga kontrakt om de inte omfattas av särskilt angivna undantag i artiklarna 10–18 och om deras värde exklusive mervärdesskatt beräknas uppgå till minst vissa tröskelvärden. Begreppet offentliga kontrakt, som definieras i artikel 1.2 a, utgör därmed grund för en avgränsning av direktivets tillämpningsområde. Enligt definitionen avses skriftliga kontrakt med ekonomiska villkor som slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i detta direktiv.
Även i de äldre direktiven på det klassiska området fanns definitioner av kontrakt (artikel 1 a i respektive direktiv). Definitionen i det nya direktivet motsvarar dessa och någon ändring har inte varit avsedd. I försörjningsdirektivet (2004/17/EG) finns en definition av kontrakt i artikel 1.2 a som även den motsvarar definitionen i det klassiska direktivet.
I domen i mål C-26/03, Stadt Halle, gav EU-domstolen uttryck för synen på verksamhet i egen regi genom följande uttalande (punkt 48).
En offentlig myndighet som är en upphandlande myndighet har möjlighet att utföra de uppgifter av allmänintresse som åligger denna med egna medel – administrativa, tekniska och andra – utan att behöva vända sig till externa enheter utanför sin organisation. I ett sådant fall kan det inte vara fråga om ett avtal med ekonomiska villkor som ingåtts med en i förhållande till den upphandlande myndigheten fristående juridisk person. De gemenskapsrättsliga bestämmelserna angående offentlig upphandling ska då inte tillämpas.
Resonemanget i domen avsåg tillämpning av det äldre tjänstedirektivet (92/50/EEG) och dess definition av kontrakt i artikel 1 a men har på likartat sätt framförts av EU-domstolen beträffande övriga äldre förfarandedirektiv på det klassiska området (93/36/EEG och 93/37/EEG) liksom direktiv 2004/18/EG och fördragets grundläggande bestämmelser (bl.a. EU-domstolens domar i mål C-458/03, Parking Brixen, punkt 60–61, mål C-537/07, Sea, punkt 57, och mål C-324/07, Coditel, punkt 48).
3.2. Gränser för verksamhet i egen regi
3.2.1. Transaktioner inom samma juridiska person
Svensk rätt
Trots att uppkomsten av ett avtal är en förutsättning för upphandlingsskyldighet har transaktioner mellan enheter inom samma juridiska person, dvs. inom ramen för ett och samma rättssubjekt, i vissa fall ansetts kunna ge upphov till krav på upphandling.
Rättsfallet NJA 2001 s. 3 gällde en fråga om skadeståndsskyldighet enligt ÄLOU i ett fall då ett landsting avbrutit ett upphandlingsförfarande för att utföra verksamheten i egen regi. Högsta domstolen konstaterade att lagen måste antas vila på principen att det inte är fråga om upphandling när en enhet väljer att själv utföra en tjänst, s.k. egenregiverksamhet. Vidare tillade Högsta domstolen följande.
I skilda sammanhang efter lagens tillkomst har antagits att det med hänsyn härtill inte innebär upphandling i lagens mening, om en enhet beställer varor eller tjänster från en annan enhet som ingår i samma juridiska person (se t.ex. SOU 1999:139, s. 71). Huruvida ett sådant antagande i alla lägen är hållbart kan vara föremål för diskussion. När det gäller offentlig verksamhet kan stundom även avtal träffade inom samma juridiska person tänkas ha viss civilrättslig betydelse. Det kan i andra fall tänkas att enheterna är så fristående i förhållande till varandra att ett köp eller någon liknande transaktion dem emellan inte rimligen kan karaktäriseras som ett uttryck för egenregiverksamhet utan bör falla in under upphandlingsbegreppet.
I ett senare yttrande till Högsta domstolen anförde den dåvarande Nämnden för offentlig upphandling (NOU) att domstolens synsätt i NJA 2001 s. 3 skulle kunna tänkas vara tillämpligt då det är fråga om tilldelning av upphandlingskontrakt mellan enheter, som
är att betrakta som olika upphandlande enheter inom samma juridiska person (NOU:s dnr 2003/0229-29). Avgörande för om en transaktion är att betrakta som offentlig upphandling torde, enligt NOU, vara huruvida tjänstens tillhandahållande eller varuleveransen förutsätter en civilrättslig avtalsreglering. NOU angav vidare att något behov av att sluta ett kontrakt med en utomstående inte uppkommer om leveranserna kan tillförsäkras genom överenskommelse med egenregiverksamhet eller sådant organ som på grund av sin anknytning till beställaren de facto kan jämställas med egen regi.
I en dom den 24 mars 2004 (mål nr 139-04) tog Kammarrätten i Stockholm bl.a. ställning till om Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbete (Sida), som är en statlig myndighet, haft fog för att avbryta en påbörjad upphandling av ett utbildningsprogram enligt ÄLOU. Bakgrunden var att Sida, vid utvärderingen av inkomna anbud, fann att Institutet för fortbildning av journalister (Fojo) hade lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Beslutet att avbryta upphandlingen motiverades med att Fojo är en statlig inrättning och därför tillhör samma juridiska person som Sida. Beslutet innefattade att Sida skulle ingå en överenskommelse med Fojo om genomförande av utbildningsprogrammet.
Kammarrätten gjorde bedömningen att Fojo inom den juridiska personen staten intar en från Sida väsensskild roll och därmed såsom leverantör har en gentemot den upphandlande enheten självständig funktion. Fojos utförande av uppdrag som institutet tilldelats från Sida skulle därmed inte, enligt kammarrätten, kunna anses som verksamhet i Sidas egen regi. Mot denna bakgrund ansåg kammarrätten att det inte fanns skäl att avbryta den aktuella upphandlingen endast på den grunden att Sida och Fojo utgör delar av samma juridiska person. Kammarrättens dom har vunnit laga kraft.
I rapporten Utredning om konkurrensneutralitet i Sidas upphandlingar (den 4 mars 2008), som tagits fram av AffärsConcept i Stockholm AB på uppdrag av Sida, görs bedömningen att LOU är tillämplig när en statlig myndighet köper varor eller tjänster av en annan statlig myndighet, oaktat det förhärskande synsättet att myndigheterna ingår i den juridiska personen staten (s. 24 f.).
Ett motsatt synsätt finns i Förvaltningskommitténs slutbetänkande Förslag till en effektivare statsförvaltning (SOU 2008:118, s. 116 och s. 134). I detta betänkande konstateras bl.a., med hänvisning till SOU 1999:139, s. 74, att eftersom upphandlingslagstiftningen inte är tillämplig vid ”intern upphandling”
mellan statliga förvaltningsmyndigheter behöver en statlig förvaltningsmyndighet i dag inte tillämpa denna lagstiftning, när den anskaffar en vara eller tjänst av en annan statlig myndighet. I betänkandet föreslås att den upphandlande enheten staten ska anta riktlinjer för ”intern upphandling” som bygger på upphandlingslagstiftningens principer. Betänkandet har remissbehandlats och förslagen bereds inom Regeringskansliet (se prop. 2008/09:231, s. 21).
I propositionen Upphandling från statliga och kommunala företag (prop. 2009/10:134, s. 45) konstaterar regeringen att rättsläget är något oklart men anger också som sin uppfattning att rättspraxis inte ger stöd för att upphandlingsrättsliga avtal normalt sett uppkommer mellan enheter inom en och samma juridiska person.
Unionsrätten
Av EU-domstolens praxis framgår inte klart om – och i så fall under vilka förutsättningar – upphandlingsskyldighet finns enligt unionsrätten vid transaktioner mellan enheter inom samma juridiska person.
Domstolens dom i mål C-107/98, Teckal, antyder i och för sig att det finns en skyldighet att genomföra upphandling om enheterna är formellt fristående. I domslutet anförde EU-domstolen att det nu upphävda varudirektivet (93/36/EEG) är tillämpligt när en upphandlande myndighet, såsom en lokal myndighet, avser att skriftligen ingå ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor om leverans av varor med en i formellt hänseende fristående enhet vilken kan fatta egna beslut oberoende av denna myndighet, oavsett huruvida denna enhet själv är en upphandlande myndighet (se även bl.a. domarna i mål C-94/99, ARGE, punkt 40, och mål C-458/03, Parking Brixen, punkt 57). Frågan om under vilka förhållanden två enheter är fristående på detta sätt – när de tillhör samma juridiska person – har dock inte närmare belysts av domstolen.
3.2.2. Transaktioner mellan olika juridiska personer
Utifrån definitionerna av kontrakt i 2 kap. 10 § LOU respektive LUF är lagarna tillämpliga på upphandlande myndigheters eller enheters anskaffning från andra juridiska personer (se avsnitt 2.2.2). Detsamma gäller enligt upphandlingsdirektiven. Genom en tolk-
ning av det unionsrättsliga kontraktsbegreppet har dock EU-domstolen klargjort att upphandling inte krävs enligt EU-rätten om det finns ett visst samband mellan den offentliga myndighet som är upphandlande myndighet och den fristående enhet som anskaffningen sker från. Detta undantag från upphandlingsskyldighet slogs fast för första gången i domen i mål C-107/98, Teckal, och har bekräftats genom ett flertal senare domar (se bl.a. kapitel 4). Om undantaget är tillämpligt ses relationen mellan den upphandlande myndigheten och leverantören som intern.
I de s.k. SYSAV-målen (RÅ 2008 ref. 26) ställdes Regeringsrätten (numera Högsta förvaltningsdomstolen) inför frågan om ett undantag i enlighet med EU-domstolens praxis gällde på motsvarande sätt vid tillämpning av ÄLOU som vid tillämpning av unionsrätten (se avsnitt 17.1.1). Regeringsrätten fann att så inte var fallet eftersom lagen inte innehöll ett sådant undantag.
Regeringsrättens avgörande har föranlett införandet av den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU (se avsnitt 2.2.2). Härigenom har i avvaktan på resultatet av OFUKI-utredningens arbete möjliggjorts att statliga och kommunala myndigheter kan anskaffa varor och tjänster m.m. från bl.a. juridiska personer som de äger eller är medlemmar i utan att någon upphandling behöver göras (se prop. 2009/10:134). Som förutsättning gäller att villkor motsvarande de kriterier som följer av EU-domstolens praxis är uppfyllda. Dessa villkor är också avsedda att tolkas i enlighet med denna praxis (samma prop., s. 58).
4. EU-domstolens praxis om in house-undantaget, m.m.
4.1. Inledning
Genom EU-domstolens dom i mål C-107/98, Teckal, och flera efterföljande domar står det klart att EU-rätten inte kräver att upphandling genomförs när anskaffning sker från en fristående enhet som har ett visst samband med den offentliga myndighet som är upphandlande myndighet. Redan i domen i Teckal-målet slogs de övergripande förutsättningarna för detta undantag fast, nämligen det s.k. kontrollkriteriet och det s.k. verksamhetskriteriet. I det följande används begreppet Teckal-kriterierna då båda kriterierna åsyftas och benämningen in house-undantaget för undantaget i sig.
I avsnitten nedan beskrivs EU-domstolens praxis om in houseundantaget (närmare analyser finns även i kapitel 5, 19 och 20). De avgöranden som hittills finns på området är särskilt EUdomstolens
-
dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal Srl mot Comune di Viano och Azienda Gas-Acqua Consorziale di Reggio Emilia (Teckal), REG 1999 s. I-8121,
-
dom av den 7 december 2000 i mål C-94/99, ARGE Gewässerschutz mot Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft (ARGE), REG 2000 s. I-11037,
-
dom av den 8 maj 2003 i mål C-349/97, Konungariket Spanien mot Europeiska gemenskapernas kommission (Tragsa), REG 2003 s. I-3851,
-
dom av den 11 januari 2005 i mål C-26/03, Stadt Halle och RPL Recyclingpark Lochau GmbH mot Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna (Stadt Halle), REG 2005 s. I-1,
-
dom av den 13 januari 2005 i mål C-84/03, Europeiska gemenskapernas kommission mot Konungariket Spanien, REG 2005 s. I–139,
-
dom av den 21 juli 2005 i mål C-231/03, Consorzio Aziende Metano mot Comune di Cingia de’ Botti (Coname), REG 2005 s. I-7287,
-
dom av den 13 oktober 2005 i mål C-458/03, Parking Brixen GmbH mot Gemeinde Brixen och Stadtwerke Brixen AG (Parking Brixen), REG 2005 s. I-8585,
-
dom av den 10 november 2005 i mål C-29/04, Europeiska gemenskapernas kommission mot Republiken Österrike (Mödling), REG 2005 s. I-9705,
-
dom av den 6 april 2006 i mål C-410/04, Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori mot Comune di Bari och AMTAB Servizio SpA (ANAV), REG 2006 s. I-3303,
-
dom av den 11 maj 2006 i mål C-340/04, Carbotermo SpA och Consorzio Alisei mot Comune di Busto Arsizio och AGESP SpA (Carbotermo), REG 2006 s. I-4137,
-
dom av den 18 januari 2007 i mål C-220/05, Jean Auroux m.fl. mot Commune de Roanne (Auroux), REG 2007 s. I-385,
-
dom av den 19 april 2007 i mål C-295/05, Asociación Nacional de Empresas Forestales mot Transformación Agraria SA och Administración del Estado (Asemfo), REG 2007 s. I-2999,
-
dom av den 18 december 2007 i mål C-220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia mot Administración General del Estado, REG 2007 s. I-12175,
-
dom av den 17 juli 2008 i mål C-371/05, Europeiska gemenskapernas kommission mot Italienska republiken (Mantova), REG 2008 s. I-110,
-
dom av den 13 november 2008 i mål C-324/07, Coditel Brabant SA mot Commune d’Uccle och Région de Bruxelles-Capitale (Coditel), REG 2008 s. I-8457,
-
dom av den 8 april 2008 i mål C-337/05, Europeiska gemenskapernas kommission mot Italienska republiken, REG 2008 s. I-2173,
-
dom av den 9 juni 2009 i mål C-480/06, Europeiska gemenskapernas kommission mot Förbundsrepubliken Tyskland (Hamburg), REG 2009 s. I-4747,
-
dom av den 10 september 2009 i mål C-573/07, Sea Srl mot Comune di Ponte Nossa (Sea), REG 2009 s. I-8127, och
-
dom av den 15 oktober 2009 i mål C-196/08, Acoset SpA mot Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa m.fl. (Acoset), REG 2009 s. I-9913.
-
dom av den 22 december 2010 i mål C-215/09, Mehiläinen Oy och Terveystalo Healthcare Oy mot Uleåborgs stad, REG 2010 s. I-0000.
Domen i mål C-480/06, kommissionen mot Tyskland (Hamburg) gällde en situation då flera offentliga aktörer samverkade utan att samarbetet skedde inom ramen för en fristående enhet. Det var alltså inte fråga om huruvida en fristående enhet kunde betraktas som intern eller ”in house” i förhållande till en eller flera upphandlande myndigheter. Domen behandlas i avsnitt 4.9.
I kommissionens Grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad, den 27 januari 2011 (KOM[2011] 15 slutlig), har kommissionen efterfrågat synpunkter på huruvida lagstiftning som motsvarar EU-domstolens ovannämnda praxis bör införas på EU-nivå. Grönboken är ett första steg i ett samrådsförfarande med berörda parter inför framtida förslag om ändringar av EU:s upphandlingsdirektiv. I grönboken behandlas bl.a. samarbete mellan offentliga myndigheter (offentligt–offentligt samarbete) utifrån EU-domstolens avgöranden. Kommissionen anger bl.a. att domstolens framväxande rättspraxis har gett upphov till en tämligen komplicerad bild av möjliga undantag för samarbete mellan offentliga myndigheter. Enligt kommissionen har erfarenheten visat att upphandlande myndigheter inte alltid är på det klara med huruvida och under vilka omständigheter deras förbindelser faller inom tillämpningsområdet för EU:s lagstiftning på området för offentlig upphandling. För att möta detta behov av klargörande i det korta perspektivet anger kommissionen att den kommer att ge vägledning om tolkningen av rättspraxis i ett arbetsdokument från kommissionens avdelningar. Detta dokument, som ännu inte publicerats, kommer enligt grönboken att offentliggöras under 2011.
I grönboken anges att huvudfrågan emellertid gäller om och hur problemställningen bör hanteras av lagregler som särskilt skulle kunna ange en tydlig definition av de former av samarbete som ligger utanför tillämpningsområdet för EU:s upphandlingsdirektiv.
4.2. Mål C-107/98, Teckal
I domen i mål C-107/98, Teckal, tolkade EU-domstolen definitionen av varuupphandlingskontrakt som fanns i artikel 1 a i det nu upphävda varudirektivet (93/36/EEG). Bakgrunden i målet var att kommunstyrelsen i den italienska kommunen Viano hade beslutat att anförtro handhavandet av uppvärmningen av vissa kommunala byggnader åt AGAC. Beslutet föregicks inte av något anbudsförfarande.
AGAC var en sammanslutning som bildats av flera kommuner, däribland Vianos kommun, i enlighet med italienska lagbestämmelser om särskilda företag. I lagstiftningen definierades företagstypen som en inrättning inom en lokal enhet som är en juridisk person och ett självständigt företag med sina egna, av kommunstyrelsen eller provinsstyrelsen godkända stadgar.
EU-domstolen anförde att Vianos kommun var en upphandlande myndighet i den mening som avsågs i varudirektivet. Det ankom således på den nationella domstol som hade begärt förhandsavgörande att kontrollera om förhållandet mellan kommunen och AGAC även uppfyllde de andra villkoren i direktivet för att utgöra ett offentligt varuupphandlingskontrakt. EU-domstolen konstaterade att definitionen av sådana kontrakt innefattar att det ska vara fråga om ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor och angav att det för frågan huruvida ett avtal föreligger skulle kontrolleras om det fanns en överenskommelse mellan två skilda personer (punkt 47 och 49). EU-domstolen anförde därefter följande (punkt 50).
I detta avseende är det enligt artikel 1 a i direktiv 93/36 i princip tillräckligt att avtalet har slutits mellan, å ena sidan, en lokal myndighet, och, å andra sidan, en i förhållande till denna myndighet fristående juridisk person. Endast i det fallet att den lokala myndigheten, samtidigt utövar en kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, och denna juridiska person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den, skulle något annat kunna gälla.
I domslutet angav EU-domstolen följande.
Rådets direktiv 93/36/EEG av den 4 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor är tillämpligt när en upphandlande myndighet, såsom en lokal myndighet, avser att sluta ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor om leverans av produkter med en i formellt hänseende fristående enhet vilken kan fatta egna beslut oberoende av denna myndighet, oberoende av om denna enhet själv är en upphandlande myndighet.
4.3. En närmare formulering av in house-undantaget
Av domen i mål C-107/98, Teckal, framgår att två kriterier måste vara uppfyllda för att avtal mellan en lokal myndighet som är upphandlande myndighet och en fristående juridisk person ska kunna vara undantagna upphandlingsskyldighet enligt in house-undantaget (punkt 50). Kriterierna tar sikte på dels den upphandlande myndighetens kontroll över den fristående juridiska personen, dels omfattningen av den verksamhet som den juridiska personen bedriver tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den.
In house-undantaget och Teckal-kriterierna har bekräftats och utvecklats av EU-domstolen i en rad avgöranden. I mål C-295/05, Asemfo, har domstolen återgett sin rättspraxis enligt följande (punkt 55).
Enligt domstolens fasta rättspraxis krävs det enligt direktiven om offentlig upphandling inte någon anbudsinfordran, även om avtalspartnern är en i förhållande till den upphandlande myndigheten fristående juridisk person, om två villkor är uppfyllda. Den myndighet som är upphandlande myndighet ska utöva en kontroll över den fristående enheten motsvarande den kontroll som den utövar över sin egen förvaltning, och denna enhet ska bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den.
Likartade beskrivningar av in house-undantaget finns i bl.a. domarna i mål C-480/06, kommissionen mot Tyskland (Hamburg), punkt 34, och C-537/07, Sea, punkt 36.
Även om det således finns en fast praxis från EU-domstolen är domstolens formulering av Teckal-kriterierna och in house-undantaget delvis oklar, bl.a. på grund av att de olika språkversionerna av
domarna innehåller uttryck som i vissa avseenden inte är helt förenliga med varandra.
4.3.1. Fristående juridisk person eller fristående enhet?
I flera av EU-domstolens domar formuleras att in house-undantaget gäller för avtal med en fristående juridisk person. Begreppet återfinns t.ex. i domarna i mål C-107/98, Teckal, punkt 50, mål C-26/03, Stadt Halle, punkt 49, C-29/04, kommissionen mot Österrike (Mödling), punkt 34, C-295/05, Asemfo, punkt 55 och mål C-537/07, Sea, punkt 36.
I stället för eller vid sidan av begreppet fristående juridisk person har även uttrycket fristående enhet använts i flera domar, exempelvis i målen Teckal, punkt 51, Stadt Halle, punkt 49, C-458/03, Parking Brixen, punkt 57, Mödling, punkt 34, Asemfo, punkt 55 och C-480/06, kommissionen mot Tyskland (Hamburg), punkt 34.
På rättegångsspråken har domstolen uttryckt sig på ett liknande sätt. I den italienska versionen av Teckal-domen förekommer således både begreppet una persona giuridicamente distinta och begreppet un ente distinto. I spanska versioner förekommer uttrycken una persona jurídicamente distinta och la persona distinta (Asemfo-domen) samt uttrycken una entidad jurídicamente distinta och la entidad distinta (Sea-domen). De tyska versionerna av domarna i Stadt Halle-målet och Mödling-målet innehåller uttrycket Einrichtung […] rechtlich unterscheidet. I domen i mål C-324/07, Coditel förekommer uttrycket l’entité i den franska versionen och begreppet enhet i den svenska översättningen. I engelska översättningar förekommer uttrycken a person legally distinct, an entity legally distinct, a body distinct och a body legally distinct.
Mot bakgrund av de olika uttrycken i EU-domstolens domar synes enligt OFUKI-utredningens mening in house-undantaget inte begränsa sig till anskaffning från juridiska personer utan också vara tillämpligt på anskaffning från andra formellt fristående enheter. Samma bedömning har gjorts i förarbetena (prop. 2009/10:134, s. 13) till den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU.
4.3.2. Är innehav ett krav?
I de svenska språkversionerna av EU-domstolens avgöranden anges att den fristående enheten ska bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den (bl.a. domarna i mål C-107/98, Teckal, punkt 50, mål C-340/04, Carbotermo, punkt 33, mål C-295/05, Asemfo, punkt 55 och mål C-573/07, Sea, punkt 36). Detta uttryck antyder att in house-undantaget förutsätter exempelvis ägande eller medlemskap. I den svenska versionen av domen i mål C-29/04, kommissionen mot Österrike (Mödling), punkt 34, används uttrycket den eller de upphandlande myndigheter som äger enheten.
På rättegångsspråken har domstolen i vissa fall däremot uttryckt sig på ett sätt som innebär att huvuddelen av verksamheten ska bedrivas tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den. I den italienska versionen av Teckal-domen, punkt 50, anges con l'ente o con gli enti locali che la controllano och samma uttryck finns i Sea-domen, punkt 36.
I den tyska versionen av Mödling-domen, punkt 34, finns emellertid uttrycket diese Einrichtung ihre Tätigkeit im Wesentlichen mit der oder den öffentlichen Stellen verrichtet, die ihre Anteile innehaben. Ett likartat ordval finns i den tyska versionen av domen i mål C-458/03, Parking Brixen, punkt 58.
I den spanska versionen av Asemfo-domen, punkt 55, används uttrycket dicha persona debe realizar la parte esencial de su actividad con el ente o entes públicos que la controlan.
Engelska versioner av EU-domstolens avgöranden innehåller uttryck som that entity must carry out the essential part of its activities with the local authority or authorities which control it (Asemfo-domen, punkt 55) eller that body carries out the essential part of its activities with the controlling local authority or authorities (Sea-domen, punkt 36). I domen i mål C-349/97, Spanien mot kommissionen (Tragsa), punkt 204, används dock uttrycket where the person carries out most of its activity with the authority or authorities which own it.
Enligt OFUKI-utredningens mening ger de olika språkversionerna av EU-domstolens avgöranden ett sammantaget intryck av att in house-undantaget inte förutsätter att den eller de upphandlande myndigheter som kontrollerar den fristående enheten äger eller på annat sätt innehar den (se även Steinicke och Groesmeyer, EU’s udbudsdirektiver, 2 uppl., 2008, s. 176). En
annan fråga är om tillräcklig kontroll kan vara svårare att uppnå om det saknas t.ex. ägarskap i relationen mellan den upphandlande myndigheten och den fristående enheten.
4.3.3. Lokala och andra myndigheter som upphandlande myndigheter
Av EU-domstolens praxis följer att in house-undantaget kan vara tillämpligt såväl då den upphandlande myndigheten är en lokal myndighet, t.ex. en kommun (bl.a. domen i mål C-107/97, Teckal) som då den upphandlande myndigheten är en statlig myndighet (bl.a. domen i mål C-295/05, Asemfo). Däremot har EU-domstolen hittills inte på ett klart sätt behandlat frågan om också upphandlande myndigheter som inte är offentliga myndigheter kan tillämpa in house-undantaget. I vad mån undantaget skulle kunna åberopas av sådana upphandlande myndigheter behandlas i avsnitt 5.1.
4.3.4. Formulering enligt hittillsvarande praxis
Mot bakgrund av det som anförts ovan anser OFUKI-utredningen att in house-undantaget och Teckal-kriterierna enligt hittillsvarande praxis kan formuleras på följande sätt. Ett anbudsförfarande krävs inte vid ett oneröst avtal som ingås med en – i förhållande till den offentliga myndighet som är upphandlande myndighet – fristående enhet, om
a) den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den
fristående enheten som motsvarar myndighetens kontroll över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet), och
b) den fristående enheten bedriver huvuddelen av sin verksamhet
tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar enheten (verksamhetskriteriet).
Huvudregeln om upphandlingsskyldighet när det finns ett avtal gäller oberoende av om den fristående enhet med vilken avtalet ingås själv är en upphandlande myndighet (bl.a. domarna i mål C-107/98, Teckal, punkt 51, mål C-26/03, Stadt Halle, punkt 47, och mål C-220/05, Auroux, punkt 66). I vad mån en sådan fristående
enhet kan tillämpa in house-undantaget vid anskaffning från en offentlig myndighet som kontrollerar den, behandlas i avsnitt 5.2.
4.4. In house-undantaget gäller för all unionsrätt om upphandling
EU-domstolens dom i mål C-107/98, Teckal, avsåg det nu upphävda varudirektivet (93/36/EEG) och den definition av varuupphandlingskontrakt som fanns i artikel 1 a. Likartade definitioner av olika kontrakt fanns i de andra äldre direktiven på det klassiska området (artikel 1 a i respektive direktiv) och finns även i direktiv 2004/18/EG (artikel 1.2 a) liksom i direktiv 2004/17/EG (artikel 1.2 a).
Att domstolens bedömning i Teckal-domen har relevans också för de andra äldre upphandlingsdirektiven på det klassiska området har bekräftats i flera avgöranden (bl.a. domen i mål C-458/03, Parking Brixen, punkt 59). EU-domstolen har även uttalat att denna rättspraxis är relevant för tolkningen av direktiv 2004/18/EG (domen i mål C-573/07, Sea, punkt 37 och domen i mål C-196/08, Acoset, punkt 52). I Acoset-domen anförde EU-domstolen dessutom att dess rättspraxis är relevant för tolkningen av direktiv 2004/17/EG (punkt 52). Bland de hittillsvarande avgörandena om in house-undantaget finns dock inget som direkt gällt tillämpligheten av detta direktiv (jfr avsnitt 4.8). Acoset-domen, som rörde en tjänstekoncession, gällde tillämpligheten av fördragsbestämmelser (jfr nedan).
Det är inte bara tillämpningsområdet för upphandlingsdirektiven som har avgränsats i enlighet med resonemanget i Teckaldomen. Ett flertal av rättsfallen på området har gällt avtal om tjänstekoncessioner. Sådana omfattades inte av de äldre direktiven på det klassiska området och omfattas i princip inte heller av direktiv 2004/18/EG. Vidare omfattas tjänstekoncessioner varken av det äldre direktivet på försörjningsområdet eller av direktiv 2004/17/EG. Däremot kan EUF-fördragets grundläggande bestämmelser och principer aktualiseras vid tilldelning av tjänstekoncessioner (se avsnitt 2.1.2). Av EU-domstolens praxis följer emellertid att dessa inte gäller om Teckal-kriterierna är uppfyllda. I bl.a. Seadomen, punkt 37, har domstolen angett att artiklarna 12, 43 och 49 i EG-fördraget (numera artiklarna 18, 49 och 56 i EUF-fördraget) och de allmänna principer som artiklarna ger uttryck för inte är
tillämpliga i ett sådant fall. Flera av EU-domstolens avgöranden angående Teckal-kriterierna har gällt tjänstekoncessioner (se domarna i mål C-231/03, Coname, C-458/03, Parking Brixen, C-410/04, ANAV, C-324/07, Coditel och C-196/08, Acoset, se även domen i mål C-573/07, Sea, punkt 35–40).
4.5. Vissa generella aspekter på Teckal-kriterierna
Enligt EU-domstolen har Teckal-kriterierna särskilt till syfte att undvika att konkurrensen snedvrids (domen i mål C-340/04, Carbotermo, punkt 59).
I flera domar har EU-domstolen anfört att kriterierna, såsom undantag från de allmänna unionsrättsliga bestämmelserna, ska tolkas strikt. Vidare har domstolen anfört att det är den som avser att åberopa in house-undantaget som har bevisbördan för att det verkligen finns sådana omständigheter som motiverar att undantag görs (domarna i mål C-26/03, Stadt Halle, punkt 46 och mål C-458/03, Parking Brixen, punkt 63).
4.6. Kontrollkriteriet
4.6.1. En helhetsbedömning av möjligheterna att påverka strategiska mål och viktiga beslut
Kontrollkriteriet innebär att den upphandlande myndigheten ska utöva en kontroll över den fristående enheten som motsvarar den kontroll som myndigheten utövar över sin egen förvaltning.
Vid bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt ska enligt EU-domstolen göras en helhetsbedömning. Samtliga relevanta lagbestämmelser och omständigheter ska beaktas (domarna i mål C-458/03, Parking Brixen, punkt 65, C-340/04, Carbotermo, punkt 36, C-324/07, Coditel, punkt 28 och C-537/07, Sea, punkt 65).
Kontrollen över den fristående enheten ska motsvara den kontroll som myndigheten utövar över sin egen förvaltning, men detta innebär inte ett krav på att kontrollmöjligheterna i alla aspekter ska vara identiska. Kontrollen ska emellertid vara effektiv (Coditel-domen, punkt 46).
För att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt ska kontrollen göra det möjligt för myndigheten att påverka de beslut som fattas av den fristående enheten. Det ska vara fråga om en möjlighet till avgörande påverkan på såväl strategiska mål som viktiga beslut (bl.a. Parking Brixen-domen, punkt 65). I de svenska språkversionerna av EU-domstolens avgöranden förekommer även ordvalet bestämmande inflytande på såväl strategiska mål som viktiga beslut (Coditel-domen, punkt 28 och Sea-domen, punkt 65). I jämförelse med andra språkversioner framstår begreppen som synonyma.
De omständigheter som kommit under prövning i EU-domstolens praxis om kontrollkriteriet kan sammanföras i huvudgrupper efter olika frågeställningar. Dessa är i viss mån överlappande men kan på ett övergripande plan sägas ta sikte på
a) den fristående enhetens form,
b) olika innehavare av den fristående enheten,
c) relationen mellan den upphandlande myndigheten och den fri-
stående enheten, samt
d) eventuell marknadsmässig inriktning hos den fristående
enheten.
4.6.2. Olika former av fristående enheter
I EU-domstolens avgöranden har förekommit olika typer av juridiska personer såsom fristående enheter. Att den fristående enheten varit av ett visst slag har i sig inte i något fall medfört att EU-domstolen ansett att den upphandlande myndigheten haft otillräcklig kontroll. I fråga om aktiebolag har EU-domstolen anfört att tillämpning av in house-undantaget på intet sätt utesluts av att den fristående enheten har en sådan form (domen i mål C-573/07, Sea, punkt 41).
I mål C-107/98, Teckal, var den fristående enheten ett italienskt särskilt företag (eller snarare en sammanslutning i enlighet med lagbestämmelser om sådana företag).
Mål C-324/07, Coditel, gällde en belgisk kooperativ mellankommunal sammanslutning.
Flertalet av EU-domstolens mål angående in house-undantaget har gällt aktiebolag. Spanska aktiebolag (SA) förekom i mål C-349/97, Spanien mot kommissionen (Tragsa), mål C-295/05,
Asemfo, och mål C-220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia mot Administración General del Estado. Italienska aktiebolag (SpA) var aktuella i mål C-231/03, Coname, mål C-410/04, ANAV, mål C-340/04, Carbotermo, mål C-337/05, kommissionen mot Italien, mål C-371/05, kommissionen mot Italien (Mantova), och mål C-573/07, Sea. Även mål C-458/03, Parking Brixen, rörde ett italienskt aktiebolag (AG). Vidare var det fråga om ett italienskt bolag i mål C-196/08, Acoset.
I mål C-220/05, Auroux, var den fristående enheten ett franskt bolag. Vidare gällde mål C-26/03, Stadt Halle, ett tyskt aktiebolag (GmbH), mål C-29/04, kommissionen mot Österrike (Mödling), ett österrikiskt aktiebolag (GmbH) och mål C-215/09, Mehiläinen och Terveystalo Healthcare, ett finskt aktiebolag (Oy).
4.6.3. Olika innehavare av den fristående enheten
EU-domstolen har i flera avgöranden behandlat frågan om en upphandlande myndighet kan utöva tillräcklig kontroll över en fristående enhet när denna innehas (kontrolleras) tillsammans med andra upphandlande myndigheter. En annan fråga som återkommit flera gånger i domstolens praxis är om kontrollkriteriet kan vara uppfyllt då privata företag innehar andelar i den fristående enheten. Vidare har domstolen i några fall berört i vad mån tillräcklig kontroll kan utövas då den upphandlande myndighetens innehav av en fristående enhet är indirekt, dvs. kontrollen utövas via ytterligare en fristående enhet, exempelvis ett holdingbolag.
Flera upphandlande myndigheter är innehavare av den fristående enheten
Om den upphandlande myndigheten ensam eller tillsammans med andra offentliga myndigheter äger hela aktiekapitalet i det bolag som tilldelats det aktuella kontraktet tyder detta enligt EUdomstolen som regel på, utan att vara av avgörande betydelse för bedömningen, att den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över bolaget som motsvarar den kontroll som myndigheten utövar över sin egen förvaltning (domarna i mål C-340/04,
Carbotermo, punkt 37, mål C-295/05, Asemfo, punkt 57, och mål C-324/07, Coditel, punkt 31).
Den fristående enhet, Brutélé, som kom under EU-domstolens bedömning i Coditel-målet var en belgisk kooperativ mellankommunal sammanslutning till vilken ett antal kommuner och ett kommunalförbund var anslutna. Kommunalförbundet bestod i sin tur av kommuner. Den nationella tvist, som föranledde EUdomstolens förhandsavgörande, hade uppkommit till följd av att Uccle kommun hade beslutat att teckna andelar i Brutélé och att direkttilldela Brutélé en tjänstekoncession i form av driften av kommunens nät för kabel-tv.
Enligt EU-domstolen var kontrollkriteriet uppfyllt för de offentliga myndigheter som var anslutna till en sådan sammanslutning som Brutélé. Domstolen anförde att det inte är nödvändigt att den kontroll som en offentlig myndighet utövar över en fristående enhet är individuell. En offentlig myndighet som innehar andelar i enheten tillsammans med andra myndigheter kan i stället utöva erforderlig kontroll gemensamt med dessa myndigheter (punkt 45–46). Som förklaring anförde domstolen bl.a. att den möjlighet som offentliga myndigheter har att använda sig av egna medel för att tillhandahålla offentliga tjänster kan utövas i samarbete med andra offentliga myndigheter (punkt 47). EUdomstolen anförde vidare att det saknar betydelse vilket beslutsförfarande, bl.a. majoritetsbeslut, som används i fråga om ett kollegialt organ (punkt 51).
Även när den fristående enheten är ett aktiebolag som ägs av flera offentliga myndigheter kan kontrollkriteriet vara uppfyllt genom gemensamt utövad kontroll. Så var fallet i mål C-573/07, Sea, som gällde ett italienskt aktiebolag som ägdes av ett antal kommuner. I domen upprepade EU-domstolen ovan angivna uttalanden i Coditel-domen (punkt 54–60 i Sea-domen).
Gemensamt utövad kontroll om den upphandlande myndigheten är minoritetsinnehavare av den fristående enheten
Betydelsen av att den upphandlande myndigheten är innehavare av endast en minoritet av andelarna i den fristående enheten har behandlats av EU-domstolen i några domar.
I mål C-231/03, Coname, var bakgrunden att den italienska kommunen Cingia de’ Botti hade direkttilldelat en tjänste-
koncession avseende bl.a. distribution av gas till aktiebolaget Padania. Bolaget var till största delen offentligägt men Cinga de’ Botti kommun ägde endast 0,97 procent av kapitalet. Enligt EUdomstolen var denna andel så obetydlig att den inte möjliggjorde en sådan kontroll som den hänskjutande domstolen hade angett (punkt 24). Tolkningsfrågan som ställts gällde om det fanns hinder mot direkttilldelning när kommunens andel var så liten att den inte gjorde det möjligt att utöva en direkt kontroll över företagets verksamhet (punkt 8). Utöver detta konstaterade EU-domstolen att Padania åtminstone till viss del var privatägt (se nedan om uttrycket ”var privatägt”). Bolaget kunde därför inte anses utgöra en organisation för ”intern” administration av en offentlig tjänst för de kommuner som innehade andelar däri (punkt 26 i Conamedomen). Vad gäller betydelsen av privat delägande, se nedan.
Trots bedömningen i Coname-målet med avseende på Cinga de’ Botti kommuns andelsinnehav kan avgörandet inte läggas till grund för att det skulle vara uteslutet att kontrollkriteriet är uppfyllt vid ett lågt – eller till och med obetydligt – andelsinnehav. I de senare domarna i mål C-324/07, Coditel, och mål C-573/07, Sea, förtydligade nämligen EU-domstolen att den i Coname-domen inte uttalade sig i frågan huruvida tillräcklig kontroll kunde utövas gemensamt (punkt 52 i Coditel-domen och punkt 61 i Sea-domen). I dessa avgöranden hänvisade EU-domstolen också till domen i mål C-295/05, Asemfo, och angav att det där framhållits att kontrollkriteriet, under vissa omständigheter, kan vara uppfyllt i det fall en offentlig myndighet endast innehar 0,25 procent av kapitalet i ett offentligt företag (punkt 53 i Coditel-domen och punkt 62 i Seadomen).
I Sea-domen anförde EU-domstolen som slutsats utifrån bl.a. bedömningarna i Coname- och Asemfo-domarna, att om en offentlig myndighet blir minoritetsägare i ett helt offentligägt aktiebolag i avsikt att anförtro det att utföra en offentlig tjänst, kan den kontroll som de offentliga myndigheter som äger bolaget utövar över detta anses motsvara den kontroll som de utövar över sina egna förvaltningar när denna utövas gemensamt av dessa myndigheter (punkt 63).
Delvis privat innehav av den fristående enheten
Om ett privatägt företag är delägare i en fristående enhet, om än i minoritetsställning, är det enligt EU-domstolen uteslutet att den upphandlande myndigheten kan utöva en kontroll över enheten som motsvarar dess kontroll över den egna förvaltningen (bl.a. domarna i mål C-26/03, Stadt Halle, punkt 49, C-29/04, kommissionen mot Österrike (Mödling), punkt 46, C-220/05, Auroux, punkt 64, C-324/07, Coditel, punkt 30 och C-537/07, Sea, punkt 46, se även domen i mål C-231/03, Coname, punkt 26).
Att ett företag som lyder under privaträttsliga regler, t.ex. ett aktiebolag, är delägare i en fristående enhet behöver däremot i sig inte innebära att det finns ett privat ägande som utgör hinder för kontroll. I mål C-371/05, kommissionen mot Italien (Mödling), invände kommissionen bl.a. mot att aktier i den aktuella fristående enheten ägdes av två aktiebolag. EU-domstolen, som ansåg att kontrollkriteriet var uppfyllt, bemötte invändningen med hänvisning till att Italien obestritt anfört att dessa företag var kommunala företag (punkt 27–28).
I domen i mål C-26/03, Stadt Halle, förklarade EU-domstolen grunden för sin uppfattning om privat delägande som hinder för kontroll (punkt 50–51). Domstolen anförde att sambandet mellan en offentlig myndighet, som är en upphandlande myndighet, och dess egen verksamhet styrs av överväganden och krav som är specifika för ett sammanhang där mål av allmänintresse eftersträvas. Privata investeringar i företag styrs däremot alltid av överväganden som är specifika för privata intressen och som har andra syften. Enligt EU-domstolen skulle vidare tilldelningen av ett kontrakt till ett halvoffentligt företag utan anbudsinfordran undergräva målsättningen om fri, icke snedvriden konkurrens och principen om likabehandling, särskilt som ett privat företag som är delägare skulle få en fördel gentemot sina konkurrenter.
Trots den strikta inställningen till privat delägarskap godtog EU-domstolen i mål C-196/08, Acoset, att kontrollkriteriet kunde vara uppfyllt för en fristående enhet med privata delägare om dessa valts ut efter ett anbudsförfarande. Bakgrunden i målet var att en regional italiensk provins och kommuner inom denna hade ingått ett samarbetsavtal som innebar bildandet av en lokal myndighet (ATO) med ansvar för den integrerade vattenförsörjningen i provinsen. ATO:s styrande organ beslutade att tjänsten att tillhandahålla den integrerade vattenförsörjningen skulle tillhanda-
hållas av ett bolag som hade både privata och offentliga ägare och i vilket det allmänna var majoritetsägare. Beslutet baserades på en möjlighet i den italienska lagstiftningen om att lokala offentliga tjänster fick utföras av bolag med blandat offentligt och privat ägande, där de privata aktörerna valts ut genom ett offentligt anbudsförfarande. En anbudsinfordran avseende val av näringsidkare som privat minoritetsägare vidtogs därefter.
I anbudsförfarandet var det slutligen endast ett bolag, Acoset SpA, som var intresserat. Beslut fattades emellertid då av ATO:s styrande organ om att inte avsluta upphandlingen och att inte bilda det halvoffentliga bolaget samt om att ogiltigförklara anbudsförfarandet. Anledningen var att man befarade att förfarandet stred mot unionsrätten.
Efter att Acoset väckt talan mot beslutet vände sig den nationella domstolen till EU-domstolen med en begäran om förhandsbesked. EU-domstolen, som utgick från att förfarandet avsåg en koncession, bedömde att artiklarna 43, 49 och 86 i EG-fördraget (numera artiklarna 49, 56 och 106 i EUF-fördraget) inte utgjorde hinder för en direkt tilldelning (punkt 63). Bedömningen avsåg att uppdraget att tillhandahålla en offentlig tjänst tilldelas ett bolag
a) som har både privata och offentliga ägare och
b) som har bildats specifikt för att tillhandahålla en offentlig
tjänst, vilket utgör bolagets enda verksamhetsföremål och
c) vars privata delägare väljs ut genom ett offentligt anbuds-
förfarande, efter att det kontrollerats att denne uppfyller de finansiella, tekniska, operativa och administrativa kraven med avseende på den tjänst som ska utföras och efter att innehållet i anbudet avseende de specifika prestationer som ska utföras har beaktats.
Som förutsättning angav EU-domstolen att det aktuella upphandlingsförfarandet måste överensstämma med principerna om fri konkurrens, insyn och likabehandling som enligt EG-fördraget (numera EUF-fördraget) gäller för koncessioner.
Även mål C-215/09, Mehiläinen och Terveystalo Healthcare, avsåg tilldelning av ett kontrakt till ett företag med delvis privat ägande. Bakgrunden i målet var att staden Uleåborg hade bildat ett gemensamt företag (aktiebolag) tillsammans med ett från staden fristående privat företag. Det gemensamma företagets verksamhet
skulle bestå i att tillhandahålla företagshälsovårdstjänster. Parternas avsikt var att verksamheten huvudsakligen och i ökande mån skulle riktas mot privata kunder. Staden och dess kontrahent hade emellertid för en övergångsperiod åtagit sig att från det gemensamma företaget köpa de hälsovårdstjänster som de i egenskap av arbetsgivare var skyldiga att ordna för sina anställda i enlighet med nationell lagstiftning. En huvudfråga var om avtalet i denna del medförde upphandlingsskyldighet för Uleåborgs stad. Transaktionen hade inte föregåtts av något anbudsförfarande.
EU-domstolen erinrade om sin tidigare praxis om in houseundantaget och om betydelsen av att ett privat företag ingår som delägare i ett bolag som även till viss del ägs av en upphandlande myndighet (punkt 32). Med hänvisning till tidigare praxis redogjorde domstolen också för prövningen i fall där det är fråga om ett blandat avtal, vars olika delar är sammanbundna så att de inte kan separeras och sålunda bildar en odelbar enhet. I sådana fall ska transaktionen prövas i sin helhet, för att fastställa den rättsliga kvalificeringen enligt bestämmelserna om offentlig upphandling, och bedömas på grundval av de bestämmelser som styr den del som utgör avtalets huvudsakliga föremål eller dominerande beståndsdel (punkt 36).
EU-domstolen påpekade att själva bildandet av ett gemensamt företag, som genomförs av en upphandlande myndighet och en privat näringsidkare, inte omfattas av direktiv 2004/18 (punkt 33). Däremot konstaterade domstolen att företagshälsovårdstjänster för Uleåborgs stads anställda i princip omfattades av direktivets tillämpningsområde (punkt 37). Denna del av det blandade avtalet mellan staden och det privata företaget ansåg domstolen också vara avskiljbar från avtalet (punkt 37–46). Ett av argumenten till grund för bedömningen var att Uleåborgs stad hade uttryckt sin avsikt att efter övergångsperiodens slut genomföra ett anbudsförfarande avseende köpet av hälsovårdstjänster för sina anställda. Ytterligare ett argument var att det gemensamma företaget sedan viss tid var i drift utan den aktuella delen av avtalet, vilket enligt domstolen visade att de båda samarbetsparterna tycktes kunna komma till rätta med den eventuella inverkan som avsaknaden av denna del hade på företagets finansiella situation.
Direktivets bestämmelser var således tillämpliga på den del av avtalet som innebar att Uleåborgs stad tilldelade ett kontrakt avseende tjänster till förmån för sina egna anställda.
Tidpunkt för bedömningen
I några domar har EU-domstolen behandlat frågan om vilken tidpunkt som är den relevanta för bedömningen av om privata intressen hindrar kontroll (domarna i mål C-29/04, kommissionen mot Österrike [Mödling], C-371/05, kommissionen mot Italien [Mantova] och C-537/07, Sea). Av rättssäkerhetsskäl är det enligt EU-domstolen i allmänhet lämpligt att bedömningen görs utifrån de förutsättningar som råder när det offentliga kontraktet tilldelas. Särskilda omständigheter kan dock motivera att också senare förhållanden beaktas (bl.a. Mödling-domen, punkt 38).
Bakgrunden i Mödling-målet var att Mödlings kommun beslutat att bilda en fristående juridisk person, aktiebolaget Abfall, och att exklusivt och utan anbudsförfarande uppdra åt detta bolag att sköta bortskaffandet av avfall inom kommunen. En kort tid efter att kontrakt ingåtts överlät kommunen 49 procent av aktierna till ett privat aktiebolag. Verksamheten i Abfall inleddes först därefter.
I domen konstaterade EU-domstolen att tilldelningen skett genom en artificiell konstruktion som bestod av flera separata moment, nämligen bildandet av Abfall, ingåendet av kontraktet och aktieöverlåtelsen. Tilldelningen skulle därför bedömas med beaktande av samtliga dessa moment jämte deras syfte och inte utifrån deras strikt kronologiska förlopp (punkt 40–41). Enligt EUdomstolen skulle det äventyra förverkligandet av det tillämpliga direktivets syfte, dvs. fri rörlighet för tjänster och icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater, om det var tillåtet för de upphandlande myndigheterna att tillgripa kringgående åtgärder för att dölja att offentliga kontrakt tilldelades halvoffentliga bolag (punkt 42).
Endast en möjlighet för privata investerare att bli delägare utesluter inte kontroll
I domen i mål C-231/03, Coname, punkt 26, uttalade EU-domstolen att en organisation som det aktuella aktiebolaget inte kunde likställas med en organisation genom vilken en kommun eller en stad internt tillhandahåller en offentlig tjänst eftersom bolaget åtminstone till viss del var privatägt. Vid en jämförelse med andra språkversioner av domen framstår uttrycket ”var privatägt” inte som en korrekt översättning. Uttrycken ”öppet för privat kapital”
eller ”öppet för privat ägande” ligger enligt OFUKI-utredningens mening mer i linje med andra språkversioner (jfr ”aperta, almeno in parte, al capitale privato”, ”open, at least in part, to private capital” och ”i hvert fald delvist er åbent for privat kapital”, se även domen i mål C-573/07, Sea, punkt 52). Coname-domen i denna del ger alltså uttryck för att ett bolag som är öppet för privat ägande inte kan anses utgöra en organisation för ”intern” administration av en offentlig tjänst för de kommuner som innehar andelar i denna. Av domen framgår emellertid också att bolaget de facto bara var offentligägt till större delen, dvs. bolaget var till viss del privatägt (punkt 5 och 28). Att så var fallet har också tydliggjorts av EUdomstolen i domen i mål C-573/07, Sea, punkt 52.
Uttalandet i Coname-domen har förlorat sin betydelse genom ett förtydligande av EU-domstolen i Sea-målet. I detta mål behandlade EU-domstolen uttryckligen frågan om redan möjligheten för privata investerare att bli delägare i ett aktiebolag utesluter att den upphandlande myndigheten, som äger aktierna i detta, utövar en kontroll över bolaget i enlighet med kontrollkriteriet.
EU-domstolen anförde att förekomsten av privata delägare i ett bolag generellt sett ska prövas när det offentliga kontraktet tilldelas. Enligt domstolen kan det också vara relevant att ta hänsyn till om det, vid denna tidpunkt, enligt nationell lagstiftning inom kort kommer att bli möjligt för utomstående att förvärva aktier i bolaget (punkt 47). Bland annat förekomsten av en sådan möjlighet låg till grund för att EU-domstolen i mål C-458/03, Parking Brixen, ansåg att den aktuella fristående enheten hade fått en marknadsmässig inriktning (punkt 67 i Parking Brixen-domen, se avsnitt 4.6.5).
I Sea-domen förklarade EU-domstolen att särskilda omständigheter i undantagsfall kan leda till att också senare inträffade händelser måste beaktas. Med hänvisning till domen i mål C-29/04, kommissionen mot Österrike (Mödling), anförde domstolen att så bl.a. är fallet när andelar i det bolag som tilldelats kontraktet överlåts till ett privat företag en kort tid efter tilldelningen och detta sker inom ramen för ett konstlat upplägg som är avsett att kringgå unionsbestämmelserna på området (punkt 48).
EU-domstolen angav vidare att det inte kan uteslutas att andelar i ett bolag vid vilket tillfälle som helst kan komma att säljas till tredje man, men att det inte vore förenligt med rättssäkerhetsprincipen om redan den möjligheten skulle göra det omöjligt att
någonsin definitivt avgöra om ett bolag som tilldelas ett offentligt kontrakt ska anses vara offentligägt (punkt 49). Om den upphandlande myndigheten äger samtliga andelar i ett bolag, ensam eller tillsammans med andra offentliga myndigheter, vid den tidpunkt då kontraktet i fråga tilldelas bolaget, kan en möjlighet för privata investerare att köpa in sig i bolaget bara beaktas om det vid den tidpunkten konkret framgår att en sådan möjlighet kommer att erbjudas på kort sikt (punkt 50). EU-domstolen angav att denna slutsats inte motsades av det ovannämnda uttalandet i Conamedomen, punkt 26, eftersom det bolag som var aktuellt i det målet inte var helt utan bara till större delen offentligägt, dvs. blandat, vid den tidpunkt då kontraktet tilldelades (Sea-domen, punkt 52).
Om emellertid ett kontrakt tilldelas ett offentligägt bolag utan anbudsförfarande då privata intressen inte förekommer, och privata aktieägare i ett senare skede – inom kontraktets giltighetstid – tillåts bli delägare i bolaget, så utgör det en ändring av ett grundläggande villkor för kontraktet vilket då kräver inbjudan till anbudsgivning (Sea-domen, punkt 53, se även avsnitt 33.2.1).
Indirekt innehav av den fristående enheten
I mål C-340/04, Carbotermo, ställdes EU-domstolen inför frågan om kontrollkriteriet kunde vara uppfyllt när en kommun (Busto Arsizio) tilldelat kontrakt till ett aktiebolag (AGESP) som inte ägdes direkt av kommunen, utan av ett annat aktiebolag (holdingbolag) i vilket kommunen ägde 99,98 procent av aktiekapitalet. Övriga aktier i holdingbolaget ägdes av andra kommuner.
EU-domstolen, som fann att kontrollkriteriet inte var uppfyllt, synes främst ha motiverat sin bedömning med bl.a. att styrelserna för bolagen hade långtgående befogenheter och att kommunens kontroll i princip motsvarade den som bolagsrätten gav majoriteten av aktieägarna (se avsnitt 4.6.4). Domstolen anförde emellertid också följande (punkt 39).
Vidare utövas det inflytande som kommunen Busto Arsizio eventuellt har över AGESP:s beslut genom ett holdingbolag. Förekomsten av detta mellanled kan under omständigheterna i målet försvaga den kontroll som den upphandlande myndigheten eventuellt utövar till följd av att den äger en del av aktiekapitalet.
I jämförelse med andra språkversioner av domen framstår den svenska texten som i viss mån otydlig. I den engelska versionen av domen anges följande.
Moreover, any influence which the Comune di Busto Arsizio might have on AGESP’s decisions is through a holding company. The intervention of such an intermediary may, depending on the circumstances of the case, weaken any control possibly exercised by the contracting authority over a joint stock company merely because it holds shares in that company.
I den svenska språkversionen anges alltså att den kontroll som den upphandlande myndigheten eventuellt utövar till följd av att den äger en del av aktiekapitalet kan försvagas av mellanledet, medan det av bl.a. den engelska versionen följer att den kontroll som den upphandlande myndigheten eventuellt utövar endast till följd av att den äger en del av aktiekapitalet kan försvagas av mellanledet. Mot denna bakgrund bör domstolens uttalande uppfattas på så sätt att den kontroll som en upphandlande myndighet eventuellt utövar över ett aktiebolag endast genom att äga aktiekapital i bolaget kan, beroende på omständigheterna, försvagas genom förekomsten av ett holdingbolag som mellanled. Av uttalandet följer därmed inte klart att förekomsten av ett holdingbolag som mellanled försvagar den upphandlande myndighetens kontroll om denna kontroll grundas på såväl ägande som andra förhållanden. Likafullt framstår det enligt OFUKI-utredningens mening som sannolikt att en sådan försvagning kan finnas, beroende på omständigheterna (se även avsnitt 19.11.2).
Indirekt innehav av fristående enheter har förekommit också i andra av EU-domstolens mål. I mål C-295/05, Asemfo, fanns en holdingbolagssituation på så sätt att den spanska statens aktiekapital i den aktuella fristående enheten delvis ägdes genom holdingbolag. Denna omständighet föranledde inte några uttalanden av EU-domstolen, som ansåg att kontrollkriteriet var uppfyllt (jfr avsnitt 4.6.4).
Även i mål C-26/03, Stadt Halle, fanns indirekt ägande av den fristående enheten utan att EU-domstolen uttalade sig om i vad mån detta kunde ha betydelse för kontrollkriteriet. Den fristående enheten i målet var ett tyskt aktiebolag som till 24,9 procent ägdes av ett privat företag. Resterande del av bolaget ägdes av ett aktiebolag som i sin helhet ägdes av staden Halle.
Ett indirekt aktieinnehav synes vidare ha varit aktuellt i mål C-371/05, kommissionen mot Italien (Mantova). Kommissionen hade invänt att den aktuella fristående enheten ägdes av bl.a. två privaträttsliga organ (aktiebolag). EU-domstolen, som ansåg att kontrollkriteriet var uppfyllt, bemötte invändningen med hänvisning till att Italien obestritt anfört att dessa företag var kommunala företag (punkt 27–28).
4.6.4. Relationen mellan den upphandlande myndigheten och den fristående enheten
Den fristående enhetens möjligheter att agera självständigt i förhållande till den eller de upphandlande myndigheter som innehar enheten har i EU-domstolens praxis tillmätts stor betydelse i bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt. EU-domstolen har bl.a. beaktat vilka befogenheter som den fristående enhetens styrande organ har enligt enhetens stadgar eller enligt andra regelverk. I några domar har sådana omständigheter lagts till grund för en prövning av om enheten har en marknadsmässig inriktning (mål C-458/03, Parking Brixen, punkt 67, och mål C-324/07, Coditel, punkt 35–36). I den senare meddelade domen i mål C-573/07, Sea, indelade emellertid domstolen omständigheterna genom att skilja på dels frågan om den aktuella fristående enheten (ett aktiebolag) hade en marknadsmässig inriktning, dels frågan om vilka kontrollmekanismer som föreskrevs i dess bolagsordning.
I följande avsnitt beskrivs de fall där EU-domstolen särskilt behandlat omständigheter som gällt relationen mellan den upphandlande myndigheten och den fristående enheten.
Begränsad självständighet till följd av särskild ställning i nationell rätt
Mål C-349/97, Spanien mot kommissionen
För den fristående enhet som var aktuell i mål C-349/97, Spanien mot kommissionen (Tragsa), gällde särskilda lagregler som bl.a. påverkade enhetens självständighet. Målet handlade bl.a. om huruvida spanska myndigheter hade haft rätt att anförtro arbeten med att upprätta register över olivodlingar åt ett aktiebolag (Tragsa) utan att tillämpa anbudsförfarande. Tragsa hade bildats enligt
privaträttsliga regler men getts en särskild ställning i spansk rätt. Bolaget beskrevs av EU-domstolen som ett statligt bolag vars aktiekapital de autonoma regionerna kunde bidra till genom att förvärva aktier. I den spanska lagstiftningen föreskrevs bl.a. att bolaget var en resurs och en teknisk enhet inom förvaltningen och att bolaget självt eller genom sina dotterbolag var skyldigt, med exklusiv karaktär, att utföra de arbeten som det tilldelades av den allmänna statliga förvaltningen, de autonoma regionerna och de offentliga organ som är beroende av dessa. Med hänsyn till denna skyldighet ansåg EU-domstolen att Teckal-kriterierna var uppfyllda (punkt 206).
Mål C-295/05, Asemfo
Aktiebolaget Tragsa var aktuellt som fristående enhet även i mål C-295/05, Asemfo. Bakgrunden i detta mål var en nationell tvist där invändningar riktats mot att Tragsa missbrukat sin dominerande ställning på den spanska marknaden på skogsbruksområdet och att det enligt Tragsas bolagsordning var tillåtet för bolaget att utföra en rad olika arbeten på direkt beställning av förvaltningen.
Tragsa tillhandahöll tjänster som var viktiga för landsbygdens utveckling och för miljöskydd. I lagstiftningen angavs att Tragsa var den allmänna statsförvaltningens och de berörda autonoma gemenskapernas eget genomförandeorgan och tekniska enhet. Vidare var Tragsa skyldigt att utföra de beställningar som bolaget tilldelades av den allmänna statsförvaltningen, de autonoma gemenskaperna och dem underställda offentliga organ på de områden som omfattades av bolagets verksamhetsföremål. Priset för uppdragen kunde inte fastställas av Tragsa själv.
Tragsa ägdes till 99 procent av den spanska staten och i övrigt av fyra (av 17) autonoma gemenskaper till vardera lika andelar.
I prövningen av om kontrollkriteriet kunde vara uppfyllt tog EU-domstolen ställning till ett argument som innebar att kriteriet endast skulle vara uppfyllt för de uppdrag som utfördes för spanska staten och inte för de uppdrag som utfördes för de autonoma gemenskaperna. Det gjordes gällande att Tragsa kunde ses som tredje man i förhållande till de autonoma gemenskaperna. EUdomstolen godtog dock inte argumentet utan ansåg, med hänvisning till den spanska lagstiftningens bestämmelser om Tragsas relation till myndigheterna, att bolaget inte kunde ses som tredje
man i förhållande till de autonoma regioner som innehade en del av dess aktiekapital (punkt 59–61).
Av domen framgår inte klart huruvida EU-domstolen ansåg att kontrollkriteriet endast var uppfyllt för de autonoma regioner som ägde andelar i Tragsa och inte för de andra 13 autonoma regioner som synbarligen också tilldelade bolaget uppdrag (Steinicke och Groesmeyer, EU’s udbudsdirektiver, 2 uppl., 2008, s. 178).
Den fristående enhetens styrande organ – befogenheter och sammansättning
Mål C-458/03, Parking Brixen
Bakgrunden i mål C-458/03, Parking Brixen, var att den italienska kommunen Brixen hade direkttilldelat driften av två avgiftsfinansierade offentliga parkeringsplatser till ett helägt aktiebolag. Bolaget hade bildats kort före tilldelningen genom omvandling av ett särskilt företag.
Av bolagsordningen för aktiebolaget framgick bl.a. att bolagets styrelse hade full behörighet att i vidsträckt mening sköta bolagets löpande förvaltning, med befogenhet att företa alla handlingar som den fann lämpliga eller nödvändiga för att bolaget skulle kunna uppnå sitt ändamål. Om bolagsstämman inte gett sitt tillstånd fick styrelsen dock inte ställa säkerhet avseende mer än fem miljoner euro och inte heller underteckna eller acceptera växlar avseende ett högre belopp. I den löpande förvaltningen ingick enligt bolagsordningen att köpa eller sälja andelar i andra bolag, att köpa, sälja eller utarrendera företag eller företagsdelar och att sälja eller köpa fordon upp till ett värde på fem miljoner euro per affärstillfälle.
Aktiebolaget hade enligt EU-domstolen fått en marknadsmässig inriktning som gjorde det osäkert om kommunen kunde utöva kontroll (punkt 67). Som grund för detta tog domstolen bl.a. fasta på att väsentliga befogenheter hade tilldelats styrelsen utan att kommunen i princip utövade någon förvaltningskontroll (i fråga om övriga beaktade omständigheter, se avsnitt 4.6.5). EU-domstolen ansåg att bolagsordningen gav styrelsen mycket långtgående befogenheter avseende förvaltningen av bolaget eftersom styrelsen hade rätt att företa alla handlingar som den ansåg nödvändiga för att företagets ändamål skulle kunna uppnås. Vidare menade domstolen att styrelsens befogenhet att ställa säkerhet på upp till fem
miljoner euro eller att genomföra andra transaktioner utan att dessförinnan få ett godkännande av bolagsstämman visade att bolaget var mycket självständigt i förhållande till sina aktieägare (punkt 68).
Brixens kommun hade rätt att utnämna majoriteten av ledamöterna i styrelsen för aktiebolaget. Den nationella domstolen hade emellertid understrukit att den kontroll som kommunen utövade huvudsakligen begränsade sig till den kontroll som majoriteten av aktieägarna gavs enligt bolagsrätten. EU-domstolen anförde att detta väsentligt minskade det tidigare beroendeförhållande som funnits mellan kommunen och det särskilda företaget, särskilt med hänsyn till de vidsträckta befogenheterna för bolagets styrelse (punkt 69).
Sammantaget ansåg EU-domstolen att kontrollkriteriet inte kunde vara uppfyllt.
Mål C-340/04, Carbotermo
Den fristående enheten i mål C-340/04, Carbotermo, var det italienska aktiebolaget AGESP, vars aktier ägdes av ett holdingbolag. Aktiekapitalet i holdingbolaget ägdes i sin tur till 99,98 procent av Busto Arsizio kommun och i övrigt av sex andra kommuner. Bakgrunden i målet var att Busto Arsizio kommun beslutat att direkttilldela AGESP ett kontrakt avseende leverans av bränsle samt underhåll och anpassning av värmesystemen i kommunens byggnader.
Av stadgarna för holdingbolaget framgick att styrelsen hade vidsträckta befogenheter vad beträffade den löpande och den ickelöpande driften av bolaget. Befogenheterna innefattade möjlighet att vidta alla handlingar som styrelsen ansåg nödvändiga för att genomföra och förverkliga verksamhetsföremålet, med undantag endast av handlingar som enligt lag eller stadgarna var förbehållna bolagsstämman. Även i stadgarna för AGESP angavs att styrelsen hade vidsträckta och obegränsade befogenheter vad avser den löpande och den icke-löpande förvaltningen av bolaget.
EU-domstolen konstaterade att stadgarna för bolagen gav styrelsen för vart och ett av dem långtgående befogenheter avseende den löpande och den icke-löpande förvaltningen och att Busto Arsizio kommun inte förbehölls någon särskild kontrollbefogenhet eller rösträtt för att begränsa styrelsernas handlings-
frihet. Enligt EU-domstolen motsvarade den kontroll som kommunen utövade över de två bolagen i princip den som majoriteten av aktieägarna hade enligt bolagsrätten, vilket i betydande mån begränsade kommunens möjlighet att påverka bolagens beslut (punkt 38).
Med beaktande även av att det inflytande som kommunen eventuellt hade över AGESP:s beslut utövades genom ett holdingbolag (se avsnitt 4.6.3) fann EU-domstolen att kontrollkriteriet inte kunde anses uppfyllt.
Mål C-371/05, kommissionen mot Italien (Mantova)
I mål C-371/05, kommissionen mot Italien (Mantova), var bakgrunden att den italienska kommunen Mantova hade direkttilldelat ett kontrakt avseende kommunens datatjänster till ett aktiebolag. Aktierna i bolaget ägdes till största delen av Mantova kommun. Övriga aktieägare var, såvitt framgår av domen, två aktiebolag samt grannkommuner.
Kommissionen hävdade att tilldelningen hade bort ske efter ett upphandlingsförfarande. EU-domstolen fann emellertid att Teckalkriterierna var uppfyllda.
Såvitt gäller kontrollkriteriet hade Italien obestritt anfört att Mantova kommun, i egenskap av majoritetsdelägare, hade rätt att utse ledamöter i bolagets styrande organ och att styra över bolagets verksamhet. Vidare hade Italien anfört att kommunstyrelsen enligt kontraktet bestämde driftskostnaderna för bolaget och att kommunen förbehållit sig möjligheten att göra vissa kontroller genom att utse en kommuntjänsteman för att delta i bolagets verksamhet och bl.a. övervaka denna samt genom granskning av bl.a. räkenskaperna. Genom tillsättning av styrelseledamöter och en kommunal tjänsteman för verksamhetsstyrning och övervakning ansåg EU-domstolen att kommunen hade möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande över både strategiska mål och viktiga beslut i bolaget. Möjligheten till inflytande var tillräcklig för att utgöra en strukturell och funktionell kontroll över bolaget, motsvarande kommunens inflytande över dess egna förvaltningar (punkt 26).
Mål C-324/07, Coditel
Kontrollkriteriet ansågs uppfyllt i mål C-324/07, Coditel. Bakgrunden i målet var att den belgiska kommunen Uccle hade beslutat att teckna andelar i Brutélé, som var en kooperativ mellankommunal sammanslutning. Uccle kommun hade vidare beslutat att tilldela Brutélé en tjänstekoncession i form av driften av kommunens nät för kabel-tv. Medlemmarna i Brutélé var olika kommuner och ett kommunalförbund, som i sin tur endast bestod av kommuner. Brutélé var inte öppet för privata rättssubjekt.
Brutélés stämma bestod av företrädare för kommunerna och även styrelsen bestod av kommunföreträdare vilka utsågs av stämman. Medlemskommunerna var indelade i två områden som i sin tur indelades i underområden. Varje område hade en områdesstyrelse vars ledamöter utsågs av stämman på förslag av kommunerna.
Att Brutélés beslutande organ bestod av representanter från myndigheter som var anslutna till sammanslutningen tydde enligt EU-domstolen på att myndigheterna styrde de beslutande organen och på så sätt utövade ett bestämmande inflytande över såväl sammanslutningens strategiska mål som dess viktiga beslut (punkt 34).
I målet framgick att Brutélés styrelse hade mycket vidsträckta befogenheter och bl.a. fastställde taxor. Styrelsen hade dessutom möjlighet att delegera befogenheter att fatta beslut till områdesstyrelserna eller till underområdesstyrelserna i vissa frågor som endast berörde dessa områden och underområden. På grund av detta förelåg enligt EU-domstolen frågan om Brutélé hade fått en marknadsmässig inriktning och ett utrymme för självbestämmande som gjorde det svårt för de anslutna offentliga myndigheterna att utöva kontroll (punkt 36). Domstolen framhöll i det sammanhanget att Brutélé inte var ett aktiebolag som kan besluta om sitt verksamhetsföremål utan aktieägarnas inblandning. I stället var Brutélé en kooperativ mellankommunal sammanslutning som reglerades enligt en nationell lag om sådana sammanslutningar (punkt 37). Enligt denna lag skulle en mellankommunal sammanslutning inte anses vara näringsidkare.
EU-domstolen anförde att det föreföll framgå av den belgiska lagen och Brutélés stadgar att verksamhetsföremålet var att utföra den uppgift i kommunalt intresse för vilken sammanslutningen bildats och att sammanslutningen inte hade något särskilt eget intresse i förhållande till de offentliga myndigheter som var
anslutna till den (punkt 38). Av detta följde enligt EU-domstolen, trots att Brutélés styrelse hade långtgående befogenheter, att sammanslutningen inte hade ett utrymme för självbestämmande som gjorde det omöjligt för de anslutna kommunerna att utöva en kontroll över sammanslutningen som motsvarade den kontroll som myndigheterna utövade över sin egen förvaltning (punkt 39).
Mål C-573/07, Sea
Bakgrunden i mål C-573/07, Sea, var att den italienska kommunen Ponte Nossa hade direkttilldelat ett kontrakt för insamling, transport och bortskaffande av hushållsavfall till aktiebolaget Setco. Bolaget ägdes av ett antal kommuner och Ponte Nossa var minoritetsägare.
I EU-domstolens dom belyses bl.a. betydelsen av privata intressen och möjligheterna till gemensamt utövad kontroll (se avsnitt 4.6.3). Det saknades hinder i dessa avseenden för att kontrollkriteriet skulle vara uppfyllt.
Efter att EU-domstolen också undersökt den tillämpliga lagstiftningen och huruvida det aktuella bolaget hade en marknadsmässig inriktning (se avsnitt 4.6.5) tog domstolen ställning till vilka kontrollmekanismer som föreskrevs i Setcos bolagsordning.
Genom ändringar som gjorts i bolagsordningen avsåg delägarna i Setco att ge bolagsstämman och styrelsen, organ som föreskrevs i italiensk bolagsrätt, överbyggande beslutsstrukturer som inte uttryckligen föreskrevs där. Anledningen var att säkerställa en kontroll över Setco motsvarande den som utövades över delägarnas egna förvaltningar. Det rörde sig bl.a. om en förstärkt kontroll genom dels en gemensam kommitté, dels tekniska kommittéer för respektive avdelning som svarade för Setcos olika verksamheter. Kommittéerna bestod av representanter för delägarna och varje delägare hade en röst, oavsett myndighetens storlek och antalet innehavda aktier. Den gemensamma kommittén och de tekniska kommittéerna hade omfattande kontroll- och beslutsbefogenheter som också begränsade bolagsstämmans och styrelsens befogenheter (punkt 81–85).
Med hänsyn till omfattningen av kontroll- och beslutsbefogenheterna för kommittéerna och till att kommittéerna var sammansatta av företrädare för ägarkommunerna ansåg EU-domstolen att sådana bestämmelser i bolagsordningen gav ägarna möjlighet att,
genom kommittéerna, utöva ett bestämmande inflytande i fråga om såväl bolagets strategiska mål som dess viktiga beslut (punkt 86).
4.6.5. Marknadsmässig inriktning hos den fristående enheten
Enligt EU-domstolens praxis kan en marknadsmässig inriktning hos den fristående enheten hota den upphandlande myndighetens kontroll över denna. Domen i mål C-573/07, Sea, är den senaste där frågan om en sådan inriktning belysts av EU-domstolen. Domstolen angav där att prövningen avsåg omfattningen av verksamheten för det aktuella aktiebolaget – geografiskt och avseende inriktning – samt vilka möjligheter bolaget hade att skapa relationer till företag inom den privata sektorn (punkt 73). Likartade omständigheter beaktades av EU-domstolen i domen i mål C-458/03, Parking Brixen.
Mål C-458/03, Parking Brixen
Domen i mål C-458/03, Parking Brixen, gällde en fristående enhet i form av ett italienskt aktiebolag som ägdes av Brixens kommun och som bildats genom omvandling av ett särskilt företag. Det särskilda företaget hade enligt dess stadgar varit en juridisk person med eget ekonomiskt ansvar. Vidare hade det enligt stadgarna varit ett kommunalt organ som bildats särskilt för att kunna tillhandahålla lokala offentliga tjänster på ett enhetligt och integrerat sätt. Av generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande framgår bl.a. att det särskilda företaget endast fick utöva verksamhet inom kommunen och att det endast i samarbete med andra företag kunde utöva verksamhet inom områden utanför kommunens gränser (punkt 22). Vid omvandlingen övertog aktiebolaget det särskilda företagets samtliga åtaganden avseende tillgångar och skulder.
I sin bedömning av om kontrollkriteriet var uppfyllt gjorde EUdomstolen en jämförelse mellan det tidigare särskilda företaget och aktiebolaget. Domstolen anförde att enligt det särskilda företagets stadgar var det ett kommunalt organ vars särskilda funktion var att tillhandahålla de lokala allmännyttiga tjänsterna på ett enhetligt och integrerat sätt. Kommunstyrelsen fastställde de allmänna riktlinjerna, tillsköt det ursprungliga egna kapitalet, täckte eventuella sociala kostnader, prövade företagets resultat och utövade strate-
gisk tillsyn. Företaget var härvid tillförsäkrat erforderlig självständighet.
Enligt EU-domstolen hade däremot aktiebolaget fått en marknadsmässig inriktning som gjorde det osäkert om kommunen kunde utöva kontroll. Som grund för detta pekade domstolen på ett antal omständigheter (punkt 67). En av dessa var att väsentliga befogenheter hade tilldelats bolagets styrelse (se avsnitt 4.6.4) och en annan att det inom kort skulle bli möjligt för utomstående att köpa aktier i bolaget (jfr avsnitt 4.6.3). De övriga omständigheterna var omvandlingen i sig av det särskilda företaget till ett aktiebolag och karaktären av denna bolagstyp, att verksamhetsföremålet hade utvidgats samt att verksamhetsområdet hade utvidgats till hela Italien och till utlandet.
I fråga om verksamhetsföremålet anförde EU-domstolen att bolaget hade inlett verksamhet på nya viktiga områden, bl.a. på områdena persontransporter och transport av varor samt informations- och telekommunikationsområdet. Bolaget hade behållit de många olika verksamheter som tidigare utövades av det särskilda företaget, däribland vattentillförsel och rening av avloppsvatten, värme- och energiförsörjning samt bortskaffande av avfall och vägbyggen.
Mål C-573/07, Sea
Den fristående enheten i mål C-573/07, Sea, var det italienska aktiebolaget Setco, som ägdes av ett antal kommuner. Bolaget bedrev verksamhet inom flera sektorer (avfall, vatten, gas, turism, energi och allmännyttiga tjänster). I bolagsordningen angavs att Setco tillhandahöll lokala offentliga tjänster som uteslutande rörde de lokala offentliga myndigheter som tilldelade kontrakt för dessa tjänster. Vidare angavs i bolagsordningen att Setco tillhandahöll tjänsterna enbart till förmån för bolagets upphandlande delägare och inom deras respektive geografiska område. EU-domstolen konstaterade att dessa bestämmelser tydde på dels att den geografiska räckvidden för bolagets verksamhet inte sträckte sig utanför de kommuner som ägde bolaget, dels att bolaget hade till syfte att tillhandahålla tjänster endast för dessa kommuner (punkt 76).
I bolagsordningen angavs dock att Setco även kunde utföra tjänster till förmån för privatpersoner när detta inte stred mot de sociala målen eller när det bidrog till att dessa kunde genomföras på
ett bättre sätt (punkt 77). OFUKI-utredningen konstaterar att uttrycket ”de sociala målen” i den svenska språkversionen av domen inte är helt förenligt med ordvalet i vissa andra versioner. I den engelska språkversionen används uttrycket ”the company’s objects” och i den danska ”selskabets formål”. I den italienska språkversionen finns dock uttrycket ”obiettivi sociali” och i den franska ”objectifs sociaux”.
I domstolens förhandling hade Setco anfört att befogenheten att interagera med företag i den privata sektorn var en nödvändig sidoeffekt av bolagets uppgifter inom offentlig sektor. Som exempel nämndes sorteringen av avfall, som kunde göra det nödvändigt att sälja vidare vissa typer av insamlat material till specialiserade enheter för återvinning.
EU-domstolen ansåg att om de befogenheter som gavs Setco att tillhandahålla tjänster till privata ekonomiska aktörer bara var ett komplement till företagets huvudverksamhet, så hindrade inte dessa befogenheter att bolagets huvudsyfte fortfarande var att tillhandahålla offentliga tjänster. Att bolaget hade sådana befogenheter räckte således inte för att kunna konstatera att det hade en marknadsmässig inriktning som hotade ägarnas kontroll över bolaget (punkt 79). Denna slutsats bekräftades enligt EU-domstolen av att verksamhetskriteriet ger utrymme för bolaget att bedriva verksamhet med andra aktörer än de myndigheter som innehar bolaget, förutsatt att denna endast är av marginell karaktär. Domstolen konstaterade att verksamhetskriteriet skulle vara meningslöst om kontrollkriteriet tolkades som ett förbud mot all kompletterande verksamhet, inbegripet verksamhet med den privata sektorn (punkt 80, jfr avsnitt 4.7.2).
4.7. Verksamhetskriteriet
Verksamhetskriteriet innebär att den fristående enheten ska utföra huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar (kontrollerar) den. Innebörden av kriteriet har utvecklats av EU-domstolen främst i domen i mål C-340/04, Carbotermo, men viss vägledning ges också i några andra domar.
4.7.1. Mål C-340/04, Carbotermo
Mål C-340/04, Carbotermo, avsåg tillämpning av direktiv 93/36/EEG (det äldre varudirektivet). Den fristående enhet som var aktuell i målet – ett italienskt aktiebolag som ägdes av flera offentliga myndigheter via ett holdingbolag – bedömdes av EUdomstolen inte stå under tillräcklig kontroll för att kontrollkriteriet skulle vara uppfyllt (se avsnitt 4.6.3 och 4.6.4). Domstolen behandlade emellertid även vissa frågor om verksamhetskriteriet.
En fråga i målet var om artikel 13 i direktiv 93/38/EEG (det äldre försörjningsdirektivet) skulle tillämpas analogt i bedömningen av verksamhetskriteriet. I denna artikel fanns ett undantag från direktivets tillämpningsområde för bl.a. tjänstekontrakt som en upphandlande enhet tilldelade ett anknutet företag förutsatt att minst 80 procent av den genomsnittliga omsättningen för företaget vad avser tjänster inom gemenskapen under de senaste tre åren härrör från tillhandahållandet av sådana tjänster till företag som de är anknutna till. Motsvarande undantag finns i artikel 23 i det nu gällande försörjningsdirektivet (2004/17/EG) som genomförts i bl.a. 1 kap. 15–16 §§ LUF (se avsnitt 2.2.1). EU-domstolen fann emellertid att en analog tillämpning inte skulle ske (punkt 57).
I Carbotermo-domen förklarade EU-domstolen i övrigt att verksamhetskriteriet särskilt har till syfte att säkerställa att direktivet är tillämpligt i det fall då ett företag som kontrolleras av en eller flera myndigheter är aktivt på marknaden och således kan konkurrera med andra företag (punkt 60). Enligt EU-domstolen berövas nämligen inte ett företag nödvändigtvis sin handlingsfrihet endast på grund av att de beslut som berör företaget kontrolleras av den myndighet som innehar det, om företaget fortfarande kan utöva en betydande del av sin ekonomiska verksamhet tillsammans med andra aktörer. Det krävs också att företagets tjänster huvudsakligen är avsedda enbart för denna myndighet (punkt 61–62).
Att den fristående enheten ska bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den myndighet som innehar (kontrollerar) enheten medför enligt EU-domstolen att enheten huvudsakligen måste utöva verksamhet åt denna myndighet. All annan verksamhet får endast vara av marginell karaktär (punkt 63). I bedömningen av om så är fallet ska alla omständigheter beaktas, dvs. såväl kvalitativa som kvantitativa (punkt 64).
Med anledning av den nationella domstolens frågeställningar behandlade EU-domstolen frågan huruvida det i sammanhanget
endast skulle tas hänsyn till den omsättning som härrörde från verksamhet som bedrivits tillsammans med den övervakande myndigheten eller till den omsättning som härrör från verksamhet som bedrivits på denna myndighets territorium. Den omsättning som skulle anses avgörande var enligt domstolen den som härrörde från verksamhet som det ifrågavarande företaget bedrivit enligt tilldelningsbeslut som antagits av den övervakande myndigheten, däribland den omsättning som härrörde från verksamhet som det bedrivit tillsammans med användare vid genomförandet av sådana beslut (punkt 65). EU-domstolen angav att all den verksamhet som det företag som tilldelats kontraktet bedriver inom ramen för en tilldelning som gjorts av den upphandlande myndigheten ska beaktas, oavsett om mottagaren är den upphandlande myndigheten själv eller tjänsteanvändaren (punkt 66). Enligt EU-domstolen saknar det betydelse vem som betalar det ifrågavarande företaget, dvs. den myndighet som innehar det eller tredje parter som använder tjänster som tillhandahålls enligt koncessioner eller andra rättsförhållanden som upprättas av nämnda myndighet. Likaså saknar det enligt EU-domstolen betydelse på vilket territorium nämnda tjänster tillhandahålls (punkt 67).
För ett företag som innehas av flera olika myndigheter kan den verksamhet som företaget bedriver tillsammans med samtliga dessa myndigheter beaktas i bedömningen av om verksamhetskriteriet är uppfyllt (punkt 68–71).
EU-domstolen summerade sitt resonemang enligt följande (punkt 72 och domslutet). Vid bedömningen av om ett företag bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den myndighet som innehar det, i syfte att fastställa huruvida direktiv 93/36 är tillämpligt, ska all den verksamhet som detta företag bedriver inom ramen för en tilldelning som gjorts av den upphandlande myndigheten beaktas, oberoende av vem som betalar denna verksamhet – den upphandlande myndigheten själv eller de som använder de tillhandahållna tjänsterna. Det saknar härvid betydelse på vilket territorium verksamheten bedrivs.
4.7.2. Andra avgöranden m.m.
EU-domstolens allmänna uttalanden om verksamhetskriteriet i domen i mål C-340/04, Carbotermo, har i flera avseenden bekräftats i senare domar (se domarna i mål C-295/05, Asemfo,
punkt 62, C-371/05, kommissionen mot Italien [Mantova], punkt 31-32, C-220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia mot Administración General del Estado, punkt 62, och C-324/07, Coditel, punkt 44).
Domen i mål C-295/05, Asemfo, ger även viss ytterligare vägledning om vad som krävs enligt verksamhetskriteriet. I denna dom ansåg EU-domstolen att kriteriet var uppfyllt. Den aktuella fristående enheten var ett spanskt aktiebolag (Tragsa) vars aktiekapital ägdes till 99 procent av den spanska staten, antingen direkt eller genom holdingbolag och garantifonder. Aktiekapitalet i övrigt ägdes av fyra (av 17) autonoma gemenskaper till vardera lika andelar. Enligt EU-domstolen framgick det av handlingarna att Tragsa bedrev i genomsnitt mer än 55 procent av sin verksamhet tillsammans med de autonoma gemenskaperna och närmare 35 procent tillsammans med staten. EU-domstolen ansåg därför att Tragsa bedrev huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med de offentliga sammanslutningar och organ som innehade bolaget (punkt 63).
Såvitt gäller Tragsas verksamhet i förhållande till de autonoma regionerna synes EU-domstolen ha beaktat omsättningen gentemot alla 17 autonoma regioner, dvs. inte endast gentemot de fyra som innehade andelar i bolaget (Steinicke och Groesmeyer, EU’s udbudsdirektiver, 2 uppl., 2008, s. 178 och 183).
Domen i mål C-573/07, Sea, antyder att det finns ett visst samband mellan kontrollkriteriet och verksamhetskriteriet på så sätt att möjligheterna för en fristående enhet att skapa relationer till företag inom den privata sektorn synes kunna vara relevant för båda kriterierna (se beskrivningen av domen i avsnitt 4.6.5). Domen ger dock inte uttryck för annat än att verksamhetskriteriet har en självständig betydelse (punkt 49–50).
I ett motiverat yttrande till Sverige, K(2010) 7343, har kommissionen bedömt att vissa svenska kommunala myndigheter tilldelat kontrakt om avfallshanteringstjänster i strid med direktiv 2004/18/EG. I yttrandet pekar kommissionen bl.a. på att kommunerna Ängelholm och Helsingborg har direkttilldelat kontrakt om hantering av hushållsavfall till Nordvästra Skånes Renhållning AB (NSR), ett bolag som ägs gemensamt av dessa och andra kommuner. Vidare anger kommissionen att kommunerna Tomelilla och Simrishamn på liknande sätt har tilldelat kontrakt om hantering av hushållsavfall till Sydvästra Skånes Renhållning AB (SYSAV), ett
bolag som ägs av dessa kommuner tillsammans med andra kommuner.
I det motiverade yttrandet har kommissionen gjort bedömningen att verksamhetskriteriet enligt EU-domstolens praxis inte är uppfyllt för varken NSR eller SYSAV, med utgångspunkt i hur bolagens omsättning fördelas på tjänsteavtal med ägarna respektive på verksamhet på den privata marknaden. Kommissionen redovisar inte någon bedömning om gränsvärde för denna fördelning. Mot bakgrund av de faktiska omständigheterna för bolagen anger kommissionen däremot som sin uppfattning att verksamhetskriteriet inte är uppfyllt om 20 procent av omsättningen härrör från verksamhet på den privata marknaden. En sådan andel är enligt kommissionen inte obetydlig.
Som följd av inställningen att verksamhetskriteriet inte är uppfyllt, har kommissionen inte ansett det meningsfullt att bedöma om bolagen står under tillräcklig kontroll enligt kontrollkriteriet.
4.7.3. Vissa slutsatser om verksamhetskriteriet
Verksamhetskriteriet har inte kommit under EU-domstolens prövning i lika hög grad som kontrollkriteriet. Som angetts ovan är det hittills främst genom domen i mål C-340/04, Carbotermo, och i viss mån genom domen i mål C-295/05, Asemfo, som EU-domstolen gett vägledning om kriteriet. Domstolens uttalanden ger dock inte förutsättningar för någon närmare precisering av vad kriteriet innebär.
Främst utifrån uttalandena i Carbotermo-domen kan pekas på att följande allmänna utgångspunkter gäller vid tillämpning av verksamhetskriteriet. En jämförelse ska synbarligen göras mellan sådan verksamhet som den fristående enheten bedriver tillsammans med den upphandlande myndighet eller de upphandlande myndigheter som innehar enheten och eventuell annan verksamhet som den fristående enheten bedriver. Huvuddelen av den fristående enhetens verksamhet ska nämligen utföras tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den och all annan verksamhet får endast vara av marginell karaktär.
En helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet ska göras. Såväl kvalitativa som kvantitativa omständigheter ska beaktas.
Att omsättningen är en relevant kvantitativ omständighet står klart. Vad som kan utgöra relevanta kvalitativa omständigheter är däremot oklart. Enligt OFUKI-utredningens mening får detta avgöras med ledning av domstolens uttalande om syftet med kriteriet, dvs. att säkerställa att in house-undantaget inte är tillämpligt i förhållande till ett företag som är aktivt på marknaden och således kan konkurrera med andra företag (jfr Carbotermo-domen, punkt 60). Mot bakgrund av detta syfte anser OFUKI-utredningen att det är möjligt att förekomsten av en omfattande extern verksamhet skulle kunna vara en omständighet som utesluter att kriteriet är uppfyllt, oavsett hur verksamheten ter sig i en jämförelse med sådan verksamhet som bedrivs tillsammans med den eller de upphandlande myndigheter som innehar den fristående enheten. Några närmare hållpunkter för när så skulle kunna vara fallet går dock inte att uppställa. Vidare måste framhållas att EUdomstolen inte har uttalat sig härom.
Sådan verksamhet som den fristående enheten bedriver tillsammans med den upphandlande myndigheten inbegriper all den verksamhet som bedrivs inom ramen för tilldelning som gjorts av den upphandlande myndigheten, oavsett om mottagaren är den upphandlande myndigheten själv eller andra användare av enhetens tjänster. Det saknar betydelse vem som betalar den fristående enheten för verksamheten. Ersättningen kan alltså härröra från den upphandlande myndigheten eller från tredje parter som använder den fristående enhetens tjänster, tillhandhållna enligt koncessioner eller andra rättsförhållanden som upprättats av den upphandlande myndigheten. Vilket territorium tjänsterna tillhandahålls på saknar betydelse.
Domen i Asemfo-målet antyder att verksamhetskriteriet kan vara uppfyllt om 90 procent av den fristående enhetens verksamhet kan sägas vara bedriven tillsammans med den eller de upphandlande myndigheter som innehar enheten. OFUKI-utredningen konstaterar dock att det av domen inte går att utläsa att en sådan procentuell fördelning skulle vara ett generellt gränsvärde för när verksamhetskriteriet är uppfyllt. Tvärtom utesluter inte denna dom eller EU-domstolens praxis i övrigt att en annan fördelning – såväl högre som lägre – skulle kunna vara aktuell som gräns beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. Inte minst vinner denna slutsats stöd i att såväl kvalitativa som kvantitativa omständigheter ska beaktas i bedömningen av om kriteriet är uppfyllt.
4.8. Särskilt om in house-undantaget i förhållande till försörjningsdirektivet
I domen i mål C-196/08, Acoset, anförde EU-domstolen att dess rättspraxis om Teckal-kriterierna är relevant för tolkningen av direktiv 2004/17/EG, dvs. försörjningsdirektivet (punkt 52). Uttalandet förtydligades dock inte av domstolen. Domen, som rörde en tjänstekoncession, gällde vidare inte tillämpningen av detta direktiv utan tillämpningen av vissa fördragsbestämmelser (se avsnitt 4.4). Några avgöranden som direkt gällt frågan om in houseundantagets betydelse för försörjningsdirektivet finns inte.
Som närmare beskrivits ovan (se bl.a. avsnitt 3.1.2, 3.2.2 och 4.2) tar EU-domstolens praxis om in house-undantaget sikte på vad som unionsrättsligt utgör ett kontrakt i upphandlingshänseende. Om Teckal-kriterierna är uppfyllda uppkommer inte ett kontrakt även om ett avtal med ekonomiska villkor ingåtts mellan en upphandlande myndighet och en fristående enhet. En definition av kontraktsbegreppet finns i artikel 1.2 a i direktiv 2004/18/EG, dvs. det klassiska direktivet. En motsvarande definition finns också i artikel 1.2 a i försörjningsdirektivet (jfr avsnitt 3.1.2). EUdomstolens uttalande om att dess rättspraxis om Teckal-kriterierna är relevant för tolkningen av försörjningsdirektivet får enligt OFUKI-utredningens mening ses i ljuset av detta (jfr Arrowsmith,
The Law of Public and Utilities Procurement, 2 uppl., 2005, s. 948, samt Steinicke och Groesmeyer, EU’s Udbudsdirektiver, 2 uppl., 2008, s. 189).
Även om EU-domstolens avgöranden alltså är av betydelse för försörjningsdirektivet ger vissa bestämmelser i direktivet upphov till särskilda frågor om in house-undantagets tillämpning. Redan genom bestämmelserna i artikel 23 undantas uttryckligen vissa kontrakt från direktivets tillämpningsområde om de tilldelats ett anknutet företag, ett samföretag eller en upphandlande enhet som ingår i ett samföretag. Reglerna ger bl.a. möjlighet för en upphandlande enhet att under vissa förutsättningar tilldela kontrakt till fristående enheter utan upphandling (jfr beskrivningen i avsnitt 2.2.1 av 1 kap. 15–17 §§ LUF varigenom direktivets regler genomförts i svensk rätt). I vart fall vissa sådana situationer som skulle kunna vara undantagna enligt EU-domstolens praxis om in houseundantaget är därför undantagna från försörjningsdirektivet oberoende av denna praxis. Även vissa situationer som inte omfattas av in house-undantaget enligt domstolens hittillsvarande
praxis är enligt artikel 23 undantagna från försörjningsdirektivets tillämpningsområde (jfr Steinicke och Groesmeyer, samma arbete, s. 189). Exempelvis gäller inte direktivet för kontrakt som ett samföretag, bildat uteslutande av ett antal upphandlande enheter för att bedriva sådan verksamhet som omfattas av direktivet, tilldelar ett företag som är anknutet till någon av dessa upphandlande enheter (artikel 23.2 b). Ett företag är anknutet till en upphandlande enhet bl.a. om den upphandlande enheten äger större delen av det tecknade kapitalet i företaget (artikel 23.1 jämförd med artikel 2.1 b).
Sammantaget konstaterar OFUKI-utredningen att det i avsaknad av avgöranden från EU-domstolen finns oklarheter beträffande in house-undantagets närmare betydelse för försörjningsdirektivet.
4.9. Undantag gäller för viss samverkan oberoende av Teckal-kriterierna
Den praxis av EU-domstolen som behandlats i de föregående avsnitten i detta kapitel innebär att undantag från upphandlingsskyldighet gäller då Teckal-kriterierna är uppfyllda i relationen till en fristående enhet. Samverkansförhållandet mellan den upphandlande myndigheten och den fristående enheten i dessa fall skulle kunna beskrivas som vertikalt, bl.a. med hänsyn till att enheten ska stå under den upphandlande myndighetens kontroll.
I domen i mål C-480/06, kommissionen mot Tyskland (Hamburg), prövade EU-domstolen om ett avtal mellan flera offentliga myndigheter om visst samarbete, som inte skedde genom en fristående enhet, borde ha föregåtts av ett upphandlingsförfarande. Trots att ingen av myndigheterna utövade kontroll i enlighet med kontrollkriteriet över någon av de andra myndigheterna, bedömde EU-domstolen att det saknades upphandlingsskyldighet i den aktuella situationen.
Det samverkansförhållande som var aktuellt i Hamburg-domen skulle kunna beskrivas som horisontellt (jfr punkt 19 i domen), bl.a. eftersom ingendera av parterna utövade kontroll över den andra parten. Även om domen i vissa avseenden har samband med EUdomstolens praxis om Teckal-kriterierna gav den alltså uttryck för ett undantag från upphandlingsskyldighet som i grunden skiljer sig från in house-undantaget. Förutsättningarna för när upphandling inte krävs klargjordes dock inte tydligt i domen och för närvarande saknas andra vägledande avgöranden.
I följande avsnitt behandlas Hamburg-domen närmare.
4.9.1. Mål C-480/06, kommissionen mot Tyskland
Bakgrunden i mål C-480/06, kommissionen mot Tyskland (Hamburg), var att fyra förvaltningsdistrikt (Landskreise) i Niedersachsen hade ingått ett avtal med Hamburgs stads renhållningstjänst (Hamburgs stad) om bortskaffande av avfall i en ny anläggning för avfallsbehandling. Anläggningen skulle vara färdigbyggd först drygt tre år efter att avtalet ingicks.
Genom avtalet, som gällde i 20 år, förband sig Hamburgs stad att ställa kapacitet till förfogande för de fyra Landskreise. Betalning skulle dock ske till den som drev anläggningen, genom förmedling av Hamburgs stad. Den som drev anläggningen var avtalspart med Hamburgs stad.
Avtalet mellan de fyra Landskreise och Hamburgs stad ingicks utan att ha föregåtts av ett anbudsförfarande. Kommissionen hävdade att Tyskland därigenom hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt det nu upphävda tjänstedirektivet (92/50/EEG). Avtalet mellan Hamburgs stad och den som drev avfallsanläggningen omfattades däremot inte av kommissionens talan.
Efter att ha redogjort för tidigare praxis om in house-undantaget anförde EU-domstolen att det var utrett att de fyra Landkreise inte utövade någon kontroll, som kunde anses motsvara den kontroll som de utövar över de egna förvaltningarna, vare sig över deras motpart, dvs. Hamburgs stad, eller över det bolag som drev avfallsanläggningen och vars kapital delvis bestod av privata medel (punkt 36).
Kontrollkriteriet enligt in house-undantaget var alltså inte uppfyllt, men trots detta kom EU-domstolen fram till att det inte funnits någon upphandlingsskyldighet.
EU-domstolen framhöll att det genom det omtvistade avtalet hade inrättats ett samarbete mellan lokala myndigheter som syftade till att säkerställa fullgörandet av ett allmännyttigt uppdrag, dvs. återvinning av avfall, som var gemensamt för dessa myndigheter. Vidare erinrade domstolen om att uppdraget hade samband med genomförandet av ett direktiv på avfallsområdet (punkt 37). Avtalet skulle enligt EU-domstolen anses utgöra det avslutande ledet i ett mellankommunalt samarbete mellan avtalsparterna. Syftet med avtalet var att möjliggöra för Hamburgs stad att inrätta och låta
driva en avfallsanläggning på gynnsammast möjliga ekonomiska villkor tack vare avfallet från de närliggande Landkreise. Detta medförde att en kapacitet av viss omfattning kunde uppnås. Av det skälet fattades det inte något beslut om att inrätta anläggningen, och den genomfördes inte heller, förrän de fyra Landkreise hade samtyckt till att använda anläggningen och hade gjort de därmed sammanhängande åtagandena (punkt 38).
I den fortsatta motiveringen redogjorde EU-domstolen för innehållet i avtalet (punkt 39–43). Domstolen anförde bl.a. att Hamburgs stad inte hade något ansvar för driften av anläggningen och inte heller lämnade några garantier i detta avseende. Det fanns visserligen en skyldighet för Hamburgs stad att erbjuda ersättningskapacitet om det uppstod problem med anläggningen. Denna skyldighet var dock villkorad med dels att bortskaffandet av Hamburgs stads avfall skulle säkerställas i första hand, dels att kapacitet skulle finnas tillgänglig i andra anläggningar som Hamburgs stad hade tillgång till. Avtalet innebar vidare att det fanns vissa åtaganden för de fyra Landkreise. Även om Hamburgs stad ansvarade för huvuddelen av de tjänster som avsågs i avtalet, ställde de fyra Landkreise bl.a. kapacitet för avfallsupplag till förfogande för Hamburgs stad i den mån de inte själva använde den. Slutligen pekade EU-domstolen på att betalning för tjänsten för bortskaffande av avfall endast skulle erläggas till den som drev anläggningen. Samarbetet mellan Hamburgs stad och de fyra Landkreise gav inte upphov till andra ekonomiska transaktioner dem emellan än dem som avsåg ersättningen för den andel av avgifterna som belöpte på de fyra Landkreise, men som Hamburgs stad betalade till den som drev anläggningen.
Enligt EU-domstolen utgjorde avtalet såväl grunden som den rättsliga ramen för ett framtida inrättande och drift av en anläggning genom vilken en allmännyttig tjänst var avsedd att fullgöras. Avtalet hade enligt domstolen ingåtts uteslutande av offentliga myndigheter, utan inblandning av någon privat avtalspart, och i avtalet angavs eller föregreps inte i något avseende den offentliga upphandling som eventuellt skulle vara nödvändig för inrättandet och driften av avfallsanläggningen (punkt 44).
Med hänvisning till domen i mål C-324/07, Coditel, anförde EU-domstolen att en offentlig myndighet har möjlighet att med egna medel utföra de uppgifter av allmänintresse som åligger den, utan att behöva vända sig till enheter utanför sin organisation och
att denna möjlighet även kan utövas i samarbete med andra offentliga myndigheter (punkt 45).
Under domstolens förhandling hade kommissionen preciserat att om det ifrågavarande samarbetet hade tagit sig uttryck i bildandet av ett organ som lyder under offentlig rätt, som av de olika berörda myndigheterna hade getts i uppgift att bortskaffa avfall, skulle ett sådant samarbete ha inneburit att de fyra Landkreises användning av anläggningen inte omfattades av bestämmelserna om offentlig upphandling. I avsaknad av en sådan kooperativ mellankommunal sammanslutning borde emellertid, enligt kommissionen, tjänsteavtalet ha föregåtts av en anbudsinfordran (punkt 46).
Till bemötande av denna inställning anförde EU-domstolen att det i unionsbestämmelserna inte föreskrivs någon skyldighet för offentliga myndigheter att använda sig av en särskild rättslig form för att gemensamt kunna säkerställa att en allmännyttig uppgift fullgörs. Vidare innebär enligt domstolen ett sådant samarbete mellan offentliga myndigheter inte att det huvudsakliga syftet med unionsbestämmelserna på området för offentlig upphandling (fri rörlighet för tjänster och icke-snedvriden konkurrens i samtliga medlemsstater) ifrågasätts, om genomförandet av samarbetet uteslutande styrs av överväganden och krav som är ägnade att uppnå mål av allmänintresse och om likabehandlingsprincipen säkerställs, så att inget privat företag ges någon fördel i förhållande till sina konkurrenter (punkt 47).
EU-domstolen konstaterade slutligen att det inte framkommit att myndigheterna i fråga skulle ha gjort ett konstlat upplägg i syfte att kringgå bestämmelserna om offentlig upphandling (punkt 48).
4.9.2. Slutsatser om rättsläget
En första slutsats som kan dras av domen i mål C-480/06, kommissionen mot Tyskland (Hamburg), är att unionsrätten under vissa förutsättningar inte kräver upphandling vid samarbete mellan offentliga organ – även om samarbetet inte sker med användning av en gemensamt kontrollerad fristående enhet.
I motiveringen anförde EU-domstolen bl.a. att möjligheten för en offentlig myndighet att utföra verksamhet i egen regi kan utövas i samarbete med andra offentliga myndigheter och att det i unionsrätten inte föreskrivs någon skyldighet för offentliga myndigheter
att använda sig av en särskild rättslig form i ett gemensamt samarbete avseende en allmännyttig uppgift. Sedda för sig antyder dessa uttalanden att det finns ett inte oväsentligt utrymme för undantag från upphandlingsskyldighet då offentliga myndigheter samverkar med andra offentliga myndigheter.
I Europaparlamentets resolution den 18 maj 2010 om nya utvecklingstendenser inom offentlig upphandling (2009/2175[INI]) uppmärksammas bl.a. Hamburg-domen. Parlamentet konstaterar att det i domen fastställdes att det i unionslagstiftningen inte föreskrivs någon skyldighet för offentliga myndigheter att använda sig av en särskild rättslig form för att gemensamt kunna säkerställa att en allmännyttig uppgift fullgörs. Vidare anger Europaparlamentet att offentlig-offentliga partnerskap, t.ex. samarbetsavtal mellan lokala myndigheter och nationella samarbetsformer, inte omfattas av lagstiftningen om offentlig upphandling när alla följande kriterier är uppfyllda:
-
En allmännyttig uppgift som åligger alla berörda lokala myndigheter fullgörs.
-
Verksamheten ombesörjs endast av de berörda offentliga myndigheterna, dvs. utan deltagande av privata aktörer eller företag.
-
Verksamheten utförs huvudsakligen åt de berörda offentliga myndigheterna.
I resolutionen påpekar Europaparlamentet också att EU-domstolens slutsatser i Hamburg-domen inte bara ska tillämpas direkt på samarbeten mellan lokala myndigheter utan att slutsatserna är allmängiltiga, vilket innebär att de även kan tillämpas på samarbeten mellan andra upphandlande myndigheter.
Enligt OFUKI-utredningens mening är det vanskligt att dra några långtgående slutsatser av Hamburg-domen eftersom EUdomstolens bedömning starkt baseras på de speciella omständligheterna i målet (jfr Pedersen och Olsson, Commission v Germany:
A New Approach on In-house Providing?, Public Procurement Law
Review, Issue 1, 2010, s. 42). Förutom den bakomliggande unionsrätten på avfallsområdet kan bl.a. pekas på avsaknaden av privata intressen och att samarbetet mellan Hamburgs stad och de fyra Landkreise inte gav upphov till några andra ekonomiska transaktioner dem emellan än att de fyra Landkreise ersatte Hamburgs
stad för de avgifter som belöpte på dem. I avvaktan på ytterligare klargörande avgöranden från EU-domstolen måste följderna av Hamburg-domen därför bedömas som oklara.
5. Vissa frågor om in houseundantagets räckvidd
Av EU-domstolens hittillsvarande praxis om in house-undantaget följer att en offentlig myndighet som är upphandlande myndighet kan anskaffa t.ex. varor eller tjänster från en fristående enhet utan upphandling om Teckal-kriterierna är uppfyllda. Det finns emellertid flera näraliggande situationer som ännu inte har prövats av domstolen. En sådan situation är då anskaffningen görs av en upphandlande myndighet som inte är en offentlig myndighet utan ett offentligt styrt organ. Ett exempel på detta är att ett aktiebolag som är en upphandlande myndighet anskaffar tjänster från ett dotterbolag.
Domstolen har inte heller prövat huruvida upphandling är nödvändig då en fristående enhet som kontrolleras av en upphandlande myndighet anskaffar t.ex. varor eller tjänster från denna myndighet. Situationen kan beskrivas som omvänd i förhållande till de fall som prövats av EU-domstolen. Ett exempel är att ett aktiebolag, som ägs och kontrolleras av en kommun, anskaffar tjänster från kommunen.
En ytterligare situation som inte prövats av EU-domstolen är om in house-undantaget kan tillämpas på anskaffningar inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation. Exempelvis kan frågan ställas om upphandling måste ske då ett aktiebolag som är en upphandlande myndighet och som ägs och kontrolleras av en kommun anskaffar tjänster från ett annat aktiebolag som även det ägs och kontrolleras av kommunen.
I de följande avsnitten redovisar OFUKI-utredningen sin bedömning av in house-undantagets tillämplighet i dessa och likartade situationer.
5.1. Måste den upphandlande myndigheten vara en offentlig myndighet?
Utredningens bedömning: Övervägande skäl talar för att in
house-undantaget enligt EU-rätten kan tillämpas inte bara av upphandlande myndigheter som är lokala eller andra offentliga myndigheter utan också av andra upphandlande myndigheter. Det är däremot oklart om undantaget även kan tillämpas av alla sådana upphandlande enheter som inte är upphandlande myndigheter.
Den temporära lagstiftning varigenom Teckal-kriterierna förts in i 2 kap. 10 a § LOU är begränsad bl.a. på så sätt att den endast omfattar avtal som sluts av upphandlande myndigheter i form av statliga eller kommunala myndigheter, beslutande församlingar i kommuner eller landsting eller sammanslutningar av en eller flera sådana myndigheter eller församlingar. Avtal som sluts av offentligt styrda organ eller av sammanslutningar av ett eller flera sådana organ omfattas alltså inte, trots att dessa enligt 2 kap. 19 § andra stycket LOU i övrigt behandlas som upphandlande myndigheter vid tillämpning av lagen.
I propositionen (prop. 2009/10:134, s. 45 f.) till grund för den temporära lagstiftningen konstaterades att frågan om in houseundantaget kan vara tillämpligt på avtal som sluts mellan exempelvis två eller flera offentligt ägda eller styrda bolag som är upphandlande myndigheter inte har blivit föremål för EU-domstolens prövning. Vidare anfördes följande.
I domstolens praxis förekommer dock formuleringar som antyder att den som utövar kontrollen, enligt kontrollkriteriet, inte kan vara exempelvis ett bolag utan måste vara en myndighet (se t.ex. punkt 50 i domen i mål C-107/98, Teckal, där domstolen använder sig av uttrycket ”lokal myndighet” och punkt 34 i domen i mål C-480/06, Europeiska gemenskapernas kommission mot Förbundsrepubliken Tyskland, där domstolen använder sig av uttrycket ”den offentliga myndigheten”). Det är mot denna bakgrund tveksamt om EUdomstolens praxis är tillämplig även då exempelvis ett bolag, som är en upphandlande myndighet, anskaffar varor eller tjänster m.m. från en juridisk person som bolaget äger. Den föreslagna regleringen bör därför enligt regeringens mening vara tillämplig endast när den upphandlande myndigheten är en statlig eller kommunal myndighet eller en beslutande församling i en kommun eller ett landsting, men inte när den upphandlande myndigheten är t.ex. ett bolag eller förening.
I likhet med vad som anförts i propositionen konstaterar OFUKIutredningen att EU-domstolen använt sig av begreppen ”lokal myndighet” (bl.a. i Teckal-domen, punkt 50) och ”den offentliga myndigheten” (bl.a. i Hamburg-domen, punkt 34) i formuleringen av kontrollkriteriet. Det måste dock framhållas att EU-domstolens avgöranden om in house-undantaget har gällt anskaffning som gjorts av just lokala eller andra offentliga myndigheter. För att avgöra målen har domstolen alltså inte behövt uttala sig om in houseundantagets tillämplighet då anskaffning görs av upphandlande myndigheter av annat slag. Såvitt gäller Teckal-domen bör också framhållas särskilt att EU-domstolen anförde följande i domslutet.
Rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor är tillämpligt när en upphandlande myndighet, såsom en lokal myndighet, avser att sluta ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor om leverans av produkter med en i formellt hänseende fristående enhet vilken kan fatta egna beslut oberoende av denna myndighet, oberoende av om denna enhet själv är en upphandlande myndighet.
Den tolkning av det aktuella direktivet som formuleras i domslutet är alltså inte begränsad till att gälla lokala eller andra myndigheter. I stället används uttrycket ”lokal myndighet” som ett exempel på vad som är en upphandlande myndighet. Att detta är fallet också för domstolens formulering av Teckal-kriterierna, som anges i domskälen, framgår visserligen inte uttryckligen av domslutet. Lokutionen ”en i formellt hänseende fristående enhet vilken kan fatta egna beslut oberoende av denna myndighet” i domslutet kan emellertid enligt OFUKI-utredningens mening närmast förstås som en sammanfattande beskrivning av omständigheterna för en sådan fristående enhet för vilken Teckal-kriterierna inte är uppfyllda. OFUKI-utredningen anser därför att domslutet antyder att Teckal-kriteriernas tillämpning inte är begränsad till situationer då den upphandlande myndigheten är en lokal eller en annan offentlig myndighet.
OFUKI-utredningen anser att EU-domstolens avgöranden i mål där gemensam kontroll delvis utövats indirekt också ger visst stöd för att Teckal-kriterierna kan vara uppfyllda i relationen mellan en upphandlande myndighet som inte är en offentlig myndighet och en fristående enhet (jfr avsnitt 4.6.3). I mål C-295/05, Asemfo, ansåg EU-domstolen att kontrollkriteriet var uppfyllt i fråga om en fristående enhet som ägdes gemensamt av flera
offentliga myndigheter varvid delvis via bl.a. holdingbolag. En liknande situation där kontrollkriteriet bedömdes uppfyllt var aktuell i mål C-371/05, Mantova. Den fristående enheten i detta mål ägdes av flera kommuner varvid delvis via kommunala företag. I båda målen utövade alltså offentliga myndigheter en gemensam kontroll över den fristående enheten, till viss del via juridiska personer som inte synes ha varit offentliga myndigheter. Visserligen finns det inte någon bedömning i domarna av huruvida dessa juridiska personer var upphandlande myndigheter och skulle ha kunnat anskaffa t.ex. varor eller tjänster från de aktuella fristående enheterna utan upphandling i enlighet med Teckal-kriterierna. Ett synsätt som innebär att sådan anskaffning inte skulle ha varit möjlig vore emellertid enligt OFUKI-utredningens mening svårförenligt med utgången i målen beträffande deras ägare. Att en upphandlande myndighet (A) som är en offentlig myndighet kan anskaffa t.ex. tjänster utan upphandling från en fristående enhet (C) som ägs och kontrolleras indirekt via en upphandlande myndighet (B) som inte är en offentlig myndighet, talar alltså för att även den direkt kontrollerande upphandlande myndigheten (B) kan göra motsvarande anskaffning från den fristående enheten (C).
Även en undersökning av grunden för in house-undantaget ger enligt OFUKI-utredningens mening stöd för att in house-undantaget inte bör anses begränsat till att gälla anskaffning som görs av upphandlande myndigheter som är lokala eller andra offentliga myndigheter. I formellt hänseende har EU-domstolen motiverat undantaget från upphandlingsskyldighet enligt Teckal-kriterierna utifrån en tolkning av begreppet avtal i upphandlingsdirektiven. I direktivens mening finns enligt domstolen inget avtal, dvs. en överenskommelse mellan två skilda personer, om kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda (bl.a. Teckal-domen, punkt 46–50). Resonemanget har sedan överförts till att gälla för bestämmelserna i fördraget (bl.a. domen i mål C-458/03, Parking Brixen, punkt 60–62). I flera domar har EU-domstolen gett en förklaring till varför avtalsbegreppet ska tolkas på detta sätt. Domstolen har då tagit fasta på vad som gäller enligt unionsrätten för en offentlig myndighet som är en upphandlande myndighet och som utför sina uppgifter inom ramen för den egna organisationen (bl.a. domen i mål C-26/03, Stadt Halle, punkt 48–49 och domen i Parking Brixen-målet, punkt 61–62). I punkt 48 i Stadt Halledomen anförde EU-domstolen följande.
En offentlig myndighet som är en upphandlande myndighet har möjlighet att utföra de uppgifter av allmänintresse som åligger denna med egna medel – administrativa, tekniska och andra – utan att behöva vända sig till externa enheter utanför sin organisation. I ett sådant fall kan det inte vara fråga om ett avtal med ekonomiska villkor som ingåtts med en i förhållande till den upphandlande myndigheten fristående juridisk person. De gemenskapsrättsliga bestämmelserna angående offentlig upphandling ska då inte tillämpas.
OFUKI-utredningen konstaterar att detta resonemang om förutsättningarna för att det ska finnas ett avtal är allmängiltigt på så sätt att det kan anföras också för upphandlande myndigheter som inte är offentliga myndigheter. Definitionen av vad som är ett avtal är nämligen densamma för samtliga upphandlande myndigheter, dvs. oavsett om de är offentliga myndigheter eller av annat slag.
Domen i mål C-26/03, Stadt Halle, gällde en relation mellan en offentlig myndighet som upphandlande myndighet och en fristående enhet. I domen behandlade EU-domstolen bl.a. vilken betydelse det har för kontrollkriteriet att privata företag är delägare i den fristående enheten. Domstolen anförde i det sammanhanget bl.a. följande (punkt 50).
I detta avseende ska för det första anmärkas att sambandet mellan en offentlig myndighet, som är en upphandlande myndighet, och dess egen verksamhet styrs av överväganden och krav som är specifika för ett sammanhang där mål av allmänintresse eftersträvas. Privata investeringar i företag styrs däremot alltid av överväganden som är specifika för privata intressen och som har andra syften.
Som framgår av uttalandet innefattar det en jämförelse mellan bakgrunden till verksamhet i en offentlig myndighet och i ett privat företag. Den första meningen i uttalandet skulle emellertid även kunna uppfattas som att den talar mot att in house-undantaget kan tillämpas av en upphandlande myndighet som inte är en offentlig myndighet i den mån det kan anses att denna inte styrs av överväganden och krav utifrån mål av allmänintresse. Såvitt gäller det klassiska direktivet kan dock pekas på att en sådan betydelse av domstolens uttalande synes ha en begränsad praktisk betydelse. Som upphandlande myndigheter enligt direktivet räknas, förutom offentliga myndigheter, offentligrättsliga organ samt sammanslutningar av en eller flera myndigheter eller organ (artikel 1.9). Vad då gäller offentligrättsliga organ, som t.ex. kan vara aktiebolag, innefattar definitionen av detta begrepp just att organet särskilt har
inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse, förutsatt att behovet inte har industriell eller kommersiell karaktär (jfr definitionen av offentligt styrda organ i 2 kap. 12 § LOU, se avsnitt 2.2.2). Det som EU-domstolen uttalade om offentliga myndigheter synes därför kunna anföras också för andra upphandlande myndigheter. Såvitt gäller försörjningsdirektivet kan däremot konstateras att begreppet upphandlande enhet inbegriper inte endast upphandlande myndigheter, inklusive offentligrättsliga organ, utan också vissa privata företag (artikel 2.1 och 2.2, jfr definitionen av upphandlande enheter i 2 kap. 20 § LUF, se avsnitt 2.2.2). Sådana företag kan vara styrda av privata intressen i stället för allmänintressen och det är därmed, mot bakgrund av uttalandet i Stadt Halledomen, inte säkert att de kan tillämpa in house-undantaget.
Sammantaget anser OFUKI-utredningen med hänsyn till det anförda att övervägande skäl talar för att in house-undantaget kan tillämpas inte bara av upphandlande myndigheter som är lokala eller andra offentliga myndigheter utan också av andra upphandlande myndigheter. Det är däremot oklart om undantaget även kan tillämpas av alla sådana upphandlande enheter enligt försörjningsdirektivet som inte är upphandlande myndigheter.
5.2. Kan in house-undantaget tillämpas i omvända situationer?
Utredningens bedömning: Övervägande skäl talar för att det
gäller undantag från upphandlingsskyldighet enligt EU-rätten såväl då anskaffning görs av en upphandlande myndighet från en fristående enhet, när denna står under den upphandlande myndighetens kontroll och bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med myndigheten, som då anskaffningen i stället görs av den fristående enheten från den upphandlande myndigheten.
Genom den temporära lagstiftning varigenom Teckal-kriterierna förts in i 2 kap. 10 a § LOU har införts en möjlighet för vissa upphandlande myndigheter att utan upphandling anskaffa t.ex. varor eller tjänster från bl.a. juridiska personer som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i. Ett krav är att den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över
den juridiska personen som motsvarar den kontroll som den utövar över sin egen förvaltning. Den temporära lagstiftningen omfattar däremot inte omvända situationer, t.ex. fall då ett aktiebolag som ägs och kontrolleras av en kommun i enlighet med kontrollkriteriet och vars verksamhet utförs tillsammans med kommunen i enlighet med verksamhetskriteriet anskaffar tjänster från kommunen.
I propositionen (prop. 2009/10:134, s. 45) till grund för den temporära lagstiftningen redovisas att några remissinstanser till departementspromemorian Ds 2009:36, som föregick propositionen, påpekade att promemorian var otydlig vad gäller den omvända situationen när t.ex. ett kommunalt företag sluter avtal om köp av varor och tjänster från sin ägare. Vidare anges att Sveriges Kommuner och Landsting, SKL, menade att EU-domstolens dom i Teckal-målet inte gör någon skillnad mellan de två situationerna. Regeringen konstaterade emellertid i propositionen att EU-domstolen hittills inte har prövat denna fråga och att rättsläget får anses oklart. Enligt regeringen borde därför den föreslagna regleringen, som ett led i en temporär lösning, inte utvidgas i detta avseende. Vidare angav regeringen att frågan torde komma att behandlas av OFUKI-utredningen.
I likhet med regeringen konstaterar OFUKI-utredningen att EU-domstolen hittills inte har prövat något fall där frågan avsett huruvida undantag från upphandlingsskyldighet kan gälla i en omvänd situation (se även kommissionens Grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad, den 27 januari 2011 (KOM[2011] 15 slutlig, s. 22).
OFUKI-utredningen har inhämtat ett rättsutlåtande från jur. docenten Daniel Stattin angående kontrollkriteriet. Beträffande omvända situationer anför han följande i utlåtandet (för utlåtandet i sin helhet, se bilaga 3).
Den praxis som finns från EU-domstolen gäller anskaffning av varor och tjänster från helägda juridiska personer. Det finns emellertid ur ändamålssynpunkt inget som hindrar att detsamma skulle gälla också i det omvända fallet, det vill säga om ett bolag eller en förening anskaffar varor eller tjänster från den upphandlande myndighet som äger eller är medlem i bolaget eller föreningen. Skälet till att anskaffning av varor eller tjänster i så fall skulle tillåtas utan att upphandling sker torde vara att det i praktiken rör sig om samma verksamhetsorganisation, även om den juridiska organisationen består av olika delar. Ur ett ekonomiskt perspektiv är det nämligen ointressant åt vilket håll avtalsrelationer är riktade, så länge det rör sig om samma
ekonomiska verksamhet. Detta argument gör sig därför gällande oavsett åt vilket håll anskaffningen av varor och tjänster sker.
I rättsutlåtandet gör Stattin bl.a. bedömningen att en upphandlande myndighet torde kunna anses utöva kontroll över ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening som den upphandlande myndigheten äger eller är medlem i tillsammans med andra upphandlande myndigheter (se avsnitt 19.9.2 och 19.9.3). Vad gäller den omvända situationen anför han att kontrollkriteriet torde få motsvarande betydelse vid aktiebolagets eller den ekonomiska föreningens anskaffning av varor eller tjänster från den upphandlande myndigheten, även om rättsläget i detta fall torde vara mer osäkert.
OFUKI-utredningen konstaterar att det följer av EUdomstolens avgörande i Teckal-målet att det saknas upphandlingsskyldighet då en upphandlande myndighet, som kontrollerar en fristående enhet, anskaffar t.ex. varor eller tjänster från denna enhet, givet att också verksamhetskriteriet är uppfyllt. Huruvida domen, såsom angetts av SKL i lagstiftningsärendet om det temporära in house-undantaget, också ger uttryck för att upphandling inte måste ske i en omvänd situation är däremot inte lika klart enligt OFUKIutredningens mening.
I domen angav EU-domstolen att Viano kommun, i egenskap av lokal myndighet, var en upphandlande myndighet i den mening som avses i det aktuella direktivet. Enligt domstolen ankom det därför på den nationella domstolen att kontrollera om förhållandet mellan kommunen och dess motpart AGAC även uppfyllde de andra villkor som föreskrivs i direktivet för att utgöra ett offentligt varuupphandlingskontrakt (punkt 46). EU-domstolen anförde att så var fallet enligt direktivet om det var fråga om ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor om bl.a. köp av produkter (punkt 47). Domstolen konstaterade att det var ostridigt att AGAC levererade produkter till kommunen till ett visst pris (punkt 48). Därefter anförde EU-domstolen följande (punkt 49–50).
När det gäller frågan huruvida ett avtal föreligger, ska den nationella domstolen kontrollera om det finns en överenskommelse mellan två skilda personer. I detta avseende är det enligt artikel 1 a i direktiv 93/36 i princip tillräckligt att avtalet har slutits mellan, å ena sidan, en lokal myndighet, och, å andra sidan, en i förhållande till denna myndighet fristående juridisk person. Endast i det fallet att den lokala myndigheten, samtidigt, utövar en kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, och denna
juridiska person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den, skulle något annat kunna gälla.
OFUKI-utredningen konstaterar att det som EU-domstolen anförde om prövningen av huruvida en överenskommelse förelåg i direktivets mening har en generell lydelse. Det finns alltså inte något uttryckligt utpekande av att domstolens angivande av kontroll- och verksamhetskriterierna endast gällde fall då anskaffning görs av en lokal myndighet från en fristående juridisk person och inte anskaffning som görs av en fristående enhet från en lokal myndighet. I och för sig uttalade domstolen också i sammanhanget att AGAC levererade produkter till Vianos kommun (punkt 48). Att kommunen anskaffade produkter från AGAC kan alltså ha varit en del av de förutsättningar som låg till grund för domstolens bedömning. Det kan emellertid också vara så att omständigheten anfördes närmast som en ren beskrivning av fakta i det aktuella målet, dvs. utan att ha någon rättslig betydelse för de generella uttalanden som domstolen gjorde om prövningen av huruvida en överenskommelse förelåg. För detta talar enligt OFUKI-utredningens mening inte minst att EU-domstolen i andra avgöranden har återgett slutsatserna i Teckal-domen på ett sådant generellt sätt att de också skulle kunna omfatta omvända situationer (bl.a. domarna i mål C-26/03, Stadt Halle, punkt 49, C-458/03, Parking Brixen, punkt 58 och C-340/04, Carbotermo, punkt 32–33). Sammantaget anser OFUKI-utredningen därför att Teckal-domen, om än denna inte är helt tydlig i nu aktuellt avseende, snarare kan anses tala för att in house-undantaget kan vara tillämpligt i en omvänd situation än att detta skulle vara uteslutet.
I några av EU-domstolens domar finns i högre grad stöd för att undantag från upphandlingsskyldighet kan gälla i en omvänd situation. Som angetts i avsnitt 5.1, har EU-domstolen förklarat varför avtalsbegreppet ska tolkas som att det inte finns en överenskommelse mellan två skilda personer om kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda genom att hänvisa till vad som gäller då en upphandlande myndighet utför sina uppgifter inom ramen för den egna organisationen (bl.a. Stadt Halle-domen, punkt 48–49, och Parking Brixen-domen, punkt 61–62). In house-undantagets anknytning till vad som gäller för verksamhet i egen regi framträder också i några sammanhang där EU-domstolen uttalat sig om betydelsen av att den fristående enheten delvis är privatägd. I
domen i mål C-410/04, ANAV, punkt 32, anförde EU-domstolen att om ett bolag är privatägt, och till och med bara till viss del privatägt, så innebär detta att bolaget inte kan anses utgöra en organisation för intern administration av en offentlig nyttighet till den lokala myndighet som innehar andelar i enheten. Domstolen uttalade sig på ett likartat sätt i domen i mål C-231/03, Coname, punkt 26 (se även domen i mål C-337/05, kommissionen mot Italien, punkt 41). I Coname-domen anförde domstolen också att den aktuella organisationen inte kunde likställas med en organisation genom vilken en kommun eller en stad internt tillhandahåller en offentlig tjänst.
Mot bakgrund av dessa uttalanden av EU-domstolen ligger det enligt OFUKI-utredningens mening nära till hands – i likhet med vad Stattin angett – att uppfatta den funktionella innebörden av Teckal-kriterierna på så sätt att när de är uppfyllda, så är den fristående enheten att se som jämställd med enheter som ingår i den upphandlande myndighetens egna organisation. Grunden för eller själva kärnan i in house-undantaget bör då kunna beskrivas som att när en fristående enhet är att se som jämställd med enheter som ingår i en upphandlande myndighets egna organisation, så finns det förutsättningar för undantag från upphandlingsskyldighet. Avgörande torde alltså vara relationen mellan parterna, inte vem av dem som är säljare respektive köpare.
Annorlunda uttryckt framstår det enligt OFUKI-utredningens mening som betydelselöst utifrån grunderna för in houseundantaget huruvida den aktuella anskaffningen görs av en upphandlande myndighet (A) från en formellt fristående enhet (B), som kan anses ingå i den upphandlande myndighetens organisation, eller av denna fristående enhet (B) från den upphandlande myndigheten (A). Utslagsgivande är att den fristående enheten (B) står under kontroll av den upphandlande myndigheten (A) och att huvuddelen av dess (B:s) verksamhet bedrivs tillsammans med den upphandlande myndigheten (A).
Mot det nu anförda kan invändas att även om en fristående enhet kan betraktas som intern i förhållande till en upphandlande myndighet som kontrollerar enheten och anskaffar t.ex. tjänster från denna, så måste inte nödvändigtvis det omvända gälla när i stället den fristående enheten anskaffar tjänster från den upphandlande myndigheten. Att den fristående enheten kan ses som intern i förhållande till den upphandlande myndigheten måste alltså
inte omvänt innebära att också den upphandlande myndigheten kan ses som intern i förhållande till den fristående enheten.
Sammantaget bedömer emellertid OFUKI-utredningen att övervägande skäl talar för att undantag från upphandlingsskyldighet gäller i omvända situationer, om än rättsläget inte är helt klart. En förutsättning för att undantag ska gälla måste bedömas vara att den fristående enhet som är upphandlande myndighet står under kontroll av den andra upphandlande myndighet som är leverantör och att enhetens verksamhet utförs tillsammans med denna upphandlande myndighet, i enlighet med kontroll- och verksamhetskriterierna.
5.3. Kan in house-undantaget tillämpas i koncernförhållanden?
Utredningens bedömning: Det är utifrån EU-domstolens
praxis oklart om undantag från upphandlingsskyldighet kan gälla enligt EU-rätten för anskaffning som görs inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation i andra fall än då anskaffningen görs i rakt nedåt- eller uppåtstigande led.
Som angetts ovan har EU-domstolen inte prövat om det kan gälla undantag från upphandlingsskyldighet för anskaffningar som görs inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation (se kommissionens Grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad, den 27 januari 2011 (KOM[2011] 15 slutlig, s. 22). Att ett moderbolag torde kunna åberopa in house-undantaget vid anskaffning från ett dotterbolag följer av den bedömning OFUKI-utredningen gjort i avsnitt 5.1. Vidare följer det av bedömningen i avsnitt 5.2 att också den omvända situationen, dvs. dotterbolagets anskaffning från moderbolaget, torde kunna vara undantagen från upphandlingsskyldighet. Frågan uppkommer då om in house-undantaget även kan omfatta andra fall än då anskaffningen görs i rakt nedåt- eller uppåtstigande led, t.ex. anskaffning som görs av ett bolag från ett systerbolag i samma koncern eller anskaffning som görs av ett bolag som ägs av en offentlig myndighet från ett annat bolag som ägs av samma myndighet.
Det finns vissa argument som talar för att in house-undantaget skulle kunna vara tillämpligt (jfr avsnitt 16.3). Det som OFUKIutredningen angett i avsnitt 5.2 om Teckal-kriteriernas funktionella innebörd har relevans även för nu aktuella frågor. Grunden för att det enligt EU-domstolens praxis inte uppkommer ett avtal när kriterierna är uppfyllda är att den fristående enheten i ett sådant fall är att se som jämställd med enheter som ingår i den upphandlande myndighetens egna organisation. Detta förhållande kan uppnås i relation till flera enheter som formellt är fristående från den upphandlande myndigheten. För t.ex. en offentlig myndighet som äger två aktiebolag kan alltså Teckal-kriterierna vara uppfyllda i förhållande till båda bolagen, dvs. båda två kan stå under myndighetens kontroll och bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med myndigheten. Båda bolagen kan därmed också ses som en del av myndighetens egna organisation.
Frågan kan då ställas om det finns någon skillnad som skulle kunna motivera att undantag från upphandlingsskyldighet gäller för anskaffning som den offentliga myndigheten gör från endera av bolagen men inte för anskaffning som ett av dessa gör från det andra bolaget. Materiellt sett, utifrån den funktionella innebörden av in house-undantaget, synes det inte göra det. I båda fallen skulle anskaffningen kunna anses utförd inom ramen för den offentliga myndighetens egna organisation under förutsättning att Teckalkriterierna är uppfyllda i relationen mellan den offentliga myndigheten och vart och ett av bolagen. Mot detta kan dock invändas att även om vart och ett av bolagen kan anses interna i relation till den offentliga myndigheten, så måste detta inte nödvändigtvis innebära att bolagen kan anses interna i förhållande till varandra (jfr avsnitt 5.2).
Det måste också framhållas att EU-domstolens praxis, särskilt i fråga om kontrollkriteriet, inte kan anses direkt överförbar till en situation då t.ex. ett bolag som ägs av en offentlig myndighet anskaffar tjänster från ett annat bolag som ägs av samma myndighet. Båda bolagen kan visserligen, var för sig, stå under den offentliga myndighetens kontroll och utföra huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med myndigheten. Ingetdera av bolagen torde emellertid kunna anses utöva kontroll över det andra bolaget, i vart fall inte direkt kontroll. Visserligen har EU-domstolen ansett att en upphandlande myndighet kan utöva kontroll över en fristående enhet genom ett holdingbolag (se avsnitt 4.6.3). I ett sådant fall torde emellertid den upphandlande myndigheten behöva utöva
kontroll över såväl holdingbolaget som den fristående enheten (se avsnitt 19.11.2). I den nu behandlade situationen kan emellertid inget av bolagen anses utöva kontroll över den offentliga myndigheten. Inte heller verksamhetskriteriet synes vara direkt tillämpligt i denna situation. Bolagen torde nämligen inte kunna anses bedriva huvuddelen av sina respektive verksamheter tillsammans med både den offentliga myndigheten och det andra bolaget.
Sammantaget bedömer OFUKI-utredningen att det utifrån EUdomstolens hittillsvarande praxis inte är möjligt att ta ställning till huruvida det enligt EU-rätten kan gälla undantag från upphandlingsskyldighet då anskaffning sker inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation. Rättsläget är alltför oklart för att en sådan bedömning ska kunna göras.
6. Statens interna organisation
6.1. Inledning
Vissa grundläggande regler om den statliga organisationen finns i regeringsformen, RF. Av dessa framgår bl.a. att riksdagen stiftar lag, beslutar om skatt till staten och bestämmer hur statens medel ska användas. Vidare granskar riksdagen rikets styrelse och förvaltning (1 kap. 4 § andra stycket RF). Regeringen styr riket och är ansvarig inför riksdagen (1 kap. 6 § RF). För rättskipningen finns domstolar och för den offentliga förvaltningen statliga och kommunala förvaltningsmyndigheter (1 kap. 8 § RF).
Under regeringen lyder Justitiekanslern och andra statliga förvaltningsmyndigheter som inte enligt RF eller annan lag är myndigheter under riksdagen (12 kap. 1 § RF). Förvaltningsuppgifter kan överlämnas åt kommuner. Sådana uppgifter kan även överlämnas åt andra juridiska personer och enskilda individer, dock endast med stöd av lag om uppgiften innefattar myndighetsutövning (12 kap. 4 § RF).
De statliga förvaltningsmyndigheter som lyder under regeringen har ansvar för att förverkliga regeringens politik. Dessa myndigheter har i princip att följa de föreskrifter av allmän natur eller direktiv för särskilda fall som regeringen meddelar (prop. 1973:90, s. 397 och bl.a. prop. 2009/10:175, s. 35). Lydnadsplikten gäller gentemot regeringen, men inte gentemot riksdagen, medborgarna eller ett enskilt statsråd. En annan sak är att riksdagen kan använda regeringen för att indirekt ge direktiv till förvaltningen (SOU 2007:75, s. 40).
Regeringens rätt att meddela direktiv till förvaltningsmyndigheterna är inte obegränsad. Den främsta begränsningen ligger i en bestämmelse om att den offentliga makten utövas under lagarna (1 kap. 1 § tredje stycket RF). Regeringen får alltså inte utfärda direktiv som strider mot gällande rätt. Däremot föreligger inget
hinder för regeringen att inom ramen för sin normgivningskompetens utfärda nya bestämmelser som kanske tar sikte just på en aktuell situation (prop. 1973:90, s. 397). Ytterligare en begränsning finns genom att ingen myndighet, inte heller riksdagen eller en kommuns beslutande organ, får bestämma hur en förvaltningsmyndighet i enskilda fall ska besluta i ett ärende som rör myndighetsutövning mot en enskild eller mot en kommun eller som rör tillämpningen av lag (12 kap. 2 § RF).
Regeringens normgivningskompetens regleras i 8 kap. RF (bl.a. 3–8 §§). Av bestämmelserna framgår att regeringen under vissa förutsättningar får meddela föreskrifter genom förordning, bl.a. då föreskrifter inte enligt grundlag ska meddelas av riksdagen. Med stöd i lag eller grundlag kan regeringen även ge förvaltningsmyndigheterna befogenhet att utfärda egna föreskrifter.
Riksdagen beslutar om skatter och avgifter till staten samt om statens budget (9 kap. 1 § RF). Det ankommer dock på regeringen att lämna en budgetproposition till riksdagen (9 kap. 2 § RF). Anslag och inkomster får inte användas på annat sätt än vad riksdagen har bestämt (9 kap. 7 § RF). Regeringen förvaltar och förfogar över statens tillgångar, om de inte avser riksdagens myndigheter eller i lag har avsatts till särskild förvaltning (9 kap. 8 § första stycket RF). Regeringen får dock inte utan att riksdagen har medgett det ta upp lån eller göra andra ekonomiska åtaganden för staten (samma paragraf, andra stycket). Regler om hur statens medel får användas utfärdas av regeringen i regleringsbrev till myndigheterna.
Riksdagen beslutar om grunder för förvaltningen av och förfogandet över statens tillgångar. Riksdagen kan också besluta att en åtgärd av ett visst slag inte får vidtas utan att riksdagen har medgett det (9 kap. 9 § RF).
Regler om förvärv och överlåtelse av statens egendom finns i 8 kap. budgetlagen (2011:203). Av bestämmelserna framgår bl.a. att riksdagens bemyndigande är en förutsättning för att regeringen, genom försäljning eller på annat sätt, ska få minska statens ägarandel i företag där staten har hälften eller mer än hälften av rösterna för samtliga aktier eller andelar (8 kap. 4 § andra stycket budgetlagen). Bestämmelser om den statliga upplåningen och skuldförvaltningen finns i 5 kap. budgetlagen.
Arbetstagare vid förvaltningsmyndigheter som lyder under regeringen anställs av regeringen eller av den myndighet som regeringen bestämmer (12 kap. 5 § första stycket RF). Förutom för
ordinarie domare, som utnämns av regeringen, gäller detsamma för anställda vid domstolarna (11 kap. 6 § första stycket och 12 § RF). Den delegationsrätt som tillkommer regeringen har utnyttjats så att regeringen har förbehållit sig utnämningsrätt enbart till de högsta befattningarna. De flesta tjänstemännen inom statsförvaltningen anställs av myndigheterna själva (prop. 2009/10:175, s. 124).
Den statliga kontrollmakten utövas genom granskning, tillsyn och rättslig prövning. Konstitutionsutskottet ska granska statsrådens tjänsteutövning och regeringsärendenas handläggning (13 kap. 1 § RF). Vidare utövar riksdagens ombudsmän (justitieombudsmän) tillsyn över tillämpningen i offentlig verksamhet av lagar och andra författningar (13 kap. 6 § RF). Riksrevisionen är också en myndighet under riksdagen med uppgift att granska den verksamhet som bedrivs av staten (13 kap. 7 § RF). Denna granskning ska främst ta sikte på förhållanden med anknytning till statens budget, genomförandet och resultatet av statlig verksamhet och åtaganden i övrigt (4 § lagen [2002:1022] om revision av statlig verksamhet m.m.).
Även vissa myndigheter under regeringen har till uppgift att utöva granskning av den statliga förvaltningen. Justitiekanslern har uppdrag liknande justitieombudsmännens men å regeringens vägnar. Statskontoret har till uppgift att på regeringens uppdrag bl.a. bistå med utvärderingar och uppföljning av statlig och statligt finansierad verksamhet. Kontroll av den statliga förvaltningens ekonomiadministration utövas vidare på regeringens uppdrag av Ekonomistyrningsverket.
6.2. Närmare om regeringens styrning av statsförvaltningen
Som angetts i föregående avsnitt sker styrning av de statliga myndigheterna på flera sätt, bl.a. i form av regler i lagar och andra författningar, beslut om hur statens medel ska användas och beslut om utnämningar av högre befattningshavare. Det förekommer också informella kontakter mellan Regeringskansliet och myndigheterna. Härigenom kan dels regeringen hållas informerad om den aktuella situationen på olika områden, dels myndigheterna få regeringens intentioner och krav klarlagda eller förtydligade (prop. 2009/10:175, s. 103 f.). En årlig myndighetsdialog med myndig-
hetscheferna, och i styrelsemyndigheter med styrelseordföranden och myndighetschefen tillsammans, är en viktig del i regeringens uppföljning av myndigheterna. Dialogen syftar till att följa upp myndighetens verksamhet, ge en återkoppling och bedömning av resultatet och diskutera verksamheten i ett framåtriktat perspektiv (samma prop., s. 113).
Organiseringen av den statliga förvaltningen är ett viktigt styrinstrument för regeringen. Strukturförändringar kan genomföras på olika sätt, genom att inrätta myndigheter, föra över verksamhet till annan huvudman eller avveckla delar av eller hela myndigheter (samma prop., s. 116).
Myndigheternas instruktioner är också ett grundläggande instrument i regeringens styrning. Till skillnad från myndighetsförordningen (2007:515) och andra författningar som gäller flera myndigheter, ska en myndighets instruktion tydliggöra den enskilda myndighetens uppdrag. Den ska formuleras i termer som svarar mot myndighetens befogenheter. I varje instruktion ska som regel myndighetens ansvarsområde, uppgifter, ledningsform och andra för myndigheten specifika förhållanden regleras. Detaljeringsgraden i instruktionen kan variera från myndighet till myndighet. Vissa krav kan uttryckas tämligen detaljerat. Uppgifter som är tidsbegränsade eller som kan förväntas att ändras inom en närmare framtid, mål för verksamheten, liksom uppgifter eller uppdrag där regeringen ser behov av att vara utförlig i beskrivningen, är exempel på sådant som vanligtvis inte regleras i instruktionen utan i annat beslut (prop. 2009/10:175, s. 111).
Regleringsbrev är årliga regeringsbeslut för att styra varje myndighets verksamhet. Innehållet i regleringsbreven utgår från riksdagens beslut om statsbudgeten och regeringens ambitioner. De anger mål- och resultatkrav på myndigheterna och deras finansiella förutsättningar, bl.a. hur stora anslag myndigheterna får använda.
Inom ramen för den årliga budgetprocessen sker en dialog mellan Regeringskansliet och myndigheterna avseende både ekonomiska resurser och verksamhetens inriktning. Dessutom följs myndigheternas redovisning av kostnader och prestationer i olika grad upp årligen (samma prop., s. 98). Myndigheten ska i enlighet med förordningen (2000:605) om årsredovisning och budgetunderlag i sin årsredovisning redovisa och kommentera verksamhetens resultat i förhållande till de uppgifter som framgår av myndighetens
instruktion och till vad regeringen, i förekommande fall, har angett i regleringsbrev eller i något annat beslut.
Regeringen har alltså ett antal styrmedel till sitt förfogande för att påverka en myndighet att handla på ett visst sätt. Utöver tvingande krav i form av påbud eller förbud kan det också vara fråga om att ekonomiska resurser tilldelas på grundval av vissa prestationer. Styrningen kan riktas mot processer, prestation och samhälleliga effekter (prop. 2009/10:134, s. 28). Regeringens styrning kan vara detaljerad för vissa myndigheter och t.ex. omfatta mål, prestationer eller kvalitet och för andra vara mer övergripande (prop. 2009/10:175, s. 98).
7. Kommunernas och landstingens interna organisation
I regeringsformen, RF, finns vissa grundläggande bestämmelser om kommuners och landstings interna organisation. Av dessa framgår att det i riket finns kommuner på lokal och regional nivå och att det finns bl.a. kommunala förvaltningsmyndigheter för den offentliga förvaltningen (1 kap. 7–8 §§ RF). Vidare framgår att kommunal beslutanderätt utövas av valda församlingar (14 kap. 1 § RF). Närmare bestämmelser om kommunernas och landstingens organisation och deras interna kompetensfördelning finns framför allt i kommunallagen (1991:900), KL.
I varje kommun och i varje landsting finns en beslutande församling – kommunfullmäktige respektive landstingsfullmäktige – som består av valda ledamöter (3 kap. 1 § KL, jfr 4 kap. 1–6 §§ KL). Fullmäktige ska tillsätta en kommunstyrelse respektive landstingsstyrelse. Därutöver ger kommunallagen frihet åt fullmäktige att tillsätta de övriga nämnder som behövs för att fullgöra kommunens eller landstingets uppgifter (3 kap. 2–3 §§ KL). Enligt bestämmelser i annan lagstiftning krävs dock tillsättning av vissa nämnder. I varje kommun ska finnas en valnämnd (3 kap. 3 § vallagen [2005:837]) och, om det inte utses en överförmyndare, en överförmyndarnämnd (19 kap. 2 § föräldrabalken). Förutom fullmäktige och nämnder finns vissa andra interna organ i kommuner och landsting, bl.a. revisorer.
Fullmäktige är det högst beslutande organet inom en kommun och är i vissa avseenden överordnat styrelsen och de övriga nämnderna. Detta tar sig bl.a. uttryck i fullmäktiges kompetens att bestämma över nämndorganisationen men också genom möjligheter för fullmäktige att i viss utsträckning delegera beslutanderätt till nämnderna. Det råder dock inte ett renodlat hierarkiskt förhållande mellan organen. I stället kan KL sägas bygga på en dualism mellan fullmäktige och nämnderna på så sätt att organen
har kompetens i olika frågor. Fullmäktiges kompetens och ansvar avser övergripande frågor av mera grundläggande betydelse medan bl.a. frågor om förvaltning och verkställighet ankommer på nämnderna. När nämnderna handlägger konkreta förvaltningsärenden agerar de i princip självständigt och på eget ansvar (Bohlin,
Kommunalrättens grunder, 5 uppl., 2007, s. 36).
Även i frågor som ankommer på fullmäktige att besluta om har nämnderna en särskild och självständig funktion. En utgångspunkt är att fullmäktige inte får avgöra ärenden innan dessa beretts inom nämndorganisationen.
Före 1991 års kommunallag var den interna kommunala organisationen styrd bl.a. genom att det i speciallagstiftning uppställdes krav på vissa obligatoriska nämnder med särskilt angivna uppgifter, exempelvis byggnadsnämnd och socialnämnd. I förarbetena till KL gjordes emellertid bedömningen att kommuner och landsting borde ges möjlighet att organisera sin verksamhet på ett friare sätt. I propositionen Ny kommunallag (prop. 1990/91:117, s. 40) anfördes bl.a. följande.
Utvecklingen under senare år på det kommunala verksamhetsfältet har kännetecknats av att gränserna mellan olika sektorer blivit mindre skarpa. Behovet av sektorssamverkan har således ökat. Det har också bedrivits ett förändringsarbete som har varit inriktat på att decentralisera den kommunala verksamheten. För att kunna möta de nya kraven är det väsentligt att kommunerna och landstingen har en så ändamålsenlig organisation som möjligt. Formerna för detta kan skifta alltefter de varierande lokala förutsättningarna. Det är mot denna bakgrund som en ökad organisationsfrihet har erbjudits genom lokalorganslagen, lagen om särskilda organ i landstingskommunerna och frikommunlagen. Enligt regeringens mening har utvecklingen nu nått det stadiet att alla kommuner och landsting bör ges möjlighet att organisera sin verksamhet på ett friare sätt. De bör således själva kunna bestämma hur de vill fördela sina uppgifter på olika kommunala nämnder. Vi bygger detta synsätt på en stark tilltro till kommunernas och landstingens förmåga att ta ansvar för de samhällsuppgifter som statsmakterna har tilldelat dem.
I följande avsnitt beskrivs regleringen av kommunernas och landstingens interna organisation och kompetensfördelning närmare.
7.1. Fullmäktige
I 3 kap. KL finns bl.a. bestämmelser om kompetensfördelning mellan fullmäktige och nämnderna. En övergripande regel är att fullmäktige beslutar i sådana frågor där det uttryckligen i KL eller andra författningar anges att beslut ska fattas av fullmäktige (3 kap. 9 § andra stycket KL). I övrigt gäller fullmäktiges kompetens i huvudsak beslut av mera grundläggande natur eller av mera generell räckvidd. Det ska vara fråga om avgöranden där det politiska momentet, allmänt sett, är dominerande (prop. 1990/91:117, s. 157, jfr prop. 1973:90, s. 231). Detta uttrycks i lagtexten på så sätt att fullmäktige beslutar i ärenden av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt för kommunen eller landstinget (3 kap. 9 § första stycket KL). Vad som avses exemplifieras till främst
1. mål och riktlinjer för verksamheten,
2. budget, skatt och andra viktiga ekonomiska frågor,
3. nämndernas organisation och verksamhetsformer,
4. val av ledamöter och ersättare i nämnder och beredningar,
5. val av revisorer,
6. grunderna för ekonomiska förmåner till förtroendevalda,
7. årsredovisning och ansvarsfrihet, samt
8. folkomröstning i kommunen eller landstinget.
Med mål och riktlinjer för verksamheten avses sådana övergripande frågor som har betydelse för den kommunala verksamheten i stort, t.ex. finanspolitiska riktlinjer och verksamhetsinriktningen på olika områden (prop. 1990/91:117, s. 48 och s. 157 f.).
Att fullmäktige ska besluta om viktiga ekonomiska frågor innebär att fullmäktige ska ta ställning till alla förmögenhetsförfoganden som har en direkt kommunalekonomisk betydelse (samma prop., s. 48 och s. 158 f., se även avsnitt 7.3.1). Det kan handla om graden av avgiftsfinansiering eller viktiga beslut om förmögenhetstillgångarna. Det kan också gälla vissa frågor om upplåning (samma prop., s. 159, jfr bet. 1990/91:KU38, s. 39, och Sveriges Kommuner och Landsting, Kommunallagen – Kommentarer och praxis, 4 uppl., 2006, s. 151). Vidare ska fullmäktige meddela närmare föreskrifter om medelsförvaltningen (8 kap. 3 § KL).
Den typ av föreskrifter som avses är sådana som syftar till undvikande av att medlen riskeras genom placeringar som är tveksamma eller svårbedömda från rättslig synpunkt eller som fordrar sådana specialkunskaper som kommunerna och landstingen kanske kan ha svårt att leva upp till. Det kan också vara föreskrifter om bl.a. upplåning av medel (prop. 1990/91:117, s. 110 f. och bet. 1990/91:KU38, s. 75). Att fullmäktige ska besluta om budget och godkänna årsredovisning preciseras i 8 kap. 8 och 18 §§ KL.
De frågor om den kommunala nämndorganisationen som är förbehållna fullmäktige avser bl.a. vilka nämnder som ska finnas, deras uppgiftsområden och fördelningen av uppgifter på lokal och central nivå. Det handlar också om nämndernas storlek och sammansättning. Enligt förarbetena bör det dock inte krävas att fullmäktige närmare bestämmer om hur förvaltningen organiseras (prop. 1990/91:117, s. 49).
Det finns flera bestämmelser i KL som preciserar fullmäktiges kompetens att bestämma nämndernas organisation och verksamhetsformer. Lagtexten ger uttryck för en i princip fullständig frihet att organisera nämndarbetet (prop. 1990/91:117, s. 154 f.) Som angetts ovan ankommer det på fullmäktige att tillsätta styrelsen och de övriga nämnder som behövs (3 kap. 2–3 §§ KL). I den mån det inte finns särskilda bestämmelser gäller att fullmäktige ska bestämma nämndernas verksamhetsområden och inbördes förhållanden (3 kap. 4 § KL). Fullmäktige får besluta att en nämnd ska ha hand om en eller flera verksamheter i hela kommunen eller landstinget eller för en del därav. Fullmäktige får även besluta att en nämnd ska ha hand om verksamheten vid en eller flera anläggningar. Det är också möjligt för fullmäktige att bestämma att en nämnd ska vara underställd en annan nämnd. Beslut kan vidare tas om att en nämnd ska vara gemensam med en annan kommun eller ett annat landsting (gemensamma nämnder beskrivs närmare i avsnitt 8.2). Dessutom får fullmäktige bestämma att en nämnd ska ha ett eller flera utskott och vilka uppgifter sådana utskott ska ha (6 kap. 20–21 §§ KL, prop. 1990/91:117, s. 200). Om inte fullmäktige har beslutat något om utskott, får varje nämnd själv bestämma om utskott ska finnas (6 kap. 20 § andra stycket KL).
Fullmäktiges frihet i fråga om nämndorganisationen begränsas genom att vissa svårförenliga uppgifter inte får hanteras inom en och samma nämnd (3 kap. 5 § KL). En nämnd får inte bestämma om rättigheter eller skyldigheter för kommunen eller landstinget i ärenden där nämnden företräder kommunen eller landstinget som
part. Härigenom hindras t.ex. att en nämnd först beslutar om att ansöka om bygglov för en viss åtgärd och därefter också beslutar i frågan huruvida bygglov ska beviljas (prop. 1990/91:117, s. 156). Tillsyn enligt lag eller annan författning får vidare inte utövas av en nämnd över sådan verksamhet som nämnden själv bedriver.
Fullmäktige ska utfärda reglementen med närmare föreskrifter om nämndernas verksamhet och arbetsformer (6 kap. 32 § KL). Reglementen behövs bl.a. för att klargöra uppgiftsfördelningen mellan nämnderna (prop. 1990/91:117, s. 202). I reglementen kan också närmare preciseras kompetensfördelningen mellan fullmäktige och nämnderna (Höök, Intern kommunal kompetensfördelning, 2000, s. 104).
I 9 kap. KL finns bestämmelser om revision av kommuners och landstings verksamhet. Till utfyllnad av dessa får fullmäktige utfärda revisionsreglemente med närmare föreskrifter (9 kap. 18 § KL, jfr avsnitt 7.5).
För egen del ska fullmäktige anta en arbetsordning med de föreskrifter som behövs bl.a. för handläggningen av ärenden (5 kap. 63–64 §§ KL).
Utöver vad som följer av 3 kap. 9 § KL ankommer det på fullmäktige att besluta om bl.a. sådana åtgärder som ska vidtas i förhållande till kommunala företag enligt 3 kap. 16–18 §§ KL (se avsnitt 9.4).
7.2. Nämnderna
7.2.1. Generellt om alla nämnder
I den mån det inte ankommer på fullmäktige att besluta i frågor om nämndernas organisation och verksamhetsområden har de enskilda nämnderna kompetens i dessa frågor. Som angetts ovan får nämnderna inrätta utskott om inte fullmäktige beslutat om detta.
En huvuduppgift för styrelsen och andra nämnder är att besluta i frågor som rör förvaltningen och i frågor som de enligt lag eller annan författning ska handha (3 kap. 13 § första stycket KL). Nämnderna beslutar även i frågor som fullmäktige har delegerat till dem (samma paragraf, andra stycket, se även avsnitt 7.3.1). En annan huvuduppgift för nämnderna är att bereda fullmäktiges ärenden och att ansvara för att fullmäktiges beslut verkställs (3 kap. 14 § KL). Beredningen beskrivs i avsnitt 7.4.
I speciallagstiftningen ges nämnderna ofta en uttrycklig och exklusiv kompetens att fullgöra uppgifter. Exempelvis anges i 2 kap. 4 § socialtjänstlagen (2001:453) att kommunens uppgifter inom socialtjänsten fullgörs av den eller de nämnder som kommunfullmäktige bestämmer. Av 12 kap. 2 § regeringsformen framgår också att fullmäktige inte får bestämma hur nämnderna ska besluta i särskilda fall i ärenden som rör myndighetsutövning mot enskild eller mot kommun eller som rör tillämpning av lag.
Att nämnderna ansvarar för förvaltningen och för verkställigheten av fullmäktiges beslut inom sitt respektive verksamhetsområde innebär att det finns ett motsvarande förbud för fullmäktige att besluta i sådana frågor. Om en uppgift bedöms vara en förvaltningsuppgift kan fullmäktige alltså inte ta över uppgiften från nämnden – inte ens om nämnden frivilligt vill överlämna den till fullmäktige (RÅ 1950 ref. 26). Vidare krävs inget delegationsbeslut från fullmäktige för att nämnden ska kunna besluta i en fråga som utgör förvaltning (Höök, Intern kommunal kompetensfördelning, 2000, s. 106).
Begreppet förvaltning omfattar bl.a. vardagliga beslut om den löpande verksamheten, t.ex. att anställa personal eller att besluta om vissa inköp (Sveriges Kommuner och Landsting, Kommunallagen – Kommentarer och praxis, 4 uppl., 2006, s. 151 f.). Såvitt gäller anställningar finns i och för sig en möjlighet för fullmäktige att fatta beslut men i normalfallet är detta inte fullmäktiges uppgift (prop. 1990/91:117, s. 189, jfr 5 kap. 42 § KL). I förarbetena har uttalats att det inte kan anses finnas något hinder mot att personalfrågor centraliseras till en nämnd (samma prop., s. 196).
Även vissa andra ekonomiska frågor omfattas av förvaltningsbegreppet, om än gränsdragningen i flera avseenden är oklar (jfr avsnitt 7.3.1). Till förvaltningen hör således viss egendoms- och medelsförvaltning samt normal fastighetsförvaltning (prop. 1990/91:117, s. 160 och Höök, Intern kommunal kompetensfördelning, 2000, s. 114 f. och s. 222).
Beslut som fattas av fullmäktige kan innehålla noggranna instruktioner eller detaljer om verkställigheten. Trots detta har nämnderna ett visst mått av självständighet i verkställighetsfrågor, bl.a. på så sätt att fullmäktige inte kan lägga sig i eller upphäva nämndernas verkställighet (Höök, Intern kommunal kompetensfördelning, 2000, s. 118 ff.).
Av 3 kap. 9 § KL framgår att fullmäktige beslutar om mål och riktlinjer för verksamheten. I 6 kap. 7 § första stycket KL har
markerats att nämnderna har skyldighet, var och en inom sitt område, att se till att verksamheten bedrivs i enlighet med fullmäktiges mål och riktlinjer och också i enlighet med de föreskrifter som gäller för verksamheten. I paragrafen anges även att nämnderna ska se till att den interna kontrollen är tillräcklig samt att verksamheten bedrivs på ett i övrigt tillfredsställande sätt.
Med intern kontroll avses i administrativa sammanhang dels nämndens bestämmelser om bl.a. fördelning av ansvar och befogenheter, dels systematiskt ordnade interna kontroller av organisation, redovisningssystem och administrativa rutiner (prop. 1998/99:66, s. 56). Det är nämnderna själva som har ett ansvar för att det finns en tillfredsställande intern kontroll. Däremot är det revisorernas uppgift att pröva bl.a. om den kontroll som görs inom nämnderna är tillräcklig och att den utformas på ett tillfredsställande sätt (prop. 1998/99:66, s. 58). Hur nämnderna konkret ska se till att få den information de behöver för att kunna kontrollera verksamheten får de bestämma själva (prop. 1990/91:117, s. 197).
Nämndernas skyldigheter enligt 6 kap. 7 § KL gäller inte endast den egna verksamheten utan också när vården av en kommunal angelägenhet har lämnats över till någon annan med stöd av 3 kap. 16 § KL, t.ex. till ett kommunalt företag (6 kap. 7 § tredje stycket KL, jfr avsnitt 9.4.3).
7.2.2. Särskilt om styrelsen
De regler som gäller för nämnder i allmänhet gäller också för styrelsen. Därutöver finns särskilda bestämmelser om styrelsens uppgifter och befogenheter i bl.a. 6 kap. 1–6 §§ KL och 8 kap. 6–7 och 15–16 §§ KL. Sammantagna ger dessa regler styrelsen en särställning som kommunens eller landstingets ledande förvaltningsorgan.
Styrelsen ska leda och samordna förvaltningen av kommunens eller landstingets angelägenheter och ha uppsikt över övriga nämnders verksamhet (6 kap. 1 § KL). Uppsiktskravet gäller även eventuella gemensamma nämnders verksamhet. Dessutom ska styrelsen ha uppsikt över kommunal verksamhet som bedrivs i kommunala företag och sådana kommunalförbund som kommunen eller landstinget är medlem i (se avsnitt 8.1.2 och 9.4.3).
Samordningsansvaret innefattar en skyldighet för styrelsen att uppmärksamt följa de frågor som kan inverka på kommunens eller
landstingets utveckling och ekonomiska ställning. Styrelsen är också skyldig att hos fullmäktige, övriga nämnder och andra myndigheter göra de framställningar som behövs (6 kap. 2 § KL). För att kunna fullgöra sina uppgifter får styrelsen begära in de yttranden och upplysningar som behövs från övriga nämnder, beredningar och anställda i kommunen eller landstinget (6 kap. 3 § KL).
Styrelsens uppsiktsplikt är inte förenad med några egentliga maktmedel. I princip är överinseendet över de andra nämnderna begränsat till rätten att göra påpekanden, lämna råd och anvisningar samt, om dessa inte följs, påkalla ingripande av fullmäktige, om fullmäktige har befogenhet till detta. Styrelsen kan däremot inte besluta i en annan nämnds ställe, stoppa verkställigheten av åtgärder som annan nämnd har beslutat eller ingripa i den särskilda myndighetsutövning som kan ankomma på de andra nämnderna (prop. 1975/76:187, s. 432).
I lagtexten återfinns en uppräkning av uppgifter som särskilt åligger styrelsen (6 kap. 4 § KL). Dessa innefattar att bereda eller yttra sig i ärenden som ska handläggas av fullmäktige, utom i vissa särskilt undantagna fall (se avsnitt 7.4.1). Vidare åligger det styrelsen särskilt att ha hand om den ekonomiska förvaltningen, att verkställa fullmäktiges beslut och att i övrigt fullgöra de uppdrag som fullmäktige har lämnat över till styrelsen.
Begreppet ekonomisk förvaltning omfattar också egendoms- och medelsförvaltning. Dessa uppgifter åvilar därför primärt styrelsen (prop. 1990/91:117, s. 196). Fullmäktige får dock besluta att en annan nämnd än styrelsen helt eller delvis ska sköta om förvaltningen och verkställigheten i fråga om egendom samt verkställa fullmäktiges beslut (6 kap. 5 § KL). Detta innebär att egendomsförvaltningen kan centraliseras till en annan nämnd än styrelsen (samma prop., s. 196). Fullmäktige får också besluta att en annan nämnd helt eller delvis ska ha hand om sin medelsförvaltning (6 kap. 5 § KL). Styrelsen och övriga nämnder ska fortlöpande föra räkenskaper över de medel som de förvaltar (8 kap. 14 § första stycket KL).
I 8 kap. KL finns bestämmelser som ger styrelsen särskilda uppgifter i fråga om bl.a. budget och årsredovisning för kommunen eller landstinget. Styrelsen har en samordnande roll bl.a. genom att övriga nämnder ska lämna in sina särskilda budgetförslag till styrelsen och genom att det ankommer på styrelsen att upprätta förslag till kommunens eller landstingets budget (8 kap. 6–7 §§
KL). Övriga nämnder ska också redovisa sin medelsförvaltning till styrelsen, som därefter har att upprätta årsredovisning (8 kap. 15– 16 §§ KL).
Enligt 6 kap. 6 § KL är det i första hand styrelsen som är processbehörigt organ för kommunen eller landstinget. Styrelsen får själv eller genom ombud föra talan i alla mål och ärenden utom då någon annan ska göra det på grund av lag eller annan författning eller beslut av fullmäktige. Styrelsens behörighet gäller även i sådana mål där någon har begärt laglighetsprövning av fullmäktiges beslut, dock inte om fullmäktige beslutar att själv föra talan i målet.
I speciallagstiftningen finns flera undantag från huvudregeln om styrelsens behörighet att företräda kommunen eller landstinget. Exempelvis ankommer det på byggnadsnämnden, dvs. den nämnd som utsetts att fullgöra kommunens uppgifter inom plan- och byggnadsväsendet, att ansöka om handräckning hos Kronofogdemyndigheten då någon har vidtagit en byggnadsåtgärd utan erforderligt bygglov (1 kap. 7 § och 10 kap. 13 § plan- och bygglagen [1987:10]). Vidare gäller enligt 7 a § förvaltningsprocesslagen (1971:291) att om en enskild överklagar en förvaltningsmyndighets beslut, så ska den myndighet som först beslutade i saken vara den enskildes motpart sedan handlingarna överlämnats till domstolen. Vid s.k. förvaltningsbesvär är det alltså den verksamhetsansvariga nämnd som har fattat beslutet som är behörig att uppträda i domstol.
Bestämmelserna i 6 kap. 6 § KL innebär bl.a. att fullmäktige kan inskränka styrelsens processbehörighet, antingen generellt eller genom beslut för särskilda fall. Fullmäktige kan också återkalla en talan som styrelsen har inlett (prop. 1990/91:117, s. 196).
7.2.3. Ledamöter
Valbarhet m.m.
Ledamöter och ersättare i nämnder, liksom bl.a. fullmäktiges motsvarande funktionärer, omfattas av begreppet förtroendevalda (4 kap. 1 § KL). I 4 kap. KL finns bestämmelser om de förtroendevalda, bl.a. om vilka personer som är valbara.
En förutsättning för valbarhet som förtroendevald är att personen i fråga har rösträtt vid val av kommunfullmäktige eller landstingfullmäktige. Detta förutsätter i sin tur bl.a. att personen är
folkbokförd i kommunen eller landstinget (4 kap. 2–5 §§ KL). Vissa personer är inte valbara, exempelvis kan den person som är anställd hos en kommun eller ett landsting för att ha den ledande ställningen bland personalen inte väljas (4 kap. 6 § KL).
Fullmäktiges ledamöter och ersättare väljs av de personer som har rösträtt i kommunen eller landstinget. Ledamöter och ersättare i nämnderna väljs i sin tur av fullmäktige (6 kap. 9 § KL). Fullmäktige ska även välja en ordförande och en eller två vice ordförande bland nämndens ledamöter (6 kap. 15 § KL). Av lagen (1992:339) om proportionellt valsätt följer bl.a. att en minoritet i fullmäktige kan påverka fullmäktiges val. Om det har inrättats utskott i en nämnd ankommer det på nämnden att välja de personer som ska ingå i dessa. Valet ska ske bland ledamöterna och ersättarna i nämnden (6 kap. 22 § KL). Lagen om proportionellt valsätt är tillämplig även vid val till utskott.
I styrelsen ska finnas minst fem ledamöter och antalet ersättare bör vara lika stort som antalet ledamöter. I övrigt bestämmer fullmäktige antalet förtroendevalda i såväl styrelsen som övriga nämnder (6 kap. 9 § KL).
Mandattider och förtida avgång
Ledamöterna och ersättarna i styrelsen väljs för fyra år (6 kap. 12 § KL). För andra nämnder än styrelsen bestäms mandattiderna av fullmäktige (6 kap. 13 § KL). Upphör en förtroendevald att vara valbar är huvudregeln att uppdraget då också genast upphör. Gäller det en förtroendevald som valts av fullmäktige, t.ex. en ledamot i en nämnd, får dock fullmäktige besluta att personen får ha kvar sina uppdrag under återstoden av mandattiden (4 kap. 8 § KL). Uppdraget för samtliga förtroendevalda som valts av fullmäktige upphör i förtid bl.a. om valet till fullmäktige har upphävts och omval till fullmäktige har skett (4 kap. 7 § KL).
Om det inte finns särskilda skäl mot det, ska fullmäktige befria en förtroendevald från uppdraget när denne önskar avgå. I övrigt finns däremot begränsade möjligheter att i förtid skilja en förtroendevald från uppdraget. För en enskild ledamot som valts av fullmäktige får uppdraget återkallas av fullmäktige endast om den förtroendevalde har vägrats ansvarsfrihet eller genom lagakraftvunnen dom har dömts för ett brott som det är föreskrivet fängelse
i minst två år (4 kap. 10 § KL). Frågan om ansvarsfrihet beskrivs närmare nedan.
Fullmäktige får återkalla uppdragen för samtliga förtroendevalda i en nämnd antingen när den politiska majoriteten i nämnden inte längre är densamma som i fullmäktige eller vid förändringar i nämndorganisationen (4 kap. 10 a § KL).
Ansvarsfrihet och skadeståndsansvar
Revisorerna i en kommun eller ett landsting ska varje år avge en revisionsberättelse till fullmäktige (se avsnitt 7.5). I denna kan anmärkningar riktas mot nämnder och fullmäktigeberedningar samt mot de enskilda förtroendevalda i sådana organ. Revisionsberättelsen ska även innehålla ett särskilt uttalande huruvida ansvarsfrihet tillstyrks eller avstyrks (9 kap. 17 § KL). Detta uttalande ligger sedan till grund för en årlig prövning av fullmäktige (5 kap. 25 a § KL, jfr 5 kap. 31 § KL). Fullmäktige kan besluta i enlighet med revisorernas förslag, men också göra en annan bedömning.
I den juridiska litteraturen ses prövningen som ett blandat politiskt och juridiskt ansvar. Kommunallagen anger inga kriterier för ansvarsprövningen. I princip har fullmäktige fria händer att bevilja ansvarsfrihet på vilka grunder som helst, även för olagligheter i verksamheten. I fråga om att vägra ansvarsfrihet råder däremot inte full frihet. Enligt rättspraxis, bl.a. RÅ 1999 ref. 5, krävs för vägrad ansvarsfrihet att den förtroendevalde agerat på ett sätt som stört en kommunal förvaltningsuppgift eller åstadkommit ekonomisk skada för kommunen eller landstinget.
I skriften God Revisionssed i kommunal verksamhet, Sveriges Kommuner och Landsting, 2006, s. 49 ff., anges bl.a. att avstyrkt ansvarsfrihet föreslås av revisorerna vid väsentliga och uppenbara brister i nämndens ansvarstagande. Vidare anges där att det kan vara aktuellt att avstyrka ansvarsfrihet om tidigare påtalade brister inte förbättrats eller vid flera anmärkningar mot samma nämnd. Ett antal grunder beskrivs som var för sig eller tillsammans kan utgöra skäl för att avstyrka ansvarsfrihet. Dessa omfattar bristande måluppfyllelse eller ohörsamhet till mål och riktlinjer fastlagda av fullmäktige eller i föreskrifter, bristande styrning, ledning, uppföljning och kontroll, förtroendeskada eller annan immateriell skada, ekonomisk skada, obehörigt beslutsfattande, icke lagenlig
verksamhet eller brottslig gärning, otillräcklig beredning av ärenden samt ej rättvisande redovisning.
Om fullmäktige har vägrat ansvarsfrihet får fullmäktige även besluta att talan om skadestånd ska väckas. En skadeståndstalan som inte grundas på brott måste väckas inom ett år från det att beslutet om vägrad ansvarsfrihet fattades (5 kap. 25 b § KL). Det finns inget hinder mot att fullmäktige vägrar ansvarsfrihet och samtidigt avstår från att väcka talan. Fullmäktiges beslut får i så fall karaktären av en ”prickning” (prop. 1990/91:117, s. 222 f.).
Något särskilt lagreglerat skadeståndsansvar för de förtroendevalda finns inte i KL. Av bestämmelserna i skadeståndslagen (1972:207) följer däremot ett begränsat sådant ansvar (prop. 1990/91:117, s. 222 f., jfr prop. 1972:5, s. 555).
7.3. Delegation
7.3.1. Delegation från fullmäktige till styrelsen och andra nämnder
Övergripande gränser för delegation
Inom vissa ramar har fullmäktige möjlighet att uppdra åt styrelsen eller andra nämnder att fatta beslut i fullmäktiges ställe. Sådan delegation av beslutskompetens kan avse enstaka ärenden eller ärendegrupper. Vissa frågor är dock helt förbehållna fullmäktige. Enligt 3 kap. 10 § KL får delegation inte ske av ärenden som anges i 3 kap. 9 § första stycket KL eller som annars enligt lag eller annan författning ska avgöras av fullmäktige. I övrigt får fullmäktige efter egen bedömning avgöra i vilken omfattning delegering bör ske. Bemyndiganden kan tas in i reglementen för nämnderna eller ges i form av särskilda beslut (Bohlin, Kommunalrättens grunder, 5 uppl., 2007, s. 45).
När fullmäktige delegerat beslutsfunktioner till nämnderna har fullmäktige avhänt sig sin egen möjlighet att besluta i frågan, såvida delegationen inte återtas av fullmäktige (Höök, Intern kommunal kompetensfördelning, 2000, s. 178). Återtagande kan ske när som helst. Fullmäktige är dock förhindrad att i efterhand ändra eller ompröva ett beslut som nämnden fattat med stöd av delegation och som har bindande verkan för kommunen eller landstinget (Bohlin, Kommunalrättens grunder, 5 uppl., 2007, s. 42 f. och RÅ 1984 Ab 34).
Hänvisningen i 3 kap. 10 § KL till 3 kap. 9 § första stycket KL innebär ett särskilt utpekande av att ärenden av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt, däribland sådana frågor som exemplifieras i paragrafen, inte får delegeras till nämnderna (jfr avsnitt 7.1). Gränsdragningsproblem finns bl.a. genom att det inte är helt klart vad som utgör viktiga ekonomiska frågor och som därför är förbehållna fullmäktige. När det gäller taxor för avgifter finns det i speciallagstiftningen flera exempel på att fullmäktige har exklusiv kompetens att fatta beslut (bl.a. 27 kap. 6 § miljöbalken). Även i övrigt faller beslut om avgifter generellt sett inom ramen för fullmäktiges exklusiva kompetens, vilket hänger samman med att avgiftsnivån kan påverka skatteuttaget. Det innebär dock inte att fullmäktige måste avgöra avgiftssättningen i varje enskilt fall. Om riktlinjer för avgiftsuttagen har antagits av fullmäktige bör det enligt förarbetena till KL vara möjligt att delegera till en nämnd, som t.ex. svarar för en viss anläggning, att bestämma avgifter för utnyttjande av anläggningen. Också andra avgiftsuttag som inte har någon direkt betydelse för kommunalekonomin i stort kan falla utanför gruppen ”viktiga ekonomiska frågor” (prop. 1990/91:117, s. 49 och 158 f.).
Ett omvänt gränsdragningsproblem vid delegation, bl.a. när det gäller avgifter, är att det inte heller är helt klart vad som utgör förvaltning och som därför redan av denna anledning ankommer på nämnderna. I 8 kap. 3 b § KL ges lagstöd för kommuners och landstings rätt att ta ut avgifter för tjänster och nyttigheter som de tillhandahåller. I förarbetena till den bestämmelsen beskrivs bl.a. att nämnderna har en viss ”avgiftsrätt” inom ramen för sin förvaltning. Det kan gälla beslut om hyror och arrenden inom fastighetsförvaltningen eller prissättning på t.ex. kommunala ungdomscaféer, kiosker eller tvätteriinrättningar (prop. 1993/94:188, s. 79).
Vissa frågor om upplåning kan delegeras av fullmäktige. I förarbetena till kommunallagen anförde Konstitutionsutskottet (bet. 1990/91:KU:38, s 39, jfr prop. 1990/91:117, s. 159) att praxis i frågor om lånefinansiering torde vara att dessa i regel omhänderhas av styrelsen och att det knappast finns anledning att begränsa denna praxis. Enligt Konstitutionsutskottet får dock förutsättas att fullmäktige vid delegering fattar beslut om graden av lånefinansiering i budgeten och anger riktlinjer avseende den treårsperiod för vilken budgeten ska innehålla en plan (jfr 8 kap. 3 och 5 §§ KL).
Även en del andra uppgifter som gäller förmögenhetsförfoganden kan delegeras av fullmäktige om de inte har en direkt
kommunalekonomisk betydelse (prop. 1990/91:117, s. 48). Exempelvis bör mera rutinmässiga förvärv eller försäljningar av fastigheter kunna delegeras om uppdraget är begränsat till sitt omfång och förenat med lämpliga direktiv (Bohlin, Kommunalrättens grunder, 5 uppl., 2007, s. 40, Sveriges Kommuner och Landsting, Kommunallagen – Kommentarer och praxis, 4 uppl., 2006, s. 149, jfr RÅ 1991 ref. 60).
Finansbemyndiganden
Det är vanligt förekommande att fullmäktige ger s.k. finansbemyndiganden till nämnderna med stöd av 3 kap. 12 § KL. Enligt bestämmelsen får fullmäktige i samband med att budgeten fastställs eller anslag annars beviljas uppdra åt en nämnd att genomföra en viss verksamhet inom ramen för de riktlinjer eller andra generella beslut om verksamheten som fullmäktige har bestämt. Ett finansbemyndigande får dock inte ges om annat följer av lag. Inom vissa områden, t.ex. socialtjänsten, finns obligatoriska uppgifter där målen har satts av riksdagen genom lag, varför fullmäktiges handlingsutrymme är begränsat (prop. 1990/91:117, s. 160). Vidare är det inte möjligt för fullmäktige att genom finansbemyndiganden delegera sin beslutskompetens i sådana frågor som enligt andra bestämmelser i KL, t.ex. 3 kap. 9 §, ska hanteras av fullmäktige.
Med stöd av 3 kap. 12 § KL kan fullmäktige bevilja nämnderna ett ramanslag för en hel verksamhet eller för en hel nämnd. En förutsättning är dock att fullmäktige har tagit ställning till verksamhetens omfattning och inriktning samt till kostnaderna och intäkterna i stort. Riktlinjer för hur anslagen får användas kan läggas fast genom en hänvisning till olika måldokument, t.ex. en barnomsorgsplan eller äldreomsorgsplan. Det krävs att fullmäktige har fastställt sådana riktlinjer eller andra generella beslut för verksamheten i fråga att dess prioriteringar blir respekterade (prop. 1990/91:117, s. 159).
Rapporteringsskyldighet för nämnderna
Fullmäktiges överlämnande av uppgifter till nämnderna enligt 3 kap. 10 eller 12 § KL är förenad med en skyldighet för nämnderna att redovisa till fullmäktige hur uppdragen har fullgjorts (3 kap.
15 § KL). Fullmäktige ska besluta om omfattningen av redovisningen och formerna för denna.
Redovisningsskyldigheten ger fullmäktige såväl möjligheter till kontroll som ett underlag för framtida överväganden om delegering. Innebörden är dock inte att nämnderna måste återredovisa hur enskilda ärenden har handlagts. Det handlar snarare om en redovisning av hur fullmäktiges beslut om verksamheten som sådan har efterlevts. Återrapporteringen får särskild betydelse vid mera omfattande delegation (prop. 1990/91:117, s. 160).
7.3.2. Delegation inom en nämnd
Med stöd av 6 kap. 33–38 §§ KL kan ärenden delegeras inom en nämnd. En nämnd får således uppdra åt ett utskott, åt en ledamot eller ersättare eller åt en anställd hos kommunen eller landstinget att besluta på nämndens vägnar (6 kap. 33 § KL). Ett sådant uppdrag kan avse ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden.
I lagtexten uppräknas vissa ärenden för vilka beslutanderätten inte får delegeras (6 kap. 34 § KL). Det gäller bl.a. för ärenden som avser verksamhetens mål, inriktning, omfattning eller kvalitet, ärenden som rör myndighetsutövning mot enskilda och som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt samt framställningar eller yttranden till fullmäktige. Dessutom finns det delegeringsförbud för vissa slags ärenden i speciallagstiftningen. Ett beslut som fattats med stöd av delegation ska anmälas till nämnden i den ordning som nämnden har bestämt (6 kap. 35 § KL).
För ärenden som är så brådskande att nämndens avgörande inte kan avvaktas får nämnden uppdra åt ordföranden eller en annan ledamot som nämnden har utsett att besluta på nämndens vägnar, oavsett ärendets art (6 kap. 36 § KL, jfr prop. 1990/91:117, s. 205). Även sådana beslut ska anmälas till nämnden – i dessa fall vid nämndens nästa sammanträde.
Om fullmäktige har beslutat att inrätta ett utskott för en nämnd ska nämnden följa vad fullmäktige också kan ha bestämt om vad utskottet ska ha för uppgifter. Är det fråga om överförande av del av nämndens beslutanderätt till utskottet måste det formella beslutet om delegering till utskottet tas av nämnden (prop. 1990/91:117, s. 200).
I viss utsträckning är det möjligt för nämnder att delegera beslutskompetens till s.k. självförvaltningsorgan under nämnden
(7 kap. 18–22 § KL). Delegation kan också under vissa förutsättningar ske till anställda i andra kommuner (bl.a. enligt 3 kap. 12 § lagen [2003:778] om skydd mot olyckor, se avsnitt 29.2.2 och 32.2.1).
7.4. Beredning
7.4.1. Fullmäktige
Som huvudregel gäller ett beredningskrav för fullmäktiges ärenden. Ett ärende ska innan det avgörs ha beretts antingen av en nämnd vars verksamhetsområde ärendet berör eller av en fullmäktigeberedning (5 kap. 26 § KL). Fullmäktigeberedningar får inrättas av fullmäktige för att bereda ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden som ska avgöras av fullmäktige (3 kap. 7 § KL).
Har ärendet beretts bara av en fullmäktigeberedning ska en nämnd vars verksamhetsområde ärendet berör alltid ges tillfälle att yttra sig (5 kap. 27 § KL). Även styrelsen ska alltid ges tillfälle att yttra sig i ett ärende som har beretts av en annan nämnd eller av en fullmäktigeberedning. Vidare ska styrelsen lägga fram förslag till beslut om inte någon annan nämnd eller en fullmäktigeberedning har gjort det (5 kap. 28 § KL).
Vissa ärenden får avgöras av fullmäktige utan föregående beredning, bl.a. förrättande av val (5 kap. 29 § KL). Det är också möjligt för fullmäktige att avgöra brådskande ärenden utan föregående beredning. I sådana fall krävs dock att samtliga närvarande ledamöter är ense om beslutet (5 kap. 32 § KL).
7.4.2. Styrelsen och andra nämnder
En nämnds utskott kan ha till uppgift att bereda nämndens ärenden. En nämnd får också i övrigt tillsätta de nämndberedningar som behövs (6 kap. 21 § KL) Det finns däremot inte något generellt krav på att nämndernas ärenden ska beredas på något särskilt sätt. Bortsett från vad fullmäktige kan ha bestämt beträffande ett av fullmäktige inrättat utskotts uppgifter i det avseendet har nämnden full frihet att avgöra om och i så fall under vilka former ärenden ska beredas (prop. 1990/91:117, s. 200).
7.5. Revision
All verksamhet som bedrivs inom nämndernas verksamhetsområden och som inte avser myndighetsutövning mot någon enskild ska granskas av revisorer. I vissa avseenden ska granskningen även omfatta ärenden som avser myndighetsutövning mot någon enskild, bl.a. när handläggningen av sådana ärenden har vållat kommunen eller landstinget ekonomisk förlust (9 kap. 9 och 10 §§ KL). Även fullmäktigeberedningars verksamhet ska granskas av revisorerna (9 kap. 11 § KL).
Revisorerna i kommuner och landsting väljs av fullmäktige och omfattas av begreppet förtroendevalda (4 kap. 1 § och 9 kap. 1 § KL, se avsnitt 7.2.3).
Några särskilda kunskapskrav finns inte för revisorerna. Däremot ska de biträdas av sakkunniga som ska ha den insikt och erfarenhet av kommunal verksamhet som krävs för att kunna fullgöra sakkunniguppdraget (9 kap. 8 § KL). Revisorerna själva väljer de sakkunniga och anlitar dem i den omfattning som behövs för att fullgöra granskningen enligt god revisionssed.
Revisorernas uppdrag omfattar bl.a. att pröva om verksamheten sköts på ett ändamålsenligt och från ekonomisk synpunkt tillfredsställande sätt, om räkenskaperna är rättvisande och om den interna kontrollen som görs inom nämnderna är tillräcklig (9 kap. 9 § andra stycket KL). Revisorerna ska vidare bedöma om resultatet i bl.a. årsbokslutet är förenligt med de mål som fullmäktige har beslutat (9 kap. 9 a § KL).
Revisorerna ska varje år avge en revisionsberättelse till fullmäktige med en redogörelse för resultatet av den revision som avser verksamheten under det föregående budgetåret (9 kap. 16 § KL). Till revisionsberättelsen ska också fogas vissa handlingar, bl.a. de sakkunnigas rapporter, granskningsrapporter från lekmannarevisorer i kommunala företag (jfr avsnitt 9.4.2) och revisionsberättelser för sådana företag. Som angetts ovan får anmärkningar framställas i revisionsberättelsen mot nämnder och fullmäktigeberedningar samt mot de enskilda förtroendevalda i sådana organ (9 kap. 17 § KL). Vidare ska det anges om ansvarsfrihet tillstyrks eller avstyrks.
8. Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan
Kommuner och landsting kan samverka i de offentligrättsliga organisationsformerna kommunalförbund och gemensam nämnd. Den kommunalrättsliga regleringen för dessa beskrivs i följande avsnitt. Vidare behandlas frågan om det i rättslig mening förekommer upphandlingssituationer i relationen mellan medlemmarna i ett kommunalförbund och förbundet respektive mellan de kommuner eller landsting som inrättat en gemensam nämnd och denna nämnd.
En annan offentligrättslig organisationsform som liknar kommunalförbunden är samordningsförbund för finansiell samordning av rehabiliteringsinsatser. I sådana förbund är de samverkande parterna normalt ett landsting och minst en kommun samt de statliga myndigheterna Försäkringskassan och Arbetsförmedlingen. Dessa förbund behandlas inte närmare i det följande.
Kommittén om förstärkning av den kommunala demokratins funktionssätt (Fi 2010:04) har bl.a. i uppdrag att utreda nuvarande former för kommunal samverkan och ska vid behov föreslå nya samverkansformer (dir. 2010:53). Kommittén ska särskilt analysera ett förslag om gemensam styrelse som lämnades av Kommunala kompetensutredningen i betänkandet Kommunal kompetens i utveckling (SOU 2007:72), jfr prop. 2008/09:21, s. 72 ff. Förslaget innebar bl.a. att en eller flera angränsande kommuner ska få tillsätta en gemensam styrelse för att fullgöra uppgifter som är gemensamma för minst två av de samverkande kommunerna. Kommittén ska redovisa sitt uppdrag senast den 1 maj 2012.
8.1. Kommunalförbund
Kommuner och landsting som önskar samverka med varandra kan bilda kommunalförbund och lämna över vården av kommunala angelägenheter till sådana förbund (3 kap. 20 § KL). Kommunalförbundet är en offentligrättslig juridisk person och därmed fristående i förhållande till sina medlemmar, dvs. de kommuner eller landsting som bildat eller senare inträtt i förbundet.
Vissa särskilda regler om kommunalförbund finns i bl.a. 3 kap. KL. I övrigt gäller kommunallagens bestämmelser om kommuner och landsting också för kommunalförbund om inte annat sägs eller följer av dessa bestämmelser (3 kap. 21 § KL). Regelverket för kommunalförbund, bl.a. i fråga om organisation och intern kompetensfördelning, överensstämmer därför i stor utsträckning med vad som gäller för kommuner och landsting.
Samverkan i kommunalförbund är möjlig för i princip alla kommunala angelägenheter, såväl obligatoriska som frivilliga. Förbundets uppgifter behöver vidare inte vara gemensamma för samtliga medlemmar. Formellt är det alltså möjligt att bilda s.k. flersaksförbund. Det enda kravet på den verksamhet man vill samverka om i kommunalförbund är i stället att uppgiften faller inom den överlämnande kommunens eller det överlämnande landstingets kompetens (prop. 1996/97:105, s. 67). Ett kommunalförbund får ha hand om hela verksamheter eller geografiskt, funktionellt eller på annat sätt avgränsade uppgifter (samma prop., s. 66, 68 och 99). Avgränsningen kan vara sådan att ett kommunalförbund t.ex. har i uppgift att sköta vissa löpande funktioner för medlemmarna, exempelvis löneadministration, upphandling eller drift- och underhåll av ITinfrastruktur (Sveriges Kommuner och Landstings skrift Kommunala Samverkansformer, 2 uppl., 2009, s. 106, jfr dess rapport
Kommunalförbund och gemensamma nämnder, den 22 mars 2007, s. 28).
Den närmare regleringen av kommunalförbundets förhållanden ges i en förbundsordning som ska fastställas av medlemmarnas fullmäktige (3 kap. 27 § KL). Vissa saker ska tas in i förbundsordningen och vissa ska regleras om medlemmarna inte vill att den huvudregel som framgår av kommunallagen ska tillämpas. I 3 kap. 28 § KL finns en uppräkning av vad som måste anges i förbundsordningen. Uppräkningen, som inte hindrar att också andra frågor tas in i förbundsordningen, omfattar bl.a. kommunalförbundets ändamål, organisation, förbundsmedlemmarnas styrning och insyn
i förbundets ekonomi och verksamhet, föreskrifter om budgetprocess samt förfarandet vid en förbundsmedlems utträde ur förbundet.
8.1.1. Organisation och ledamöter
I 3 kap. 23 och 25 §§ KL finns bl.a. vissa bestämmelser om kommunalförbundens organisation. Av dessa följer att förbundsmedlemmarna har stor frihet att bestämma över organisationen. Krav ställs på att det i ett kommunalförbund ska finnas en beslutande församling som antingen kan vara förbundsfullmäktige eller en förbundsdirektion. I kommunalförbund som organiserats med förbundsfullmäktige ska en förbundsstyrelse tillsättas av fullmäktige. Om ett förbund i stället är organiserat med direktion är denna såväl beslutande församling som förbundsstyrelse. I övrigt ska den beslutande församlingen tillsätta de organ, t.ex. nämnder, som utöver förbundsstyrelsen behövs för att fullgöra kommunalförbundets uppgifter.
I förbundsordningen ska bl.a. anges förbundets organisation, organens befogenheter och inbördes förhållanden och om förbundsstyrelsen ska få vara ställföreträdare för förbundsfullmäktige (3 kap. 28 § 2 KL). Medlemmarna kan antingen bestämma i förbundsordningen vilka organ som ska tillsättas utöver styrelsen eller ge den beslutande församlingen befogenheten att själv avgöra vilka övriga organ som ska få finnas (prop. 1996/97:105, s. 71 och 102).
Som huvudregel gäller att kompetensfördelningen mellan beslutande församling, styrelse och eventuella andra organ i ett kommunalförbund är densamma som för motsvarande organ i kommuner och landsting (jfr 3 kap. 21 § KL). För kommunalförbund som organiserats med fullmäktige kan emellertid förbundsstyrelsen ges ställning av ställföreträdare för fullmäktige genom att bestämmelser om detta tas in i förbundsordningen. Ett sådant ställföreträdarskap innebär att styrelsen får fatta beslut som i kommuner och landsting annars ankommer på fullmäktige (prop. 1996/97:105, s. 71 och 105).
Ledamöter och ersättare i den beslutande församlingen väljs av förbundsmedlemmarnas fullmäktige enligt vad som anges i förbundsordningen (3 kap. 23 § andra stycket KL). Varje förbundsmedlem ska vara representerad i den beslutande församlingen med minst en ledamot och en ersättare (samma paragraf, tredje stycket).
Enligt huvudregeln väljs den beslutande församlingen för fyra år men en kortare mandattid kan anges i förbundsordningen (3 kap. 24 § första stycket KL).
Ledamöter och ersättare i den beslutande församlingen, förbundsstyrelsen eller annan nämnd, de beslutande församlingarnas beredningar samt revisorer anses som förtroendevalda i kommunallagens mening (4 kap. 1 § andra stycket KL). Detta innebär att de allmänna bestämmelserna i kommunallagen om förtroendevalda är tillämpliga (jfr avsnitt 7.2.3). En särskild bestämmelse finns dock om valbarhet till organ i kommunalförbund. Till ledamot eller ersättare i ett kommunalförbunds beslutande församling får en förbundsmedlem välja endast den som är ledamot eller ersättare i förbundsmedlemmens fullmäktige (4 kap. 23 a § första stycket KL). Vidare ska ledamöter och ersättare i ett kommunalförbunds förbundsstyrelse och andra nämnder samt revisorer i ett kommunalförbund väljas bland dem som har rösträtt vid val till någon av förbundsmedlemmarnas fullmäktige (samma paragraf, andra stycket).
8.1.2. Relationen mellan ett kommunalförbund och dess medlemmar
Kommunalförbundet har exklusiv kompetens
Medlemmarna i ett kommunalförbund har som angetts ovan stor frihet att bestämma över vad för slags kommunala angelägenheter som ska överlämnas till förbundet. När överlämnande skett har emellertid kommunalförbundet exklusiv kommunalrättslig kompetens att sköta den eller de uppgifter som överlämnats dit. De frågor som medlemmarna överlämnat till förbundet faller alltså utanför deras egen kompetens. Att det görs en tydlig avgränsning av förbundets uppgifter är därför av stor betydelse (jfr Sveriges Kommuner och Landsting, Kommunala samverkansformer, 2 uppl., 2009, s. 157 f.). Detta gäller även med hänsyn till att förbundet inte själv får ta på sig uppgifter som inte överlämnats till detta.
Kommunalförbundets ändamål ska anges i förbundsordningen (3 kap. 28 § 1 KL).
Ekonomiskt ansvar för medlemmarna
Ett kommunalförbund har ingen beskattningsrätt. Förbundets kostnader måste i stället täckas genom bidrag från medlemmarna eller genom avgifter från dem som utnyttjar dess tjänster. Förbundsmedlemmarnas andelar i förbundets tillgångar och skulder och fördelningen av förbundets kostnader mellan medlemmarna ska anges i förbundsordningen (3 kap. 28 § 11 KL).
Även om kommunalförbundet är en egen juridisk person har förbundsmedlemmarna ett yttersta ekonomiskt ansvar för verksamheten. Om ett kommunalförbund saknar tillgångar för att betala en skuld, är förbundsmedlemmarna skyldiga att fylla bristen (8 kap. 23 § KL). Varje medlem ska skjuta till så stor del av bristen som svarar mot medlemmens andel i skulden efter de grunder som anges i förbundsordningen (samma paragraf). Något solidariskt ansvar finns alltså inte för medlemmarna.
Styrningsmöjligheter för medlemmarna
Ett kommunalförbund är i princip självständigt men det finns stora möjligheter för medlemmarna att begränsa förbundets möjligheter att agera. Förbundsmedlemmarna kan inte ge förbundet formellt bindande direktiv liknande bolagsstämmoanvisningar för aktiebolag. Däremot kan i förbundsordningen tas in bestämmelser som påverkar förbundets frihet. Att förbundsordningen ska ange förbundsmedlemmarnas styrning av och insyn i förbundets ekonomi och verksamhet framgår av 3 kap. 28 § 12 KL. I förarbetena (prop. 1996/97:105, s. 80) till dagens reglering anges följande.
Regeringen anser att det är viktigt att förbundsordningen innehåller bestämmelser om hur medlemmarna ska styra och ha insyn bl.a. i ett kommunalförbunds ekonomi och verksamhet. Förbundsmedlemmarna kan till exempel i förbundsordningen ge föreskrifter om att förbundet ska upprätta sin budget inom de ekonomiska ramar och i övrigt enligt de riktlinjer som medlemmarna enats om. Man kan vidare ålägga förbundet att följa upp verksamheten och rapportera till medlemmarna på olika sätt. Ett kommunalförbunds självständighet och möjlighet att agera kan således inskränkas kraftigt om medlemmarna önskar det. Å andra sidan kan man ge ett kommunalförbund stor frihet att agera inom vissa ramar. Det finns sannolikt en gräns för hur långt styrningen av ett kommunalförbund kan drivas. Förbundet utgör ju en självständig juridisk person med ansvar för sin verksamhet. Om handlingsutrymmet beskärs allt för mycket hotas förbundets själv-
ständighet och det blir svårare att utkräva ansvar av de förtroendevalda.
Med den lagstiftningsteknik regeringen valt kommer kommunalförbund, liksom i dag, att kunna bilda bolag och stiftelser osv. Medlemmarna kan dock genom föreskrifter i förbundsordningen inskränka denna rätt. En sådan inskränkning faller inom medlemmarnas vida befogenhet att styra förbundets ekonomi och verksamhet. Medlemmarna kan även inskränka förbundets möjligheter att ingå olika förpliktelser som att ta upp lån, ingå borgensförbindelser, förvärva fastigheter osv. Styrningen kan med andra ord anpassas helt till förutsättningarna och medlemmarnas önskemål.
I förarbetena (samma prop., s. 81) anges vidare att det bör vara möjligt för förbundsmedlemmarna att tillförsäkra sig en rätt att yttra sig innan beslut fattas i frågor av principiell betydelse eller av större vikt, på motsvarande sätt som gäller för kommunala företag enligt 3 kap. 17 § KL. Det anges också att man kan tänka sig att förbundet i förbundsordningen åläggs att underställa medlemmarna vissa frågor, om än en sådan reglering kan leda till praktiska svårigheter, särskilt om medlemmarna kommer att inta olika ståndpunkter i det ärende som underställs.
Ytterligare ett sätt för styrning kan vara att föreskriva kvalificerad majoritet för beslut av den beslutande församlingen. I så fall ska förbundsordningen innehålla bestämmelser om detta och ange för vilka ärenden det ska gälla (3 kap. 28 § 7 KL).
Förbundsmedlemmarna kan även komma överens om att de ska ha rätt att väcka ärenden i kommunalförbundets beslutande församling. I så fall ska detta anges i förbundsordningen (3 kap. 28 § 6 KL).
Ett direkt samband mellan kommunalförbundet och dess medlemmar finns genom att varje förbundsmedlem ska vara representerad i den beslutande församlingen med minst en ledamot och en ersättare (3 kap. 23 § tredje stycket KL, jfr prop. 1996/97:105, s. 75). Denna representation kan underlätta inflytande för medlemmarna men ledamöternas uppdrag är förtroendeuppdrag i förbundet – inte i medlemskommunerna. De förtroendevalda ska alltså med beaktande av förbundets ändamål och uppgifter i första hand verka för förbundets intressen (Sveriges Kommuner och Landsting, Kommunala samverkansformer, 2 uppl., 2009, s. 94). Representation för samtliga medlemmar kan åstadkommas även i kommunalförbundets andra organ än den beslutande församlingen. Det finns dock inget krav på detta (prop. 1996/97:105, s. 75).
I förbundsordningen kan föreskrivas att sådana förtroendevalda hos en förbundsmedlem som inte är ledamöter i kommunalförbundets beslutande församling ska ha yttranderätt vid överläggningar i denna församling (3 kap. 28 § 8 KL). Det är också möjligt att föreskriva att förtroendevalda hos en förbundsmedlem som inte är ledamöter eller ersättare i förbundsstyrelsen eller någon annan nämnd i kommunalförbundet ska ha närvarorätt i dessa organ med möjlighet att delta i överläggningarna och med rätt att få sin mening antecknad i protokollet (3 kap. 28 § 9 KL).
Uppsikt
Enligt 6 kap. 1 § andra stycket KL har styrelserna i kommuner och landsting skyldighet att ha uppsikt över sådana kommunalförbund som de är medlemmar i. Skyldigheten gäller för styrelserna i samtliga medlemskommuner eller medlemslandsting.
Utträde och upplösning
En medlem i ett kommunalförbund har en ovillkorlig rätt att utträda ur förbundet (3 kap. 26 § första stycket KL). Som huvudregel gäller en uppsägningstid om tre år, men en kortare tid kan föreskrivas i förbundsordningen (samma paragraf, andra stycket). I förbundsordningen ska anges förfarandet vid en förbundsmedlems utträde (3 kap. 28 § 14 KL). Vidare ska i förbundsordningen anges förutsättningarna för och förfarandet vid förbundets likvidation och upplösning samt grunderna för skifte av förbundets behållna tillgångar när förbundet upplöses (3 kap. 28 § 15 KL).
Upphandlingsskyldighet
Bildandet av ett kommunalförbund innebär att kompetens hos de kommuner eller landsting som är medlemmar överförs till förbundet. Efter överlämnandet har kommunalförbundet exklusiv kompetens att sköta den eller de uppgifter som överlämnats dit (se ovan). Ett kommunalförbund får ha hand om hela kommunala verksamheter eller geografiskt, funktionellt eller på annat sätt avgränsade uppgifter. Som angetts ovan kan avgränsningen vara sådan att ett kommunalförbund exempelvis har i uppgift att sköta vissa
löpande funktioner för medlemmarna, exempelvis löneadministration, upphandling eller drift- och underhåll av IT-infrastruktur. Bildandet av ett kommunalförbund torde i sig inte innebära en upphandling eftersom detta endast innebär en kompetensöverföring, inte att någon anskaffning görs av varor eller tjänster m.m. I ett pressmeddelande den 21 mars 2007 (IP/07/357) har kommissionen angett som sin inställning att en fullständig överföring av en offentlig uppgift från en offentlig enhet till en annan, så att den enhet som har att utföra uppgiften gör detta helt självständigt och under eget ansvar, inte innefattar något tillhandahållande av tjänster mot ersättning i den mening som avses i artikel 49 i EG-fördraget (numera artikel 56 i EUF-fördraget). Enligt kommissionen utgör en sådan kompetensöverföring en åtgärd som avser den interna offentliga organisationen i en medlemsstat och som i sig inte omfattas av EU-rätten och dess grundläggande friheter.
I förarbetena (prop. 2009/10:134, s. 49) till det temporära in house-undantaget enligt 2 kap. 10 a § LOU gjordes bedömningen att kommuners och landstings överlåtelse av uppgifter till kommunalförbund, när överlåtelsen innebär att uppgiften helt överlämnas, inte utgör ett kontrakt i den mening som avses i LOU och att någon upphandlingsskyldighet därmed inte föreligger i dessa fall. Vid kommuners och landstings anskaffning av varor eller tjänster m.m. från kommunalförbund bedömdes däremot att en prövning enligt den föreslagna och nu gällande regleringen kunde behöva göras. Vidare anfördes följande (samma prop., s. 50).
Vad gäller kommunalförbund övertar förbundet i vissa fall uppgifter från sina medlemskommuner eller medlemslandsting. Kommunalförbundet övertar i dessa fall helt uppgiften, inklusive huvudmannaskapet, från sina medlemmar och frågorna faller därmed utanför medlemmarnas kompetens. I dessa fall sker inte någon anskaffning av varor eller tjänster och därmed föreligger inte heller något kontrakt i LOU:s mening. Det kan således konstateras att någon upphandlingsskyldighet enligt LOU inte föreligger i sådana situationer. När medlemmarna däremot anskaffar varor eller tjänster m.m. från kommunalförbundet, vilket som ovan nämnts är en i förhållande till medlemmarna fristående juridisk person, torde ett kontrakt normalt sett föreligga och därmed också upphandlingsskyldighet.
Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) har i publikationen
Kommunala samverkansformer, 2 uppl., 2009, behandlat frågor om kommunalförbund och upphandling. Författarna redovisar en annan uppfattning än den som anges i ovannämnda förarbeten,
nämligen att samverkan i form av kommunalförbund bör kunna ske utan upphandling (s. 107). De anför bl.a. att det aldrig är fråga om avtal mellan parterna, att det endast är offentliga myndigheter som kan ingå i kommunalförbundet och att det enbart är kompetensenliga uppgifter som kan utföras. Till stöd för synsättet anför de också bl.a. följande (s. 106).
Om det förhåller sig så att exempelvis några kommuner bestämmer sig för att bilda ett kommunalförbund för en verksamhet där kommunalförbundet självt blir ”huvudman”, exempelvis för gymnasieskolan, så har inte kommunerna alls någon gymnasieskola kvar att ta ansvar för. Denna har ju brutits ut till ”specialkommunen”. Det kan då inte bli fråga om köp av tjänster eftersom kommunalförbundet sköter sina egna angelägenheter.
Om det å andra sidan förhåller sig så att kommunalförbundets uppgift är att sköta vissa löpande funktioner, exempelvis löneadministrationen för medlemmarna, så skulle man kunna påstå att det finns en mer tydlig koppling mellan medlemmarnas egen verksamhet och kommunalförbundets verksamhet. Löneadministration blir ofrånkomligen i hög grad integrerad del i verksamheten. Man ska dock ha klart för sig dels att kommunalförbundet är skyldigt att utföra de i förbundsordningen angivna verksamheterna (jfr domen i mål C-295/05, Spanien mot kommissionen, punkt 50), dels att finansieringen av kommunalförbundet helt och hållet bygger på att ett offentligrättsligt förbundsbidrag utges av medlemmarna. Det är inga avtal som reglerar verksamheten utan kommunalförbundet vilar på offentligrättslig grund. Därmed brister en avgörande förutsättning för LOU:s tillämplighet – kontraktet (1 kap. 2 § samt 2 kap. 10 och 18 §§ LOU).
Författarna till SKL:s publikation anger i övrigt att om en kommun eller ett landsting skulle vilja ta kommunalförbundet i anspråk för något som går utöver vad som anges i förbundsordningen så blir LOU tillämplig. De påpekar dock att ett kommunalförbund inte får bedriva verksamhet som ligger utanför förbundsordningens ram.
I likhet med det som angetts i såväl prop. 2009/10:134 som i SKL:s publikation bedömer OFUKI-utredningen att det inte kan anses ske någon anskaffning av varor eller tjänster m.m. i sådana fall då ett kommunalförbund helt övertagit uppgifter, inklusive huvudmannaskapet, från sina medlemmar. Så kan t.ex. vara fallet då kommunalförbundet övertagit uppgiften att bedriva gymnasieskola.
Vad däremot gäller situationen då endast utförandet av en uppgift överlåtits till ett kommunalförbund, t.ex. avseende löneadministration, anser OFUKI-utredningen att det är mera oklart hur relationen mellan förbundet och medlemmarna ska bedömas
rättsligt. Visserligen baseras utförandet av uppgiften, t.ex. att administrera löner, på en överföring av medlemmarnas kompetens till kommunalförbundet och finansiering ska ske genom medlemmarnas bidrag till förbundet, enligt kommunalrättens regler. Trots dessa förhållanden är det emellertid ytterst fråga om att förbundet utför en tjänst för medlemmarna, mot ersättning på visst sätt. Det kan därför inte uteslutas att situationen ger upphov till ett upphandlingsrättsligt kontrakt och upphandlingsskyldighet. I ett sådant fall uppkommer frågan om situationen kan vara in house enligt EU-domstolens praxis om Teckal-kriterierna (för närvarande kodifierad genom den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU). Huruvida kontroll enligt kontrollkriteriet kan utövas över ett kommunalförbund behandlas i avsnitt 20.2.
8.2. Gemensamma nämnder
Samverkan mellan kommuner och landsting kan ske genom bildande av en gemensam nämnd med stöd av reglerna i 3 kap. 3 a– 3 c §§ KL. En sådan nämnd får fullgöra uppgifter både enligt särskilda föreskrifter och inom ramen för verksamheten i övrigt (3 kap. 3 a § första stycket KL). Det innebär att en gemensam nämnd kan få uppgifter i samma utsträckning som andra nämnder inom kommuner eller landsting. Sådana uppgifter som kommun- eller landstingsstyrelsen har vid höjd beredskap enligt lagen (2006:544) om kommuners och landstings åtgärder inför och vid extraordinära händelser i fredstid och höjd beredskap, får dock inte fullgöras av en gemensam nämnd.
Som huvudregel gäller de allmänna bestämmelserna om nämnder i KL också för gemensamma nämnder (3 kap. 3 b § KL). Särskilda bestämmelser finns bl.a. om hur ledamöter utses i gemensamma nämnder (6 kap. 9 § tredje stycket KL).
Regleringen om gemensamma nämnder tillåter inte bara att kommuner samverkar med andra kommuner och landsting med andra landsting. Kommuner får också samverka med landsting under förutsättning att den verksamhet man vill att den gemensamma nämnden ska sköta är gemensam (prop. 1996/97:105, s. 97). Uppgiften som lämnas till den gemensamma nämnden ska vara en kommunal angelägenhet för var och en av de samverkande (samma prop., s. 41).
Det är endast inom avgränsade områden som kommuners och landstings kompetens sammanfaller. Genom specialreglering i lagen (2003:192) om gemensam nämnd inom vård- och omsorgsområdet har dock möjligheterna till samverkan inom detta område utökats. Lagen möjliggör att ett landsting och en eller flera kommuner som ingår i landstinget samverkar i en gemensam nämnd för att gemensamt fullgöra vissa uppgifter som annars endast ankommer endast på landstinget respektive kommunerna. Samverkan får endast ske om uppgifter från såväl landstinget som kommunen eller kommunerna ingår i den gemensamma nämndens ansvarsområde. I övrigt gäller bestämmelserna i KL om gemensam nämnd.
I 19 kap. 16 § andra stycket föräldrabalken har särskilt angetts att kommuner får besluta att de ska ha en gemensam överförmyndarnämnd. Kommunallagens bestämmelser gäller också för en sådan gemensam nämnd.
8.2.1. Gemensamma nämnders ställning
En gemensam nämnd tillsätts i någon av de samverkande kommunerna eller landstingen och ingår i denna kommuns eller detta landstings organisation (3 kap. 3 a § tredje stycket KL). Den gemensamma nämnden är, liksom övriga nämnder i en kommun eller ett landsting, en egen myndighet men inte en egen juridisk person. I förarbetena (prop. 1996/97:105, s. 38) till regleringen beskrivs den gemensamma nämndens relation till huvudmännen. Det anges att den gemensamma nämnden blir att se som en företrädare för alla de samverkande huvudmännen. Det anförs också att en gemensam nämnd inte kan fatta beslut, ingå avtal eller anställa personal i eget namn. I stället fattas beslut formellt av den kommun eller det landsting som tillsatt nämnden. Enligt förarbetena träffas dock avtal på samtliga huvudmäns vägnar och personalen måste formellt vara anställd av någon av huvudmännen. Vidare anges att avtal i vissa fall måste godkännas av respektive fullmäktige samt att nämnden ansvarar gentemot respektive huvudman för den verksamhet och de uppgifter som denne lägger på nämnden.
Eftersom en gemensam nämnd inte är en egen juridisk person kan den inte äga eller anskaffa tillgångar i eget namn. Varje tillgång måste formellt ägas av någon huvudman eller av huvudmännen gemensamt (samma prop., s. 54).
Även den gemensamma nämndens relation till utomstående beskrivs i förarbetena till lagstiftningen (samma prop., s. 38 f.). Det anges bl.a. att en gemensam nämnd företräder samtliga huvudmän och ingår avtal för deras räkning. Enligt förarbetena är det alltså de samverkande kommunerna och landstingen – inte den gemensamma nämnden – som gentemot externa avtalsparter är ansvariga för att avtal följs m.m. Vidare anförs att om någon utomstående vill rikta civilrättsliga krav på grund av ett avtal som ingåtts mellan honom och de samverkande kommunerna eller landstingen är det dessa, och inte den gemensamma nämnden, som är motparter.
Det anges i 3 kap. 3 b § KL att det som gäller för en nämnd enligt kommunallagen även ska gälla en gemensam nämnd, om inget annat sägs i lagen. Mot bakgrund av denna bestämmelse har författarna till Sveriges Kommuner och Landstings skrift Kommunala samverkansformer, 2 uppl., 2009, framfört uppfattningen att förarbetsuttalandena om relationen mellan en gemensam nämnd och huvudmannen respektive utomstående bygger på en felsyn (s. 69). Författarna anför att den gemensamma nämnden har samma möjlighet att ingå avtal eller anställa personal m.m. som vilken annan kommunal nämnd som helst i värdkommunen och att det varken införts eller behöver införas några särregler på denna punkt. Vidare anger de att om en utomstående vill rikta civilrättsliga krav på grund av avtal som den gemensamma nämnden ingått, så har denne att hålla sig till enbart värdkommunen. En annan sak är enligt dem att värdkommunen i vissa lägen kan tänkas ha regressrätt mot övriga samverkande kommuner och att dessa på denna grund möjligen skulle kunna inta ställning som mellankommande part (intervenient) i en civilprocess.
8.2.2. Överenskommelse och reglemente
En gemensam nämnds behörighet och befogenhet ska närmare preciseras i en överenskommelse mellan de berörda kommunerna och landstingen (3 kap. 3 c § KL). Exempel på sådant som bör regleras är syftet med och omfattningen av samverkan, verksamhetens finansiering, prestationskrav på verksamheten samt administrativa frågor (prop. 1996/97:105, s. 98 och bet. 1995/96:KU10, s. 5 f.). De samverkande parterna måste också enas om antalet ledamöter och ersättare i nämnden (samma prop., s. 45).
Liksom för andra nämnder ska det för en gemensam nämnd finnas ett reglemente med närmare föreskrifter om nämndens verksamhet och arbetsformer. Reglementet ska antas av fullmäktige i var och en av de samverkande kommunerna eller landstingen (6 kap. 32 § KL).
Även om överenskommelsen och reglementet i stort har olika funktioner kan det vara nödvändigt eller lämpligt med en likalydande reglering i vissa frågor, t.ex. måste uppgiftsområdet anges på samma sätt i båda dokumenten (Sveriges Kommuner och Landsting, Kommunala samverkansformer, 2 uppl., 2009, s. 70 ff.).
8.2.3. Vissa frågor angående relationen mellan samverkande kommuner eller landsting
Utöver den styrning och den insyn som kan följa av överenskommelsen mellan de samverkande kommunerna eller landstingen ger lagstiftningen vissa instrument för påverkan och inblick i verksamheten. Den kommun eller det landsting som formellt tillsatt den gemensamma nämnden ska behandla den på samma sätt som övriga egna nämnder. Kommunallagens regler ska tillämpas i och på förhållandet med den gemensamma nämnden (prop. 1996/97:105, s. 43).
Tillsättande av ledamöter
Trots att en gemensam nämnd formellt tillsätts av en av de samverkande kommunerna eller landstingen ankommer det på fullmäktige i samtliga kommuner eller landsting att vardera tillsätta en eller flera av nämndens ledamöter (6 kap. 9 § tredje stycket KL). Var och en av de samverkande kommunerna eller landstingen ska vara representerade i den gemensamma nämnden med minst en ledamot och en ersättare. Antalet ersättare ska vara lika många som antalet ledamöter.
Den fullmäktige som valt en ledamot i den gemensamma nämnden har också att besluta i fråga om eventuell återkallelse av uppdraget (4 kap. 10 § KL, jfr prop. 1996/97:105, s. 49 f.).
Genom att ledamöter utses säkras de samverkande parterna ett politiskt inflytande över den verksamhet som den gemensamma nämnden bedriver (samma prop., s. 45).
Valet av ordförande och vice ordförande i den gemensamma nämnden ankommer på den kommun eller det landsting som tillsatt nämnden (6 kap. 15 § och prop. 1996/97:105, s. 46). I viss utsträckning kan roterande ordförandeskap och liknande regleras i överenskommelsen mellan de samverkande parterna men inte med bindande verkan (samma prop., s. 46 f.).
Rätt till upplysningar, interpellationer och frågor
Fullmäktige i en kommun eller ett landsting som bildat en gemensam nämnd har rätt att begära upplysningar från nämnden. Vidare är ordföranden och vice ordföranden i nämnden samt de anställda i de samverkande kommunerna och landstingen skyldiga att lämna upplysningar vid fullmäktiges sammanträden, om det inte finns något hinder mot att upplysningar lämnas på grund av sekretess enligt lag (5 kap. 22 § andra stycket KL).
Interpellationer om en gemensam nämnds handläggning får ställas av ledamöter i fullmäktige i de kommuner eller landsting som bildat nämnden och ska då riktas till nämndens ordförande (5 kap. 52 § tredje stycket KL). För att inhämta upplysningar får ledamöterna ställa frågor (5 kap. 54 § KL).
Budget, revision, uppsikt m.m.
Budgeten för en gemensam nämnd ska upprättas av den kommun eller det landsting som har tillsatt nämnden och i vars organisation den ingår. Upprättandet ska dock föregås av samråd med de övriga samverkande kommunerna och landstingen (8 kap. 4 § andra stycket KL).
I förarbetena (prop. 1996/97:105, s. 53 f.) anges att det är en mycket viktig uppgift för de samverkande kommunerna och landstingen att komma överens om hur mycket medel och övriga resurser de olika huvudmännen ska bidra med till den gemensamma nämnden. Detta kan ske genom att man i överenskommelsen om samverkan anger procentsatser för de olika huvudmännen och att denna fördelning beaktas när budgeten fastställs. En annan möjlighet är att man i samband med budgetarbetet mer exakt bestämmer hur fördelningen ska vara i reda tal.
De samverkande huvudmännen för en gemensam nämnd ska var och en revidera nämndens verksamhet (9 kap. 2 § tredje stycket KL). Varje huvudman ska också pröva frågan om ansvarsfrihet för hela den gemensamma nämnden (5 kap. 25 a § fjärde stycket KL). Det är emellertid enbart fullmäktige i den kommun eller det landsting som har valt en ledamot som vid vägrad ansvarsfrihet kan besluta om återkallande av uppdraget (bet. 1996/97:KU20, s. 11).
Den uppsiktsplikt över nämnder som gäller för styrelsen i en kommun eller ett landsting omfattar även gemensamma nämnder (6 kap. 1 § första stycket KL). Uppsiktsplikten gäller för styrelserna i samtliga samverkande kommuner eller landsting.
Upphandlingsskyldighet
Liksom för kommunalförbund torde bildandet av en gemensam nämnd i sig inte behöva innebära att de deltagande kommunerna eller landstingen genomför en upphandling (se avsnitt 8.1.2). Bildandet innebär att den gemensamma nämnden tilldelas vissa uppgifter, inte att någon anskaffning görs av varor eller tjänster m.m. Den gemensamma nämndens verksamhet skulle emellertid kunna innefatta att t.ex. tjänster utförs för de deltagande kommunerna eller landstingen. Rättsläget i fråga om upphandlingsskyldighet i sådana fall är inte helt klart.
I förarbetena (prop. 2009/10:134, s. 49) till det temporära in house-undantaget enligt 2 kap. 10 a § LOU gjordes bedömningen att värdkommuners eller värdlandstings anskaffning av varor och tjänster m.m. från gemensamma nämnder inte utgör ett kontrakt i den mening som avses i LOU och att någon upphandlingsskyldighet därmed inte föreligger i dessa fall. I fråga om kommuners och landstings anskaffning av varor eller tjänster m.m. från gemensamma nämnder för vilka kommunerna eller landstingen inte är värd, bedömdes däremot att en prövning enligt den föreslagna och nu gällande regleringen kunde behöva göras. I jämförelse med kommunalförbund angavs att det är svårare att göra en bedömning av om kommuners och landstings anskaffning från gemensamma nämnder ska anses falla inom LOU:s tillämpningsområde eller inte (samma prop., s. 50). Vidare anfördes följande.
Det bör dock stå klart att någon upphandlingsskyldighet inte föreligger när värdkommunen anskaffar varor eller tjänster m.m. från den gemensamma nämnden. I och med att dessa formellt sett utgör en och
samma juridiska person (verksamheten bedrivs då i egen regi) uppstår inte något kontrakt i upphandlingsrättslig mening och därmed inte heller någon upphandlingsskyldighet. När däremot en kommun som har tillsatt den gemensamma nämnden, men som inte är värdkommun, anskaffar varor eller tjänster m.m. från nämnden görs anskaffningen i förhållande till denna kommun från en annan juridisk person.
I publikationen Kommunala samverkansformer, Sveriges Kommuner och Landsting, 2 uppl., 2009, behandlas frågor om gemensamma nämnder och upphandling (s. 75 ff.). Författarna redovisar delvis en annan uppfattning än den som anges i ovannämnda förarbeten. De anger att det helt klart kan sägas att värdkommunens mellanhavanden med den gemensamma nämnden inte kan anses utgöra en upphandlingssituation men att det däremot, i sedan länge förda diskussioner, har rått större tveksamhet om hur de övriga ingående kommunernas eller landstingens mellanhavanden ska behandlas. Författarna beskriver att den gemensamma nämnden är en del av var och en av de samverkande kommunernas eller landstingens egen organisation, om än den ingår i värdkommunens organisation. De anger bl.a. att varje kommun och landsting har antagit reglemente och avtal, där bl.a. frågor om finansiering av nämnden regleras, samt att budget visserligen upprättas av värdkommunen men efter obligatoriskt samråd med alla deltagande kommuner eller landsting. Enligt författarna kan hela rättsfiguren karaktäriseras som en hybrid, invävd i alla ingående kommuner och landsting, och med en stark karaktär av egenregiverksamhet. Vad gäller samverkansavtal för bildandet av en gemensam nämnd pekar författarna vidare på att ett sådant oftast sluts mellan fler kommuner än två och att avtalet dessutom är ett obligatoriskt led i själva bildandet av den gemensamma nämnden. Detta, tillsammans med att parterna inte har motstående intressen utan samverkar, talar enligt deras mening för att LOU inte alls bör vara tillämplig eftersom det inte rör sig om ett kontrakt mellan två juridiska personer i LOU:s mening.
OFUKI-utredningen konstaterar att den svenska rättsfiguren gemensam nämnd har speciella drag som i vissa avseenden komplicerar frågan om upphandlingsskyldighet. Den gemensamma nämnden är ingen juridisk person utan ingår formellt i en av de samverkande kommunerna eller landstingen (värden). Samtidigt innebär KL:s regler att frågor om den gemensamma nämnden inte kan avgöras ensidigt av värden (se närmare beskrivning ovan). Nämndens behörighet och befogenhet ska preciseras i en överens-
kommelse mellan de berörda kommunerna och landstingen. Vidare ska fullmäktige i var och en av de samverkande kommunerna eller landstingen anta nämndens reglemente. Budgeten för den gemensamma nämnden upprättas av värden, men detta ska föregås av samråd med de övriga samverkande parterna. Var och en av de samverkande kommunerna eller landstingen ska vara representerade i nämnden med minst en ledamot och en ersättare. Valet av ordförande och vice ordförande ankommer dock formellt alltid på den kommun eller det landsting som tillsatt nämnden.
Att den gemensamma nämnden formellt tillhör samma juridiska person som värden och ingår i värdens organisation talar enligt OFUKI-utredningens mening starkt för att nämndens verksamhet bör ses som egenregiverksamhet för värden. Nämnden bör med detta synsätt kunna tillhandahålla varor eller tjänster m.m. till värden utan att detta föregåtts av upphandling. Rättsläget är dock inte klart. Som angetts i avsnitt 3.2.1 har Högsta domstolen i NJA 2001 s. 3 anfört att det kan tänkas att två enheter inom samma juridiska person under vissa förutsättningar kan vara så fristående i förhållande till varandra att ett köp eller någon liknande transaktion dem emellan inte rimligen kan karaktäriseras som ett uttryck för egenregiverksamhet. Även EU-rätten kan innebära, om än rättsläget är oklart, att upphandlingsskyldighet under vissa förutsättningar finns vid transaktioner mellan enheter inom samma juridiska person. OFUKI-utredningen konstaterar att det förhållandet att värden för en gemensam nämnd inte ensam avgör förutsättningarna för denna skulle kunna innebära, trots den formella tillhörigheten, att nämndens verksamhet inte kan ses som egenregiverksamhet för värden.
Hur förhållandet mellan en gemensam nämnd och de kommuner eller landsting som inte är värd för denna ska bedömas upphandlingsrättsligt är än mera oklart. Formellt är den gemensamma nämnden del av en annan juridisk person, vilket enligt OFUKIutredningens mening starkt talar för att nämndens verksamhet inte kan ses som egenregiverksamhet för de kommuner eller landsting som inte är värd. Att dessa kommuner eller landsting bestämmer förutsättningarna för den gemensamma nämnden tillsammans med värden skulle emellertid kunna tala för att nämndens verksamhet ändå bör ses som egenregiverksamhet för samtliga samverkande parter.
Sammantaget konstaterar OFUKI-utredningen att det inte kan uteslutas att kommuners och landstings anskaffning av varor eller
tjänster m.m. från gemensamma nämnder kan ge upphov till upphandlingsrättsliga kontrakt och upphandlingsskyldighet. I ett sådant fall uppkommer frågan om situationen kan vara in house enligt EU-domstolens praxis om Teckal-kriterierna (för närvarande kodifierad genom den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU). Huruvida kontroll enligt kontrollkriteriet kan utövas över en gemensam nämnd behandlas i avsnitt 20.3.
9. Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet
Staten, kommuner och landsting kan i princip använda sig av samtliga förekommande privaträttsliga associationsformer då verksamhet bedrivs utanför den egna juridiska personen. Vanligast är att sådan verksamhet bedrivs i aktiebolag enligt aktiebolagslagen (2005:551), ABL.
I följande avsnitt beskrivs vissa organisationsformer och särskilt de rättsliga ramarna för deras interna organisation och för ägares eller medlemmars möjligheter att styra organisationerna. Särskilda bestämmelser m.m. om statliga företag i privaträttslig form beskrivs i avsnitt 9.3. Vidare behandlas särskilda regler m.m. om kommunala företag i privaträttslig form i avsnitt 9.4.
I likhet med det som angetts i avsnitt 8.1.2 och 8.2.3 om bildande av kommunalförbund och gemensamma nämnder torde bildandet av och tilldelningen av viss kompetens till ett statligt eller kommunalt företag i privaträttslig form i sig inte innebära en upphandling.
9.1. Aktiebolag enligt ABL
9.1.1. En översikt
Aktiebolagsformen
Bestämmelser om aktiebolag finns i aktiebolagslagen (2005:551), ABL, som trädde i kraft den 1 januari 2006 och då ersatte aktiebolagslagen (1975:1385). I ABL finns ingen definition av vad som är ett aktiebolag men det har ansetts ligga i sakens natur att termen, då den används i ABL och därtill anknytande lagstiftning, syftar på ett bolag som har bildats i enlighet med lagens regler (prop.
2004/05:85, s. 51). Utanför begreppet aktiebolag faller därmed exempelvis svenska försäkringsaktiebolag, eftersom dessa är bildade enligt bestämmelserna i försäkringsrörelselagen (1982:713). Detsamma gäller för europabolag enligt rådets förordning (EG) nr 2157/2001 av den 8 oktober 2001 om stadga för europabolag och lagen (2004:575) om europabolag. Utanför begreppet aktiebolag faller också bolag som har bildats enligt utländsk rätt.
Ett aktiebolag kännetecknas av att de som deltar i bolaget, aktieägarna, inte ansvarar personligen för bolagets förpliktelser (1 kap. 3 § ABL, jfr 2 kap. 25 § ABL). Denna frihet från personligt ansvar balanseras av ett flertal regler som syftar till att ge bolagets borgenärer ett visst skydd, framför allt regler om att det i bolaget ska finnas en viss marginal mellan tillgångar och skulder, ett aktiekapital. I ABL finns också särskilda regler som syftar till att skydda minoritetsdelägare.
Aktiebolagsformen ger aktieägarna möjlighet att driva verksamhet utan att riskera mer än det ursprungligen satsade och tillskjutna kapitalet. Karakteristiskt för aktiebolaget är också att andelarna i bolaget, aktierna, normalt är fritt överlåtbara och kan spridas på ett stort antal händer. Det bidrar till att underlätta bolagets finansiering. Betydande kapital kan ackumuleras genom små bidrag från ett stort antal investerare som vet att de kan dra sig ur aktiebolaget när de vill använda sina resurser för andra ändamål.
Nämnda karakteristika har ansetts göra aktiebolagsformen särskilt väl ägnad att användas i samband med satsningar på ny och mera omfattande ekonomisk verksamhet (prop. 2004/05:85, s. 196). Aktiebolagsformen är dock användbar för i princip vilken verksamhet som helst och för såväl multinationella storföretag som småföretagare. Bolagsformen är inte förbehållen privata ägare utan kan användas också för kommunal och statlig verksamhet.
Olika kategorier av aktiebolag
I ABL delas aktiebolag in i två olika kategorier – privata och publika aktiebolag (1 kap. 2 § ABL). Gränsen mellan de båda kategorierna har dragits på ett sådant sätt att reglerna för de publika bolagen i allmänhet gäller för större företag med stor ägarspridning, medan reglerna för privata bolag gäller för övriga bolag (prop. 1993/94:196, s. 75).
Bland de privata aktiebolagen finns en ytterligare kategori bolag, benämnd aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning (1 kap. 2 § andra stycket och 32 kap. ABL). För dessa bolag gäller vissa särskilda bestämmelser om bl.a. värdeöverföringar. Grundläggande för bolagsformen är att verksamheten drivs i ett annat syfte än att ge aktieägarna vinst.
Det stora flertalet bestämmelser i ABL gäller för såväl privata som publika aktiebolag. Den viktigaste skillnaden mellan kategorierna är att privata bolag inte får vända sig till allmänheten för kapitalanskaffning (1 kap. 7 § ABL). Detta förbud gäller dock inte för privata bolag som är aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning. En annan viktig skillnad mellan privata och publika bolag avser kraven på aktiekapital. För privata bolag ska aktiekapitalet uppgå till minst 50 000 kronor och för publika till minst 500 000 kronor (1 kap. 5 och 14 §§ ABL). Även i övrigt innehåller lagen en rad särskilda regler för publika aktiebolag. Typiskt sett innebär dessa att det ställs högre krav på de publika aktiebolagen än på de privata.
Bolagsordning
För varje aktiebolag finns ett regelverk i form av grundläggande bestämmelser som tagits in i bolagets bolagsordning. Av denna ska bl.a. framgå bolagets firma, föremålet för verksamheten angett till sin art och aktiekapitalets storlek (3 kap. 1 § ABL). I bolagsordningen kan också finnas bestämmelser som innebär avsteg från vissa av reglerna i ABL. Ett exempel är att reglerna i ABL utgår från att ett aktiebolag drivs i syfte att ge vinst till fördelning bland aktieägarna. Om syftet helt eller delvis är något annat ska detta anges i bolagsordningen (3 kap. 3 § ABL). Ett annat exempel gäller de rättigheter som en aktie representerar. Utgångspunkten är att alla aktier i ett aktiebolag har lika rätt i bolaget men avsteg från huvudregeln kan göras genom bestämmelser i bolagsordningen (4 kap. 1–5 §§ ABL). Exempelvis kan föreskrivas skillnader i röstvärde mellan olika aktier.
En flexibel reglering
Som del i en strävan att göra det enklare att starta och driva företag har lagstiftaren sökt åstadkomma flexibilitet i regleringen av aktiebolag (prop. 2004/05:85, s. 200 ff.). En viktig princip i aktiebolagsrätten har då lyfts fram, nämligen att aktieägarna kan avvika från regler som är uppställda enbart i aktieägarnas intressen, om alla aktieägare är överens om det. Som komplement till detta har genom ABL införts en i förhållande till tidigare reglering utökad möjlighet för aktieägarna att i bolagsordningen avvika från regler som enbart syftar till att reglera deras mellanhavanden. För de privata aktiebolagen finns större utrymme för aktieägarna att komma överens om särskilda former för förvaltningen av bolaget än för de publika aktiebolagen.
9.1.2. Aktiebolagets organisation
Obligatoriska och frivilliga bolagsorgan
Aktiebolagets interna organisation består av bolagsorgan som står i ett hierarkiskt förhållande till varandra. Detta innebär bl.a. att överordnande bolagsorgan inom vissa ramar kan ge direktiv till eller ta över beslutanderätt för underordnade organ. Reglerna om aktiebolagets organisation är inriktade på att främja en aktiv ägarfunktion i företagen (prop. 2004/05:85, s. 289 ff. och prop. 1997/98:99, s. 75 f.).
Bolagsstämman är det högsta bolagsorganet och det forum där aktieägarna formellt utövar sin rätt att besluta i bolagets angelägenheter (7 kap. 1 § ABL). I alla aktiebolag finns också en styrelse som svarar för bolagets organisation och förvaltningen av bolagets angelägenheter (8 kap. 1 och 4 §§ ABL). En verkställande direktör är obligatorisk i publika bolag och får utses i privata bolag (8 kap. 27 och 50 §§ ABL). Den verkställande direktören är underordnad styrelsen och har i uppgift att sköta den löpande förvaltningen (8 kap. 29 § ABL).
Som huvudregel ska det finnas minst en revisor i ett aktiebolag (9 kap. 1 § första stycket ABL). I bolagsordningen för ett privat aktiebolag får dock under vissa förutsättningar anges att bolaget inte ska ha någon revisor (samma paragraf, andra stycket). Detta undantag, som införts den 1 november 2010, är tillämpligt för små bolag utifrån vissa villkor om antal anställda, balansomslutning och
nettoomsättning (samma paragraf, tredje och fjärde styckena). Undantaget är dock inte tillämpligt för aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning (32 kap. 3 § första stycket ABL).
Även om det i bolagsordningen för ett privat aktiebolag angetts att bolaget inte ska ha någon revisor, får bolagsstämman besluta att utse en revisor (9 kap. 1 a § ABL). Om ett privat aktiebolag vid utgången av ett räkenskapsår har en revisor registrerad i aktiebolagsregistret, gäller vidare att bolaget alltid ska ha en revisor som lämnar en revisionsberättelse för det räkenskapsåret (9 kap. 1 § femte stycket ABL). Undantaget från revisorskravet tillämpas enligt övergångsbestämmelserna till lagändringen första gången för det räkenskapsår som inleds närmast efter den 31 oktober 2010 (punkt 2 i övergångsbestämmelserna till ändringsförfattningen 2010:834).
Om inte bolagsordningen anger något annat, får även en eller flera personer utses att vara lekmannarevisorer (10 kap. 1 § ABL). Revisorer och lekmannarevisorer har i uppgift att granska bolaget och dess åtgärder i olika avseenden.
Bolagsstämman
Bolagsstämman har enligt ABL en exklusiv beslutanderätt i en rad viktiga frågor, t.ex. sådana som gäller ändringar i bolagsordningen (3 kap. 4 § ABL), fastställelse av resultat- och balansräkning samt ansvarsfrihet för styrelseledamöter och verkställande direktör (7 kap. 11 § ABL). Vissa andra beslut ska fattas av bolagsstämman om det inte föreskrivits något annat i bolagsordningen. Detta gäller exempelvis för beslut att utse styrelseledamöter och revisorer (se nedan).
I egenskap av det högsta organet har bolagsstämman därutöver i princip rätt att fatta beslut i alla andra angelägenheter som inte faller under ett annat organs exklusiva kompetens enligt ABL (bl.a. Skog, Rodhes Aktiebolagsrätt, 21 uppl. 2006, s. 163). Bolagsstämmans kompetens innefattar också möjlighet att inom vissa ramar utfärda riktlinjer och direktiv till underordnade organ (se avsnitt 9.1.3).
I den juridiska litteraturen synes en vanlig åsikt vara att det finns en oskriven exklusiv kompetens för bolagsstämman i frågor av särskilt stor betydelse för bolaget (bl.a. Stattin, Företagsstyrning, 2 uppl., 2008, s. 144 ff., Johansson, Nials Svensk associationsrätt i
huvuddrag, 9 uppl., 2007, s. 123 f. och Sandström, Svensk aktiebolagsrätt, 3 uppl., 2010, s. 175, jfr dock Åhman, Behörighet och befogenhet i aktiebolagsrätten, 1997, s. 519 ff. och s. 559). Det har bl.a. hävdats att bolagsstämman ska fatta beslut i de frågor där beslutets faktiska verkningar motsvarar de som uppkommer av beslut som enligt lagen måste fattas av bolagsstämman (Andersson,
Johansson, Skog, Aktiebolagslagen – En kommentar, med supplement 4, 2009, 7:5). Ett exempel skulle kunna vara beslut om avyttring av bolagets hela inkråm (Sandström, samma arbete, s. 175). Det finns dock olika uppfattningar i frågan och rättsläget måste anses oklart.
I två situationer har styrelsen vetorätt i förhållande till bolagsstämman. Den ena av dessa gäller vinstutdelning. Bolagsstämman är visserligen ensam behörig att besluta om vinstutdelning (18 kap. 1 § ABL, jfr prop. 2004/05:85, s. 759 f.). Stämmans beslutanderätt är dock begränsad på så sätt att den normalt inte får besluta om högre utdelning än vad styrelsen föreslår eller godkänner. Undantag gäller endast om bolagsordningen innebär skyldighet att dela ut ett visst belopp eller om utdelningen beslutas på yrkande av en aktieägarminoritet.
Den andra situationen då styrelsen har vetorätt gäller minskning av aktiekapitalet för avsättning till s.k. fri fond eller för återbetalning till aktieägarna (20 kap. 3 § ABL). Beslutanderätten ligger primärt på bolagsstämman men stämman får normalt inte besluta om större minskning än vad styrelsen föreslagit eller godkänt. Sådan minskning som är föreskriven i bolagsordningen får dock stämman alltid besluta om.
ABL utgår från att bolagsstämma hålls som ett sammanträde där aktieägarna deltar. Detta uttrycks bl.a. genom regler om kallelse av aktieägarna till stämman och om hur stämman ska genomföras. Bestämmelserna kan dock åsidosättas med samtycke från samtliga aktieägare. I praktiken är det mycket vanligt att stämma hålls genom att alla aktieägarna skriver under ett protokoll från en ”tänkt” stämma. Genom sina underskrifter på ett sådant ”per capsulam”-protokoll får aktieägarna anses ha samtyckt till att kallelsereglerna inte följs (prop. 2004/05:85, s. 603 och prop. 1975:103, s. 401).
En aktieägare ska ersätta skada som han eller hon uppsåtligen eller av grov oaktsamhet tillfogar bolaget, en aktieägare eller någon annan genom att medverka till överträdelse av ABL, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen (29 kap. 3 § ABL).
Styrelsen
Styrelsens uppgifter
En huvuduppgift för styrelsen i ett aktiebolag är att svara för bolagets organisation och förvaltningen av bolagets angelägenheter (8 kap. 4 § första stycket ABL). Rent allmänt innebär detta att styrelsen ska se till att organisationen är ändamålsenlig och att den inrymmer rutiner och funktioner som verkar kvalitetssäkrande. Denna planerande roll är en av styrelsens viktigaste uppgifter. Det handlar bl.a. om att få till stånd kloka handläggningsrutiner, riktlinjer för förvaltningen och placeringen av bolagets medel, ett gott urval av medarbetare och en fortlöpande kommunikation mellan befattningshavarna (prop. 1997/98:99, s. 205).
Styrelsens ansvar i fråga om bolagets organisation innefattar att se till att denna är utformad så att bokföringen, medelsförvaltningen och bolagets ekonomiska förhållanden i övrigt kontrolleras på ett tillfredsställande sätt (8 kap. 4 § tredje stycket ABL). Beroende på organisationens utformning kan behovet av kontroller variera mellan olika bolag. Det åligger styrelsen att se till att bolagets kontrollfunktioner har en utformning som svarar mot behovet i det enskilda fallet (prop. 1997/98:99, s. 205).
Vidare ska styrelsen fortlöpande bedöma bolagets ekonomiska situation. Är bolaget moderbolag i en koncern, ska också koncernens ekonomiska situation fortlöpande bedömas (8 kap. 4 § andra stycket ABL). För att denna skyldighet ska kunna fullgöras krävs att styrelsen hela tiden håller sig underrättad om relevanta förhållanden. I ABL har också tagits in en huvudregel om skyldighet för styrelsen att meddela skriftliga instruktioner för när och hur uppgifter som behövs för bedömningen ska samlas in och rapporteras (8 kap. 5 § ABL). Ett sådant rapporteringssystem måste innehålla lämpliga kvalitetssäkringsfunktioner varför det, i synnerhet i större bolag, kan vara nödvändigt att inrätta särskilda funktioner för internrevision (prop. 2004/05:85, s. 311, jfr prop. 1997/98:99, s. 206 f.).
Om styrelsen består av fler än en ledamot ska den fastställa en skriftlig arbetsordning för sitt arbete. I denna ska bl.a. anges hur arbetet i förekommande fall ska fördelas mellan ledamöterna och hur ofta styrelsen ska sammanträda (8 kap. 6 § ABL).
I de bolag som har en verkställande direktör är det en av styrelsens viktigaste uppgifter att utse denne (8 kap. 27 § ABL).
Styrelsen ska i skriftliga instruktioner ange arbetsfördelningen mellan å ena sidan styrelsen och å andra sidan den verkställande direktören och de andra organ som styrelsen inrättar (8 kap. 7 § ABL). Sådana instruktioner kan bli aktuella om styrelsen har inrättat exempelvis en revisionskommitté, dvs. ett kontrollorgan för övervakning av bolagets redovisning och kontrollsystem oberoende av företagsledningen (prop. 1997/98:99, s. 80, 136 f. och s. 205). För bl.a. börsnoterade aktiebolag gäller huvudregeln att styrelsen ska ha ett revisionsutskott med uppgift att bereda vissa redovisnings- och revisionsfrågor (8 kap. 49 a § ABL).
Om omfattningen och beskaffenheten av bolagets verksamhet påkallar det, bör styrelsen utfärda instruktioner också för enskilda befattningshavare, t.ex. den vice verkställande direktören och de högre tjänstemännen i bolaget (samma prop., s. 80). Genom instruktioner av detta slag kan styrelsen mejsla fram en organisation där ingen kan tveka om arbetsfördelningen mellan styrelsen, styrelsens arbetsutskott, den verkställande direktören, direktionen, divisionsstyrelserna och de övriga organ som kan ingå i organisationen.
Styrelsens instruktioner kan användas för att tydliggöra vilka slag av åtgärder den verkställande direktören kan företa på egen hand, t.ex. vad gäller rättshandlingar med utomstående eller placeringen av bolagets medel. Instruktionerna kan däremot inte leda till att styrelsen lämnar ifrån sig ansvaret för någon av de uppgifter som enligt lagen vilar på den (samma prop., s. 205).
Lagstiftningen innebär inget hinder för styrelsen att delegera vissa uppgifter till en eller flera av styrelsens ledamöter eller till andra. Ett krav är dock att styrelsen i sådana fall handlar med omsorg och fortlöpande kontrollerar om delegationen kan upprätthållas (8 kap. 4 § fjärde stycket ABL). Om det finns brister i dessa avseenden kvarstår ett visst ansvar för styrelsen (prop. 2004/05:85, s. 617 f.).
Vilka uppgifter som kan delegeras av styrelsen med giltig verkan anges inte närmare i lagtexten. I förarbetena (samma prop., s. 618) anges att frågan huruvida delegation kan ske måste avgöras i varje särskilt fall utifrån uppgiftens karaktär och betydelse. Vissa uppgifter som lagen lägger på styrelsen, t.ex. utseende av verkställande direktör, är inte delegerbara.
Förutom den interna funktionen har styrelsen en viktig roll som ställföreträdare för bolaget i dess externa relationer. Styrelsen företräder bolaget och tecknar dess firma (8 kap. 35 § ABL). Om
inte bolagsordningen anger annat har styrelsen också möjlighet att bemyndiga enskilda personer att företräda bolaget och teckna dess firma (8 kap. 37 § ABL). Bemyndigandet kan t.ex. gälla för en styrelseledamot eller den verkställande direktören. Såvitt gäller den verkställande direktören får denne emellertid alltid företräda bolaget och teckna dess firma beträffande uppgifter som bl.a. rör den löpande förvaltningen (8 kap. 36 § ABL).
En styrelseledamot som när han eller hon fullgör sitt uppdrag uppsåtligen eller av oaktsamhet skadar bolaget är skadeståndsskyldig. Detsamma gäller om skadan tillfogas en aktieägare eller någon annan genom överträdelse av ABL, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen (29 kap. 1 § första stycket ABL).
Styrelseledamöter
Styrelsen i privata aktiebolag ska ha minst en ledamot och styrelsen i publika bolag minst tre (8 kap. 1 och 46 §§ ABL). Minst en suppleant ska utses om styrelsen har färre än tre ledamöter (8 kap. 3 § ABL). Om styrelsen har fler än en ledamot ska en av dem vara ordförande (8 kap. 17 § ABL). Ordförandens roll är att leda styrelsens arbete och att bevaka att styrelsen fullgör sina uppgifter.
Normalt är det bolagsstämmans uppgift att utse styrelsen för bolaget men i bolagsordningen får föreskrivas att en eller flera ledamöter ska utses på annat sätt (8 kap. 8 § ABL). Styrelsen eller en styrelseledamot får dock inte ges rätt att utse styrelseledamöter. I ett publikt aktiebolag ska fler än hälften av styrelseledamöterna utses av bolagsstämman (8 kap. 47 § ABL). Styrelsens ordförande väljs av styrelsen om inte annat föreskrivs i bolagsordningen eller har beslutats av bolagsstämman (8 kap. 17 § ABL).
Lagen (1987:1245) om styrelserepresentation för de privatanställda innebär bl.a. att de anställda i aktiebolag som har minst 25 arbetstagare normalt har rätt till två ledamöter i styrelsen (4 §). Denna rätt, som inte behöver utnyttjas, får dock inte leda till att antalet arbetstagarledamöter överstiger antalet övriga styrelseledamöter. I vissa fall kan nämnden för styrelserepresentationsfrågor medge undantag från lagen (18 §). Detta gäller bl.a. om styrelserepresentation för de anställda skulle medföra väsentlig olägenhet för ett företag på grund av att styrelsens sammansättning beror på politiska styrkeförhållanden som framgår av bolagsordningen, avtal
eller annan omständighet (17 §). En förutsättning för undantag är att olägenheten inte kan undanröjas på annat sätt. I den mån regleringen i lagen om styrelserepresentation för de privatanställda inte innebär annat, gäller samma regler för arbetstagarledamöter som för andra styrelseledamöter (11 §, jfr 8 kap. 2 § ABL).
Mandattid och förtida avgång
Ett uppdrag som styrelseledamot enligt ABL gäller för en begränsad tid. Utgångspunkten är en ettårig mandattid men i bolagsordningen kan föreskrivas att uppdraget ska gälla för en längre tid, som längst under en fyraårig mandattid (8 kap. 13 § ABL).
Uppdrag som styrelseledamot är ett förtroendeuppdrag. Om den som utsett en styrelseledamot, dvs. bolagsstämman eller annan, anser att denne ska skiljas från uppdraget i förtid, kan ledamoten eller styrelsen som helhet inte motsätta sig detta. I stället upphör uppdraget redan genom att den som utsett ledamoten anmäler detta till styrelsen (8 kap. 14 § ABL). Styrelseledamotens avgång får verkan från den tidpunkt då anmälan om ändringen kom in till Bolagsverket eller från den senare tidpunkt som anges i det beslut som anmälan grundar sig på.
Den verkställande direktören
I de bolag som har en verkställande direktör utses denne av styrelsen (se ovan). Styrelsen får även utse en eller flera vice verkställande direktörer som kan träda i den verkställande direktörens ställe (8 kap. 28 § ABL).
Den verkställande direktören har till uppgift att sköta den löpande förvaltningen enligt styrelsens riktlinjer och anvisningar (8 kap. 29 § första stycket ABL). Till den löpande förvaltningen hör alla åtgärder som inte med hänsyn till omfattningen och arten av bolagets verksamhet är av ovanligt slag eller stor betydelse (prop. 2004/05:85, s. 627, prop. 1997/98:99, s. 221 f. och prop. 1975:103, s. 374). Det innebär kort sagt att den verkställande direktören ska svara för driften av rörelsen och utöva tillsyn över personalen (prop. 1997/98:99, s. 91). Närmare preciserat innefattar den löpande förvaltningen bl. a. ingående av avtal med leverantörer och kunder och avtal om anställning av befattningshavare i bolagets
tjänst såvida avtalet inte med hänsyn till sitt innehåll, den tidrymd det avser och bolagets förhållanden framstår som osedvanligt eller av stor betydelse för bolaget (prop. 1975:103, s. 375).
I brådskande situationer har den verkställande direktören möjlighet att vidta åtgärder som faller utanför den löpande förvaltningen. Som förutsättning gäller då att styrelsens beslut inte kan avvaktas utan väsentlig olägenhet för bolagets verksamhet (8 kap. 29 § andra stycket ABL). I sådana fall ska styrelsen så snart som möjligt underrättas om åtgärden.
Styrelsen kan i viss utsträckning bemyndiga den verkställande direktören att vidta förvaltningsåtgärder som faller utanför den löpande förvaltningen (prop. 1997/98:99, s. 79, 92 och 222). I dessa fall finns ingen begränsning till brådskande situationer. Däremot får inte möjligheten användas i sådan utsträckning att styrelsen inte längre fullgör sin uppgift som överordnat ledningsorgan. Det innebär bl.a. att styrelsen inte kan delegera ansvaret för frågor som enligt lagen hör till styrelsens ansvarsområde. Styrelsen kan dock överföra viss bestämmanderätt på exempelvis den verkställande direktören. Vid genomförande av en stor affär kan detta innebära att den verkställande direktören ges i uppdrag att förhandla för bolagets räkning och inom vissa gränser avgöra pris och andra villkor (prop. 1997/98:99, s. 79 och Johansson, Nials Svensk associationsrätt i huvuddrag, 9 uppl., 2007, s. 126).
Den verkställande direktören ska i övrigt vidta de åtgärder som är nödvändiga för att bolagets bokföring ska fullgöras i överensstämmelse med lag och för att medelsförvaltningen ska skötas på ett betryggande sätt (8 kap. 29 § tredje stycket ABL). Det åligger den verkställande direktören att bl.a. genomföra och följa upp bokföringens organisation och medelsförvaltningens uppläggning (prop. 1997/98:99, s. 222).
En verkställande direktör som när han eller hon fullgör sitt uppdrag uppsåtligen eller av oaktsamhet skadar bolaget är skadeståndsskyldig. Detsamma gäller om skadan tillfogas en aktieägare eller någon annan genom överträdelse av ABL, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen (29 kap. 1 § första stycket ABL).
Revisorer
Närmare bestämmelser om revisorn och dennes uppgifter finns främst i 9 kap. ABL. Dessa och andra bestämmelser i ABL om bolagets revisor gäller endast om bolaget enligt lag ska ha revisor eller ändå har en revisor (1 kap. 12 b § ABL). Detsamma gäller för bestämmelser i ABL om den revisionsberättelse som bolagets revisor lämnar. Som angetts ovan ska alla aktiebolag utom vissa mindre privata bolag ha minst en revisor (9 kap. 1 § ABL).
Revisorn ska granska bolagets årsredovisning och bokföring samt styrelsens och den verkställande direktörens förvaltning (9 kap. 3 § ABL). Granskningen ska vara så ingående och omfattande som god revisionssed kräver. Om bolaget är ett moderbolag ska revisorn även granska bl.a. koncernredovisningen om en sådan har upprättats. I samband med revisionen ska revisorn till styrelsen och den verkställande direktören göra de påpekanden som följer av god revisionssed (9 kap 6 § ABL). Revisionen ska leda fram till en årlig granskningsrapport, en revisionsberättelse, som ska lämnas till bolagets styrelse senast tre veckor före den bolagsstämma där redovisningen ska behandlas (9 kap. 5 och 28 §§ ABL).
Syftet med revisionen är att tillgodose dels aktieägarnas intresse av att företagsledningen kontrolleras, dels att skydda andra intressenter, t.ex. de anställda, borgenärerna och kapitalmarknadens aktörer (prop. 2004/05:85, s. 319).
Revisorer ska vara auktoriserade eller godkända (9 kap. 12 § ABL). För större bolag gäller dessutom att minst en revisor ska vara auktoriserad revisor eller godkänd revisor som har avlagt en revisorsexamen (9 kap. 13 § ABL). Även registrerade revisionsbolag får utses till revisor (9 kap. 19 § ABL).
Som utgångspunkt väljs revisorer av bolagsstämman (9 kap. 8 § ABL). Det finns dock vissa undantag – bl.a. gäller att om bolaget ska ha flera revisorer, så får det föreskrivas i bolagsordningen att en eller flera av dem, men inte alla, ska utses på annat sätt.
Före den 1 november 2010 gällde en mandattid för revisorn om fyra år eller i vissa fall tre år. Samtidigt som det obligatoriska revisorskravet slopades för vissa små bolag ändrades också bestämmelserna om revisorns mandattid. Numera gäller en ettårig mandattid som huvudregel, men i bolagsordningen får anges en längre tid. Uppdraget ska dock upphöra senast vid slutet av den årsstämma som hålls efter det fjärde räkenskapsåret efter det då revisorn utsågs (9 kap. 21 § första och andra styckena ABL). Enligt
övergångsbestämmelserna till de nya reglerna gäller som huvudregel att ett revisorsuppdrag som har getts före ikraftträdandet den 1 november 2010 består till utgången av mandattiden (punkt 5 i övergångsbestämmelserna till ändringsförfattningen 2010:834).
Ett uppdrag som revisor kan upphöra i förtid bl.a. om den som har utsett revisorn anmäler hos styrelsen att uppdraget ska upphöra och saklig grund finns för entledigandet (9 kap. 22 § ABL). Revisorn ska då anmäla det förtida upphörandet för registrering i aktiebolagsregistret samt i anmälan lämna en redogörelse för vad han eller hon har funnit vid den granskning som utförts under den del av löpande räkenskapsår som uppdraget har omfattat. (9 kap. 23 § ABL).
En revisor kan bli ersättningsskyldig för skada som denne tillfogar bolaget eller någon annan (29 kap. 2 § ABL).
Lekmannarevisorer
I ABL finns regler som gör det möjligt att utse en eller flera personer – lekmannarevisorer – med uppgift att göra en s.k. allmän granskning av bolagets verksamhet utöver den lagstadgade revisionen. Den allmänna granskningen sker fortlöpande och har i väsentliga avseenden samma karaktär som revisionen (prop. 2004/05:85, s. 328). En lekmannarevisor behöver dock inte ha den formella kompetens som en revisor måste ha. Utgångspunkten är att bolagsstämman väljer lekmannarevisorer men i bolagsordningen kan föreskrivas att de ska utses på annat sätt (10 kap. 8 § ABL).
Huvuduppgifterna för en lekmannarevisor anges i 10 kap. 3 § ABL. Av bestämmelsen framgår att en lekmannarevisor ska granska om bolagets verksamhet sköts på ett ändamålsenligt och från ekonomisk synpunkt tillfredsställande sätt och om bolagets interna kontroll är tillräcklig. Granskningen ska vara så ingående och omfattande som god sed vid detta slag av granskning kräver.
Lekmannarevisorernas granskning har bedömts fylla en särskilt viktig funktion i offentligägda bolag, främst kommunala bolag, där den ansetts utgöra ett väsentligt inslag i det svenska systemet för insyn och kontroll av den offentligt bedrivna verksamheten (prop. 2004/05:85, s. 328, jfr prop. 1997/98:99, s. 170 f.). I helägda kommunala aktiebolag ska lekmannarevisor utses (se avsnitt 9.4.2).
Uppgiften att granska att verksamheten sköts på ett ändamålsenligt sätt innebär att lekmannarevisorn ska kontrollera att verk-
samheten håller sig inom de ramar som bolagsordningen anger och att den står i överensstämmelse med de syften för verksamheten som kan ha angetts i bolagsordningen. Lekmannarevisorn bör därvid också beakta huruvida verksamheten på ett rationellt och effektivt sätt fullföljer de givna syftena. I ett kommunägt bolag, avsett att bedriva sådan verksamhet som kommunen svarar för, ska lekmannarevisorn granska att de kommunala ändamålen, sådana de har kommit till uttryck i bolagsordningen, tillgodoses på ett effektivt och bra sätt (prop. 1997/98:99, s. 276).
Även om en lekmannarevisor har i uppgift att granska att bolagets verksamhet sköts på ett från ekonomisk synpunkt tillfredsställande sätt, är inte avsikten att denne ska uttala sig om den ekonomiska redovisningen. Lekmannarevisorn får inte heller underteckna den revisionsberättelse som, i de fall bolaget har en revisor, ska upprättas av denne (10 kap. 6 § ABL). Någon granskning av räkenskapsmaterial behövs därför normalt inte, såvida inte bolagsstämman särskilt ålägger lekmannarevisorn detta. Lekmannarevisorn måste dock alltid hålla sig underrättad om bolagets ekonomiska förhållanden och bör i sådana frågor ha återkommande kontakter med företagsledningen och med bolagets revisorer, när sådana finns. Granskningen måste vara så ingående att lekmannarevisorn kan göra en allmän bedömning av om företagets resurser används på ett rimligt sätt (samma prop., s. 276).
Att en lekmannarevisor ska granska bolagets interna kontroll tar sikte på såväl verksamhetens bedrivande som ekonomiska rutiner. Denna granskning måste framför allt vara inriktad på att det finns fungerande kontrollrutiner av grundläggande slag (samma prop., s. 276).
Lekmannarevisorns arbete ska utmynna i att en granskningsrapport lämnas till bolagsstämman efter varje räkenskapsår (10 kap. 5 § ABL). Rapporten ska lämnas till bolagets styrelse för vidarebefordran till aktieägarna och ska läggas fram på årsstämman (10 kap. 13–14 §§ ABL).
En lekmannarevisor kan bli ersättningsskyldig för skada som denne tillfogar bolaget eller någon annan (29 kap. 2 § ABL).
9.1.3. Styrning av aktiebolag och bolagsorgan
Anvisningar till styrelsen och den verkställande direktören
Ställningen som det högsta bolagsorganet ger bolagsstämman stora möjligheter att fatta beslut i bolagets angelägenheter också i andra avseenden än de som uttryckligen enligt ABL ankommer på stämman att besluta om. Bolagsstämman kan dock inte ta över beslutanderätten från styrelsen eller den verkställande direktören i de frågor där det enligt ABL ankommer på dessa organ att fatta beslut. Exempelvis är det endast styrelsen som kan utse och avsätta den verkställande direktören.
En annan sak är att bolagsstämman genom anvisningar kan skapa skyldighet för styrelsen och den verkställande direktören att besluta på visst sätt eller att underställa bolagsstämman vissa frågor innan beslut tas. Anvisningsrätten följer indirekt av 8 kap. 41 § andra stycket ABL och gäller på motsvarande sätt för styrelsen i förhållande till den verkställande direktören. Möjligheterna att ge anvisningar är långtgående men inte obegränsade. I bestämmelsen anges att en ställföreträdare för bolaget inte får följa en anvisning av bolagsstämman eller något annat bolagsorgan, om anvisningen inte gäller därför att den strider mot ABL, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen. Om en anvisning däremot är förenlig med dessa regelverk är alltså styrelse och verkställande direktör i princip skyldiga att följa den.
I den juridiska litteraturen har diskuterats om det utöver vad som följer av förbudet i 8 kap. 41 § andra stycket ABL också gäller hinder för ställföreträdare att följa en anvisning om denna uppenbart strider mot bolagets intresse (se bl.a. Stattin, Företagsstyrning, 2 uppl., 2008, s. 212 ff., Johansson, Nials Svensk associationsrätt i huvuddrag, 9 uppl. 2007, s. 121 f., och Åhman, Behörighet och befogenhet i aktiebolagsrätten, 1997, s. 745 ff.). Det finns dock olika uppfattningar i frågan och rättsläget måste bedömas som oklart. Bakgrunden till diskussionen är att det i äldre aktiebolagslagstiftning fanns en regel om hinder mot att följa bolagsstämmans föreskrifter om de skulle innebära uppenbart åsidosättande av bolagets intressen. Denna togs dock bort med motiveringen att den var överflödig då sådana anvisningar praktiskt tagit alltid torde stå i strid med den s.k. generalklausulen (nuvarande 7 kap. 47 § ABL) och alltså även strida mot lagen (prop. 1975:103, s. 382). Bestämmelsen i 7 kap. 47 § ABL innebär att bolagsstämman inte får fatta
ett beslut som är ägnat att ge en otillbörlig fördel åt en aktieägare eller någon annan till nackdel för bolaget eller någon annan aktieägare. En motsvarande regel för bl.a. styrelsen i förhållande till den verkställande direktören finns i 8 kap. 41 § första stycket.
Kompetensfördelningen i ABL mellan bolagsstämman, styrelsen och den verkställande direktören är tvingande och utgör i sig en gräns för möjliga anvisningar till underordnade organ. Bolagsstämmans anvisningsrätt får inte användas i sådan utsträckning att styrelsen förlorar sin ställning som ansvarig handhavare av förvaltningen (prop. 1975:103, s. 236). På motsvarande sätt får inte heller styrelsen göra så väsentliga ingrepp i den verkställande direktörens rätt att sköta den löpande förvaltningen att denne i realiteten inte längre fyller en verkställande direktörs funktion. Sådana anvisningar skulle strida mot lagstiftningens grunder (prop. 1975:103, s. 374 och prop. 1997/98:99, s. 79, 92 och 222).
Den närmare gränsdragningen för vilka anvisningar bolagsstämman kan ge styrelsen utan att reglerna om kompetensfördelning i ABL träds för när är inte helt klar. Anvisningar i enstaka frågor, t.ex. att styrelsen inte ska ta upp ett visst lån eller att styrelsen ska avbryta ett visst projekt innebär knappast att styrelsen förlorar sin funktion (bl.a. Stattin, Företagsstyrning, 2 uppl., 2008, s. 220 f. och Åhman, Behörighet och befogenhet i aktiebolagsrätten, 1997, s. 602 f.). Om ett stort antal anvisningar i detaljfrågor ges av bolagsstämman kan de däremot sammantagna få en sådan konsekvens (Stattin, samma arbete, s. 221). Risken för att anvisningar utgör ingrepp i funktionsfördelningen är vidare större för anvisningar av generell eller principiell art än för anvisningar i enskilda fall (Stattin, samma arbete, s. 221).
Som allmän riktlinje i fråga om omfånget av styrelsens lydnadsplikt har i den juridiska litteraturen angetts att följande kanske kan gälla (Nial, Till frågan om kompetensfördelningen mellan stämma och styrelse i aktiebolag, Festskrift till Knut Rodhe: Studier i krediträtt och associationsrätt, 1976, s. 338).
Styrelsen måste rätta sig efter stämmans anvisning beträffande viss enstaka åtgärd, t.ex. ett avtal med tredje man, och beträffande åtgärder av viss typ, som inte ingår i den normala förvaltningsverksamheten, t.ex. försäljning av bolagets fasta egendom, upptagande av obligationslån. Däremot bör inte styrelsens kompetens kunna begränsas så att den måste ha stämmans samtycke till ofta förekommande åtgärder av vanlig typ, t.ex. köp och försäljning inom bolagets verksamhetsområde, anställning av arbetare och lägre tjänstemän.
Såvitt gäller exemplet ovan om att endast styrelsen kan fatta beslut om att utse och avsätta den verkställande direktören är det i den juridiska litteraturen tvistigt om bolagsstämman kan ge styrelsen tvingande anvisningar i detta avseende (bl.a. Bergström och Samuelsson, Aktiebolagets grundproblem, 2 uppl., 2000, s. 96, Stattin, Företagsstyrning, 2 uppl., 2008, s. 231, Åhman, Behörighet och befogenhet i aktiebolagsrätten, 1997, s. 605 f.). Stämman kan naturligtvis i sista hand alltid avsätta styrelsen om den skulle motsätta sig en anvisning om den verkställande direktören (Åhman, samma arbete, s. 605).
Anvisningar till revisor och lekmannarevisor
I ett aktiebolag som har en revisor kan bolagsstämman ge anvisningar till denne. Revisorn är skyldig att följa anvisningarna om de inte strider mot lag, bolagsordningen eller god revisionssed (9 kap. 3 § ABL). Anvisningarna kan t.ex. gälla att vissa förhållanden bör granskas särskilt (Skog, Rodhes Aktiebolagsrätt, 21 uppl., 2006, s. 209). Möjligheterna att ge bindande anvisningar som inskränker granskningsområdet torde däremot vara små (Stattin, Företagsstyrning, 2 uppl., 2008, s. 284).
Även för lekmannarevisorer gäller skyldighet att följa bolagsstämmans anvisningar, i dessa fall under förutsättning att de inte strider mot lag, bolagsordningen eller god sed (10 kap. 4 § ABL). Genom anvisningar från bolagsstämman kan lekmannarevisorn ges i uppdrag att granska huruvida verksamheten uppfyller ändamål och syften som ligger vid sidan av ABL och bolagsordningen. Stämman kan också på olika punkter begära en fördjupad granskning eller att lekmannarevisorn uppmärksammar något särskilt förhållande. I fråga om kommunala bolag kan lekmannarevisorns granskning komma att omfatta även en kontroll av om verksamheten håller sig inom ramen för den kommunala kompetensen och en kontroll av om åtgärder har vidtagits för att säkerställa att offentlighetsprincipen efterföljs (prop. 1997/98:99, s. 277).
Föreskrifter i bolagsordningen
Ett alternativ till att bolagsstämman ger anvisningar till styrelsen kan vara att bestämmelser tas in i bolagsordningen. Exempelvis kan en föreskrift om att företagsledningen inte får vidta vissa åtgärder utan stämmans samtycke i princip meddelas antingen i form av en anvisning eller som en regel i bolagsordningen. För föreskrifter som är avsedda att gälla för lång tid eller är av mera generellt slag kan anvisningsformen dessutom vara otillräcklig och införande i bolagsordningen nödvändigt för att de ska vara giltiga (Stattin,
Företagsstyrning, 2 uppl., 2008, s. 210 f. och Åhman, Behörighet och befogenhet i aktiebolagsrätten, 1997, s. 602 f.).
På likartat sätt som för anvisningar gäller i fråga om bolagsordningen att den inte får innehålla föreskrifter som i praktiken berövar styrelsen eller den verkställande direktören deras ställning enligt kompetensfördelningen i ABL (Johansson, Nials Svensk associationsrätt i huvuddrag, 9 uppl., 2007, s. 123 och Stattin,
Företagsstyrning, 2 uppl., 2008, s. 205 ff.).
Av 3 kap. 1 § första stycket 3 ABL framgår att en viss regel av kompetensbegränsande natur alltid ska finnas i bolagsordningen, nämligen bestämmelsen om bolagets verksamhetsföremål, angivet till sin art. Likaledes ska det anges i bolagsordningen om bolagets verksamhet helt eller delvis ska ha ett annat syfte än att ge vinst till fördelning mellan aktieägarna (3 kap. 3 § ABL).
Inrättande av särskilda organ
I viss utsträckning kan särskilda organ inrättas för att bistå t.ex. bolagsstämman eller styrelsen. Ett exempel på detta är valberedningar eller nomineringskommittéer för beredning inför val av styrelseledamöter (prop. 1997/98:99, s. 85 f., SOU 2004:130, s. 16 ff. och Stattin, Företagsstyrning, 2 uppl., 2008, s. 286 ff.). Ett annat exempel är revisionskommittéer (se ovan).
Eftersom funktionsfördelningen mellan bolagsstämman, styrelsen och den verkställande direktören är tvingande får dock dessa organ inte fråntas kompetens till förmån för andra särskilt inrättade organ (Stattin, samma arbete, s. 82 f. och s. 287). Det går inte heller att ändra ansvarsfördelningen enligt ABL på detta sätt (jfr prop. 1997/98:99, s. 205 f.).
Aktieägaravtal
Genom aktieägaravtal kan alla eller några av aktieägarna till ett bolag komma överens om att agera samfällt i frågor som gäller bolaget, t.ex. genom att rösta på ett visst sätt på bolagsstämman. Sådana avtal kan reglera bl.a. kapitaltillskott, hur ägarförändringar ska ske och vem som ska utse styrelseledamöter (Stattin, Om aktieägaravtal, JT 2004–05, s. 99).
Ett avtal mellan aktieägarna är inte bindande för bolaget. Aktieägarna kan alltså inte med bindande verkan för bolaget avtala om att t.ex. bolagsorganen ska besluta på ett visst sätt (Stattin,
Företagsstyrning, 2 uppl. 2008, s. 259 ff., Johansson, Nials Svensk associationsrätt i huvuddrag, 9 uppl., 2007, s. 309, jfr Åhman, Behörighet och befogenhet i aktiebolagsrätten, 1997, s. 741). Inte heller om bolaget är part i avtalet anses avtalet alltid ha bindande verkan, bl.a. gäller detta om funktionsfördelningsreglerna för bolagsorganen träds för när (Stattin, samma arbete, s. 266 ff. och
Johansson, samma arbete, s. 311).
9.2. Andra privaträttsliga organisationsformer
9.2.1. Ekonomiska föreningar
En översikt
Bestämmelser om ekonomiska föreningar finns i lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar, FL, vilken är uppbyggd med ABL som förebild. Särskild reglering för vissa slags ekonomiska föreningar finns i bl.a. bostadsrättslagen (1991:614), lagen (1975:417) om sambruksföreningar samt 12 kap. lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse.
En ekonomisk förening är en sammanslutning av fysiska eller juridiska personer vilka är medlemmar i föreningen. Medlemmarna är både ägare av föreningen och deltagare i föreningens verksamhet. De har inte något personligt ansvar för föreningens skulder (1 kap. 3 § FL).
En ekonomisk förening har till ändamål att främja medlemmarnas ekonomiska intressen genom ekonomisk verksamhet i vilken medlemmarna deltar (1 kap. 1 § FL). En ekonomisk förening har alltså inget eget vinstsyfte. Den ekonomiska nyttan för medlemmarna ligger främst i deras rätt att i vid mening utnyttja
föreningens tjänster (Mallmén, Lagen om ekonomiska föreningar, 3 uppl., 2002, s. 37). Detta hindrar dock inte att föreningens verksamhet bedrivs så att vinst uppstår och att vinstutdelning kan vara ett mycket viktigt led i beredandet av medlemsnytta. Medlemmarna ska delta i den ekonomiska föreningen som konsumenter eller andra förbrukare, som leverantörer, med egen arbetsinsats, genom att begagna föreningens tjänster eller på annat liknande sätt (1 kap. 1 § FL).
En ekonomisk förening är en öppen association, vilket innebär att antalet medlemmar inte är fastställt på förhand och att det kan variera med tiden. Föreningen måste dock alltid ha minst tre medlemmar (2 kap. 1 § första stycket FL). Medlemskapet är fritt och som huvudregel också öppet (3 kap. 1 § första stycket FL). Det är vidare personligt och kan inte överlåtas. Däremot kan de ekonomiska rättigheter som är knutna till själva andelen i föreningen, den s.k. andelsrätten, överlåtas.
En ekonomisk förening ska ha antagit stadgar, som reglerar vissa viktiga frågor. Föreningens stadgar ska bl.a. innehålla bestämmelser om föreningens namn (firma), ändamålet med föreningens verksamhet och verksamhetens art samt medlemmarnas insatsskyldighet (2 kap. 2 § FL).
Föreningslagsutredningen har haft till uppgift att se över FL i syfte att förenkla för ekonomiska föreningar att driva sin verksamhet och att underlätta etablering av nya föreningar (dir. 2008:70). I uppdraget ingick också att göra en genomgripande språklig och redaktionell översyn av lagen. Utredningen har i ett delbetänkande i april 2009 redovisat den del av uppdraget som gäller stadgeändring, beslutsfattande på föreningsstämma och andra förenklingsåtgärder som avser administrativa bördor (SOU 2009:37, Enklare beslutsfattande i ekonomiska föreningar). Övriga delar av uppdraget har redovisats av utredningen i dess slutbetänkande i december 2010 (SOU 2010:90, En ny lag om ekonomiska föreningar). Utredningens förslag innebär bl.a. att en ny lag om ekonomiska föreningar införs den 1 januari 2013. Förslaget bereds inom Regeringskansliet.
Den ekonomiska föreningens organisation
De ekonomiska föreningarnas interna organisation är hierarkisk på likartat sätt som för aktiebolag enligt ABL. Föreningsstämman är det forum där medlemmarna formellt utövar sin rätt att besluta i föreningens angelägenheter (7 kap. 1 första stycket FL). Stämman är i princip föreningens högsta beslutande organ (prop. 1986/87:7, s. 117). I stadgarna får dock bestämmas att föreningsstämmans befogenheter helt eller delvis ska utövas av särskilt valda fullmäktige (7 kap. 1 § tredje stycket och 7 kap. 12 § FL).
I en ekonomisk förening ska finnas en styrelse som svarar för föreningens organisation och förvaltningen av föreningens angelägenheter (6 kap. 1 och 6 §§ FL). Vidare ska styrelsen utse en verkställande direktör om antalet anställda i föreningen har överstigit 200 i medeltal under vart och ett av de två senaste räkenskapsåren. I stadgarna kan föreskrivas att styrelsen även i andra fall ska utse en verkställande direktör (6 kap. 3 § FL). Den verkställande direktören, som är underordnad styrelsen, ska ta hand om den löpande förvaltningen (6 kap. 6 § FL).
En ekonomisk förening ska ha minst en revisor (8 kap. 1 § FL). Revisorn ska bl.a. granska räkenskaperna samt styrelsens och den verkställande direktörens förvaltning. Regler motsvarande 10 kap. ABL om lekmannarevisorer i aktiebolag finns inte i FL.
Föreningsstämman och fullmäktige
På likartat sätt som för bolagsstämman i ett aktiebolag enligt ABL har föreningsstämman i en ekonomisk förening exklusiv beslutanderätt i flera frågor. Det gäller bl.a. ändring av stadgarna (7 kap. 14 § FL), fastställelse av resultat- och balansräkning samt ansvarsfrihet åt styrelseledamöter och verkställande direktör (7 kap. 4 § FL). Vissa andra beslut ska fattas av föreningsstämman om det inte föreskrivits något annat i stadgarna. Det gäller t.ex. för beslut att utse styrelseledamöter och revisorer (6 kap. 1 § och 8 kap. 1 § FL, se även nedan). Stämman har därutöver i princip rätt att fatta beslut i alla andra angelägenheter som inte faller under ett annat organs exklusiva kompetens enligt FL. I stämmans kompetens ingår också möjlighet att inom vissa ramar utfärda riktlinjer och direktiv till underordnade organ.
I stadgarna får det bestämmas att föreningsstämmans befogenheter helt eller delvis ska utövas av särskilda fullmäktige (7 kap. 12 § FL). Av stadgarna ska i så fall framgå fullmäktiges befogenheter, hur de ska utses och tiden för deras uppdrag (2 kap. 2 § första stycket 7 FL). Ett fullmäktigesammanträde anses som en föreningsstämma (7 kap. 12 § tredje stycket FL).
Det s.k. representativa systemet med fullmäktige kan användas för att lösa praktiska problem m.m. i ekonomiska föreningar med ett stort antal medlemmar (jfr prop. 1986/87:7, s. 134). Några närmare lagregler om hur det representativa systemet ska utformas eller när det får användas finns inte. Förutom bestämmelserna om vad som ska anges i stadgarna gäller dock att en fullmäktige inte får väljas för längre tid än tre år. Vidare gäller som huvudregel att endast medlemmar i föreningen får utses som fullmäktige (7 kap. 12 § andra stycket FL). Fullmäktigesystemet innebär i regel att medlemmarna väljer ett antal personer som har intresse av och kvalifikationer för att företräda medlemmarna vid bedömningen av styrelsens förvaltning, beslut härom och fullgörande av stämmans övriga uppgifter (Mallmén, Lagen om ekonomiska föreningar, 3 uppl., 2002, s. 278).
Om fullmäktige ges generell behörighet betyder detta att de enskilda föreningsmedlemmarnas enda uppgift blir att utse fullmäktige. Ges inte sådan behörighet får föreningen två sidoordnade beslutande organ – dels de fullmäktige som beslutar i vissa frågor, dels stämman som beslutar i övriga frågor. Systemet får däremot inte tillämpas på det sättet att en församling utses som består av både fullmäktige och föreningsmedlemmar såsom sådana med uppgift att fatta beslut på föreningens vägnar (prop. 1986/87:7, s. 134). Även om fullmäktige inrättats och helt utövar stämmans befogenheter kvarstår vissa rättigheter för föreningsmedlemmarna, bl.a. en rätt att få ärenden behandlande vid fullmäktiges sammanträde (7 kap. 12 § femte stycket FL).
Styrelsen och den verkställande direktören
Reglerna i FL om uppgifterna m.m. för styrelsen och den verkställande direktören i en ekonomisk förening är likartade bestämmelserna i ABL för styrelsen och den verkställande direktören i ett aktiebolag (se avsnitt 9.1.2, jfr prop. 1986/87:7, s. 107). Styrelsen svarar således för föreningens organisation och förvaltningen av
föreningens angelägenheter. Vidare ska den verkställande direktören, om en sådan finns, ha hand om den löpande förvaltningen enligt de riktlinjer och anvisningar som styrelsen meddelar (6 kap. 6 § första stycket FL).
Allmänt gäller att styrelsen och den verkställande direktören är skyldiga att i sitt handlande ta ansvar för och främja föreningens verksamhet i överensstämmelse med stadgarnas och stämmans uttalade målsättning (prop. 1986/87:7, s. 107).
Styrelsen ska se till att organisationen beträffande bokföringen och medelsförvaltningen även innefattar en tillfredsställande kontroll (6 kap. 6 § andra stycket FL). I en förening vars överlåtbara värdepapper är upptagna till handel på en reglerad marknad ska styrelsen ha ett revisionsutskott (6 kap. 7 § FL).
Om den ekonomiska föreningen ska ha en verkställande direktör ankommer det på styrelsen att utse denna (6 kap. 3 § FL). En annan viktig uppgift för styrelsen är att företräda föreningen och teckna dess firma (6 kap. 11 § FL). Den verkställande direktören har alltid rätt att företräda föreningen och teckna dess firma beträffande sådana åtgärder som ankommer på honom (6 kap. 12 § FL).
Styrelsen i en ekonomisk förening ska ha minst tre ledamöter. Om det inte föreskrivs i stadgarna att en eller flera styrelseledamöter ska utses på visst sätt, så väljs ledamöterna av föreningsstämman (6 kap. 1 § FL). En av ledamöterna ska vara ordförande (6 kap. 8 § FL). Styrelseledamöterna ska vara medlemmar i föreningen, om inte stadgarna i särskilt angivna fall tillåter annat (6 kap. 4 § andra stycket FL). Den som enligt lag är ställföreträdare för en medlem eller, om en juridisk person är medlem, den som är ledamot av styrelsen för den juridiska personen eller delägare i denna får dock vara styrelseledamot utan att vara medlem i föreningen, även om stadgarna saknar föreskrift om det. Att arbetstagarledamöter kan utses följer av bestämmelserna i lagen (1987:1245) om styrelserepresentation för de privatanställda (6 kap. 1 § femte stycket FL, se även avsnitt 9.1.2).
Mandattiden för en styrelseledamot ska anges i stadgarna (2 kap. 2 § första stycket 6 FL). Uppdragstiden får inte omfatta mer än fyra räkenskapsår (6 kap. 1 § tredje stycket FL). Ett uppdrag som styrelseledamot upphör i förtid om ledamoten eller den som har utsett honom begär det (6 kap. 2 § första stycket FL). En styrelseledamot kan alltså när som helst skiljas från uppdraget genom beslut av den som har utsett honom (prop. 1986/87:7, s. 103). Den
som begär att en av honom tillsatt styrelseledamot ska avgå i förtid ska anmäla detta till styrelsen.
Revisorer
En ekonomisk förening ska ha minst en revisor (8 kap. 1 § FL). Revisorerna väljs av föreningsstämman om det inte föreskrivs i stadgarna att en eller flera revisorer ska utses på annat sätt. För större föreningar gäller som huvudregel krav på att minst en revisor ska vara auktoriserad revisor eller godkänd revisor som har avlagt revisorsexamen (8 kap. 5 § FL).
Revisorsuppdraget gäller för den tid som anges i stadgarna. Uppdraget kan gälla för viss tid eller tills vidare. För en förening vars överlåtbara värdepapper är upptagna till handel på en reglerad marknad får dock uppdraget som revisor gälla högst sju år i följd (8 kap. 8 a § FL). Förtida upphörande av uppdraget kan ske bl.a. om den som har utsett revisorn anmäler till styrelsen att uppdraget ska upphöra och det finns saklig grund för entledigandet (8 kap. 8 § FL).
Revisorerna har till uppgift att i den omfattning som följer av god revisionssed granska föreningens årsredovisning jämte räkenskaperna samt styrelsens och den verkställande direktörens förvaltning (8 kap. 10 § första stycket FL). Om föreningen är en moderförening ska revisorerna även granska koncernredovisningen och koncernföretagens inbördes förhållanden i övrigt. För varje räkenskapsår ska revisorerna avge en revisionsberättelse till föreningsstämman (8 kap. 13 § FL). Denna ska bl.a. innehålla ett uttalande i frågan om ansvarsfrihet för styrelseledamöterna och den verkställande direktören.
Styrning av ekonomiska föreningar och föreningsorgan
Anvisningar till styrelsen och den verkställande direktören
På motsvarande sätt som för aktiebolag enligt ABL gäller att föreningsorganen i en ekonomisk förening har viss exklusiv kompetens. Det innebär bl.a. att föreningsstämman, eller i förekommande fall fullmäktige, inte kan ta över beslutanderätten i sådana frågor som enligt FL ankommer på andra organ att besluta
om. Ett exempel är att det endast är styrelsen som kan utse och avsätta den verkställande direktören.
Liksom enligt aktiebolagsrätten gäller dock för ekonomiska föreningar att föreningsstämman eller fullmäktige kan meddela föreskrifter som de underordnade organen är skyldiga att följa. Denna anvisningsrätt följer indirekt av 6 kap. 13 § andra stycket FL, som motsvarar 8 kap. 41 § andra stycket ABL. I bestämmelsen anges att en ställföreträdare inte får följa sådana föreskrifter av föreningsstämman eller annat föreningsorgan som inte är gällande därför att de står i strid med FL eller stadgarna. Om en föreskrift däremot är förenlig med dessa regelverk är alltså styrelse och verkställande direktör i princip skyldiga att följa dem. Även om förvaltningen hör till företagsledningens kompetensområde kan alltså stämman ge föreningsledningen direktiv i förvaltningsfrågor (jfr prop. 1986/87:7, s. 117).
Liksom för bolagsorganen i aktiebolag enligt ABL gäller att kompetensfördelningen mellan föreningsstämman, styrelsen och den verkställande direktören i ekonomiska föreningar är tvingande. Denna fördelning utgör därmed i sig en gräns för i vilken utsträckning stämman kan meddela föreskrifter som underordnade organ måste följa (Johansson, Nials Svensk associationsrätt i huvuddrag, 9 uppl., 2007, s. 122 f., samt Mallmén, Lagen om ekonomiska föreningar, 3 uppl., 2002, s. 201, 226 och 240, jfr prop. 1986/87:7, s. 108). Stämman får inte ge föreskrifter i sådan utsträckning eller av sådant slag att styrelsen eller den verkställande direktören förlorar sin ställning.
Den närmare gränsdragningen för vilka föreskrifter föreningsstämman kan ge styrelsen utan att kompetensfördelningen mellan organen rubbas är inte helt klar. Avgränsningen torde dock motsvara vad som gäller enligt aktiebolagsrätten för bolagsstämmans möjlighet att ge anvisningar till bolagsstyrelsen (se avsnitt 9.1.3, jfr Johansson, samma arbete, s. 122 f., Mallmén, samma arbete, s. 226 och prop. 1986/87:7, s. 60 f. och 114).
Eftersom det av stadgarna framgår föreningens syfte, utgör dessa ett hinder för styrelsen och andra ställföreträdare att vidta åtgärder för ändamål som uppenbarligen är främmande för syftet med föreningens verksamhet (prop. 1986/87:7, s. 114). Någon särskild bestämmelse om detta har inte tagits in i FL.
Anvisningar till revisorer
På motsvarande sätt som för aktiebolag enligt ABL gäller att föreningsstämman kan ge anvisningar till föreningens revisor med skyldighet för denne att följa dem, om de inte strider mot lag, stadgarna eller god revisionssed (8 kap. 10 § FL, jfr avsnitt 9.1.3).
Föreskrifter i stadgarna
En möjlighet för föreningsmedlemmarna att styra föreningen på annat sätt än genom föreskrifter meddelade av stämman är att bestämmelser tas in i stadgarna (jfr avsnitt 9.1.3 om aktiebolag enligt ABL). Sådana regler kan t.ex. gälla att styrelsen inte får fatta beslut i vissa frågor utan stämmans godkännande. Även för detta slags föreskrifter gäller dock att de inte får beröva föreningsorganens ställning enligt den kompetensfördelning som följer av FL (Johansson, Nials Svensk associationsrätt i huvuddrag, 9 uppl., 2007, s. 122 f.).
Att ändamålet med föreningens verksamhet och verksamhetens art ska anges i stadgarna innebär i sig att stadgarna ger uttryck för en viss kompetensbegränsning, som är bindande för samtliga föreningsorgan (2 kap. 2 § första stycket 3 FL).
9.2.2. Ideella föreningar
En överblick
Någon generell lagstiftning om ideella föreningar finns inte. Vad som associationsrättsligt gäller för sådana föreningar följer i stället av bl.a. rättsfall, grundläggande principer, god föreningssed och paralleller från andra regelområden. De stadgar som antagits för en förening är också av central betydelse (Hemström, Organisationernas rättsliga ställning, 7 uppl., 2007, s. 34 ff.). Bestämmelser i FL kan i vissa fall utgöra grund för en analogisk tillämpning. Med hänsyn bl.a. till att ideella föreningar kan vara av mycket skiftande art har det emellertid i rättspraxis ansetts att stor försiktighet bör iakttas i fråga om att tillämpa de grundsatser som gäller för ekonomiska föreningar på ideella föreningar (bl.a. NJA 2008 s. 255).
För att en ideell förening ska anses som en juridisk person krävs enligt rättspraxis bl.a. att föreningen har antagit stadgar av viss fullständighet. Dessa ska innehålla föreningens namn och ändamål samt bestämmelser om hur beslut i föreningens angelägenheter åstadkoms (NJA 1987 s. 394). För att det ska vara fråga om en förening i juridisk mening krävs vidare att denna har ett visst antal medlemmar. Om det krävs minst två eller tre medlemmar är oklart (Hemström, samma arbete, s. 94, och Augustsson, Enmannaföreningars rättsliga möjligheter i synnerhet, och ideella föreningars rättskapacitet i allmänhet, FT 2009, s. 314).
Den vanligaste uppfattningen synes vara att en ideell förening ska ha någon form av ledningsorgan som kan företräda föreningen, t.ex. en styrelse, för att ses som juridisk person (bl.a. Johansson,
Nials Svensk associationsrätt i huvuddrag, 9 uppl., 2007, s. 37,
Hemström, samma arbete, s. 23 och 63, prop. 1986/87:7, s. 78 och SOU 2009:29, s. 283, jfr Augustsson, samma arbete, s. 317 f.).
Till skillnad från en ekonomisk förening kan en ideell förening inte både bedriva ekonomisk verksamhet och med denna verksamhet främja sina medlemmars ekonomiska intressen. En förening som gör detta är att se som en oregistrerad ekonomisk förening och är därmed inte en juridisk person (RÅ 1999 ref. 7). En ideell förening kan i stället antingen bedriva ekonomisk verksamhet i ideellt syfte eller bedriva ideell verksamhet i syfte att främja medlemmarnas ekonomiska eller ideella intressen. En ideell förening kan också bedriva ideell verksamhet i ideellt syfte (Hemström, samma arbete, 7 uppl., 2007, s. 20 f.).
Organen i en ideell förening
Som följd av att det i huvudsak saknas särskilda lagregler kan ideella föreningar organiseras på flera olika sätt. De flesta ideella föreningarna torde dock vara organiserade efter mönster av de ekonomiska föreningarna, dvs. med en stämma som beslutande organ och en styrelse som förvaltande organ (bl.a. Johansson, Nials Svensk associationsrätt i huvuddrag, 9 uppl., 2007, s. 141). Vid sidan av stämman kan finnas ett representativt organ, t.ex. fullmäktige, som sköter uppgifter i stämmans ställe (Johansson, samma arbete, s. 141).
I den juridiska litteraturen har angetts att det hör till organisationsstrukturen för en demokratisk förening att förekommande
föreningsorgan inom samma beslutskedja står i ett hierarkiskt förhållande till varandra (Hemström, Organisationernas rättsliga ställning, 7 uppl., 2002, s. 22 f., s. 47 f. och s. 54). Detta skulle då innebära att förekommande föreningsorgan i princip ska följa instruktioner som lämnats av organ som befinner sig på en högre nivå i beslutskedjan. Det är dock inte nödvändigt att en ideell förening är demokratiskt organiserad (Hemström, samma arbete, s. 39, och Augustsson, Enmannaföreningars rättsliga möjligheter i synnerhet, och ideella föreningars rättskapacitet i allmänhet, FT 2009, s. 318).
I första hand är stadgarna avgörande för vilka uppgifter som tillkommer de olika föreningsorganen. Stadgarna kan såväl utvidga som inskränka den kompetens som annars normalt skulle tillkomma de olika organen (jfr Hemström, samma arbete, 7 uppl., 2002, s. 54).
Om inget annat anges i stadgarna torde gälla att stämman, som är medlemmarnas forum, beslutar om bl.a. ändring av stadgarna och val av styrelseledamöter (Hemström, samma arbete, s. 53 och 63 samt Johansson, samma arbete, s. 141). I den mån det åligger styrelsen att redovisa sin förvaltning torde även åligga stämman att ta ställning till om denna ska godkännas, besluta om vinstanvändning eller förlusttäckning samt att ta ställning till om ansvarsfrihet ska beviljas styrelseledamöterna (Hemström, samma arbete, s. 53 f.).
Ledamöterna i styrelsen kan närmast ses som ett slags sysslomän som fått i uppdrag av medlemmarna att ta tillvara föreningens intressen (Hemström, samma arbete, s. 64, och Johansson, samma arbete, s. 142). Detta torde medföra en skyldighet för styrelsen att arbeta för att uppfylla föreningens ändamål inom ramen för vad stadgarna eventuellt anger om verksamhetsföremål samt – om föreningen är hierarkiskt organiserad – att följa instruktioner som beslutats av överordnade organ (Hemström, samma arbete, s. 64 f.). I övrigt torde styrelsen, om inte stadgarna anger annat, bl.a. ha till uppgift att företräda föreningen i relation till tredje man, kalla till stämma och att redovisa sin förvaltning (Hemström, samma arbete s. 53, 63 och 65, och Johansson, samma arbete, s. 254 f.). Beroende på föreningens verksamhet kan styrelsen också ha skyldighet enligt lag att vidta vissa åtgärder, t.ex. att upprätta skattedeklaration, anmäla uppgifter till handelsregistret, svara för bokföring och upprätta årsbokslut eller årsredovisning (Hemström, samma arbete, s. 65, och Johansson, samma arbete, 9 uppl., 2007, s. 141 f. och SOU 2009:29, s. 290).
Styrelsen torde kunna bestå av en enda person. Vidare bör kunna antas att den som utsett en styrelseledamot har rätt att entlediga ledamoten innan den tid för vilken denne valts gått till ända (Hemström, samma arbete, 7 uppl., 2002, s. 63).
En verkställande direktör eller en liknande funktionär med uppgift att sköta den löpande förvaltningen kan finnas som följd av bestämmelser i stadgarna eller beslut av stämman (Johansson, samma arbete, 9 uppl., 2007, s. 142).
En eller flera särskilt utsedda revisorer torde i regel finnas i ideella föreningar, (Hemström, samma arbete, s. 54 och 74, och Johansson, samma arbete, s. 141). Om inte stadgarna anger annat utses revisorn av stämman (Hemström, samma arbete, s. 54). Revisorns uppgifter torde bl.a. vara att granska räkenskaperna och att kontrollera hur förvaltningen skötts samt att redovisa resultatet av granskningen i en revisionsberättelse (Hemström, samma arbete, s. 75). För vissa större ideella föreningar, beroende på bl.a. antal anställda, balansomslutning och nettoomsättning, gäller krav på att revisor ska finnas och att minst en revisor ska vara auktoriserad revisor eller godkänd revisor som avlagt revisorsexamen (2 §, 3 § och 12 § tredje stycket revisionslagen [1999:1079] samt 6 kap. 1 § första stycket 6–7 bokföringslagen [1999:1078]).
9.2.3. Handelsbolag
En översikt
Handelsbolag regleras associationsrättsligt i lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag, HBL. Ett handelsbolag föreligger om två eller flera har avtalat att gemensamt utöva näringsverksamhet i bolag och bolaget har förts in i handelsregistret (1 kap. 1 § första stycket HBL). Ett handelsbolag är en självständig juridisk person (1 kap. 4 § HBL). Till skillnad från vad som gäller för bl.a. aktieägarna i ett aktiebolag, svarar dock bolagsmännen solidariskt för bolagets förpliktelser (2 kap. 20 § HBL). En annan skillnad jämfört med aktiebolag, är att HBL anger att det, i den mån annat inte avtalats, krävs samtycke av samtliga bolagsmän för att en ny bolagsman ska få träda in i bolaget (2 kap. 2 § HBL).
Kännetecknande för handelsbolag är att det i relationen mellan bolagsmännen i hög utsträckning råder frihet att avtala om rättigheter och skyldigheter (2 kap. 1 § första stycket HBL). I den mån
annat inte avtalats innehåller dock bestämmelserna i 2 kap. HBL ett regelverk för bolagsmännens inbördes förhållanden (2 kap. 1 § andra stycket HBL). Ett undantag från avtalsfriheten gäller för 2 kap. 5 § HBL (jfr dock nedan). Enligt denna bestämmelse har även en bolagsman som är utesluten från förvaltningen rätt att granska bolagets räkenskaper och att få kännedom om bolagets angelägenheter.
Ett kommanditbolag är en variant av handelsbolaget. I ett sådant bolag har en eller flera bolagsmän förbehållit sig att inte svara för bolagets förbindelser med mera än han har satt in eller åtagit sig att sätta in i bolaget (1 kap. 2 § HBL). Sådana bolagsmän kallas kommanditdelägare och andra bolagsmän komplementärer. Samtliga bolagsmän får inte vara kommanditdelägare. Vidare får inte stiftelser eller ideella föreningar vara komplementärer (3 kap. 2 § HBL).
För ett kommanditbolag gäller samma regler som för andra handelsbolag i den mån annat inte särskilt föreskrivits (3 kap. 1 § HBL). Ett exempel på särreglering är att bolagsmännen får avtala att kommanditdelägare inte ska ha sådan kontrollrätt som avses i 2 kap. 5 § HBL.
Förvaltning och organisation m.m.
HBL utgår från att varje bolagsman har rätt att vidta åtgärder i förvaltningen av bolagets angelägenheter, om inte dessa åtgärder förbjuds av någon annan bolagsman som inte är utesluten från förvaltningen (2 kap. 3 § första stycket HBL). För att en kommanditdelägare ska ha rätt att ta del i förvaltningen av bolagets angelägenheter, utom under likvidation, krävs dock att detta avtalats mellan bolagsmännen (3 kap. 4 § HBL). Huvudregeln enligt HBL är vidare att var och en av bolagsmännen företräder bolaget i förhållande till tredje man, om inte något annat har avtalats (2 kap. 17 § HBL). Kommanditdelägare är emellertid inte behöriga att företräda bolaget (3 kap. 7 § HBL).
Avtalsfriheten i fråga om handelsbolag gör det möjligt för bolagsmännen att t.ex. avtala om att förvaltningen eller en viss del av denna ska skötas av flera bolagsmän gemensamt (jfr 2 kap. 3 § tredje stycket HBL). Alternativt kan bolagsavtalet exempelvis ange att förvaltningen eller en viss del av denna ska skötas av endast en bolagsman, dvs. så att övriga bolagsmän i motsvarande mån inte har
befogenheter avseende förvaltningen (jfr 2 kap. 4 § HBL). Det finns vidare inget hinder för bolagsmännen att avtala om att förvaltningen ska skötas av särskilda organ, t.ex. en styrelse och en verkställande direktör. I den mån organisationen därigenom liknar ett aktiebolags, kan aktiebolagsrätten ge viss ledning, t.ex. beträffande omfattningen av den förvaltningsbefogenhet som tillkommer den verkställande direktören (se Johansson, Nials Svensk associationsrätt i huvuddrag, 9 uppl., 2007, s. 113).
Åtgärder som är främmande för bolagets ändamål får som huvudregel endast vidtas om samtliga bolagsmän samtycker till dem, i den mån annat inte avtalats (2 kap. 3 § andra stycket HBL). Som undantag gäller att en tillgång som med hänsyn till bolagets ställning är av ringa betydelse får användas av en bolagsman som är förvaltningsberättigad till ett allmännyttigt eller därmed jämförligt ändamål. Med bolagets ändamål torde inbegripas såväl bolagets syfte som föremålet för bolagets verksamhet (se Nial och Hemström, Om handelsbolag och enkla bolag, 4 uppl., 2008, s. 109 ff., och Lindskog, Lagen om handelsbolag och enkla bolag, 2001, s. 276 ff.). Om annat inte avtalats får bolagets syfte anses vara att bereda vinst åt delägarna (se Nial och Hemström, samma arbete, s. 111).
För vissa handelsbolag gäller krav på att minst en revisor ska finnas. Det gäller bl.a. handelsbolag i vilka en eller flera juridiska personer är delägare, om bolaget också är av en viss storlek utifrån antalet anställda, balansomslutning och nettoomsättning (6 kap. 1 § bokföringslagen [1999:1078] samt 2 och 3 §§revisionslagen [1999:1079]). I ett handelsbolag som en eller flera juridiska personer är delägare i, kan endast den som är auktoriserad eller godkänd revisor vara revisor (2 kap. 12 § andra stycket 1 revisionslagen).
9.2.4. Stiftelser
En översikt
Utmärkande för en stiftelse i jämförelse med andra privaträttsliga organisationsformer är bl.a. att stiftelsen inte har några ägare eller medlemmar. Stiftelser faller därför utanför det civilrättsliga associationsbegreppet (Johansson, Nials Svensk asssociationsrätt i huvuddrag, 9 uppl., 2007, s. 30). Sedan en stiftelse bildats är vidare dess
ändamål låst vid stiftelsens egendom, dvs. varken stiftare, eventuell styrelse eller annan har någon allmän rätt att ändra eller på annat sätt förfoga över ändamålet (Olsson, Näringsdrivande stiftelser, 1996, s. 415).
I huvudsak finns två typer av stiftelser (prop. 1993/94;9, s. 40 f.). Karaktäristiskt för den ena typen är att den tillgodoser sitt syfte genom att ur den löpande avkastningen på förmögenheten ge kontanta bidrag, ofta till enskilda (avkastningsstiftelse). Den andra typen av stiftelse tillgodoser som regel sitt syfte genom att utöva näringsverksamhet (verksamhetsstiftelse).
I stiftelselagen (1994:1220), SL, finns associationsrättsliga bestämmelser om stiftelser och regler om tillsyn över stiftelser. Lagen trädde i kraft den 1 januari 1996 och ersatte då den tidigare gällande lagen (1929:116) om tillsyn över stiftelser, som främst innehöll regler om tillsyn. I lagen (1994:1221) om införande av stiftelselagen (1994:1220) finns regler om hur SL ska tillämpas beträffande stiftelser som har tillkommit före ikraftträdandet.
I SL finns en allmän definition av begreppet stiftelse. Den innebär att en stiftelse bildas genom att egendom enligt förordnande av en eller flera stiftare avskiljs för att varaktigt förvaltas som en självständig förmögenhet för ett bestämt ändamål (1 kap. 2 § första stycket SL). Stiftelsen är en juridisk person, dvs. den kan förvärva rättigheter och ikläda sig skyldigheter samt föra talan vid domstol, och för dess förpliktelser svarar bara stiftelsens tillgångar (1 kap. 4 § SL).
SL reglerar också två former av stiftelser som inte faller in under den allmänna definitionen av stiftelsebegreppet, nämligen insamlingsstiftelser och kollektivavtalsstiftelser (1 kap. 1 § första stycket 2 och 3 samt andra stycket SL). Två ytterligare slag av stiftelser, pensions- och personalstiftelser, regleras däremot i lagen (1967:531) om tryggande av pensionsutfästelse m.m. (jfr 1 kap. 1 § andra stycket SL).
Förvaltning och organisation
I 2 kap. SL finns bestämmelser om två olika förvaltningsformer för stiftelser. Förvaltningen kan vara antingen egen eller anknuten. (2 kap. 2 § SL). Egen förvaltning innebär att en eller flera fysiska personer – styrelsen – förvaltar stiftelsen. Vid anknuten förvaltning är en juridisk person förvaltare för stiftelsen. Om staten har gjort
ett åtagande att förvalta stiftelsens egendom, är det den myndighet som har gjort åtagandet för statens räkning som är förvaltare.
Föreskrifterna i ett stiftelseförordnande ska följas vid förvaltningen av stiftelsens angelägenheter, om inte föreskrifterna strider mot tvingande bestämmelser i stiftelselagen (2 kap. 1 § SL). Det är styrelsen eller förvaltaren som svarar för att föreskrifterna i stiftelseförordnandet följs (2 kap. 3 § första stycket SL).
Styrelsens eller förvaltarens uppgifter innefattar bl.a. att svara för att stiftelsens förmögenhet är placerad på ett godtagbart sätt, i den mån det inte följer av stiftelseförordnandet hur stiftelsens förmögenhet ska vara placerad (2 kap. 4 § SL). Styrelsen eller förvaltaren svarar även för att stiftelsen fullgör sin bokföringsskyldighet m.m. enligt bokföringslagen (1999:1078). Stiftelser som inte är bokföringsskyldiga är i stället skyldiga att föra räkenskaper enligt 3 kap. 2 § SL. Även i dessa fall har styrelsen eller förvaltaren ansvar för att skyldigheten fullgörs (2 kap. 8 § SL).
Vid egen förvaltning ska styrelsen utse och entlediga ledamöter om inte annat följer av stiftelseförordnandet (2 kap. 9 § SL). Vidare ankommer det vid egen förvaltning på styrelsen att företräda stiftelsen och teckna dess namn och firma (2 kap. 16 § första stycket SL). Vid anknuten förvaltning är det i stället förvaltaren som företräder stiftelsen och är dess firmatecknare (2 kap. 23 § SL).
En stiftelse ska ha minst en revisor (4 kap. 1 § första stycket SL). I en stiftelse som har egen förvaltning utses revisorn av styrelsen om inte annat föreskrivs i stiftelseförordnandet (samma paragraf, andra stycket). Även för stiftelser som har anknuten förvaltning gäller i första hand att revisorn ska utses i enlighet med föreskrifter i stiftelseförordnandet (samma paragraf, tredje stycket). Om dessa inte anger annat ska revisorn utses av förvaltarens högsta organ. För en stiftelse vars förvaltare är en statlig myndighet gäller dock att revisorn utses av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer. Vidare gäller, för stiftelser vars förvaltare är ett handelsbolag, att revisorn utses av samtliga bolagsmän i förening.
Om stiftelsen är skyldig enligt bokföringslagen att upprätta årsredovisning, ska minst en revisor vara auktoriserad eller godkänd revisor (4 kap. 4 § första stycket SL). För vissa större stiftelser, utifrån antal anställda, nettoomsättning och balansomslutning, gäller dock som huvudregel krav på att minst en revisor ska vara
auktoriserad revisor eller godkänd revisor som avlagt revisorsexamen (samma paragraf, andra–femte styckena).
Ändring m.m. av föreskrifter i stiftelseförordnandet
I 6 kap. SL finns bestämmelser om under vilka förutsättningar ändringar får göras av föreskrifterna i ett stiftelseförordnande. Föreskrifter om bl.a. stiftelsens ändamål, huruvida dess förvaltning ska vara egen eller anknuten och av vem styrelseledamöter ska utses och entledigas får styrelsen eller förvaltaren inte ändra utan tillstånd av Kammarkollegiet (6 kap. 1 § första stycket SL). Detsamma gäller i fråga om att upphäva eller i ett särskilt fall åsidosätta sådana föreskrifter.
En förutsättning för ändring m.m. av föreskrifter är att de på grund av ändrade förhållanden inte längre kan följas eller har blivit uppenbart onyttiga eller uppenbart stridande mot stiftarens avsikter (samma paragraf, andra stycket). Vissa föreskrifter, bl.a. om förvaltningens form såsom egen eller anknuten och om av vem som utser och entledigar styrelseledamöter, får dessutom ändras m.m. om det finns särskilda skäl. Föreskrifter om stiftelsens ändamål får dock ändras m.m. endast om det finns synnerliga skäl. Vid ändring av föreskrifter om stiftelsens ändamål ska vad som kan antas ha varit stiftarens avsikt beaktas så långt möjligt (samma paragraf, tredje stycket).
En särskild bestämmelse om ändringar m.m. finns för stiftelser som har bildats av staten. För en sådan stiftelse får regeringen, utan Kammarkollegiets tillstånd och även utan styrelsens eller förvaltarens samtycke, ändra eller upphäva sådana föreskrifter i stiftelseförordnandet som annars skulle förutsätta Kammarkollegiets tillstånd, dock inte föreskrifter om stiftelsens ändamål (6 kap. 4 a § SL)
I fråga om ändring m.m. av andra föreskrifter än sådana för vilka tillstånd krävs av Kammarkollegiet, gäller i stället krav på tillstånd av tillsynsmyndigheten (6 kap. 3 § SL). Av 9 kap. 1 § och 4 a §stiftelseförordningen (1995:1280) följer att vissa länsstyrelser är tillsynsmyndigheter.
Tillstånd av myndighet krävs inte för styrelsens eller förvaltarens ändringar m.m. av föreskrifter om stiftaren uttryckligen har föreskrivit detta i stiftelseförordnandet (6 kap. 4 § SL). Ett
undantag från bestämmelsen gäller dock för ändringar m.m. av stiftelsens ändamål.
Tillsyn
Enligt bestämmelserna i 9 kap. SL står stiftelser under tillsyn. Som angetts ovan är vissa länsstyrelser tillsynsmyndigheter. Tillsynsmyndigheternas uppgifter innefattar bl.a. att ingripa om det kan antas att en stiftelses förvaltning eller revisionen av stiftelsen inte utövas i enlighet med stiftelseförordnandet eller bestämmelserna i SL eller att en styrelseledamot eller förvaltaren annars missköter sitt uppdrag (9 kap. 3 § SL).
I viss utsträckning gäller undantag från bestämmelserna om tillsyn om det i stiftelseförordnandet för en stiftelse angetts att den ska vara undantagen från tillsyn (9 kap. 10 § SL). Ytterligare en förutsättning är att stiftelsen varken under innevarande eller de tre närmast föregående räkenskapsåren har utövat näringsverksamhet eller varit moderstiftelse.
Kammarkollegiet får besluta att en stiftelse i viss begränsat hänseende ska vara undantagen från tillsyn (9 kap. 10 a § SL). En förutsättning är att stiftelseförordnandet ger stöd för det och att det finns särskilda skäl.
9.2.5. Försäkringsföretag
En överblick
De svenska försäkringsföretagens verksamhet regleras sedan den 1 april 2011 i försäkringsrörelselagen (2010:2043), FRL. Tidigare fanns bestämmelser i försäkringsrörelselagen (1982:713) och lagen (1972:262) om understödsföreningar.
Liksom den äldre lagstiftningen innehåller FRL både näringsrättsliga regler och associationsrättsliga bestämmelser. Genom den nya lagen har dock associationsrätten för försäkringsföretag i högre grad anpassats till allmänna associationsrättsliga regelverk. En utgångspunkt har varit att särskilda regler ska förekomma endast om de motiveras av verksamhetens inriktning (försäkringsrörelse), skyddet för försäkringstagarna och andra ersättningsberättigade på grund av försäkringsavtal, företagsformens särart eller EU:s rättsregler (prop. 2009/10:246, Del 1, s. 221).
Svenska försäkringsföretag kan vara antingen försäkringsaktiebolag, ömsesidiga försäkringsbolag eller försäkringsföreningar.
Försäkringsaktiebolagen omfattas som huvudregel av de regler som gäller för aktiebolag i allmänhet. Det innebär att bl.a. ABL är tillämplig som utgångspunkt. FRL innehåller dock vissa särskilda bestämmelser som gäller i stället för eller utöver den allmänna regleringen för aktiebolag. För ömsesidiga försäkringsbolag innehåller FRL dels särskilda associationsrättsliga regler, dels hänvisningar till lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar, FL. Bestämmelserna i FL är som huvudregel tillämpliga för försäkringsföreningar, men vissa särskilda föreskrifter finns i FRL.
Försäkringsrörelse enligt FRL får drivas endast efter tillstånd (2 kap. 1 § FRL). Som huvudregel prövas ansökningar av Finansinspektionen, men ärenden som är av principiell betydelse eller av särskild vikt prövas av regeringen (2 kap. 15 § FRL). Finansinspektionen eller i vissa fall regeringen kan besluta om undantag från bestämmelserna i FRL för enskilda försäkringsföretag (1 kap. 19– 22 §§ FRL). Finansinspektionen har vidare tillsyn över försäkringsföretag (14 kap. 2 § FRL).
FRL gäller inte för försäkringsrörelse som drivs enligt andra författningar (1 kap. 1 § FRL). Detta inbegriper bl.a. försäkringsrörelse som utövas av statligt inrättade försäkringsanstalter, t.ex. Pensionsmyndigheten (prop. 2009/10:246, Del 1, s. 428).
I följande avsnitt behandlas regleringen för försäkringsföretagen, särskilt vad gäller intern organisation och styrningsmöjligheter.
Särskilt om försäkringsaktiebolag
Ett försäkringsaktiebolag ägs av sina aktieägare. Bolaget kan drivas antingen som vinstutdelande bolag eller enligt ömsesidiga principer. Om försäkringsaktiebolaget drivs enligt ömsesidiga principer ska allt överskott i rörelsen tillfalla försäkringstagarna. Det innebär bl.a. att bolaget inte får dela ut vinst till aktieägarna.
Som utgångspunkt är den allmänna regleringen för aktiebolag, dvs. ABL, tillämplig också på försäkringsaktiebolag (11 kap. 1 § FRL). En viktig avvikelse från allmän aktiebolagsrätt är att aktier i ett försäkringsaktiebolag inte är helt fritt överlåtbara. Det krävs nämligen Finansinspektionens tillstånd för sådana större förvärv som skulle innebära att förvärvaren får ett s.k. kvalificerat innehav i
försäkringsaktiebolaget (15 kap. 1 § FRL). Även möjligheterna att låna upp medel är mer begränsade för ett försäkringsaktiebolag än för ett allmänt aktiebolag (4 kap. 5 § FRL). För försäkringsaktiebolagen gäller vidare särskilda bestämmelser om bl.a. minskning av aktiekapitalet, fusion och likvidation.
De mera betydande särregler som uppställts i FRL gäller livförsäkringsaktiebolagen. I ett sådant bolag får vinstutdelning ske bara om det följer av bolagsordningen (11 kap. 16 § FRL). Aktieägarna har därför endast begränsade ekonomiska rättigheter. Det finns också bestämmelser som syftar till att begränsa aktieägarnas inflytande i livförsäkringsaktiebolag. Bl.a. ska en majoritet av styrelseledamöterna i ett försäkringsaktiebolag som inte får dela ut vinst vara oberoende från aktieägarna (11 kap. 7 § FRL). Vidare får inte bolagsstämman fatta beslut som är ägnade att ge en otillbörlig fördel åt en aktieägare eller någon annan till nackdel för bl.a. försäkringstagarna (11 kap. 5 § FRL). Motsvarande gäller för styrelsens rättshandlingar och andra åtgärder (11 kap. 11 § första stycket FRL).
Försäkringstagarna i ett bolag som inte får dela ut vinst har endast ett begränsat inflytande över hur verksamheten drivs. Detta inflytande vilar på en bestämmelse i FRL om att minst en av styrelseledamöterna ska utses av försäkringstagarna eller av någon intressegrupp som har anknytning till dem (11 kap. 7 § andra stycket FRL).
Särskilt om ömsesidiga försäkringsbolag
I ömsesidiga försäkringsbolag är försäkringstagarna både delägare och kunder. Ett sådant bolag ska följaktligen drivas helt i enlighet med försäkringstagarnas intressen. Grunden för den ömsesidiga företagsformen är ett gemensamt intresse av att verksamheten drivs på ett sätt som är fördelaktigt för dem som försäkringstagare. Att försäkringstagarna är delägare innebär att antalet delägare ökar när nya försäkringstagare tillkommer och minskar när försäkringar upphör. Genom bestämmelser i bolagsordningen kan i vissa fall även försäkrade bli delägare.
Utmärkande för ett ömsesidigt försäkringsbolag har tidigare varit att det drivs med delägarnas personliga ansvar som grund. Numera är dock utgångspunkten att delägarna inte är personligt ansvariga för bolagets förpliktelser (12 kap. 2 § första stycket
FRL). I skadeförsäkringsbolag kan dock andra delägare än konsumenter och dödsbon fortfarande göras ansvariga för försäkringsbolagets förbindelser om det framgår av bolagsordningen (12 kap. 2 § andra och tredje styckena FRL). Delägarnas personliga ansvar, i de fall det finns, motsvaras av en ”rätt att kräva” att bolaget uttaxerar för att täcka förluster. Det personliga ansvaret är subsidiärt och kan utkrävas endast om andra tillgångar inte räcker för att täcka förluster.
Ett ömsesidigt försäkringsbolag får inte bildas utan garantikapital, om det inte finns särskilda skäl (12 kap. 9 § FRL). Garantikapitalet fungerar som start- och rörelsekapital och ska betalas tillbaka när det inte längre behövs för att driva rörelsen och kapitalkraven inte hindrar det (12 kap. 10 § FRL). I övrigt bygger den ömsesidiga verksamheten på självfinansiering. Bolagets kapital byggs upp framför allt med inbetalade försäkringspremier och uppkomna överskott.
Stiftarna av ett ömsesidigt försäkringsbolag ska bestämma att ett visst antal försäkringar till minst ett visst sammanlagt belopp ska vara tecknade, innan bolaget får anses bildat (12 kap. 8 § FRL). På så sätt kan åstadkommas att ett tillräckligt stort antal försäkringstagare initialt kommer att finnas i bolaget.
Möjligheterna till ytterligare finansiering av verksamheten är begränsade. Visserligen kan garantikapitalet ökas under rörelsens gång, men även det kapitalet måste betalas tillbaka när det inte längre behövs. Annan upplåning får ske endast under samma förutsättningar som för försäkringsaktiebolag (4 kap. 5 § FRL).
Den ekonomiska nytta en delägare kan få av verksamheten kommer inte honom eller henne till del som vinstutdelning. I stället kan överskott som inte är nödvändigt att behålla för konsolidering delas ut till delägarna i form av återbäring eller sänkta premier. Även garanter, dvs. de personer som skjutit till garantikapital, kan få del av överskott, men i så fall ska det anges i bolagsordningen att vinst kan delas ut till dessa och i vilken ordning det ska ske (12 kap. 11 § första stycket 11 FRL).
Att försäkringstagarna också är delägare medför att de har möjlighet till inflytande över bolaget genom att de som ägare kan utöva rösträtt på stämman. I många fall kan dock denna delägarrätt utövas endast indirekt eftersom det är vanligt förekommande att rösträtten på bolagsstämman tillkommer representanter för delägarna, s.k. fullmäktige. Detta ska i så fall anges i bolagsordningen, liksom hur fullmäktige ska utses (12 kap 11 § första stycket 8
FRL). Även garanter kan ha rösträtt enligt bestämmelser i bolagsordningen.
Som utgångspunkt är regleringen i lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar, FL, tillämplig för stämman och styrelsen i ett ömsesidigt försäkringsbolag (12 kap. 24 och 32 §§ FRL). Det gäller dock vissa särbestämmelser.
Bolagsstämman utser i regel styrelsen men det kan finnas andra regler i bolagsordningen (jfr 6 kap. 1 § andra stycket FL). Stämman har inte fullt förfogande över vilka som ska utses till styrelseledamöter. Mer än hälften av ledamöterna ska vara personer som varken är anställda i bolaget eller anställda eller styrelseledamöter i företag som ingår i samma koncern som bolaget eller i en företagsgrupp av motsvarande slag (12 kap. 25 § andra stycket FRL).
Särskilt om försäkringsföreningar
En försäkringsförening är en särskild form av förening som har till ändamål att främja medlemmarnas ekonomiska intressen genom att driva försäkringsrörelse. Medlemmarna deltar i försäkringsrörelsen genom att använda föreningens tjänster som försäkringstagare eller som försäkrade. Försäkringsföreningar delas in i antingen pensionskassor, sjukkassor, begravningskassor eller sjuk- och begravningskassor .
Den näringsrättsliga regleringen för försäkringsföreningar har i tidigare lagstiftning skiljt sig i stor omfattning från vad som gällt för försäkringsbolagen. En utgångspunkt för FRL har dock varit att anpassa regleringen till den som gäller för försäkringsbolagen. Som del i detta har bl.a. införts krav på att en försäkringsförening ska ha tillstånd att driva försäkringsrörelse (2 kap. 1 § FRL). Enligt den äldre lagen (1972:262) om understödsföreningar gällde i stället ett krav på registrering hos Finansinspektionen. Sådana föreningar som registrerats enligt den äldre lagen omfattas därför av en övergångsreglering (7 § lagen [2010:2044] om införande av försäkringsrörelselagen [2010:2043]). Före utgången av år 2014 måste dessa föreningar ansöka om tillstånd att driva försäkringsrörelse. I annat fall, eller om ansökningen avslås, ska föreningen träda i likvidation.
Som angetts ovan gäller bestämmelserna i FL för försäkringsföreningar om inte annat angetts i FRL (13 kap. 2 § första stycket FRL). Flera särregler finns, t.ex. gäller särskilda bestämmelser om föreningens ändamål (13 kap. 1 och 3 §§ FRL). En annan särregel
är att en försäkringsförening måste ha ett verksamhetskapital för att få bildas (13 kap. 5 § FRL).
Försäkringsföretagens organisation
Redan innan FRL:s ikraftträdande den 1 april 2011 fanns stora likheter mellan regelverket för försäkringsföretagens interna organisation och regleringen för aktiebolag respektive ekonomiska föreningar. Den anpassning som gjorts i FRL till den allmänna associationsrätten har ytterligare tydliggjort att försäkringsföretagen lyder under i huvudsak samma övergripande associationsrättsliga principer som aktiebolagen eller de ekonomiska föreningarna.
Den interna organisationen i försäkringsföretag är hierarkisk i likhet med organisationen i aktiebolag och ekonomiska föreningar. Bolagsstämman är det högsta organet i ett försäkringsaktiebolag och ett ömsesidigt försäkringsbolag. I en försäkringsförening är föreningsstämman högsta organ. Liksom för ekonomiska föreningar får dock anges i stadgarna att stämmans befogenheter i en försäkringsförening helt eller delvis ska utövas av fullmäktige.
I alla försäkringsföretag ska finnas en styrelse som svarar för företagets organisation och förvaltningen av företagets angelägenheter. Det ska även finnas en verkställande direktör med uppgift att sköta den löpande förvaltningen.
Ett försäkringsföretag ska ha minst en revisor. I försäkringsaktiebolag och ömsesidiga försäkringsbolag får vidare utses en eller flera lekmannarevisorer.
Bolagsstämman, föreningsstämman och fullmäktige
Frånsett vissa särregler i FRL, är ABL:s bestämmelser om bolagsstämman tillämpliga på försäkringsaktiebolag (11 kap. 1 § första stycket FRL, jfr 11 kap. 4–6 §§ FRL). På likartat sätt är FL:s regler om föreningsstämman tillämpliga för bolagsstämman i ett ömsesidigt försäkringsbolag (12 kap. 32 § FRL, jfr 12 kap. 22–41 §§ FRL). Likaledes är FL:s bestämmelser om föreningsstämman och fullmäktige tillämpliga på försäkringsföreningar (13 kap. 2 § FRL, jfr 13 kap. 14–17 §§ FRL).
Uppgifterna för ett försäkringsföretags bolagsstämma eller föreningsstämma (fullmäktige) överensstämmer således väsentligen
med vad som gäller för stämman i ett aktiebolag respektive en ekonomisk förening. Det är stämman som t.ex. beslutar om ändring av bolagsordningen eller stadgarna. I just detta avseende tillkommer dock, i jämförelse med vad som gäller enligt ABL och FL, att ändringar av bolagsordningen eller stadgarna måste godkännas av Finansinspektionen innan de får registreras (2 kap. 9 § FRL). Prövningen tar sikte på att bolagsordningen eller stadgarna överensstämmer med FRL och andra författningar om sådana instrument samt i övrigt innehåller de särskilda bestämmelser som behövs med hänsyn till omfattningen och arten av företagets verksamhet.
I likhet med vad som gäller för aktiebolag och ekonomiska föreningar, kan stämman i ett försäkringsföretag inom vissa ramar utfärda föreskrifter till underordnade organ (se nedan).
Styrelsen och den verkställande direktören
Bestämmelserna om försäkringsföretagens ledning utgår från regleringen i ABL eller FL. För försäkringsaktiebolag gäller ABL:s bestämmelser om styrelsen, kompletterade med några regler i FRL om bl.a. styrelsens sammansättning (11 kap. 1 § första stycket och 7–8 §§ FRL). Styrelsen ska ha minst tre ledamöter. Om bolaget inte får dela ut vinst ska mer än hälften av ledamöterna vara personer som är oberoende genom att inte vara anställda i bl.a. bolaget eller i företag i samma koncern. I ett bolag som inte får dela ut vinst ska vidare minst en av styrelseledamöterna utses av försäkringstagarna eller av någon intressegrupp som har anknytning till dem. Krav på oberoende avseende bl.a. anställning uppställs även för sådana styrelseledamöter.
För ett försäkringsaktiebolag krävs at styrelsen utser en verkställande direktör (11 kap. 9 § FRL). I övrigt är ABL:s regler om den verkställande direktören huvudsakligen tillämpliga på försäkringsaktiebolag (11 kap. 1 § första stycket FRL).
För ömsesidiga försäkringsbolag är FL:s regler om företagets ledning tillämpliga (12 kap. 24 § FRL). Det gäller dock vissa särregler om bl.a. styrelsens sammansättning (12 kap. 25 § FRL). Oberoende av företagets storlek gäller vidare att styrelsen i ett ömsesidigt försäkringsbolag ska utse en verkställande direktör (12 kap. 27 § FRL).
En verkställande direktör ska också utses av styrelsen i en försäkringsförening (13 kap. 10 § FRL). I övrigt gäller i huvudsak FL:s bestämmelser om företagets ledning för försäkringsföreningar (13 kap. 2 § FRL).
Revisorer och lekmannarevisorer
För försäkringsaktiebolagen har inte uppställts några uttryckliga undantag från ABL:s regler om att små privata aktiebolag kan välja om de ska ha revisor eller inte (se avsnitt 9.1.2). Utformningen av de gränsvärden som begränsar denna valfrihet tillsammans med de krav som ställs i FRL på försäkringsföretag gör dock att det i praktiken är ABL:s huvudregel som gäller för försäkringsaktiebolagen. Dessa ska alltså ha minst en revisor (11 kap. 1 § första stycket FRL och prop. 2009/10:246, Del 1, s. 472). I jämförelse med regleringen i ABL innehåller FRL vissa skärpta kompetenskrav för en av revisorerna (11 kap. 12 § FRL).
ABL:s reglering om lekmannarevisorer är tillämplig på försäkringsaktiebolag (11 kap. 1 § första stycket FRL).
Bestämmelserna om revision och särskild granskning i 8 kap. FL är tillämpliga på ömsesidiga försäkringsbolag (12 kap. 42 § FRL), kompletterade med bestämmelser om bl.a. vissa kompetenskrav i FRL (12 kap. 43 § FRL). Lekmannarevisorer får utses även i ömsesidiga försäkringsbolag. Bestämmelserna härom överensstämmer till stora delar med vad som gäller enligt ABL (12 kap. 44–62 §§ FRL).
För försäkringsföreningar gäller FL:s regler om revisorer, kompletterade med bl.a. vissa kompetenskrav i FRL (13 kap. 2 § och 18 § FRL).
För alla slags försäkringsföretag gäller att Finansinspektionen får förordna en eller flera revisorer att delta i revisionen tillsammans med övriga revisorer (14 kap. 11 § FRL). En generellt tillämplig bestämmelse finns också om rapporteringsskyldighet för bl.a. revisorer. Om en revisor vid fullgörandet av sitt uppdrag får kännedom om vissa förhållanden, bl.a. sådana som kan utgöra en väsentlig överträdelse av de författningar som reglerar företagets verksamhet, ska revisorn genast rapportera detta till Finansinspektionen (14 kap. 12 § FRL).
Styrning av försäkringsföretag
Anvisningar till styrelsen och den verkställande direktören
På motsvarande sätt som för aktiebolag och ekonomiska föreningar gäller att bolags- eller föreningsorganen i ett försäkringsföretag har viss exklusiv kompetens. Det innebär bl.a. att t.ex. bolagsstämman i ett försäkringsaktiebolag inte kan ta över beslutanderätten i sådana frågor som enligt FRL ankommer på andra organ att besluta om. Ett exempel är att det endast är styrelsen som kan utse och avsätta den verkställande direktören.
På samma sätt som enligt den allmänna associationsrätten enligt ABL och FL gäller dock att bolagsstämman eller föreningsstämman (fullmäktige) i ett försäkringsföretag kan ge anvisningar till de underordnade organen.
För försäkringsaktiebolagen begränsas anvisningsrätten på samma sätt som för aktiebolag enligt ABL, nämligen enligt 8 kap. 41 § andra stycket ABL (jfr 11 kap. 1 § första stycket FRL). Enligt bestämmelsen får en ställföreträdare för bolaget inte följa en anvisning av bolagsstämman eller något annat bolagsorgan, om anvisningen inte gäller därför att den strider mot ABL, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen. Därtill gäller enligt FRL att en ställföreträdare för bolaget inte heller får följa en anvisning av bolagsstämman eller något annat bolagsorgan, om anvisningen inte gäller därför att den strider mot FRL (11 kap. 11 § andra stycket FRL). Motsvarande gäller för ömsesidiga försäkringsbolag och försäkringsföreningar (6 kap. 13 § andra stycket FL, jfr 12 kap. 3, 24 och 30 §§ samt 13 kap. 2 och 12 §§ FRL).
Anvisningar till revisorer och lekmannarevisorer
Stämman i ett försäkringsföretag, liksom i ett aktiebolag enligt ABL eller en ekonomisk förening, kan besluta om anvisningar eller föreskrifter för revisorerna. Dessa är skyldiga att följa anvisningarna eller föreskrifterna om de inte strider mot lag, bolagsordningen eller stadgarna eller god revisionssed (9 kap. 4 § ABL, 8 kap. 10 § tredje stycket FL, jfr 11 kap. 1 § första stycket, 12 kap. 42 § och 13 kap. 2 § FRL).
För en revisor som har förordnats av Finansinspektionen ska inspektionen utfärda en instruktion. Revisorn är skyldig att följa
instruktionen oavsett stämmans anvisningar (14 kap. 11 § tredje stycket FRL).
Lekmannarevisorer i försäkringsaktiebolag och ömsesidiga försäkringsbolag är skyldiga att följa de anvisningar som meddelas av bolagsstämman, om de inte strider mot lag, bolagsordningen eller god sed (10 kap. 4 § ABL samt 11 kap. 1 § första stycket och 12 kap. 47 § FRL).
Föreskrifter i bolagsordningen och stadgarna
På samma sätt som för aktiebolag och ekonomiska föreningar kan styrning av ett försäkringsföretag ske genom bestämmelser i bolagsordningen eller stadgarna. Sådana regler kan t.ex. gälla att styrelsen inte får fatta beslut i vissa frågor utan stämmans godkännande. Begränsningar för vad som kan regleras gäller bl.a. utifrån att bolags- eller föreningsorganens ställning inte får rubbas (jfr avsnitt 9.1.3 och 9.2.1).
Bestämmelser om innehållet i ett försäkringsföretags bolagsordning eller stadgar finns i bl.a. 11 kap. 3 §, 12 kap. 11 § och 13 kap. 6 § FRL.
Finansinspektionens roll
Försäkringsföretagens verksamhet står under tillsyn av Finansinspektionen (14 kap. FRL). Vidare har inspektionen en roll i flera sådana frågor som i t.ex. aktiebolag enligt ABL normalt ankommer helt på bolagsorganen att besluta om. Ett viktigt exempel är att ändringar av bolagsordningen eller stadgarna i ett försäkringsföretag ska godkännas av Finansinspektionen (2 kap. 9 § FRL). Ett annat exempel är att Finansinspektionen får utse en eller flera revisorer (14 kap. 11 § FRL). Finansinspektionen har vidare bl.a. möjlighet att sammankalla försäkringsbolagets styrelse. Företrädare för inspektionen får då närvara vid sammanträdet med rätt att delta i överläggningarna (14 kap. 13 § FRL).
I övrigt kan Finansinspektionen bl.a. besluta om undantag för ett visst försäkringsföretag från vad som annars gäller enligt FRL (1 kap. 19–22 §§ FRL).
9.3. Statliga företag i privaträttslig form
9.3.1. Särskilda bestämmelser
För privaträttsliga juridiska personer som staten är ägare till eller medlem i gäller samma associationsrättsliga regler som för sådana juridiska personer som har privata ägare eller medlemmar. Bestämmelserna i t.ex. ABL är alltså tillämpliga såväl för statligt ägda aktiebolag som för privatägda bolag. Det finns dock ett fåtal bestämmelser som endast aktualiseras då staten är ägare. Exempelvis gäller för vissa aktiebolag att Riksrevisionen får utse en eller flera revisorer att delta i revisionen tillsammans med övriga revisorer (9 kap. 8 § tredje stycket ABL jämförd med 2 § 4 lagen [2002:1022] om revision av statlig verksamhet m.m.). Möjligheten avser bl.a. aktiebolag där staten har ett bestämmande inflytande över verksamheten såsom ägare eller genom tillskott av statliga anslagsmedel eller genom avtal eller på något annat sätt. Revisorn i ett aktiebolag i vilket staten äger samtliga aktier är vidare skyldig att på begäran lämna upplysningar om bolagets angelägenheter till Riksrevisionen (9 kap. 46 § fjärde stycket ABL). En motsvarande skyldighet gäller för revisorer i vissa stiftelser, bl.a. sådana som bildats av eller tillsammans med staten (4 kap. 15 § femte stycket stiftelselagen [1994:1220]).
I kommunallagen (1991:900), KL, finns vissa särskilda bestämmelser om kommunala företag (se avsnitt 9.4). Motsvarande regelverk saknas för statliga företag. Associationsrättsligt finns emellertid inget hinder för att staten, t.ex. som ägare i ett aktiebolag, vidtar åtgärder som motsvarar vad som åligger fullmäktige i kommuner och landsting enligt 3 kap. 17–18 §§ KL. Det är alltså möjligt att t.ex. skapa skyldighet för ett statligt ägt aktiebolag att inhämta ställningstagande från staten, t.ex. genom viss myndighet, innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell eller av större vikt fattas.
9.3.2. Utövande av statens ägarroll
Som beskrivits i avsnitt 6.1 gäller som huvudregel att regeringen förvaltar och förfogar över statens tillgångar (9 kap. 8 § första stycket regeringsformen). Detta innebär att ägarrollen i statligt ägda företag, t.ex. aktiebolag, ytterst utövas av regeringen. Något hinder för regeringen att överlåta åt underordnade myndigheter att
utöva ägarrollen i statligt ägda aktiebolag finns inte (jfr prop. 1973:90, s. 346). Exempelvis har universitet och högskolor ansvar för att utse styrelser och att representera staten på bolagsstämman i vissa holdingbolag (prop. 2008/09:50, s. 125, se även avsnitt 10.2).
Vissa begränsningar i regeringens dispositionsrätt följer av vad riksdagen bestämt. Regeringen får exempelvis inte utan riksdagens bemyndigande genom försäljning eller på annat sätt minska statens ägarandel i företag där staten har hälften eller mer än hälften av rösterna för samtliga aktier eller andelar (8 kap. 4 § andra stycket budgetlagen [2011:203], se avsnitt 6.1). Det förekommer också att riksdagen tar ställning till andra frågor om statliga företag, exempelvis har uppdraget för Vattenfall AB nyligen varit föremål för beslut av riksdagen (prop. 2009/10:179, bet. 2009/10:NU23, rskr. 2009/10:325).
9.3.3. Statens styrning
De verktyg som staten kan använda för att styra statliga privaträttsliga företag är desamma som står till buds för privata ägare till sådana företag. För exempelvis aktiebolag kan styrning alltså ske genom bl.a. bestämmelser i bolagsordningen och anvisningar av bolagsstämman.
I statens ägarpolicy redogör regeringen för sin syn på principfrågor kring förvaltningen av statligt ägda aktiebolag, bl.a. vad gäller synen på bolagsstämman och styrelsen. Regeringen har därtill antagit riktlinjer för de statligt ägda företagen, dels för extern rapportering, dels för anställningsvillkor för ledande befattningshavare. Gällande ägarpolicy och riktlinjer återfinns i regeringens skrivelse 2009/10:140, 2010 års redogörelse för företag med statligt ägande, s. 13 ff.
I statens ägarpolicy anges bl.a. att Svensk kod för bolagsstyrning (Koden) ska tillämpas i statligt majoritetsägda bolag. I övriga bolag verkar staten i dialog med övriga delägare för att Koden ska tillämpas. Vissa avvikelser från Koden framgår av ägarpolicyn.
Koden är ett regelverk som förvaltas av Kollegiet för svensk bolagsstyrning. Den innehåller regler för bolagsstyrning avsedda att bl.a. utgöra ett komplement till lagstiftning och andra regler. Koden ska bl.a. skapa goda förutsättningar för utövandet av en aktiv och ansvarstagande ägarroll samt en tydlig och väl avvägd roll- och ansvarsfördelning mellan ägare, styrelse och ledning.
Koden bygger på principen ”följ eller förklara”. Normen är alltså inte tvingande utan kan frångås på enskilda punkter förutsatt att bolaget för varje avvikelse redovisar hur man gjort i stället och motiverar varför avvikelse gjorts. Ursprungligen utarbetades Koden av den s.k. Kodgruppen, en gemensam arbetsgrupp för den statliga Förtroendekommissionen och ett antal organisationer i det privata näringslivet (SOU 2004:46 och SOU 2004:130). Den nu gällande Koden trädde i kraft den 1 februari 2010 och gäller för alla svenska bolag, vars aktier är upptagna till handel på en svensk reglerad marknad.
9.4. Kommunala företag i privaträttslig form
Privaträttsliga juridiska personer som ägs av kommuner, landsting eller kommunalförbund eller som dessa offentliga organ är medlemmar i omfattas av samma associationsrättsliga regler som andra juridiska personer av samma slag. Exempelvis gäller reglerna i ABL i lika hög grad för kommunägda aktiebolag som för aktiebolag som ägs av privata intressenter. Ett fåtal associationsrättsliga särregler för kommunala företag finns dock, bl.a. ett undantag från det s.k. låneförbudet (21 kap. 2 § ABL).
I kommunallagen (1991:900), KL, finns ytterligare bestämmelser om kommunala företag. Där regleras bl.a. förutsättningarna för kommuner och landsting att alls bedriva verksamhet i företagsform samt anges vissa åtgärder som måste vidtas av fullmäktige i fråga om sådana företag. I KL finns vidare vissa särskilda regler om insyn i kommunala företag. Insynsbestämmelserna och deras tillämpning behandlas i avsnitt kapitel 26 och 27.
Bestämmelserna om de kommunala företagen i KL ger uttryck för ett kommunalt koncerntänkande där kommunens och landstingets överordnade roll i förhållande till de kommunala företagen markerats (prop. 1990/91:117, s. 123 och prop. 1998/99:66, s. 73 f.).
Specialregler för kommunala företag som bedriver viss verksamhet finns i bl.a. 7 kap. ellagen (1997:857) samt lagen (2010:879) om allmännyttiga kommunala bostadsföretag. Den senare lagen trädde i kraft den 1 januari 2011 och ersatte då lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag. Vissa specialregler för kommunala företag beskrivs i avsnitt 23.2.
I följande avsnitt behandlas de särskilda reglerna i KL. Med kommuner och landsting avses i det följande även kommunalförbund, om annat inte anges (jfr 3 kap. 21 § KL).
9.4.1. Förutsättningar för verksamhet i kommunala företag
I 3 kap. 16 § KL finns en bestämmelse om kommuners och landstings möjligheter att lämna över vården av kommunala angelägenheter till privaträttsliga organ. Efter beslut av fullmäktige får överlämnande ske till aktiebolag, handelsbolag, ekonomiska föreningar, ideella föreningar, stiftelser eller enskilda individer.
En grundförutsättning för att överlämnande ska få ske är att den verksamhet som överlämnas faller inom ramen för den kommunala kompetensen (bl.a. bet. 1990/91:KU38, s. 43 f.). Detta följer av kommunallagens grundläggande bestämmelser men också av att det som överlämnas ska vara en kommunal angelägenhet. Om inte kommunen eller landstinget för egen del får bedriva den aktuella verksamheten, får inte heller ett kommunalt företag göra detta. De kommunalrättsliga principerna i förhållande till kommunala företag behandlas närmare i kapitel 23–25.
I 3 kap. 16 § KL tas upp ytterligare en förutsättning för överlämnande, nämligen att det i specialreglering inte föreskrivits någon särskild ordning för den aktuella angelägenheten, t.ex. att verksamheten ska drivas i kommunens egen regi. Särskilda regler finns i bl.a. socialtjänstlagen (2001:453) och hälso- och sjukvårdslagen (1982:763).
Bestämmelsen erinrar vidare om att det enligt 12 kap. 4 § regeringsformen krävs lagstöd för att vården av en angelägenhet som innefattar myndighetsutövning ska få lämnas över. Sådant lagstöd finns i bl.a. lagen (1987:24) om kommunal parkeringsövervakning och lagen (1993:802) om entreprenadförhållanden inom skolan.
9.4.2. Fullmäktige ska säkerställa det kommunala inflytandet
En kommunal angelägenhet kan bl.a. överlämnas till en privaträttslig juridisk person som kommunen bestämmer över till följd av ägande eller medlemskap. I dessa fall krävs enligt 3 kap. 17–18 §§
KL att fullmäktige säkerställer inflytande i och kontroll över det särskilda rättssubjektet.
Obligatoriska krav i vissa fall
Om en kommunal angelägenhet överlämnats till ett aktiebolag som kommunen eller landstinget direkt eller indirekt innehar samtliga aktier i gäller vissa obligatoriska krav på kommunala åtgärder. I dessa helägda aktiebolag ska fullmäktige enligt 3 kap. 17 § KL fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten och utse samtliga styrelseledamöter. Vidare ska fullmäktige se till att fullmäktige får ta ställning innan det fattas sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. Fullmäktige ska även utse minst en lekmannarevisor.
Kraven på åtgärder av fullmäktige gäller under hela den tid en kommunal angelägenhet handhas av ett helägt aktiebolag (prop. 1998/99:66, s. 92). Uppräkningen av obligatoriska åtgärder i 3 kap. 17 § KL utesluter vidare inte att det kan finnas behov av att ytterligare åtgärder vidtas, beroende på förhållandena i det enskilda fallet (prop. 1990/91:117, s. 54).
Motsvarande krav enligt 3 kap. 17 § KL i fråga om helägda aktiebolag gäller om en ensam kommun eller ett ensamt landsting bildar en stiftelse för en kommunal angelägenhet.
Det kommunala ändamålet
Ändamålsbestämningen av verksamheten i ett helägt aktiebolag ska vara kommunalrättsligt godtagbar (prop. 1990/91:117, s. 54). Det kommunala ändamålet kan t.ex. preciseras så att det blir klart att de olika grundsatser som gäller för kommunal verksamhet enligt kommunallagen, exempelvis likställighetsprincipen, ska gälla för bolagets verksamhet (samma prop., s. 162). I förarbetena har vidare angetts att kravet på precisering är särskilt starkt om verksamheten ligger nära gränsområdena för vad som ligger inom den kommunala kompetensen (samma prop., s. 162).
Att kommunen eller landstinget ska fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten innebär inte att kommunalrättsliga principer automatiskt blir gällande för bolaget. I stället kan t.ex. bestämmelser i bolagsordningen vara nödvändiga för att åstadkomma
detta (se avsnitt 23.3.2). Om den i bolagsordningen angivna verksamheten inte begränsats till vad som typiskt sett kan godtas som kommunal verksamhet, kommer fullmäktiges beslut att upphävas om det överklagas (Bohlin, Kommunalrättens grunder, 5 uppl., 2007, s. 65, se även avsnitt 24.1.2).
Ett exempel på att föreskrift i bolagsordningen kan krävas gäller den kommunalrättsliga huvudregeln om förbud mot att driva näringsverksamhet med det huvudsakliga syftet att ge vinst (2 kap. 7 § KL). Om detta förbud ska upprätthållas och verksamheten i ett aktiebolag alltså helt eller delvis ska drivas i annat syfte än att ge vinst till aktieägarna, krävs enligt 3 kap. 3 § ABL att detta anges i bolagsordningen. Bolaget anses i annat fall ha rent vinstsyfte (Stattin, Kommunal aktiebolagsrätt, 2 uppl., 2007, s. 26, Sveriges Kommuner och Landsting, Kommunallagen – Kommentarer och praxis, 4 uppl., 2006, s. 162, jfr prop. 1990/91:117, s. 162).
Ett annat exempel gäller den kommunalrättsliga självkostnadsprincipen (huvudregel enligt 8 kap. 3 c § KL). Om kommunen eller landstinget utför en uppgift genom egna företag behöver tillämpningen av denna princip i det enskilda fallet regleras i avtal, bolagsordningar eller andra liknande rättsliga dokument (prop. 1993/94:188, s. 82, jfr NJA 2008 s. 120). Utan sådan reglering gäller inte självkostnadsprincipen för kommunala företag.
Styrelseledamöter
För att fullmäktige ska kunna utse styrelseledamöter med bolagsrättslig verkan måste en föreskrift om att ledamöterna ska utses av fullmäktige tas in i bolagsordningen (prop. 1990/91:117, s. 162). Utan en sådan föreskrift gäller huvudregeln om att bolagsstämman utser styrelsen (8 kap. 8 § ABL).
Vid fullmäktiges val av styrelseledamöter är KL:s bestämmelser om proportionella val tillämpliga (5 kap. 46 § KL). Detta innebär att inställningen hos en minoritet i fullmäktige kan ha betydelse för valet av styrelseledamöter (Meyer, Att hantera kommunala bolag – ägarroll & styrelsefunktion, 1999, s. 22).
Valet av styrelseledamöter får förrättas utan föregående beredning (5 kap. 29 § KL). Ett ärende om entledigande av en styrelseledamot måste däremot beredas (5 kap. 26 § KL, Sveriges Kommuner och Landsting, Kommunallagen – Kommentarer och praxis, 4 uppl., 2006, s. 163 f.).
De förtroendevalda i en kommun eller ett landsting, bl.a. ledamöter och ersättare i fullmäktige och nämnder, ska vara folkbokförda i kommunen respektive landstinget (4 kap. 2–3 och 5 §§ KL). Något sådant krav gäller inte för styrelseledamöter i ett kommunalt aktiebolag (Sveriges Kommuner och Landsting, samma arbete, s. 163).
I lagen (1987:1245) om styrelserepresentation för de privatanställda finns en möjlighet till undantag från sådan styrelserepresentation om det annars skulle uppkomma väsentlig olägenhet för ett företag på grund av att styrelsens sammansättning beror på politiska styrkeförhållanden (se avsnitt 9.1.2). Med dispensmöjligheten som grund har på det kommunala området utvecklats en praxis som innebär att arbetstagarrepresentanter avtalsvis tillåts närvara vid styrelsesammanträden, med rätt att framställa yrkanden och att delta i överläggningar men inte i beslut (Meyer, samma arbete, s. 76 f., Svenska kommunförbundet, Styrelseboken – en vägledning för ledamöter i kommunala bolagsstyrelser, 2001, s. 23 och Sveriges Kommuner och Landsting, samma arbete, s. 164).
Beslut av principiell eller annars av större vikt
I KL angavs ursprungligen ett krav på att fullmäktige, i fråga om de helägda bolagen, skulle se till att fullmäktige fick yttra sig innan sådana beslut som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. I förarbetena (prop. 1990/91:17, s. 54) motiverades kravet bl.a. med att de uppgifter som en kommun eller ett landsting tilldelar ett privaträttsligt organ inte får stå i konflikt med principen om att fullmäktige måste ta ställning i ärenden som är av principiell beskaffenhet för kommunen eller landstinget. Vidare anfördes att det var fullt tillräckligt att fullmäktige yttrar sig innan beslut fattas och att det inte behöver ställas upp ett krav på att fullmäktige ska godkänna besluten. Bedömningen gjordes att det saknas anledning att tro att kommunala företag skulle gå emot fullmäktiges uppfattning i en för företaget grundläggande fråga. Det anfördes också att en lagregel med ett krav på att fullmäktige ska godkänna beslut skulle kunna leda till problem i förhållande till de regler som gäller på associationsrättens område.
Den 1 juli 2002 ändrades kravet till den nuvarande utformningen, dvs. att fullmäktige ska se till att få ta ställning till beslut av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. I propositionen
Demokrati för det nya seklet (prop. 2001/02:80) som låg till grund för ändringen anfördes bl.a. att det måste finnas en garanti för att fullmäktige har det avgörande inflytandet över frågor som är av stor vikt för kommunen eller landstinget (s. 75). Vidare angavs att det i detta avseende inte ska spela någon avgörande roll om kommunen eller landstinget väljer att bedriva verksamhet i förvaltningsform eller i bolagsform.
Propositionen föregicks av Kommundemokratikommitténs huvudbetänkande Att vara med på riktigt – demokratiutveckling i kommuner och landsting (SOU 2001:48). Kommittén hade föreslagit att fullmäktiges godkännande skulle krävas vad gäller beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. Vidare hade kommittén föreslagit att en rättshandling som grundades på ett sådant beslut skulle bli ogiltig om fullmäktige inte godkänt det inom tre månader från det att beslutet underställts fullmäktige. I betänkandet anfördes att tio års tillämpning av bestämmelserna visade främst två saker (s. 387). För det första att det knappast förekommer att kommunala bolag går emot fullmäktiges uppfattning i viktiga frågor. För det andra att flera kommuner gått längre än vad kommunallagen kräver och i bolagsordningarna skrivit in att fullmäktige ska godkänna vissa beslut. Det fanns enligt kommittén inga belägg för att detta kommit i konflikt med associationsrättsliga bestämmelser.
I propositionen konstaterades dock att det finns en risk för att ett lagstadgat krav på fullmäktiges godkännande skulle komma i konflikt med grundläggande associationsrättsliga bestämmelser om bolagsstyrelsens och styrelseledamöternas ansvar (s. 75, jfr Stattin,
Bolagsordning i kommun- och landstingsägda bolag, FT 2010, s. 319 f.). En så långtgående lösning som kommittén föreslagit valdes därför inte. I propositionen gjordes vidare bedömningen att det var tillräckligt att fullmäktige fick en skyldighet att se till att få ta ställning till aktuella beslut.
Avsikten med den nya lydelsen angavs vara att fästa kommunens eller landstingets uppmärksamhet på att ett yttrande från fullmäktige måste vara grundat på tillräckligt noggranna överväganden rörande de faktiska förhållandena i det enskilda fallet (samma prop., s. 76). Någon rättslig bundenhet för bolagsorganen att följa fullmäktiges ställningstagande skapades däremot inte genom ändringen av bestämmelsen i 3 kap. 17 § KL. I propositionen anfördes emellertid att även om ställningstagandet inte blir bindande för bolagsstyrelsen, är det inte särskilt sannolikt att denna skulle gå
emot fullmäktiges uppfattning i en principiellt viktig fråga (samma prop., s. 76). Vidare underströks att om bolagsstyrelsen skulle fatta ett beslut som strider mot fullmäktiges ställningstagande kan den rättsliga påföljden bli att fullmäktige låter entlediga styrelsen. Dock konstaterades att det beslut som bolaget har fattat ligger fast även om styrelsen entledigas.
De frågor som avses med kravet på fullmäktiges ställningstagande kan t.ex. gälla ändringar av bolagsordningen, ändringar av aktiekapitalet, fusion av företag, förvärv eller bildande av dotterföretag samt förvärv av aktierna eller del av aktierna i annat företag (prop. 1990/91:117, s. 162 och prop. 2001/02:80, s. 137, jfr Stattin, ovannämnda arbete, s. 317 ff.). Även förvärv och försäljning av fastighet över en viss beloppsgräns samt införande och ändring av avgiftstaxor bör normalt kräva fullmäktiges ställningstagande. Om det i något fall skulle råda osäkerhet om en fråga är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt är det naturligt att frågan förs upp till fullmäktige för ställningstagande. Frågor som rör den löpande driften omfattas inte av regleringen.
Det står fullmäktige fritt att välja lämplig metod för att tillförsäkra sig rätten att uttala sig i frågan innan bolaget fattar sitt beslut (prop. 2001/02:80, s. 137). Ett sätt kan vara att föra in bestämmelser om detta i bolagsordningen, ett annat att träffa avtal med bolaget.
Fullmäktiges ställningstagande till ett beslut i ett aktiebolag kan överklagas i enlighet med bestämmelserna om laglighetsprövning i 10 kap. KL.
Lekmannarevisor
I ett helägt aktiebolag ska fullmäktige enligt 3 kap. 17 § KL utse minst en lekmannarevisor (jfr avsnitt 9.1.2). På motsvarande sätt som i fråga om styrelseledamöter krävs att bolagsordningen innehåller bestämmelser om att lekmannarevisor ska utses av fullmäktige (se Stattin, Kommunal aktiebolagsrätt, 2 uppl., 2007, s. 26, jfr dock prop. 1997/98:99, s. 299 f.). Vid val av lekmannarevisorer är KL:s bestämmelser om proportionella val tillämpliga (5 kap. 46 §).
Till lekmannarevisor ska enligt 3 kap. 17 § utses någon av de revisorer som valts för granskning av styrelsens och övriga nämnders verksamhet. Detta innebär att det ska finnas ett person-
samband mellan de förtroendevalda revisorerna i kommunen eller landstinget och lekmannarevisorerna i de kommunala företagen. Syftet med personsambandet är att främja ett samordnat revisionsarbete och en god överblick av den totala verksamheten i kommuner och landsting (prop. 1998/99:66, s. 75 f., jfr avsnitt 9.4.4).
Lekmannarevisorer som utsetts i kommunala företag enligt 3 kap. 17 eller 18 § KL har rätt att anlita sakkunnigt biträde (prop. 2005/06:55, s. 58). Enligt 9 kap. 8 § andra stycket KL ska lekmannarevisorer i sin granskning biträdas av sakkunniga som de själva väljer och anlitar i den omfattning som behövs för att fullgöra uppdraget enligt god sed vid detta slag av granskning. De sakkunniga ska ha den insikt och erfarenhet av kommunal verksamhet som krävs för att kunna fullgöra uppdraget.
Krav i samarbetssituationer
De krav som ställs på fullmäktige när en kommun eller ett landsting innehar ett helägt aktiebolag enligt 3 kap. 17 § KL syftar till att säkerställa bl.a. det kommunala inflytandet. Ett intresse av kommunal styrning och kontroll finns även när en kommun eller ett landsting samarbetar med någon annan i ett särskilt rättssubjekt, t.ex. i ett gemensamägt aktiebolag. Med hänsyn till samarbetssituationen har emellertid i förarbetena till KL gjorts bedömningen att det inte är möjligt att ställa samma krav i dessa fall (prop. 1990/91:117, s. 55, jfr bet. 1990/91:KU38, s. 45 f.).
Något absolut krav på att vissa åtgärder ska vidtas gäller alltså inte när vården av en kommunal angelägenhet lämnas över till ett bolag eller en förening där kommunen eller landstinget bestämmer tillsammans med någon annan. I stället anges i 3 kap. 18 § KL att fullmäktige i dessa situationer ska se till att den juridiska personen blir bunden av de villkor som avses i 3 kap. 17 § i en omfattning som är rimlig med hänsyn till andelsförhållandena, verksamhetens art och omständigheterna i övrigt. Detsamma gäller om kommunen eller landstinget tillsammans med någon annan bildar en stiftelse för en kommunal angelägenhet.
En avgörande faktor för fullmäktiges ansvar är graden av inflytande i det privaträttsliga organet (prop. 1990/91:117, s. 55). Vilka åtgärder som ska vidtas beror ytterst på en samlad bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet (samma prop., s. 163).
Bestämmelsen i 3 kap. 18 § KL omfattar de fall när en kommun eller ett landsting samverkar med en annan kommunal enhet, staten eller en enskild genom ett privaträttsligt organ. I interkommunala företag, dvs. när kommuner och landsting samarbetar enbart med varandra, gäller bestämmelsen dessutom i alla deltagande kommuner och landsting. I förarbetena anges att man vid sådant samarbete måste utgå från att kommunerna eller landstingen blir ense om villkoren för samarbetet (samma prop., s. 163). Vidare anges i förarbetena bl.a. att huvudregeln i fråga om kraven på kontroll och insyn i sådana privaträttsliga organ där kommuner och landsting samarbetar enbart med varandra bör vara att kraven ställs lika högt som när en kommun eller ett landsting är ensambestämmande (bet. 1990/91:KU38).
I bl.a. interkommunala aktiebolag med många delägare kan en modell för utseende av styrelseledamöter vara en roterande representation (Sveriges Kommuner och Landsting, Kommunala samverkansformer, 2 uppl., 2009, s. 42). I sådana företag kan det vidare vara praktiskt nödvändigt att lekmannarevisorer inte utses av samtliga delägare (samma arbete, s. 42). Ju fler delägare ett interkommunalt bolag har, desto svårare kan det också av praktiska skäl vara om varje fullmäktige ska ta ställning till sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt (samma arbete, s. 42). Beslutsgången i bolaget kan bli långdragen om ett stort antal fullmäktige ska ta ställning till ett beslut. Vidare kan, om än fullmäktiges ställningstaganden inte är bindande för bolaget, ett särskilt problem vara att de olika fullmäktige inte har samma uppfattning.
Kommunala företag kan väcka ärenden i fullmäktige
För att kommunala företag ska kunna inhämta sådana ställningstaganden från fullmäktige som avses i 3 kap. 17–18 §§ KL finns en kompletterande regel som möjliggör för företagen att väcka ärenden hos fullmäktige (5 kap. 23 § KL). Denna initiativrätt gäller om fullmäktige har beslutat det för särskilda fall. Därigenom är det möjligt att begränsa arten av de ärenden som får väckas till sådana som kräver ställningstagande (prop. 1990/91:117, s. 182).
9.4.3. Uppsiktsplikt för kommun- och landstingsstyrelser
Styrelsen i en kommun eller ett landsting är enligt 6 kap. 1 § andra stycket KL skyldig att ha uppsikt över såväl övriga nämnders verksamhet som kommunal verksamhet som bedrivs i sådana företag som avses i 3 kap. 17 och 18 §§ (se avsnitt 7.2.2).
För att på ett meningsfullt sätt kunna utöva sin uppsiktsskyldighet avseende kommunala företag kan styrelsen behöva upplysningar från företagen. Styrelsen har emellertid inte rätt till information från dessa endast med stöd av KL. Skyldighet för företagen att tillhandahålla kommun- eller landstingsstyrelsen uppgifter får i stället skapas genom exempelvis direktiv från bolagsstämman (Sveriges Kommuner och Landsting, Kommunallagen – Kommentarer och praxis, 4 uppl., 2006, s. 281 och Meyer, Att hantera kommunala bolag – ägarroll & styrelsefunktion, 1999, s. 25). Det är en uppgift för fullmäktige att se till att det vidtas åtgärder så att styrelsen kommer att få de upplysningar av de kommunala företagen som styrelsen behöver för att kunna fullgöra sina uppgifter (prop. 1990/91:117, s. 91).
Tillsynen kan exempelvis bestå i krav på kontinuerliga ekonomiska rapporter, riskbedömningar av borgensåtaganden eller stickprovsvisa granskningar (Sveriges Kommuner och Landsting, samma arbete, s. 282). En utgångspunkt kan vara att ha samma informationsplikt för företagen som för nämnderna (Meyer, samma arbete, s. 25).
I förarbetena (prop. 1990/91:117, s. 195) till kommunallagen anfördes att styrelsens övergripande uppsiktsskyldighet över kommunala företag inte hindrar att en annan nämnd kan ha den mer direkta uppsikten över ett kommunalt företag inom sitt verksamhetsområde, t.ex. en teknisk nämnd över ett företag som sköter eldistributionen. Senare har även införts en uttrycklig bestämmelse om att nämnderna, inom respektive verksamhetsområde, har ansvar för sådan kommunal verksamhet som lämnats över till annan, t.ex. ett kommunalt företag (6 kap. 7 § tredje stycket KL, se prop. 1993/94:188, s. 39 ff.). Med ansvar avses inte ansvaret för den dagliga verksamheten utan det övergripande politiska ansvaret (samma prop., s. 41).
9.4.4. Den kommunala revisionen omfattar kommunala företag
Kommuner och landsting har ett ansvar för all kommunal verksamhet oavsett om den bedrivs i företagsform eller i förvaltningsform. Det ligger därför i kommunernas och landstingens intresse att kunna kontrollera och utvärdera verksamheten oavsett driftform (prop. 1998/99:66, s. 74). Med denna utgångspunkt har skapats en reglering i syfte att samordna den kommunala revisionen och revisionen av kommunala företag.
Revisorerna i en kommun eller ett landsting ska granska all verksamhet som bedrivs inom nämndernas områden men också verksamheten i kommunala företag (9 kap. 9 § första stycket KL). Granskningen av de kommunala företagen ska ske genom de revisorer eller lekmannarevisorer som utsetts i företagen enligt 3 kap. 17 eller 18 § KL. Som beskrivits ovan finns ett personsamband mellan de kommunala revisorerna och lekmannarevisorerna i kommunala företag.
Kommun- och landstingsrevisorer ska årligen lämna en revisionsberättelse till fullmäktige. Till denna ska fogas bl.a. revisionsberättelser för kommunala företag och granskningsrapporter från lekmannarevisorer i sådana företag (9 kap. 16 §). Vidare innehåller 8 kap. lagen (1997:614) om kommunal redovisning bestämmelser om att upplysningar ska lämnas i en s.k. sammanställd redovisning om sådan kommunal verksamhet som bedrivs genom andra juridiska personer i vilka kommuner eller landsting har ett betydande inflytande.
9.4.5. Principer för styrning av kommun- och landstingsägda bolag
Sveriges Kommuner och Landsting har i publikationen Principer för styrning av kommun- och landstingsägda bolag, 2006, behandlat frågor om ägarstyrning av kommunala aktiebolag. I publikationen anges vissa principer för styrning, avsedda att utgöra ett stöd för kommuners och landstings arbete med bolagsstyrning. Principerna bygger i viss utsträckning på Svensk kod för bolagsstyrning (se avsnitt 9.3.3.
I publikationen anges bl.a. följande (s. 5 f.). När kommunen eller landstinget väljer att ha verksamhet i aktiebolag är det viktigt att kommunen eller landstinget är en aktiv ägare. Att vara aktiv
ägare innebär bl.a. att löpande utvärdera verksamheten och verksamhetsformen, bolagets strategier och mål, hur dessa passar i kommunens eller landstingets övriga verksamhet samt hur bolagsverksamheten sköts av bolagsstyrelse och företagsledning.
När kommunen eller landstinget bedriver verksamhet i aktiebolagsform måste fullmäktige enligt 3 kap. 17 § KL ”fastställa det kommunala ändamålet” med bolagets verksamhet. Det viktigaste styrinstrumentet för kommun- och landstingsägda bolag är därför bolagsordningen där det kommunala ändamålet med verksamheten återfinns. Bolagsordningens regler om syfte och verksamhetsföremål ger sällan uttömmande svar när det gäller att avgöra hur ändamålet ska förverkligas i bolagets verksamhet. Kommunen eller landstinget bör i ägardirektiv utveckla hur ändamålet med verksamheten ska uppnås. Sådana ägardirektiv kan omfatta både verksamhetsmål och ekonomiska mål.
Den formella styrningen i bolagsordning och ägardirektiv är inte tillräcklig för ett aktivt ägarskap. Det krävs också informell styrning i form av samråd och dialog mellan kommunen eller landstinget och bolagen. Dialog mellan ägare och bolag bör ske återkommande. Genom dialog kan ägarens förväntningar på bolaget tydliggöras och ägarens uppfattning om innebörden i bestämmelserna i bolagsordning och ägardirektiv utvecklas.
I dialogen mellan kommunen eller landstinget och bolagen bör bl.a. frågor om bolagets förhållande till kommunkoncernen i övrigt, förväntningar på verksamhet och resultat och strategiska frågor som berör ägaren och bolaget behandlas. Ägaren och bolaget bör i synnerhet samråda för att identifiera frågor som kan vara av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt på lång och kort sikt.
Sveriges Kommuner och Landsting har behandlat frågor om ägarstyrning av kommunala aktiebolag även i andra publikationer, t.ex. Att äga tillsammans, 2008. I denna publikation behandlas olika vägar att utveckla styrningen av delägda bolag, främst genom någon form av ägarsamråd. Bl.a. anges att samverkansavtal, som även kan benämnas aktieägaravtal eller konsortialavtal, är ett nödvändigt instrument vid delägande av bolag. Det konstateras också att det kan behövas någon form av ägarsamråd. Den form för detta som visat sig fungera bäst anges vara när samråd sker mera formellt i ett s.k. ägarsamrådsorgan. I publikationen anges vidare bl.a. att fullmäktige eller det organ som har ägarrollen bör utse vilka som ska sitta i samrådsorganet och hur de ska agera samt att dessa personer med fördel även bör utses som ombud på bolagsstämman.
10. Statens företag
Det finns knappt 400 aktiva företag som har staten som huvudägare genom en statlig myndighet eller som ingår i en koncern vars aktier huvudsakligen ägs av staten.1 Dessa företag kan i stora drag delas in i tre grupper. Den första utgörs av ett femtiotal företag och företagskoncerner vars moderbolag förvaltas av regeringen genom myndigheten Regeringskansliet och som till omsättning är den i särklass största av dessa grupper. I de koncerner där moderbolaget förvaltas av Regeringskansliet finns drygt 200 dotterbolag (utöver moderbolagen). Den andra gruppen företag utgörs av dem som förvaltas av universitet och högskolor och är cirka 100 till antalet. Den tredje gruppen utgörs av ett fåtal företag som förvaltas av staten genom andra myndigheter.
10.1. Företag under Regeringskansliets förvaltning
10.1.1. Översikt
Under regeringens förvaltning finns ett femtiotal bolag och koncerner som förvaltas av Regeringskansliet. Av dessa är ett fyrtiotal helägda och tre är börsnoterade. Drygt hälften av företagen arbetar under marknadsmässiga villkor medan övriga är företag med delvis särskilda samhällsintressen.2 Det övergripande målet för regeringen är att företagen ska skapa värde och i förekommande fall se till att de uttryckta samhällsintressena infrias. Företagen finns inom ett antal olika verksamhetsområden och det uppskattade sammanlagda värdet av de förvaltade statligt ägda företagen uppgick i slutet av 2009 till cirka 350 miljarder kronor (exklusive de börsnoterade bolagen).
1 De tre företag (SAS, Telia, Nordea) som är börsnoterade och där staten är minoritetsägare är t.ex. ej inkluderade. 2 Källa: Verksamhetsberättelse för företag med statligt ägande 2008 och 2009.
Företagen kan, som nämnts, delas in i två grupper. Den första gruppen avser företag som verkar under marknadsmässiga villkor. De verkar på marknader som är helt kommersiella och därmed präglas av fritt tillträde och konkurrens. Ägaren, dvs. staten, ställer marknadsmässiga resultatkrav som baseras på en värdering av företagen. För de flesta bolagen har ägaren särskilt uttrycka avkastningsmål.
Den andra gruppen är företag med delvis särskilda samhällsintressen. De verkar på marknader med särskilda förbehåll, varav vissa delvis eller helt saknar konkurrens, medan andra är fullt konkurrensutsatta. För dessa företag sätts särskilda mål, där kraven på avkastning i vissa fall avviker från vad som är normalt i konkurrensutsatta verksamheter.3 Utvärderingen och uppföljningen baseras bl.a. på samhällspolitiska eller sektorspolitiska mål och krav. Graden av samhällsintresse och ägarens styrning skiljer sig mycket åt i denna grupp.
Nedan redovisas de aktiebolag som förvaltas av Regeringskansliet utifrån denna uppdelning. Företag med delvis privat ägande redovisas för sig. Bolag där staten har en ägarandel under 20 procent redovisas inte och inte heller företag som har sin huvudsakliga verksamhet utanför Sverige eller vars verksamhet är vilande.
Inledningsvis redovisas de bolag som arbetar under marknadsmässiga former och är helägda av staten (år 2009). Dessa har, tillsammans med dotterbolag, en samlad omsättning om ca 305 miljarder kronor. Nästan alla av dessa bolag har också dotterbolag, vilka till antalet är cirka 170, med mycket varierande storlek och intensitet på verksamheten. Ett mindre antal av dotterbolagen har även andra ägare än företag i den egna koncernen, vilka kan vara offentliga eller privata. Gruppen domineras av Vattenfall AB och LKAB.
3 Verksamhetsberättelse för företag med statligt ägande 2008, s. 41.
Tabell 10.1 Statligt helägda företag som verkar under marknadsmässiga
villkor
Omsättning,
miljoner kr, år 2009
Dotterbolag, antal
Fastigheter
Akademiska Hus AB
4 927
9
Specialfastigheter Sverige AB
1 342
6
Vasallen AB
217
36
Jernhusen AB
868
15
Transporter
Green Cargo AB
5 889
6
SJ AB
8 741
8
Swedavia AB
(nytt)
Gruvnäring, skogsbruk, energi
LKAB 11 558 11
Sveaskog AB
6 034
13
Vattenfall AB
205 407
46
Bygg- och konsultverksamhet inom transport och infrastruktur
Svevia AB
7 941
-
Infranord AB
(nytt)
-
Vectura Consulting AB
1 083
-
Verksamhet inom juridik, ekonomi, vetenskap och teknik
Lernia AB
1 591
6
Arbetslivsresurs AR AB
246
-
Swedesurvey AB
54
Teracom AB
3 402
2
Svenska rymdaktiebolaget
994
3
Sveriges Bostadsfinansieringsaktiebolag, SBAB
1 519
2
ESS AB
Fouriertransform AB
21
Handel
Apoteket AB
43 073
3
4 Källa till tabeller i detta avsnitt är Verksamhetsberättelse för företag med statligt ägande 2009, PAR AB samt respektive företags webbsida.
Omsättning,
miljoner kr, år 2009
Dotterbolag, antal
Apotek Produktion & Laboratorier AB
(nytt)
Apoteksgruppen i Sverige Holding AB
(nytt)
2
Totalt 304 907 168
En kort beskrivning av företagen i tabellen ovan följer.
Fastighetsbolagen förvaltar och förädlar i huvudsak fastigheter för nuvarande eller tidigare statliga ändamål. I vissa fall har uppdragen vidgats även mot privata kunder.
SJ AB driver persontrafik och Green Cargo AB driver godstrafik och båda bildades år 2001 vid bolagiseringen av affärsverket Statens järnvägar. Swedavia AB är ett bolag som ansvarar för drift, utveckling och finansiering av de flygplatser som tidigare förvaltades av Luftfartverket. Bolaget bildades den 1 april 2010.
Konsultföretagen inom transporter, de under 2008 bildade bolagen Svevia AB, Vectura Consulting AB samt Infranord AB (bildat 2009), har samtliga sitt ursprung från de affärsenheter inom Banverket och Vägverket (numera Trafikverket) som varit verksamma på konkurrensutsatta marknader. Sista året (2009) som Banverket produktion var en myndighet innan den delen bolagiserades var större delen av försäljningen riktad till Banverket.5Trafikverket är fortfarande en mycket viktig beställare för de bolag (Svevia AB och Infranord AB) som tidigare i huvudsak utgjorde produktionsavdelningar i dåvarande Väg- och Banverken. Upphandlingen sker dock i konkurrens.
Under år 2008 bildades även Fouriertransform AB. Bolaget har till syfte att inom fordonsklustret investera i eller finansiera bolag som bedriver forsknings-, utvecklings- och investeringsverksamhet som ska leda till kommersialiserbarhet.
Lernia AB (bildat av tidigare AMU-gruppen) erbjuder tjänster inom kompetensförsörjning, bemanning, utbildning m.m. till företag och organisationer. Arbetslivsresurs AR AB arbetar med arbetslivsinriktad rehabilitering med tjänster som ska leda till återgång till arbetslivet. Swedsurvey AB marknadsför och säljer svenskt kunnande inom lantmäteriområdet utomlands. Teracom AB var tidigare en del av Televerket och är i dag en fristående
5 Banverket och Svevia AB:s Årsredovisningar för 2009.
nätoperatör som distribuerar tv-program och telekomtjänster till hushåll och företag i Sverige. Svenska rymdaktiebolaget bedriver rymdverksamhet med kommersiell inriktning och svarar för driften av Esrange Space Center. Sveriges Bostadsfinansieringsaktiebolag, SBAB, är ett bolåneföretag som bl.a. ska bidra till mångfald och konkurrens på marknaden för bolån och inlåning från allmänheten. European Spallation Source ESS AB är ett bolag som ska bygga och driva en avancerad forskningsanläggning i Lund.
Apoteket AB har sedan 1 juli 2009 inte längre ensamrätt på läkemedelsförsäljning i Sverige. Från 1 maj 2010 är Apoteket AB direktägt av staten. Ur den tidigare apoteksgruppen härrör, utöver Apoteket AB, ytterligare tre bolag som direktägs av staten.
Samtliga dessa företag (ovan) bedriver verksamheter som genererar egna inkomster och som har resultatkrav från ägaren. Deras marknader anses av regeringen också präglas av konkurrens med undantag för några av fastighetsbolagen (Jernhusen AB, Specialfastigheter AB och Akademiska hus AB) som delvis verkar på marknader med ensamställning. Även SOS Alarm Sverige AB har delvis en ensamställning på marknaden. Teracom AB har delvis en monopolställning och Systembolaget har ett lagstadgat monopol på försäljning av alkoholhaltiga drycker i detaljhandeln.
Företag med delvis privata ägare torde inte kunna uppfylla kontrollkriteriet och redovisas därför endast översiktligt (jfr avsnitt 4.6.3). Företag som arbetar under marknadsmässiga former och som också har privata ägare inkluderar bl.a. de börsnoterade företagen.
Tabell 10.2 Statligt delägda företag som verkar under marknadsmässiga
villkor
Statens ägarandel i % Privat ägarandel i %
Delägda företag
Posten Norden AB
60 40
AB Svensk Bilprovning
6
52 48
Börsnoterade företag
Nordea Bank AB
20 80
SAS AB
21 79
TeliaSonera AB
37 63
6 AB Svensk Bilprovnings samhällsuppdrag upphörde den 1 juli 2010.
Av de företag som har att tillgodose särskilda samhällsintressen finns ett mindre antal som har både en statlig och en privat ägare (se tabell nedan). De har en sammanlagd omsättning på cirka 300 miljoner kronor. De har totalt ett tiotal dotterbolag, varav de flesta ägs av Innovationsbron AB.
Tabell 10.3 Statligt delägda bolag vilka delvis har särskilda
samhällsintressen
Statens ägar-
andel i %
Annan svensk offentlig ägare i %
Privat ägarandel i %
V.S. VisitSweden AB
50 50
AB Svenska Miljöstyrningsrådet
85 10 5
AB Bostadsgaranti
50 50
Norrland Center AB
33 66
Innovationsbron AB
84 16
För de bolag som delvis har särskilda samhällsintressen och som i sin helhet har offentliga ägare uppgår den samlade omsättningen till cirka 45 miljarder kronor. Två av bolagen har ett blandat statligt och kommunalt ägande (Botniabanan AB och SOS Alarm Sverige AB), övriga är helt statligt ägda.
Tabell 10.4 Offentligt helägda företag vilka delvis har särskilda
samhällsintressen
Omsättning,
miljoner kr, år 2009
Dotterbolag, antal
Infrastruktur
Arlandabanan Infrastructure AB
65
-
Botniabanan AB
1 556
-
AB Göta kanalbolag
38
-
Svensk-Danska Broförbindelsen
SVEDAB AB
1
Kultur
Kungliga Dramatiska Teatern AB
267
-
Kungliga Operan AB
487
-
Omsättning,
miljoner kr, år 2009
Dotterbolag, antal
Handel och spel
Systembolaget AB
23 336
3
AB Svenska Spel
8 070
6
Övriga
Samhall AB
6 686
-
SOS Alarm Sverige AB
808
2
Statens Bostadsomvandling AB Sbo
16
2
Swedfund International AB
87
-
Almi Företagspartner AB
868
19
RISE Research Institutes
of Sweden Holding AB
628
4
AB Svensk Exportkredit
1 994
27
Apotekens service AB
(nytt)
Totalt 44 906
Arlandabanan Infrastructure AB har i uppdrag att för statens räkning genomföra ett mellan staten och näringslivet samfinansierat infrastrukturprojekt, Arlandabanan mellan Stockholm och Arlanda.
Botniabanan AB har regeringens uppdrag att bygga en järnväg mellan Kramfors och Umeå, Botniabanan. Staten äger 91 procent i bolaget och kommunerna Kramfors, Örnsköldsvik, Nordmaling och Umeå resterande 9 procent. Verksamheten finansieras till större delen genom lån i Riksgäldskontoret.
AB Göta kanalbolag svarar för skötsel och drift av Göta kanal. Av de totala intäkterna på 36 miljoner kronor bidrog staten med ca 15 miljoner kronor. Övriga intäkter kommer från den egna verksamheten samt olika former av stöd, bl.a. från kommuner, landsting och EU.
Svensk-Danska Broförbindelsen SVEDAB AB är ett statligt aktiebolag som äger Öresundsbrons svenska landanslutningar och 50 procent av Öresundsbrokonsortiet, vilket i sin tur svarar för drift och finansiering av Öresundsbron. Den andra hälften ägs av
ett danskt bolag, A/S Øresund. SVEDAB finansierar sin verksamhet genom lån i Riksgäldskontoret.
Kungliga Dramatiska Teatern AB och Kungliga Operan AB är Sveriges nationalscener inom teater och opera och finansieras till övervägande del (ca 80 procent) av statliga bidrag.
AB Svenska Spel bedriver spelverksamhet och finansierar helt sin egen verksamhet. Systembolaget AB har ensamrätt för att sälja alkoholhaltiga drycker i detaljhandeln och ägs av staten av alkoholpolitiska skäl. Verksamheten finansieras av den egna försäljningen och har utdelningskrav.
Samhall AB:s uppdrag är att utveckla personer med funktionsnedsättning genom arbete genom att företaget producerar efterfrågade varor och tjänster på en konkurrensutsatt marknad. Samhall AB har ägarkrav på att verksamheten ska bedrivas med lönsamhet. Samhall AB har två inkomstkällor, dels försäljning av varor och tjänster (ca 3 miljarder kronor), dels statens merkostnadsersättning för det arbetsmarknadspolitiska uppdraget (ca 4 miljarder kronor). En del av försäljningen vänder sig till kommunala eller statliga myndigheter.
SOS Alarm Sverige AB ägs av staten och ett helägt dotterbolag till Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) till lika stora delar. Bolaget driver 18 SOS-centraler över hela landet. SKL är i sin tur en ideell förening där Sveriges samtliga kommuner och landsting är medlemmar.
Företagets två huvudgrenar är dels samhällstjänster som i huvudsak utgörs av 112-numret med bl.a. utalarmering av räddningstjänst och ambulans, dels säkerhets- och jourtjänster som bl.a. omfattar olika larmtjänster och trygghetslarm, krisjour för organisationer och företag och händelseinformation till myndigheter och medier. Verksamheten avseende nödnumret 112 regleras i ett avtal med staten. Bolagets kunder är framför allt staten, landsting och kommuner.
SOS Alarm Sverige AB har två dotterbolag. Det ena är YouCall Sverige AB vars produktion och försäljning av telefontjänster erbjuds utöver SOS Alarms Sverige AB:s ordinarie verksamhet. YouCall Sverige AB ägs av SOS Alarm Sverige AB till 70 procent samt av Piteå Näringsfastigheter AB (helägt av Piteå kommun) till 30 procent. Det andra dotterbolaget är Rescue Electronic AB som levererar utrustning för larmmottagning till kommunal räddningstjänst och till ambulanssjukvården. Bolaget är helägt av SOS Alarm Sverige AB.
Statens Bostadsomvandling AB (SBO) har till uppdrag att stödja kommuner med övertalighet i bostadsbeståndet genom att förvärva, äga, förvalta, och utveckla eller avveckla fastigheter genom försäljning, rivning eller återanvändning som övertas från kommunala bostadsföretag eller kommuner. Intäkterna är hyresintäkter och finansiella intäkter.
Swedfund International AB erbjuder riskkapital och kompetens för investeringar i Afrika, Asien, Latinamerika samt Östeuropa, dock inte EU-länder. Intäkterna kommer i huvudsak från den egna verksamheten.
Almi Företagspartner AB har till uppdrag att främja utvecklingen av konkurrenskraftiga små och medelstora företag samt stimulera nyföretagandet i syfte att skapa tillväxt och förnyelse i svenskt näringsliv. Bolaget erbjuder framför allt två tjänster, finansiering och rådgivning. Bolaget ägs av staten och är moderbolag i en koncern med 19 dotterbolag. Dessa ägs till 51 procent av moderbolaget och till 49 procent av regionala ägare, bl.a. landsting och regionförbund. Dotterbolagens styrelser består av politiker och representanter från det regionala näringslivet. I de regionala bolagen bedrivs den operativa verksamheten. Moderbolagets uppgift är att svara för ledning, samordning, utveckling av verksamheten och nya tjänster samt service i koncerngemensamma funktioner.
10.1.2. Om Regeringskansliets förvaltning av företag
Regeringen förvaltar och förfogar över statens tillgångar, om de inte avser riksdagens myndigheter eller i lag har avsatts till särskild förvaltning (9 kap. 8 § första stycket RF). Riksdagen beslutar om grunder för förvaltningen av och förfogandet över statens tillgångar. Riksdagen kan också besluta att en åtgärd av ett visst slag inte får vidtas utan att riksdagen har medgett det (9 kap. 9 § RF). Detta är ramen för det förvaltningsmandat regeringen har för förvaltningen av företag med statligt ägande. Uppdraget innebär att regeringen under vissa förutsättningar behöver riksdagens godkännande vid väsentliga ändringar av företagets inriktning, bl.a. vid kapitaltillskott samt för försäljningar och köp av aktier eller andra förändringar av ägandet (se avsnitt 6.1).
Av 8 kap. 4 § budgetlagen (2011:203) framgår att regeringen inte utan riksdagens bemyndigande får minska statens ägarandel i
företag där staten har hälften eller mer än hälften av rösterna för samtliga aktier eller andelar. Regeringen får däremot sälja statens andelar i företag där staten har mindre än hälften av rösterna, om inte riksdagen har bestämt annat för företaget. Riksdagsbeslut krävs inte för utdelningar, eftersom det ingår i den löpande förvaltningen. Det krävs inte heller riksdagsbeslut för förvärv, avyttringar eller nedläggningar som företag genomför inom den verksamhetsinriktning som riksdagen beslutat.
Beslut som rör företagen följer förvaltningsregler inom Regeringskansliet. Vid ärendehantering tillämpas bl.a. regelverket för offentlighet och sekretess. Bolagens
verksamhet
styrs främst
genom de riksdagsbeslut och eventuellt ytterligare bestämmelser i lag vilka avspeglas bolagsordningen. Ett fåtal bolag har avtal slutna med ägaren angående verksamheten. Företag verksamma inom en viss sektor kan lyda under särskild sektorslagstiftning, till exempel postlagen (2010:1045) och lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation.
Likt andra ägare har staten olika verktyg för att påverka och styra företagen (se avsnitt 9.3.3).
10.1.3. Statliga företag och offentlig upphandling
Statliga företag som är offentligt styrda organ omfattas av regelverket om offentlig upphandling. Definitionen av begreppet offentligt styrda organ innefattar bl.a. att företaget ska stå under en viss offentlig kontroll eller finansiering samt att företaget tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär (se avsnitt 2.2.2).
Dåvarande Nämnden för offentlig upphandling (NOU) utredde på regeringens uppdrag år 1999 vilka av ca 270 statliga bolag som var upphandlande enheter. Nämnden bedömde att ca 130 av bolagen var upphandlande enheter men 50 av dessa bolag delade inte den uppfattningen.
Riksrevisionen gjorde en uppföljning år 2006 och konstaterade att det i vissa fall är oklart vilka statliga bolag som ska tillämpa LOU.7 Granskningen visade också att det är osäkert om de statliga bolag som uppger att de följer lagen verkligen gör det och att det inte finns några sanktioner som ger bolagen skäl att följa LOU. Riksrevisionen menade att det därmed finns en uppenbar risk att
7 Riksrevisionen, Statliga bolag och offentlig upphandling, RiR 2006:15.
flera statliga bolag inte upphandlar i konkurrens enligt kraven i LOU.
I budgetpropositionen för 2007 anförde regeringen bl.a. att frågan huruvida statliga bolag är upphandlande enheter eller inte avgörs av domstolarna och i sista hand av EG-domstolen (numera EU-domstolen), oavsett vad bolagen själva anser i frågan.8
Det vore ett enkelt antagande att göra att de statligt ägda företag som av regeringen bedömts arbeta under marknadsmässiga former inte kan förväntas använda reglerna om offentlig upphandling med hänvisning till undantagen för kommersiella företag.
I december 2007 skrev Konkurrensverket till regeringen och påtalade att AB Svenska Spel av verket bedömdes vara en upphandlande myndighet och att bolaget måste följa de lagar och regler som gäller för alla upphandlande enheter och myndigheter. Svenska Spel svarade i en skrivelse att bolaget inte delar den bedömningen och inte anser sig behöva följa upphandlingsreglerna, bl.a. eftersom Svenska Spel är verksamt på en ”i högsta grad konkurrensutsatt marknad”. Konkurrensverket har i en skrivelse från februari 20089anfört att verket står fast vid sin tidigare bedömning att Svenska Spel tillgodoser ett allmännyttigt behov och att bolaget inte kan anses ha som huvudsyfte att ge vinst. Därmed ska bolaget följa reglerna om offentlig upphandling. Kammarrätten i Stockholm har i en dom10 i november 2009 bedömt att Svenska spel är ett offentligt styrt organ som vid tillämpning av LOU ska jämställas med upphandlande myndighet. Efter överklagande har Regeringsrätten (numera Högsta förvaltningsdomstolen) inte meddelat prövningstillstånd.
Riksrevisionen har i en rapport om upphandling av statliga bolag11 kritiserat Sveaskog AB, som ingår i kategorin bolag som arbetar under marknadsmässiga former, för att de inte tillämpar reglerna för offentlig upphandling. Sveaskog delade inte Riksrevisionens bedömning och menade att de var ett kommersiellt bolag som inte behöver tillämpa LOU. Även Akademiska hus AB har av Konkurrensverket bedömts vara en upphandlande myndighet, i strid med bolagets egen uppfattning (se avsnitt 10.2.4).
Sammanfattningsvis visar exemplen ovan att det inte är självklart att dessa bolag, som av regeringen anses arbeta under marknads-
8Prop. 2006/07:1, utgiftsområde 24, s. 57. 9 Konkurrensverket, AB Svenska Spels tillämpning av LOU, dnr 71/2008. 10 Dom den 9 november 2009 i mål nr 6937-09. 11 Riksrevisionen, Statliga bolag och offentlig upphandling, RiR 2006:15.
mässiga former, generellt är undantagna från reglerna om offentlig upphandling med hänvisning till undantag för kommersiella företag. Det som styr bedömningen är det behov som bolagen uppfyller.
10.2. Företag som förvaltas av universitet och högskolor
10.2.1. Bakgrund
All högre utbildning i Sverige bedrivs vid statliga universitet och högskolor eller av enskilda utbildningsanordnare som har rätt att utfärda examen. Utbildning på forskarnivå bedrivs vid universiteten, som har generell rätt att utförda examina på forskarnivå, och vid de högskolor som har rätt att utfärda examen på forskarnivå inom ett så kallat vetenskapsområde. Jämfört med många andra länder bedrivs en större del av den statligt finansierade forskningen i Sverige vid universitet och högskolor.
Ett universitet eller en högskola leds av en styrelse. Styrelsen består av 15 ledamöter, varav åtta utses av regeringen på förslag av respektive lärosäte. Styrelsen fattar beslut i viktigare frågor om universitetets eller högskolans organisation och ekonomi. Rektor leder och sköter den dagliga verksamheten. Regeringen beslutar om regleringsbrev för universitet och högskolorna på samma sätt som för statliga myndigheter i övrigt.
Det finns 14 universitet och 21 statliga högskolor i Sverige med en statlig huvudman. Efter förslag i regeringens proposition
Forskning för kunskap och framsteg (1992/93:170) fick universiteten och högskolorna rätt att i bolagsform bedriva sådan forskning som inte med fördel kunde utföras inom respektive läroanstalt. Forskningsföretagen skulle arbeta i nära anslutning till moderorganisationen för att möjliggöra utbyte av personal och samutnyttjande av exempelvis avancerad vetenskaplig utrustning. Men forskningsbolagen skulle också kunna arbeta på normala, kommersiella villkor med forskande personal anställd på de villkor och förutsättningar som gäller i näringslivet.
Detta fick flera universitet och högskolor att bilda helägda holdingbolag som i flertalet fall fungerar som stöd, rådgivare och delvis finansiär för bolag och projekt där stöd för kommersialisering av forskningen vid universiteten är viktiga uppgifter. Dessa
aktiebolag organiserades som holdingbolag som ägs av staten och som från och med 1998 förvaltas av universitet och högskolor. Varje enskilt holdingbolag har i sin tur organiserat sina verksamheter i olika dotterbolagsstrukturer, t.ex. för kommersiell utbildning, akademisk avknoppning, inkubatorverksamhet etc. I dessa dotterbolag förekommer även externt ägarkapital.
10.2.2. Bolagens verksamhet
Det finns för närvarande 15 holdingbolag som arbetar med skilda strategier och lösningar för hur gränsdragningar mellan holdingbolagets och respektive lärosätes uppgifter ska göras. Enligt en kartläggning av holdingbolagen
12
är dessa i de flesta fall mycket
nära integrerade i lärosätets arbete, bl.a. på så sätt att personal delas mellan bolag och myndighet.
Följande lärosäten har fått regeringens tillstånd att inrätta holdingbolag.
Tabell 10.5
Lärosäte Holdingbolag Bolagsstruktur Göteborgs universitet
Holdingbolaget vid Göteborgs universitet AB
Tiotal hel- eller majoritetsägda bolag samt intressebolag i huvudsak för att kommersialisera forskningsresultat
Karlstads universitet Karlstads universitet Holding AB
Ett helägt dotterbolag, uppdragsutbildning
Karolinska institutet Karolinska Institutet Holding AB
Ca sex helägda bolag samt andelar i projekt och utvecklingsbolag i huvudsak för att kommersialisera forskningsresultat
Kungl. Tekniska högskolan (KTH), Stockholm
KTH Holding AB Ca fem hel- eller majoritetsägda bolag samt andelar i projekt och utvecklingsbolag i huvudsak för att kommersialisera forskningsresultat
Linköpings universitet Universitetsholding i Linköping AB
Tre helägda bolag. Intressen i ca 18 bolag i huvudsak för att kommersialisera forskningsresultat
Linnéuniversitetet (Växjö och Kalmar)
Växjö University Development AB
Senast startat, år 2007.
12 Swedish institute for studies in education and reserch, Kartläggning av holdingbolag kring universitet och högskolor, 2006.
Lärosäte Holdingbolag Bolagsstruktur Luleå tekniska universitet
Holding AB vid Luleå tekniska universitet
Fåtal intressebolag i huvudsak för att kommersialisera forskningsresultat
Lunds universitet Lunds Universitets Utvecklingsaktiebolag
Delägare i ett 35-tal bolag i huvudsak för att kommersialisera forskningsresultat
Stockholms universitet Stockholms universitet holding AB
Tre dotterbolag samt mindre andelar i andra bolag i huvudsak för att kommersialisera forskningsresultat samt uppdragsutbildning
Sveriges lantbruksuniversitet, Uppsala
SLU Holding AB Äger mindre än 20% i sex andra bolag
Umeå universitet Uminova Holding AB Ett helägt dotterbolag samt intresseandelar i andra bolag Uppsala universitet Uppsala universitets utveckling AB
Ca fem hel- eller majoritetsägda bolag (varav två vilande) samt engagemang i ett fyrtiotal projekt- och utvecklingsbolag
Högskolan i Borås Högskolan i Borås Holdning AB
Ett helägt dotterbolag, uppdragsutbildning
Högskolan i Halmstad Högskolan i Halmstad utvecklingsbolag HHUAB
Ett dotterbolag i huvudsak för att kommersialisera forskningsresultat
Högskolan Kristianstad Högskolan Kristianstad Holding AB
Ett helägt dotterbolag, uppdragsutbildning
Omfattningen på den verksamhet som bedrivs inom ramen för holdingbolagen eller de bolag som dessa har ägarintressen i varierar kraftigt. Totalt omsätter bolagsverksamheten mellan 300 och 400 miljoner kronor beroende på engagemanget i olika bolag. Utöver holdingbolagen finns ytterligare ett trettiotal bolag som är direkt eller indirekt helägda av holdingbolagen.
Det finns i huvudsak två grundläggande inriktningar av verksamhet som i dag bedrivs inom holdingbolagen. Den första, och vanligast förkommande, är att forskning och kompetens vid svenska lärosäten ska kommersialiseras genom nyföretagsstart eller, vilket är mindre vanligt förekommande, genom immaterialrättsskydd och efterföljande försäljning och licensiering av dessa rättigheter. För det andra bedriver flera av holdingbolagen andra typer av verksamheter såsom bl.a. professionell utbildningsverksamhet, konsultverksamhet respektive uppdragsforskning. Dessa
bolag varierar i ambition från att vara verktyg för en enskild forskargrupps ambitioner till att vara affärsdrivande konsultbolag med bas i universitetets forskningskompetens.
Holdingbolagens syfte är att driva lönsam verksamhet. De styrs av ABL och bolagsordningar samt ägardirektiv. Även om statens ägande av holdingbolagen förvaltas av berörda universitet och högskolor finns vissa begränsningar. Exempelvis anges i bolagsordningarna att dessa inte får ändras utan regeringens medgivande. Universiteten och högskolorna får vidare inte själva tillskjuta medel till holdingbolagen genom att ta i anspråk resurser som anslagits för annat ändamål, t.ex. grundutbildning.
Regeringen tillsatte år 2006 en förhandlare med uppdrag att bl.a. pröva om holdingbolagen kunde samlas i färre men starkare enheter. I förhandlarens rapport13 redovisades förslag avseende bl.a. holdingbolagens styrning, regelverk och användning av resurser. Förhandlaren konstaterade att i flera fall är bolagen mycket nära integrerade med lärosätets arbete, på så sätt att personal delas mellan bolag och myndighet. Organisationen av holdingbolagen så väl som organisationen av vissa av universitetens uppgifter kan därför i flera fall vara mer eller mindre synonym. Därigenom kan bolagen dessutom dra nytta av lärosätenas goodwill i såväl inre som yttre kontakter. I andra fall är holdingbolagens organisationer mer självständiga i sin verksamhet och dessa holdingbolag kan betydligt mera medvetet ha rekryterat kompetens från annat håll än universitetet självt. Holdingbolagen har successivt byggt allt starkare relationer till sitt omkringliggande regionala nätverk och till varandra. Vidare är en sammantagen bild av holdingbolagen att snart sagt samtliga i dag arbetar nära den centrala ledningen för lärosätena.
Universitetens och högskolornas samarbete med holdingbolag har därefter bl.a. behandlats i regeringens proposition Ett lyft för forskning och innovation (prop. 2008/09:50). Regeringen konstaterade att holdingbolagen har utvecklats olika beroende på bl.a. respektive lärosätes inriktning, storlek och det omgivande näringslivets struktur liksom tillgången till extern finansiering och att det förelåg visst behov av förtydligande av holdingbolagens verksamhet och inriktning. Ett holdingbolag bör ha till huvuduppgift att medverka till att innovativa företag med sin bas i forskningen vid det aktuella lärosätet kan starta och utvecklas kommersiellt. Bolagen ska genom att äga och förvalta andelar i andra bolag bistå i
13Åtgärder för en effektivare holdingbolagsstruktur, dnr U2006/8271/UH.
kommersialiseringsprocessen av forskningsresultat. Holdingbolagen ska verka på marknadsmässiga villkor. Regeringen gjorde vidare bedömningen att holdingbolagen vid behov bör fungera i förhållande till andra lärosäten än det egna, vilket regleras genom avtal mellan holdingbolagen och lärosätena.
Lärosätena har ansvaret för att utse styrelser och att representera staten på bolagsstämman. Regeringen bedömde i den senaste forskningspropositionen (prop. 2008/09:50) att holdingbolagen även fortsättningsvis bör förvaltas av respektive lärosäte. Regeringen lämnade i propositionen också förslag avseende förtydliganden om holdingbolagens användning av vinster och donationsmedel samt riktlinjer för avveckling av utvecklingsbolag. Regeringen har också i regleringsbrev gett lärosätena i uppdrag att årligen rapportera till regeringen om utvecklingen i holdingbolagen. Redovisningen ska omfatta holdingbolagens verksamhet, utveckling och uppfyllande av finansiella och andra mål som fastställts av bolagsstämman. Lärosätena förutsätts följa statens ägarpolicy för statligt ägda företag i sin förvaltning av holdingbolagen.
Utifrån de riktlinjer som beskrivits ovan har universiteten och högskolorna organiserat sin verksamhet på olika sätt. Verksamheterna vid lärosätena i Göteborg, Lund, Linköping, Uppsala och Karolinska Institutet är några av de mer omfattande. Nedan följer en kort beskrivning av några av bolagsverksamheterna. Dessa kan ses som typiska fall.
Uppsala universitet har samlat sina bolag under holdingbolaget
Uppsala universitets Utveckling AB (UUAB).14 Bolaget
ägs av staten genom universitetet och dess styrelse tillsätts av lärosätet genom dess rektor.
UUAB ska på affärsmässiga grunder
främja att kunskap och idéer vid Uppsala universitet utvecklas kommersiellt. Verksamheten består i att förvärva, äga, förvalta och försälja andelar i bolag, ofta i samverkan med externa parter.
Genom UUAB kan universitetet medverka till att licensiera ut ny teknik eller etablera nya forskningsbaserade företag. UUAB kan till exempel vara en part när en forskare vill starta ett bolag baserat på en idé och i samband med det bistå med affärsjuridik, patentstöd och även viss finansiering. Normalt kan UUAB finansiera med upp till ca en halv miljon kronor mot en mindre ägarandel, upp till cirka 15 procent. Hur stor ägarandelen ska vara avgörs från fall till fall i direkt förhandling med forskaren.
14 Källor: UUAB:s årsredovisning 2009 samt hemsida.
Moment av rådgivning och allmänt stöd som tidigare fanns inom UUAB har numera överförts till universitetet. Verksamheten finansieras genom försäljning av portföljbolag, aktieutdelningar och en mindre försäljning av tjänster.
Holdingbolaget har tre aktiva och två passiva dotterbolag. Bolaget har även ett intressebolag, Uppsala innovation Center AB, som ägs till 25 procent.
Via dotterbolaget Uppsala universitets Projekt AB kan universitetet och forskare licensiera ut rättigheterna till patent. Forskaren och Uppsala universitets Projekt AB sluter ett avtal och delar på de framtida intäkterna. Bolaget kan då finansiera patentansökningar och bistå med affärsmässig projektledning.
UUAB är också helägare i Institutet för personal- och företagsutveckling i Uppsala AB (IPF) som på vetenskaplig grund bedriver uppdragsverksamhet inom organisation, ledarskap och personalutveckling. Dessutom har UUAB engagemang i ett fyrtiotal företag som i huvudsak är verksamma inom bioteknik, life science, teknik och IT. I dessa är ägarandelen i de allra flesta fall mindre än tio procent.
Karolinska institutet (KI) förvaltar aktier i Karolinska Institutet Holding AB (KIHAB) som i sin tur äger, försäljer och förvaltar aktier i projekt och tjänstebolag. KIHAB:s verksamhet innefattar försäljning av tjänster inom bolagsadministration. Övrig verksamhet bedrivs i sex helägda dotterbolag.15 Även här är bolagens roll att föra över kunnande och upptäckter från KI till samhället och näringslivet så att forskningsresultaten kommer till tillämpning. KI har valt att lägga så mycket som möjligt av denna verksamhet i koncernen, till skillnad från till exempel Uppsala universitet som återtagit en del verksamhet som kan beröra kommersialiseringen av forskningen till universitetet.
KIHAB:s dotterbolag KI Education AB (KIEdu) bedrev tidigare uppdragsutbildning på uppdrag av KI. Efter avgörandet i SYSAV-målen (RÅ 2008 ref. 26) gjordes bedömningen att verksamheten inte kunde bedrivas utan att föregås av upphandling. Då valde KI att föra över verksamheten till institutet, dvs. i förvaltningsform. Ett skäl var bl.a. att man inte ville att en extern utförare skulle kunna använda KI:s varumärke för att utföra uppdragsutbildning. Detta påverkar hela koncernen då KIEdu bedrev en
15 Årsredovisning 2009 KIHAB.
vinstgivande verksamhet som via koncernbidrag finansierade andra delar av koncernens verksamhet.
Stockholms universitet förvaltar på motsvarande sätt aktierna i Stockholms universitet Holding AB. Bolaget ska stimulera och underlätta kommersialisering av forskningsresultat vid Stockholms universitet. Det är framför allt deras dotterbolag SU Innovation AB (helägt) som ger stöd i kommersiella innovationsfrågor till forskare och studenter och fungerar som en inkubator. Dotterbolaget Academus AB (helägt) driver försäljning av tjänster och förlagsverksamhet åt Kungliga musikhögskolan. Stockholms universitet Holding AB innehar minoritetsandelar i ytterligare ett tiotal bolag som i de flesta fall ägnar sig åt kommersialisering av olika forskningsidéer.
Lunds universitet förvaltar aktierna i Lunds Universitets utvecklingsaktiebolag (LUAB) som beskriver sig som en katalysator för affärsidéer och uppfinningar och en plattform för forskare som vill kommersialisera sin forskning inom naturvetenskap, humaniora och samhällsvetenskap.
En av de mera omfattande verksamheterna finns vid Göteborgsuniversitet. Holdingbolaget vid Göteborgs universitet AB (GU Holding), som är helägt av Göteborgs universitetet, finansierar och utvecklar nya affärer och bolag baserade på forskningsresultat från universitetet. Bolaget har sedan 1996 finansierat över 55 nya affärsidéer, som i över 40 aktiebolag sysselsätter 240 personer.
Denna redovisning med exempel från universitetens bolagsverksamhet är inte fullständig men den ger alltså typiska exempel på hur verksamheten är utformad. Sammantaget ser en klar majoritet av lärosätena holdingbolagens verksamhet som ett sätt att kommersialisera forskningsresultat, underlätta företagsbildning och inkubatorverksamhet samt, i mån av tillgång, bidra med riskkapital. Några få av lärosätena ser som uppgift för holdingbolagen att äga och förvalta och bedriva uppdragsutbildning
10.2.3. Universitetens och högskolornas upphandling
Riksrevisionen uppdrog år 2008 åt en konsult (AffärsConcept) att granska några exempel på om LOU ska tillämpas då ett universitet eller en högskola köper tjänster från ett holdingbolag respektive uppdrar åt Akademiska hus AB att uppföra en byggnad som läro-
sätet sedan avser att hyra. Konsultens slutsats16 var att LOU var tillämplig i samtliga de fyra fall som använts som exempel. Slutsatsen byggde på konsultens egen bedömning av rättsläget efter SYSAV-domarna (RÅ 2008 ref. 26) och innan införandet av det temporära in house-undantaget avseende upphandling från statliga och kommunala företag. Konkurrensverket har kommenterat rapporten och har inte någon erinran mot utredningens bedömningar av de enskilda kontrakten. Riksrevisionen har skickat rapporten till samtliga universitet och högskolor tillsammans med en rekommendation att de gör en bedömning av hur slutsatserna i rapporten påverkar den fortsatta upphandlingsverksamheten samt i förekommande fall samarbetet med holdingbolag och med Akademiska hus.
Riksrevisionen bedömer att det finns en risk att slutsatserna i rapporten begränsar möjligheterna för universiteten och högskolorna att fullt ut samverka med holdingbolagen i enlighet med regeringens intentioner. Riksrevisionen bedömer således att de resultat som redovisas i rapporten kan ha betydelse för regeringens fortsatta styrning av universitet och högskolor.
10.2.4. Lärosätena och Akademiska Hus AB
Akademiska Hus AB (Akademiska Hus) är ett av staten helägt bolag som har till uppgift att erbjuda universitet och högskolor ändamålsenliga och sunda lokaler för undervisning och forskning. Bolaget har också ett ansvar att som förvaltare tillvarata de ekonomiska och kulturella värden som finns i fastigheterna. Bolaget är ett av Sveriges största fastighetsbolag och hyr i huvudsak ut fastigheter till universitet och högskolor på marknadsmässiga villkor. Lärosätena kan välja andra lokaler än de som Akademiska Hus erbjuder men hyr i huvudsak av bolaget.
Akademiska Hus startade sin verksamhet år 1993 då Byggnadsstyrelsen bolagiserades. I samband med ombildningen upphörde lokalförsörjningsmonopolet och myndigheter och verk var inte längre tvingade att hyra lokaler hos eller via Byggnadsstyrelsen. Utvecklingen har gått från centraliserad lokaltilldelning till en valfrihet där varje högskola och universitet själva svarar för sin lokalförsörjning.
16 AffärsConcept i Stockholm AB, Universitets och högskolors köp av tjänster och byggentreprenader från fristående juridiska personer, 2009.
Konkurrensverket bedömde år 2008 i en granskning att Akademiska Hus är en upphandlande myndighet i enlighet med LOU. Akademiska Hus begärde omprövning av beslutet och menade att bolaget inte omfattas av bestämmelserna i LOU. Akademiska Hus menade bl.a. att en mindre del av bolagets sammanlagda lokaler är specialanpassade i den omfattningen att de inte utan en mer genomgripande omarbetning kan hyras ut till annan hyresgäst, att man även hyr ut till privata aktörer samt att samtliga delar av bolagets verksamhet drivs med vinstsyfte. Akademiska Hus anförde vidare att universitet och högskolor varken har rätt eller skyldighet att hyra av bolaget. Konkurrensverket ansåg för sin del bl.a. att de fastigheter som Akademiska Hus tillhandahåller och förvaltar till universitet och högskolor typiskt sett är att betrakta som ändamålsfastigheter vilket man ansåg sig ha stöd för i regeringens proposition 1997/98:37, där det bl.a. anförts att syftet med bolagets verksamhet, dvs. att tillhandahålla lokaler till universitet och högskolor, i vissa situationer kan begränsa bolagets möjlighet att agera på rent kommersiella grunder. Verket vidhöll därför sin bedömning att Akademiska hus omfattas av LOU.17
Sveriges universitets- och högskoleförbund (SUHF) har tillsammans med representanter för Akademiska Hus och några av de större universiteten tillsatt en arbetsgrupp för att diskutera sig fram till ett funktionellt förhållningssätt som också uppfyller LOU när det gäller att göra upphandlingar för ombyggnationer och nybyggnation.
10.3. Företag vars aktier förvaltas av andra myndigheter än Regeringskansliet
Bolag vars aktier förvaltas av myndigheter, andra än Regeringskansliet och universitet och högskolor, är numera mindre vanligt förekommande. Regeringen har under ett antal år haft en inriktning mot att välja andra förvaltningsformer. Följande bolag förvaltas dock fortfarande av myndigheter.
Trafikverket förvaltar samtliga aktier i Tunnelpersonalen i Malmö AB som för Citytunnelprojektets räkning hyr lokaler och
17 Konkurrensverkets beslut den 11 mars 2009, dnr 247/2008.
tillhandahåller personal, utrustning och inventarier.18 Trafikverket förvaltar även statens aktier i SweRoad AB.
Den 1 april 2010 bildades aktiebolaget Swedavia AB varigenom de flygplatser som drivits av affärsverket Luftfartsverket nu drivs i bolagsform. Den flygledande verksamheten fortsätter att drivas av Luftfartsverket. Bolagiseringen skedde efter riksdagens antagande av regeringens proposition 2009/10:16, Ändrad verksamhetsform för flygplatsverksamheten vid Luftfartsverket, om att överföra delar av Luftfartsverkets verksamhet till ett direkt eller indirekt helägt aktiebolag. Luftfartverket har efter bolagiseringen en mindre bolagsgrupp där LFV Holding AB är moderbolag och bl.a. LFV Aviation Consulting AB (internationella konsulttjänster inom civil luftfart), Entry Point North (utbildar flygledningspersonal) samt NUAC (flygtrafiktjänster) ingår.
Affärsverket Svenska Kraftnät förvaltar tre aktiebolag. Dessa är SwePol Link AB, Svenska Kraftnät Gasturbiner AB och Svenska KraftKom AB. Det förstnämnda företaget ägs tillsammans med en polsk intressent, de två övriga är helägda. Svenska KraftKom AB är dock vilande.
Sveriges exportråd är ett nationellt serviceorgan för exportfrämjande som har registrerade dotterbolag. Exportrådet i sig förvaltas gemensamt av svenska staten, genom Utrikesdepartementet, och näringslivet, genom Sveriges Allmänna Utrikeshandelsförening. Exportrådets verksamhet regleras av ett avtal mellan svenska staten och Sveriges Allmänna Utrikeshandelsförening samt av särskilda stadgar.
De bolag som är helägda av staten och förvaltas av svenska myndigheter, utom Regeringskansliet och lärosätena, hade en sammanlagd omsättning år 2008 om cirka 240 miljoner kronor och ett sjuttiotal anställda.
10.4. Programföretagen
Sedan år 1997 ägs Sveriges Radio AB, Sveriges Television AB och Sveriges Utbildningsradio AB (SR, SVT och UR), vilka i regel kallas programföretagen, av en stiftelse, Förvaltningsstiftelsen.19
18 Banverkets årsredovisning 2008. 19 Källor: Årsredovisningar för nämnda stiftelse och bolag. Stiftelsens fullständiga namn är Förvaltningsstiftelsen för Sveriges Radio AB, Sveriges Television AB och Sveriges Utbildningsradio AB.
Programföretagen äger i sin tur gemensamt bolagen Sveriges Radio Förvaltnings AB (SRF), som tillhandahåller gemensamma service- och stödfunktioner till programföretagen, och Radiotjänst i Kiruna AB (RIKAB), som ansvarar för uppbörden av radio- och tv-avgifter samt avgiftskontroll.
Stiftelsen har bildats i syfte att främja självständigheten hos de tre programföretagen.20 Den ska tillgodose sitt syfte genom att äga och förvalta aktier i bolagen. Stiftelseformen valdes för att den bäst ansågs kunna tillgodose kravet på självständighet och integritet för programföretagen. Enligt stiftelsens stadgar har den en styrelse med tretton ledamöter. Efter förslag av de politiska partierna utses ledamöterna formellt av regeringen.
Programföretagen tillämpar LOU vid upphandlingar av varor och tjänster. Anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för radio- och tv-program samt upphandling av sändningstid, omfattas dock inte av LOU.
SRF tillhandahåller gemensamma service- och stödfunktioner till programföretagen såsom fastighetsförvaltning, ekonomi- och löneadministration, arkiv och bibliotek, distribution, företagshälsovård, service, telefoni, konstförvaltning och restaurangverksamhet. SRF ska enligt sin bolagsordning äga och förvalta fastigheter och lokaler för radio- och tv-verksamhet, aktier i bolag med anknytning till radio och tv-verksamhet samt tillhandahålla gemensamma service- och stödfunktioner för programbolagen och övriga bolag inom public servicegruppen. SRF finansieras i huvudsak genom medelsavstående av programföretagen. Dessa betalar utifrån hur mycket de använder SRF:s tjänster vilket bestäms med hjälp av olika nyckeltal. SRF finansieras också till en mindre del av inkomster från samarbetsavtal med Sveriges Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM) och International Federation of Phonographic Industry (IFPI) samt från parkeringsintäkter, hyresinkomster, företagshälsovård och cafeteria. Företaget omsätter årligen knappt 300 miljoner kronor och har cirka 300 medarbetare. Fastigheter samt ekonomi- och löneadministration utgör den största kostnaden.21
20 Källa: Prop. 1992/93:236, Om ägande av den avgiftsfinansierade radio- och TV-verksamheten, bet. 1992/93:KrU28, rskr. 1992/93:377. 21 Källa: SOU 2008:64, Kontinuitet och förändring.
11. Landstingens företag
11.1. Landstingens verksamhet
Sverige har 20 landsting. Dessutom har Gotlands kommun landstingsansvar. Landstingens viktigaste uppgifter är att sköta hälso- och sjukvården samt kollektivtrafiken. Landstingen ansvarar för uppgifter som är gemensamma för stora geografiska områden och samordning av stora ekonomiska resurser.
Landstingens obligatoriska uppgifter är hälso- och sjukvård, tandvård för personer upp till 20 års ålder samt kollektivtrafik, vilken sköts tillsammans med kommunerna. Landstingens huvudsakliga uppgift är att tillhandahålla hälso- och sjukvård. Målet för denna är enligt hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) en god hälsa och vård på lika villkor för hela befolkningen. Exempel på frivilliga åtaganden finns inom kultur, utbildning, turism och regional utveckling.
Landstingen har, liksom kommunerna, ett långtgående självstyre. Landstingsskatten finansierar ungefär 70 procent av landstingens verksamhet. Andra viktiga inkomstkällor är avgifter från brukare samt bidrag från staten. Vissa statsbidrag är allmänna och vissa är riktade, dvs. de får endast användas för särskilda ändamål. Landstingen har ca en kvarts miljon anställda, varav 80 procent är kvinnor. Landstingens samlade nettokostnader uppgick år 2009 till ca 213 miljarder kronor.1 Storleksmässigt dominerar de tre storstadsregionerna där mer än hälften av nettokostnaderna uppstår. I övrigt är landstingen ganska lika i storlek.
1 Källa: SCB, Landstingens räkenskapssammandrag.
Tabell 11.1 Landstingens nettokostnader, miljarder kronor, och antal
anställda, tusental, år 2008
Landsting Verksamhetens nettokostnader
Antal anställda
Stockholm 51 44 Västra Götaland 36 46 Skåne 27 33 Östergötland 9 12 Uppsala
7 11
Jönköping 7 10 Södermanland 6 7 Halland 6 7 Värmland 6 9 Örebro 6 9 Västmanland 6 7 Dalarna 6 9 Gävleborg 6 8 Västernorrland 6 7 Västerbotten 6 10 Norrbotten 6 7 Kalmar 5 6 Kronoberg 4 5 Blekinge 4 5 Jämtland 3 4 Totalt 213 256
Källa: SCB.
Av landstingens nettokostnader avsåg ca 90 procent hälso- och sjukvård (inklusive tandvård), ca sex procent trafik och infrastruktur och ca fyra procent regional utveckling och politisk verksamhet.
Den verksamhet som landstingen bedriver i bolagsform är betydligt mindre omfattande än kommunernas. Dessa bolag har i huvudsak verksamhet inom transportsektorn och sjukvårdssektorn. Vidare bedrivs kultur-, turism- och näringslivsfrämjande verksamhet. Det finns ett 80-tal aktiva bolag. Av dessa verkar ett trettiotal inom transportsektorn varav 19 bolag är kollektivtrafikhuvudmän och ägs, med två undantag, tillsammans med kommunerna i respek-
tive län. Ett femtontal företag bedriver sjukvård, folktandvård eller stödverksamhet till vården och här är Stockholms läns landsting helt dominerande. Det finns också ett 20-tal bolag som driver verksamhet inom områdena kultur, turism och regional utveckling. Efter sjukvård och transporter är dessa verksamheter av störst betydelse inom landstingens företag. Övriga företag hanterar bl.a. fastigheter samt finansiella och administrativa tjänster. Trafikbolagens omsättning uppgår till ca 20 miljarder kronor, vårdbolagens till nästan 10 miljarder kronor och övriga bolags till knappt en miljard kronor, totalt drygt 30 miljarder kronor.
11.2. Landstingsägda bolag i Stockholms län
Vid en genomgång av de landstingsägda bolagen framstår bolagen ägda av Stockholms läns landsting (SLL) som klart dominerande. År 2009 uppgick den sammanlagda omsättningen för verksamheten i landstingets bolag, exklusive kollektivtrafiken, till nästan 10 miljarder kronor. Till skillnad från samtliga övriga landsting har SLL valt att även organisera själva sjukvården i bolagsform i flera fall. Det gäller bl.a. två av Sveriges största sjukhus, Södersjukhuset och Danderyds sjukhus.
Även inom trafikområdet skiljer sig SLL från övriga landsting då man inte samäger kollektivtrafikbolagen med kommunerna utan är ensam ägare till dessa bolag, vilka omsätter drygt 14 miljarder kronor.
Samtliga helägda bolag, förutom AB Storstockholms Lokaltrafik, ägs via Landstingshuset i Stockholm AB. AB Storstockholms Lokaltrafik är moderbolag till flera dotterbolag och delägare i intressebolag.
I följande tabell redovisas de bolag som i huvudsak är helägda av SLL.
Tabell 11.2 Stockholms läns landsting, i huvudsak helägda bolag, år 2008
Bolag Landstingets ägarandel samt ev. övrig ägare
Verksamhet Omsättning,
miljoner kr
Landstingshuset i Stockholm AB Helägt Moderbolag i koncernen
Södersjukhuset AB Helägt
Sjukvård, huvudsakligen akutsjukvård 3 280
Danderyds sjukhus AB Helägt
Sjukvård, huvudsakligen akutsjukvård
2 655
Tiohundra AB
2
Hälso- och sjukvård och omsorg i Norrtälje kommun
690
Södertälje sjukhus AB Helägt
Sjukvård, huvudsakligen akutsjukvård 600
S:t Eriks Ögonsjukhus AB Helägt Ögonsjukvård
390
Ambulanssjukvårde n i Storstockholm AB (AISAB) Helägt
Ambulanssjukvård och ambulanstransporter 130
Stockholm Care AB Helägt
Bolag för export av vård och vårdtjänster
90
Folktandvården Stockholms län AB Helägt Folktandvård
1 370
MediCarrier AB
Helägt
Lagrar och distribuerar sjukvårdsartiklar
470
Locum AB
Helägt
Fastighetsförvaltning, i huvudsak åt sjukvården
240
AB SLL Internfinans Helägt Internbank
16
Waxholms Ångfartygs AB
Helägt Kollektiv sjötrafik
340
AB Storstockholms lokaltrafik Helägt Kollektivtrafik
13 850
Summa 23 900
SLL har beslutat om en ägarpolicy3. I denna slås fast att ägarrollen i de landstingsägda bolagen utövas av landstingsfullmäktige, landstingsstyrelsen och vissa av dess utskott samt i förekommande fall moderbolagsstyrelsen. Ägarstyrningen inom SLL utövas främst genom
2 Kommunalförbundet Tiohundra är ägare, medlemmar i förbundet är SLL och Norrtälje kommun. 3 Stockholms läns landstings ägarpolicy, LS 0710-1046.
utformning av respektive bolagsordning, utarbetande av generella och specifika ägardirektiv som fastställs på respektive bolagsstämma, val av styrelseledamöter och dess medverkan i styrelsearbetet, samt en löpande dialog mellan politiker/ägarrepresentanter, styrelsemedlemmar och företagsledningar.
Styrelsernas sammansättning varierar mellan bolagen och består av politiker eller externa representanter. I ägarpolicyn utvecklas de olika aktörernas roller. I de generella ägardirektiven anges vilka frågor ägaren har definierat som strategiska – det är mål, ekonomiska krav, uppföljning och rapportering, efterlevnad av lagar och policies, samverkan inom landstinget samt att beslut som är av principiell eller annars större vikt ska fattas av landstingsfullmäktige.
Beträffande akutsjukhusen, inklusive de sjukhus som drivs i bolagsform (Danderyd, Södersjukhuset, Södertälje), beslutade landstingsfullmäktige år 2007 om en ny strategi för styrning. Denna bygger på flerårsavtal, resultatansvar, avtal baserade på landstingets lägsta kostnad för respektive sjukhuskategori samt sanktionsregler. Våren 2009 fattade fullmäktige beslut om flerårsavtal med akutsjukhusen.4 Dessa gäller för åren 2009–2011 och syftar till att öka tydligheten gällande uppdrag och ersättningsnivåer på flera års sikt, skapa förutsättningar för sjukhusen att effektivisera verksamheten samt minska tid och resursåtgång i förhandlingar. I avtalen preciseras sjukhusens uppdrag i form av bl.a. målvolymer, ersättning samt effektiviseringskrav för hela avtalsperioden på en hög strategisk nivå och på ett övergripande sätt. Sjukhusen själva ges en stor flexibilitet avseende produktionens sammansättning och genomförande på en mer detaljerad och operationell nivå.
4
Avtal med akutsjukhusen för åren 2009-2011, Hsn 0812-1517.
11.3. Landstingsägda bolag i övriga län
I följande tabell redovisas de landstingsägda bolag i övriga län som till 50 procent eller mer ägs av ett landsting. Endast bolag som i sin helhet har offentliga ägare redovisas. Kollektivtrafikbolagen, som samägs av kommuner och landsting, redogörs för i efterföljande avsnitt.
Tabell 11.3 Bolag som till hälften eller mer ägs av landsting, exklusive
kollektivtrafik, år 2008
Landsting/ Bolag Landstingets ägarandel samt ev. övrig ägare
Verksamhet Omsättning, miljoner kr
Östergötlands läns landsting
HjälpmedelsCentrum i Östergötland AB
Helägt Tillhandahåller hjälpmedel till bl.a. funktionshindrade
92
Jöns Jacob Berzelius Clinical Research Center AB
Helägt Utför kliniska prövningar av nya läkemedel och medicinteknisk utrustning
19
Jönköping läns landsting
Smålands Turism AB 50% landstinget, 50% länets kommuner
Främja turismen och företagens konkurrensförmåga och tillväxt
4
Kronobergs läns landsting
AB Regionteatern Blekinge-Kronoberg
49 % landstinget, 29 % landstinget Blekinge, 22 % Växjö kn
Teaterverksamhet 32
Smaland Airport AB 55 % landstinget, 45 % Växjö och Alvesta kommuner
Flygplats 31
RyssbyGymnasiet AB Helägt Gymnasieskola
32
Kulturparken Småland AB
59 % landstinget, 41 % Växjö kn
Kultur- och museiverksamhet
13
Landsting/ Bolag Landstingets ägarandel samt ev. övrig ägare
Verksamhet Omsättning, miljoner kr
Skåne läns landsting
Malmö Opera och Musikteater AB Skånes Dansteater AB
Båda bolagen: 90 % landstinget, 10 % Malmö kn
Utövar musikteater resp. dansverksamhet
250
Business Region Skåne AB
85 % landstinget, 15 % Kommunförbundet Skåne
Att främja investeringar, turism och evenemang i Skåne – är moderbolag med tre dotterbolag: Event in Skåne AB, Tourism in Skåne AB samt Invest in Skåne AB
45
Skåne Care AB
Helägt Utveckla och bedriva vårdexportverksamhet
2
SkåNet AB 62,5 % landstinget, 37,5 % Kommunförbundet Skåne
Samordna bredbandsutbyggnaden i Skånes kommuner
5
Innovator Skåne AB Helägt Främja internt innovationsarbete
2
Västra Götalands läns landsting
GöteborgsOperan AB Göteborgs Symfoniker AB Film i Väst AB Västsvenska Turistrådet AB
Helägda bolag Kultur- och turismfrämjande verksamhet
385
Regionteater Väst AB 91 % landstinget, 9 % Uddevalla kn
Teaterverksamhet 16
Sahlgrenska International Care AB (SICAB)
Helägt Tjänsteexport av planerad vård och utbildning av läkare och tandläkare
36
Landsting/ Bolag Landstingets ägarandel samt ev. övrig ägare
Verksamhet Omsättning, miljoner kr
Örebro läns landsting
Örebro läns förvaltnings AB
Helägt Moderbolag med två dotterbolag: Länsgården AB (helägt, förvaltar egna fastigheter) och Länsteatern AB (ägs till 91 %, övrigt Örebro Kn)
140
Västmanlands läns landsting
Folktandvården Västmanland AB
Helägt
Tandvård
250
Gävleborgs läns landsting
Folktandvården Gävleborg AB
Helägt
Tandvård 385
Västernorrlands läns landsting
Scenkonst Västernorrland AB
60 % landstinget, 40 % Sundsvalls kn
Teater 43
Jämtlands läns landsting
Landstingsbostäder i Jämtland AB
Helägt Bostadsbolag som drivs för landstingets verksamhetsområde
23
Västerbottens läns landsting
Norrlandsoperan AB 60 % landstinget, 40 % Umeå kn
Teaterverksamhet 100
Västerbottensteatern AB 60 % landstinget, 40 % Skellefteå kn
Teaterverksamhet 27
Norrbottens läns landsting
Garnisfastigheter AB Helägt Ska överta f.d. sjukhusfastigheter Summa 1 932
De landsting som inte har något bolag som är aktuellt för ovanstående lista är landstingen i Uppland, Södermanland, Kalmar, Blekinge, Halland, Värmland och Dalarna.
Av sammanställningen framgår att bolagens omsättning uppgår till knappt två miljarder kronor. Av det utgör 635 miljoner kronor folktandvård och knappt en miljard kronor kultur-, turism- och
näringslivsfrämjande verksamhet. Övrig verksamhet bedrivs bl.a. av fastighetsbolag samt bolag med koppling till hälso- och sjukvård, bl.a. tjänsteexport av sjukvård och hjälpmedel. Inget annat landsting har dock sjukvård eller sjukhus i bolagsform på samma sätt som Stockholms läns landsting.
11.4. Kollektivtrafiken
11.4.1. Kollektivtrafikens organisation och bolag
En obligatorisk uppgift för landstingen tillsammans med kommunerna är att tillhandahålla kollektivtrafik. Eftersom denna uppgift i huvudsak utförs gemensamt av kommuner och landsting redovisas den i ett eget avsnitt.
Genom den s.k. huvudmannareformen infördes lagen (1978:438) om huvudmannaskap för viss kollektiv persontrafik, den s.k. huvudmannalagen. Lagen innehöll bestämmelser om ansvaret och de organisatoriska grunderna för den lokala och regionala kollektivtrafiken. Syftet med reformen var att få en tillfredsställande trafikförsörjning i landets olika delar, vilket inte ansågs kunna åstadkommas utan en väl utbyggd kollektivtrafik.
Trafikhuvudmännen fick länen som geografiskt ansvarsområde och landstingen och kommunerna fick tillsammans utöva det gemensamma huvudmannaskapet. Man ansåg att möjligheter då skapades för att både de lokala och regionala trafikintressena i länet kunde bli tillgodosedda. Genom kommunernas medverkan blev de olika lokala trafikförhållandena beaktade. Landstingens roll var bl.a. att från en mer övergripande synpunkt tillgodose kravet på en god regional trafikförsörjning och att se till att hela regionen omfattades av ett enhetligt prissystem.
Undantag beträffande huvudmannaskapet gjordes för Stockholms och Gotlands län. I Stockholms län fick landstinget vara fortsatt ensam huvudman för trafikförsörjningen. I Gotlands län, som inte har något landsting, gjordes kommunen till huvudman.
I dag gäller, enligt lagen (1997:734) om ansvar för viss kollektiv persontrafik (trafikhuvudmannalagen), att det i varje län ska finnas länstrafikansvariga som ansvarar för den lokala och regionala linjetrafiken för persontransporter. Länstrafikansvariga är landstinget och kommunerna i länet gemensamt. I Stockholms län är landstinget länstrafikansvarig och i Gotlands län är kommunen läns-
trafikansvarig. De länstrafikansvarigas uppgifter ska handhas av ett gemensamt regionalt organ, kallat trafikhuvudman.
Trafikhuvudmännen kan anses ha två huvudsakliga roller. För det första handhar de det lagreglerade ansvaret för den lokala och regionala linjetrafiken. De beslutar i den rollen om trafikförsörjningsplanen och hur de ska agera med offentlig ersättning på marknaden för lokal och regional kollektivtrafik för att få till stånd en tillfredsställande kollektivtrafikförsörjning. De fattar alltså beslut om önskat utbud, kvalitet och pris. I den rollen agerar trafikhuvudmannen som en behörig myndighet.
För det andra finns övrig verksamhet som används som medel för att de ska leva upp till sitt ansvar. En stor uppgift för trafikhuvudmännen är att vara transportör, dvs. att ingå avtal om transporter med kunder som köper kollektivtrafiktjänster. De säljer och marknadsför resor under eget varumärke samt upphandlar underleverantörer som sköter driften av kollektivtrafik. Ett medel för trafikhuvudmännen är även, i varierande utsträckning, att äga regionala kollektivtrafikanläggningar såsom tunnelbana, spårvägar och bussterminaler.
I vissa län har trafikhuvudmannen beslutat att överlämna uppgiften att tillhandahålla linjetrafik till en eller flera av de länstrafikansvariga kommunerna för kollektivtrafik som berör dessa kommuners område. Den berörda kommunen ingår som regel i sin tur avtal med ett kollektivtrafikföretag som den själv äger, men det har även förekommit att kommunen ingår avtal efter att ett konkurrensutsatt anbudsförfarande genomförts.
Grundregeln enligt 5 § lagen (1997:734) om ansvar för viss kollektiv persontrafik är att trafikhuvudmannen ska vara ett kommunalförbund. Ett landsting som ensamt är länstrafikansvarig eller en kommun som är länstrafikansvarig, ska också vara trafikhuvudman. Om de länstrafikansvariga är överens om det, får dock trafikhuvudmannen, i stället för att vara ett kommunalförbund, vara ett aktiebolag som har bildats för ändamålet.
Trots huvudregeln i nuvarande lagstiftning är det för närvarande endast ett landsting som tillsammans med kommunerna i länet valt att organisera trafikhuvudmannen i kommunalförbund. Det är Kronobergs län där kommunalförbundet Regionförbundet Södra Småland har denna uppgift med det övergripande ansvaret för kollektivtrafiken i länet. I uppgiften ingår i huvudsak att upphandla, samordna, planera, utveckla och marknadsföra kollektiv-
trafik och anropsstyrd trafik i länet. All trafik utförs av privata entreprenörer och trafiken upphandlas i konkurrens.
I Skåne län har kommunerna och landstinget själva kommit överens om att landstinget ska vara länstrafikansvarig och därmed även trafikhuvudman. Ansvar har Skånetrafiken, som är en förvaltning inom Skåne läns landsting. Skånetrafiken bedriver inte själv driften av buss- eller tågtrafik, utan anlitar entreprenörer för detta.
I Stockholms och Gotlands län är landstinget respektive kommunen utpekade som länstrafikansvarig och trafikhuvudman. AB Storstockholms Lokaltrafik ägs helt av Stockholms läns landsting och har ansvar för kollektivtrafiken i Stockholms län. All trafik körs av företag som Storstockholms Lokaltrafik upphandlar i konkurrens. Bolaget bär även ansvaret för stora delar av infrastrukturen i kollektivtrafiken. Waxholms Ångfartygs AB ägs också helt av Stockholms läns landsting och är beställare av den kollektiva sjötrafiken i Stockholms skärgård och hamn.
I övriga 17 län har de länstrafikansvariga valt att organisera trafikhuvudmannen i aktiebolagsform. Dessa bolag är följande.
-
Blekingetrafiken AB är ett aktiebolag som ägs gemensamt av
Blekinge läns landsting och länets fem kommuner.
-
AB Dalatrafik är moderbolag i en koncern där dotterbolagen
Dalatrafik Service AB och Dalatrafik Bussgods AB ingår. Dalarnas läns landsting äger hälften av Dalatrafik AB och länets kommuner resten.
-
Hallandstrafiken AB ägs till hälften av Hallands läns landsting och till andra hälften av länets kommuner i förhållande till folkmängd.
-
Jönköpings Länstrafik AB ägs gemensamt av landstinget och de tretton kommunerna i Jönköpings län.
-
Kalmar Läns Trafik AB ägs gemensamt av Kalmar läns landsting och länets tolv kommuner.
-
Länstrafiken i Jämtlands län AB ägs av Jämtlands läns landsting och länets kommuner.
-
Länstrafiken i Norrbotten AB ägs till hälften av Norrbottens läns landsting och till hälften av länets kommuner.
-
Länstrafiken Sörmland AB ägs till hälften av Södermanlands läns landsting och till hälften av kommunerna i länet.
-
Länstrafiken Örebro AB ägs till hälften av Örebro läns landsting och till hälften av kommunerna i länet.
-
Länstrafiken i Västerbotten AB ägs till hälften av Västerbottens läns landsting och till hälften av kommunerna i länet.
-
Uppsala lokaltrafik AB ägs gemensamt av Uppsala läns landsting och länets kommuner.
-
Värmlandstrafik AB ägs av Värmlands läns landsting och kommunerna i länet.
-
Västernorrlands läns Trafik AB ägs gemensamt av kommunerna i länet och Västernorrlands läns landsting.
-
Västmanlands Lokaltrafik AB ägs till hälften av landstinget och till hälften av kommunerna i länet. Detta bolag äger i sin tur ett bolag som bedriver busstrafik.
-
Västtrafik AB är Sveriges näst största kollektivtrafikföretag och ägs till hälften av Västra Götalands läns landsting och till hälften av alla 49 kommuner i Västra Götaland.
-
X-Trafik AB ägs till hälften av Gävleborgs läns tio kommuner och till hälften av Gävleborgs läns landsting.
-
AB Östgötatrafiken ägs av Östergötlands läns landsting och länets kommuner.
Inget av dessa företag bedriver egen trafik, utan all trafik upphandlas. Kommunalt ägda bussbolag var tidigare vanliga men är nu färre än ett tiotal. Det finns en speciell utvidgning av den kommunala kompetensen för dessa bolag (se avsnitt 23.2).
År 2008 var kostnaderna för trafikhuvudmännens kollektivtrafik 29 miljarder kronor varav ca 15 miljarder kronor betalades av resenärerna eller bestod av andra affärsintäkter. Resten, närmare 14 miljarder kronor, täcktes med bidrag från kommuner och landsting.
Drygt hälften, 55 procent, av resorna med kollektivtrafik år 2008 gjordes i Stockholms län, 18 procent i Västra Götalands län och 11 procent i Skåne län. De tre storstadslänen svarade alltså för 84 procent av alla kollektivtrafikresor i Sverige. Mer än hälften av det totala antalet lokala och regionala resor i Sverige görs med buss och därefter, i storleksordning, tunnelbana, järnvägstrafik, spårväg och fartygstrafik.
11.4.2. Ny kollektivtrafiklag träder i kraft år 2012
Regional kollektivtrafikmyndighet övertar myndighetsbeslut
Den 1 januari 2012 träder lagen (2010:1065) om kollektivtrafik i kraft, samtidigt som lagen (1997:734) om ansvar för viss kollektiv persontrafik upphör att gälla. Den nya lagen innebär förändringar i bl.a. kollektivtrafikens organisation. Strategiska beslut om kollektivtrafik, som i dag ofta fattas av länstrafikbolag, ska i stället fattas i förvaltningsform för ökad insyn och bättre samordning med annan samhällsplanering. Begreppen trafikhuvudman och länstrafikansvariga avskaffas och ersätts med regional kollektivtrafikmyndighet. I varje län ska det finnas en regional kollektivtrafikmyndighet.
I de län där kommunerna och landstinget gemensamt bär ansvaret för den regionala kollektivtrafiken ska den regionala kollektivtrafikmyndigheten organiseras som ett kommunalförbund. Detsamma gäller i de län där kommunerna ensamma bär ansvaret för den regionala kollektivtrafiken. I dessa fall kan de ansvariga även komma överens om att organisera den regionala kollektivtrafikmyndigheten som en gemensam nämnd i stället för ett kommunalförbund. I de län där landstinget ensamt bär ansvaret för den regionala kollektivtrafiken är i stället landstinget regional kollektivtrafikmyndighet. I Gotlands län är kommunen regional kollektivtrafikmyndighet.
Regeringen anförde i propositionen till grund för den nya lagen (prop. 2009/10:200, s. 72) att ansvaret för regional kollektivtrafik även fortsättningsvis ska vara gemensamt för landstinget och kommunerna i respektive län då denna ordning under de senaste decennierna har visat sig vara lyckad. Det är viktigt att varje kommuns behov och ambitioner avseende kollektivtrafik tas om hand. Kommunerna har andra viktiga verksamheter som har stark koppling till strategiska beslut om kollektivtrafik, främst beslut om bebyggelseplanering, skol- och näringslivsfrågor. Landstinget har ett regionalt perspektiv. Genom landstinget finns även en möjlighet att fördela nettokostnaden för kollektivtrafik på ett annat sätt än vad som är kopplat till den direkta nyttan för respektive kommun. Tillsammans har de kommunala myndigheterna en mängd olika verksamheter som påverkar kollektivtrafiken. Fortfarande ska man kunna överföra ansvaret till enbart landstinget eller kommunerna om alla är överens om detta.
Regeringen anförde i propositionen (s. 74) att den regionala kollektivtrafikmyndigheten kan hållas samman med andra myndighetsuppgifter i en gemensam organisation och att de samverkansorgan som bildats enligt lagen (2002:34) om samverkansorgan i länen, är en organisationsform som kan vara lämplig för uppgiften att vara regional kollektivtrafikmyndighet i de län där ett sådant kommunalförbund är bildat. Det bör dock vara frivilligt för kommuner och landsting att välja en sådan organisationsform. Med samverkansorgan avses en kommunal beslutande församling inom ett län med särskild uppgift att svara för regionala utvecklingsfrågor i länet. Ett samverkansorgan är antingen ett kommunalförbund som har samtliga kommuner i länet som medlemmar och där även landstinget kan ingå som medlem eller Gotlands kommun i Gotlands län.
Att de strategiska politiska besluten om regional kollektivtrafik fattas i förvaltningsform innebär att dagens möjlighet att låta ett aktiebolag handha de länstrafikansvarigas uppgifter avskaffas. Det ska i stället vara den regionala kollektivtrafikmyndigheten som ska besluta om länets trafikförsörjningsprogram och som uttrycker målen för kollektivtrafikförsörjningen och den regionala kollektivtrafiken.
Ett viktigt skäl till ändringen (samma prop., s. 76) är att det i dag i praktiken ofta är svårt att skilja trafikhuvudmännens två roller som behörig myndighet och kollektivtrafikföretag från varandra. Därför är det viktigt, enligt regeringens mening, att det införs en ordning som gör det möjligt att urskilja strategiska beslut från beslut om den övriga verksamheten som berör kollektivtrafik och därför behöver de först nämnda uppgifterna bedrivas i förvaltningsform.
Vissa uppgifter kan dock överlämnas till aktiebolag
Den regionala kollektivtrafikmyndigheten ska dock kunna överlämna befogenheten att själv tillhandahålla kollektivtrafik och ingå avtal om allmän trafik till bl.a. en kommun eller ett aktiebolag. Därmed kan den regionala kollektivtrafikmyndigheten välja att låta den ekonomiska verksamheten finnas kvar i de existerande nuvarande aktiebolagen, med den viktiga skillnaden att de enbart får tillhandahålla kollektivtrafik på grundval av den s.k. allmänna trafikplikt som den regionala kollektivtrafikmyndigheten beslutat.
Dessutom kan den nuvarande ordningen att vissa trafikhuvudmän har överlämnat befogenheten att tillhandahålla kollektivtrafik till kommuner inom sitt område finnas kvar. Myndigheten får även överlämna denna befogenhet till en kommun inom länet i fråga om kollektivtrafik som bedrivs inom denna kommuns område, inklusive trafik längs eventuella utgående linjer som sträcker sig in i angränsande kommuner. En regional kollektivtrafikmyndighet som överlämnar sin befogenhet att ingå avtal om allmän trafik till ett aktiebolag får även överlämna sin befogenhet att upphandla och samordna tjänster.
Ett beslut om att överlämna ovannämnda befogenheter fattas av den regionala kollektivtrafikmyndighetens beslutande församling. Är myndigheten organiserad som en gemensam nämnd ska i stället de i nämnden samverkande kommunerna (i förekommande fall även landstinget) genom sina fullmäktige fatta samstämmiga beslut om överlämnande.
Om inte annat överenskommes för regional kollektivtrafik i Stockholms län ska Stockholms läns landsting vara ansvarigt även framöver. Den särlösning som finns för Gotlands län behöver, enligt regeringens mening (samma prop., s. 77) finnas kvar eftersom det i detta län endast finns en kommun och inget landsting. Kommunalförbund kan därför aldrig komma i fråga i detta län.
Ytterligare en stor förändring i den nya kollektivtrafiklagen är att kollektivtrafikföretag fritt och inom alla geografiska marknadssegment får etablera kommersiell kollektivtrafik. Redan tidigare har riksdagen beslutat att öppna marknaden för persontrafik på järnväg från och med den 1 oktober 2010. Nu avskaffas även den begränsning som hindrat kommersiella bussföretag att bedriva lokal och regional kollektivtrafik.
Effekter av den nya lagen
I propositionen till grund för den nya kollektivtrafiklagen bedömde regeringen att den nya institutionella ram som skapas kring kollektivtrafiken innebär en tydligare fördelning av ansvaret för myndighetsutövning och ekonomisk verksamhet där gränssnittet dem emellan synliggörs (prop. 2009/10:200, s. 102). Det gör att myndigheternas åtgärder på kollektivtrafikområdet och skälen för dessa kommer att framstå tydligare än i dag och det blir lättare att skilja myndighetsåtgärder från kommersiella åtgärder.
Regeringen bedömde vidare att effekterna för de offentligt ägda bolag som i dag är trafikhuvudmän är att dessa bolag, om deras ägare och uppdragsgivare väljer att till dem överlämna befogenheten att tillhandahålla kollektivtrafik och ingå avtal om allmän trafik, kan fortsätta med sin operativa verksamhet och med att upphandla operatörer och ingå avtal om trafikeringen. En ytterligare effekt är att de investeringar som under åren gjorts av de offentligt ägda trafikbolagen även fortsättningsvis tas tillvarata. Samtidigt förväntas en bättre konkurrens med ett större utbud av kollektivtrafik och ett ökat resande.
12. Kommunernas företag
12.1. Översikt
Sverige har 290 kommuner som varierar i storlek från några tusen invånare till drygt 810 000 invånare i Stockholms kommun. De verksamheter som alla kommuner är skyldiga att erbjuda avser social omsorg (äldre- och handikappsomsorg samt individ- och familjeomsorg), skola, plan- och byggfrågor, miljö- och hälsoskydd, renhållning och avfallshantering, vatten och avlopp, räddningstjänst, biblioteksverksamhet och bostadsförsörjning.
Det är frivilligt för kommuner att bedriva verksamhet inom bl.a. områdena fritid och kultur, teknisk service, energi och näringslivsutveckling.
Finansieringen av verksamheten sker i huvudsak (ca 70 procent) genom skatter. Andra viktiga inkomstkällor är, liksom för landstingen, bidrag från staten och avgifter från brukarna. Kommunernas samlade nettokostnader uppgick år 2009 till 214 miljarder kronor.1 Ungefär tre fjärdedelar av dessa kostnader avsåg verksamheter inom skola och omsorg.
Den verksamhet som kommunerna bedriver i bolagsform avser i huvudsak områdena transporter, fastigheter, energi, vatten och avlopp samt avfallshantering. Det är främst andra verksamheter än dessa som bedrivs i förvaltningsform. Därutöver finns också verksamheter organiserade i bolag inom t.ex. näringslivsutveckling och turism, kultur och fritid, försäkring och övriga tjänster. Nettoomsättningen i kommunalt ägda företag år 2008 uppgick till 160 miljarder kronor.2
Antalet kommunala företag och deras samlade nettoomsättning har under de senaste femton åren ökat något.
1 Källa: SCB, Kommunernas räkenskaper. 2 Källa: SCB, Offentligt ägda företag.
Figur 12.1 Nettoomsättning i kommunala företag i 2010 års pris samt antal företag
(bruten skala)
100 110 120 130 140 150 160 170
1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008
Miljarder kr i 2010 års pris
1 000 1 100 1 200 1 300 1 400 1 500 1 600 1 700
Antal företag
Omstättning (vänster axel) Antal företag (höger axel)
Bland de kommunägda företagen finns den största andelen av omsättningen hos de som tillhandahåller företags- och fastighetstjänster, inkluderat de kommunala bostadsbolagen och energibolagen. Några av de största kommunägda bolagen är Göteborg Energi AB, AB Svenska Bostäder, Skellefteå Kraft AB och Telgekraft AB. Även inom transportverksamheten samt vatten, avlopp och avfall är omsättningen betydande.
3 Källa: SCB, Offentligt ägda företag.
Figur 12.2 Nettoomsättning i kommunalt ägda företag fördelade efter bransch, miljarder kronor, år 2008
0 10 20 30 40 50 60 7
Utbildning Tillverkning
Handel; reparation av motorfordon
Finans och försäkring Kultur, nöje och fritid
Byggverksamhet
Vatten, avloppsrening och avfall
Fastighetsverksamhet
0
Antalet anställda i kommunalt ägda företag är ca 45 000 vilket motsvarar en procent av det totala antalet sysselsatta i Sverige och ca fem procent av de sysselsatta i kommunal sektor.
Figur 12.3 Antal anställda i kommunalt ägda företag fördelade efter bransch, år 2008
0 2 000 4 000 6 000 8 000 10 000 12 000 14 000 16 000
Tillverkning
Handel; reparation av motorfordon
Finans och försäkring Annan serviceverksamhet
Utbildning
Informations och kommunikation
Verksamhet inom juridik, ekonomi och teknik
Hotell och restaurang
Uthyrning, fastighetsservice, resetjänster
Byggverksamhet Kultur, nöje och fritid
Vatten, avloppsrening och avfall
Transporter
Försörjning av el, gas, värme och kyla
Fastighetsverksamhet
Den vanligaste företagsformen bland kommunalt ägda företag är aktiebolag, kring 95 procent. Övriga är stiftelser, handels- och kommanditbolag samt ideella och ekonomiska föreningar.
Övriga företagsformer kan innehålla verksamheter av mycket skiftande karaktär. Ett exempel är Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) som är en ideell förening där Sveriges samtliga kommuner och landsting är medlemmar. SKL är i sin tur hel- eller delägare i tio bolag.4
De kommunalt ägda bolagen är omkring 1 600 till antalet. Av dessa har ett knappt hundratal också en privat ägare, i de flesta fall gäller detta energi- och fastighetsbolag.
En sammanfattande tabell över de kommunalt ägda företagen ger följande information.
Tabell 12.1 Kommunalt ägda företag, år 2008
Antal
företag
Antal anställda
Nettoomsättning, miljoner kr
Fastighetsverksamhet
692 14 878
67 229
Försörjning av el, gas, värme
302 9 807
59 258
Vattenförsörjning och avfallshantering
88 4 797
11 420
Transport
94 7 988
9 411
Tjänster inom kommunikation, finans, försäkring, juridik, ekonomi, teknik
158 1 087
3 330
Byggverksamhet
41 1 334
2 539
Uthyrning, fastighetsservice, resetjänster 47 1 204
2 146
Kultur, nöje, fritid
52 2 400
1 470
Handel 9
73 783
Hotell- och restaurangverksamhet
27 727
672
Tillverkning 9
63 478
Annan serviceverksamhet
21 261
376
Utbildning 16 351 338 Övrigt 19 13 99 Summa 1 575 44 983 159 550
Det bör framhållas att indelningen i olika kategorier inte är självklar. Det finns ett stort antal företag som bedriver verksamhet inom flera olika områden. Det finns kommunala företag som be-
4 Källa: SKL:s årsredovisning 2008. 5 Källa: SCB, Offentligt ägda företag.
driver verksamhet inom t.ex. områdena energi, avfall, vatten och telekommunikation. Varje företag har dock i SCB:s redovisning – och därför i tabellen – hänförts till en enda verksamhetskategori. De kommunägda företagen har en jämn geografisk spridning över riket om man delar in dem per län och jämför med befolkningen. I viss mån avviker Stockholms län som har en förhållandevis låg andel bolag i förhållande till sin befolkningsandel. Västra Götaland har också ett förhållandevis stort antal sysselsatta i sina företag, det är framför allt företag i Göteborgs kommun som står för det höga antalet.
Tabell 12.2 Antal kommunägda företag fördelade per län, år 2008
År 2008
Andel av befolkning 1 nov 2008
Andel av kommunägda företag
Antal företag
Stockholms län
21% 11%
178
Uppsala län
4%
3%
42
Södermanlands län
3%
3%
40
Östergötlands län
5%
5%
78
Jönköpings län
4%
5%
85
Kronobergs län
2%
3%
41
Kalmar län
3%
4%
70
Gotlands län
1%
0%
4
Blekinge län
2%
2%
35
Skåne län
13%
11%
166
Hallands län
3%
2%
35
Västra Götalands län
17% 17%
266
Värmlands län
3%
4%
65
Örebro län
3%
4%
59
Västmanlands län
3%
3%
46
Dalarnas län
3%
5%
72
Gävleborgs län
3%
4%
65
Västernorrlands län
3%
4%
59
Jämtlands län
1%
2%
33
Västerbottens län
3%
5%
71
Norrbottens län
3%
4%
65
Summa 100% 100% 1 575
Tabellen ovan ger inte en helt rättvisande bild för enskilda kommuner. Benägenheten att bilda företag varierar starkt mellan olika kommuner.
I följande avsnitt görs en genomgång av de större områdena för kommunala bolag med fördjupning på vissa områden som i särskild stor utsträckning kan vara berörda av frågan huruvida ett in houseundantag bör införas eller ej. De områden som följer är renhållning och avfallshantering, energi, fastigheter samt kommunala tjänsteföretag – exemplet försäkringsverksamhet.
12.2. Renhållning och avfallshantering
12.2.1. Om avfallshantering
Ett av de områden som i hög utsträckning berörs av utredningens uppdrag är renhållning och avfallshantering. Avfallshanteringen i Sverige styrs i huvudsak av regler från EU-rätten om avfall, bl.a. det sk. avfallsdirektivet (2008/98/EG). I Sverige finns regler i huvudsak i miljöbalken (1998:808) och avfallsförordningen (2001:1063). I avfallsförordningen anges också att varje kommun ska besluta om en renhållningsordning som ska antas av fullmäktige med föreskrifter om vad som ska gälla för avfallshanteringen samt en avfallsplan för avfall inom kommunen.
Kortfattat innebär dessa regler att avfall ska hanteras på sådant sätt att största möjliga miljö- och samhällsnytta uppnås. I detta arbete ingår flera olika aktörer. Producenterna är skyldiga att se till att avfall som är hänförligt till deras verksamhet samlas in, transporteras bort, återvinns och återanvänds eller bortskaffas, det s.k. producentansvaret. Kommunerna ansvarar för att hushållsavfall inom kommunen, genom kommunens försorg eller av den som kommunen anlitar, transporteras till en behandlingsanläggning, återvinns eller bortskaffas. Ansvaret motsvaras av en odelad rätt till transport, återvinning och bortskaffande av hushållsavfall inklusive därmed jämförligt avfall från verksamheter. Verksamhetsutövare ansvarar själva för omhändertagandet av det avfall som inte är hushållsavfall. Hushållen och verksamhetsutövare (avseende hushållsavfall) har skyldighet att sortera ut returpapper, förpackningar, elavfall, batterier och grovsopor och lämna detta avfall till de insamlingssystem som finns. Hushållen har också skyldighet att följa reglerna för avfallshanteringen i kommunen.
Omkring hälften av landets kommuner hanterar hela eller delar av sitt ansvar för avfallshanteringen via bolag och omkring hälften av kommunerna via egen förvaltning eller kommunalförbund.6
Avfall ska enligt avfallsdirektivet hanteras utifrån sina egenskaper. Det avfall som uppkommer ska i första hand återanvändas om det är möjligt, i andra hand återvinnas. Återvinning kan ske genom att materialet eller energin återvinns eller att näringsämnena går in i ett kretslopp. Bland återvinningsmetoderna finns exempelvis olika biologiska behandlingsmetoder som kompostering eller rötning, materialåtervinning för olika sorterade avfall samt förbränning med energiutvinning i särskilt anpassade förbränningsanläggningar. I sista hand kan deponering vara den enda lämpliga behandlingsmetoden.
För kommunens kostnader för insamling, transport, återvinning och bortskaffande av avfall får kommunen ta ut en avgift som fastställs av kommunfullmäktige och som ytterst betalas av hushållen. Renhållningsavgiften täcker oftast kommunens hela kostnad för avfallshanteringen, men underskott får skattefinansieras. I miljöbalken (27 kap. 5 § andra stycket) anförs att avgiften ska bestämmas till högst det belopp som behövs för att täcka nödvändiga planerings-, kapital- och driftskostnader för renhållningen. Från dessa kostnader ska räknas av kostnaderna för användning av anläggningar eller utrustning för andra ändamål än renhållning. Avgiften får tas ut på ett sådant sätt att återanvändning, återvinning eller annan miljöanpassad avfallshantering främjas.
12.2.2. Om avfallsmarknaden och dess infrastruktur
Avfallsmarknaden består av en mängd delmarknader med olika förutsättningar. Detta följer av att avfallshanteringen består av flera olika hanteringssteg och att olika delmarknader är mer eller mindre reglerade. På dessa delmarknader har både privata företag och kommuner verkat sedan lång tid och agerat som köpare och säljare av avfallstjänster.
De företag som i SCB:s företagsregister har angett att verksamheten helt eller delvis består av insamling, behandling och bortskaffande av farligt och icke-farligt avfall uppgår till ca 4507, samtliga ägarformer inkluderade. Av dessa har ca 330 företag angett att
6 Källa: Avfall Sverige. 7 Avser SNI-koder som börjar med 381 och 382.
avfallshanteringen är företagets huvudbransch, i övriga fall har företagen angett avfallshantering som ett komplement till annan verksamhet (dessa övriga företag kan vara kommunala bolag som bedriver verksamhet inom områdena energi, vatten och avlopp men även t.ex. transportföretag). Av det totala antalet företag är ca 60 kommunalt ägda aktiebolag varav de flesta har avfallshanteringen som sin huvudverksamhet och en omsättning som överstiger 20 miljoner kronor.
Ca 80 procent av de totalt 450 företagen har en omsättning som är mindre än 50 miljoner kronor och av dessa ligger flertalet även under 10 miljoner kronor i omsättning och har ett fåtal anställda eller är enmansföretag. De kommunala företagens omsättning överstiger i de allra flesta fall 20 miljoner kronor.
Utöver ovanstående företag som hanterar insamling, bortskaffning och behandling av avfall finns också företag som helt eller delvis ägnar sig åt materialåtervinning8. Dessa är ca 340 till antalet varav endast fyra är kommunala (samt under gränsen för 100 miljoner kronor i omsättning). Här är andelen småföretag ännu mer utpräglad, mindre än en tiondel av företagen har fler än tjugo anställda. Ca 200 företag har högst fyra anställda. Här finns olika sorters företag avseende verksamhet och storlek. Verksamheten avser allt från förhållandevis avancerad miljö- och återvinningsteknik till exempelvis mera traditionella s.k. bilskrotar. Den senare kategorin dominerar till antalet.
Hela sektorn för avfall och återvinning omsätter cirka 32 miljarder kronor. Kommunernas ansvar för omhändertagandet av hushållsavfall omsätter i storleksordningen cirka 6 miljarder kronor.9 Nästan två tredjedelar av insamlingen sköts av privata entreprenörer. Här dominerar Ragn-Sells AB och SITA AB men även mindre entreprenörer med lokal förankring är vanliga. När det gäller behandlingen (dvs. kompostering, rötning, förbränning eller deponering) av hushållsavfallet tas större delen om hand av kommunerna eller deras bolag, vilket bl.a. beror på att behandlingskapaciteten är en del av infrastrukturen som sedan länge varit en del av kommunernas samhällsbyggnad.10
För det avfall som kommer från verksamhetsutövare råder en likartad bild, de privata entreprenörerna har en större del av marknaden för insamling och transport medan kommunala avfallsbolag
8 Källa SCB:s företagsregister. Dessa företag innehåller SNI-koder som börjar på 383. 9 Källa: Avfall Sverige. 10 Källa: Naturvårdsverkets rapport Marknaden för avfallshantering, 2004.
har ett betydande inflytande på behandlingsledet. Införandet av producentansvaret samt inskränkningar i kommunernas ansvar för farligt avfall och verksamhetsavfall förefaller ha medfört att privata företag ökat sin marknadsandel.11
I avfallsförbränningsanläggningar som producerar fjärrvärme hanteras nästan hälften av hushållsavfallet i Sverige12. Det finns ett trettiotal förbränningsanläggningar varav de allra flesta ägs av kommunala bolag. Ett fåtal anläggningar ägs av Vattenfall AB, EON AB eller Fortum AB. Dessa anläggningar kräver stora investeringar på i storleksordningen flera hundra miljoner kronor och uppåt. Under de senaste tio åren har investeringar gjorts för ca 27 miljarder kronor i förbränningsanläggningar, varav huvuddelen gjorts av kommunala bolag.13
Det finns ca 130 avfallsanläggningar där hanteringen sker genom deponering, dvs. en mera traditionell soptipp. Deponeringsanläggningen är sällan en renodlad deponi utan också plats för sorterings- och återvinningsanläggningar där endast en mindre del av avfallet faktiskt deponeras utan i stället återvinns. Kommunernas bemannade återvinningscentraler för mottagning av avfall, grovavfall, trädgårdsavfall, elavfall, farligt avfall m.m. som hushållen själva transporterar för avlämning (i mindre omfattning även företag) finns det drygt 600 av runt om i landet. Ca 30 procent av hushållsavfallet lämnas in på dessa anläggningar, framförallt i form av grovavfall, farligt avfall och elektronik.14Riksdagens långsiktiga mål är att deponianläggningarna helt ska försvinna och allt avfall återvinnas.
Återvinning genom biologisk återvinning sker vid anläggningar för kompostering och rötning. Det finns 24 komposteringsanläggningar och 17 anläggningar för biogashantering, i huvudsak kommunala. Investeringskostnaden i anläggningar för biologisk återvinning är i storleksordningen 60–100 miljoner kronor.
Behandling av avfall görs i hög utsträckning av kommunerna eller kommunala bolag vilka äger de flesta förbrännings- och behandlingsanläggningarna. Avfallet omvandlas, enkelt uttryck, till energi som förs vidare till konsumenterna via el- och fjärrvärmenät. I genomförandet av sådana sammanbyggda systemlösningar är Sverige bland de mest framstående länderna i världen när det gäller
11 Källa: Naturvårdsverkets rapport: Marknaden för avfallshantering, 2004. 12 Källa om anläggningar: Avfall Sveriges skrift Svensk avfallshantering 2009 samt hemsida. 13 Källa: Avfall Sverige. 14 Avfall Sverige, Utveckling av en bättre avfallsterminologi på återvinningscentraler – kartläggning och empiriska försök, rapport U2009:22.
effektiva lösningar inom fjärrvärme, vattenrening och avfallshantering. Till viss del har detta sin grund i en god kommunal planering där avfall, fjärrvärme och även vattenförsörjning hanterats samlat och ofta i kommunala bolag där omfattande värden avseende infrastrukturen inom dessa områden har byggts upp och samordnats i syfte att nå högt ställda miljömål.
12.3. Energiverksamhet
Enligt SCB finns det ca 300 kommunalt ägda företag som bedriver verksamhet inom försörjning av el, gas, värme och kyla, fortsättningsvis energiföretag. Antalet har varit ganska konstant sedan mitten på 1990-talet. Deras sammanlagda omsättning uppgick år 2008 till ca 59 miljarder kronor. Samtliga företag i Sverige i denna näringsgren uppgår till ett antal om ca 1 500.
Som redovisats tidigare är det inte ovanligt att verksamhet avseende energi, avfall och även vattenförsörjning finns i samma bolag.
Användarna av energi kan delas in i tre sektorer, nämligen bostäder och service, industri samt transporter. Sektorernas energianvändning inom landet var 395 TWh år 2008 och konsumtionen av el var detta år drygt 129 TWh el.
Produktionen av el domineras av Vattenfall, E.ON Sverige och Fortum som tillsammans svarar för ca 85 procent av elproduktionen, vilken baseras till tre fjärdedelar på vattenkraft och kärnkraft. El (råkraft) handlas därefter på den nordiska elbörsen, Nordpool. Elen distribueras via elnäten som ägs av ca 170 nätföretag. Det finns kommunala företag som äger lokala nät.
En viktig marknad för kommunala företag är fjärrvärmemarknaden. Fjärrvärme är den vanligaste uppvärmningsformen för flerbostadshus och lokaler och den dominerande uppvärmningsformen i 245 av Sveriges 290 kommuner. Fjärrvärme svarar för cirka hälften av det totala uppvärmningsbehovet i Sverige. Under år 2008 levererades drygt 48 TWh fjärrvärme. Av de totala leveranserna gick ungefär 60 procent till flerbostadshus och småhus, omkring 30 procent till uppvärmning av servicesektorns lokaler och 10 procent till industrin. Fram till i början av 1980-talet bedrevs de flesta fjärrvärmeverksamheter i kommunal förvaltningsform. Därefter har merparten av dessa fjärrvärmeverksamheter omvandlats till kommunala aktiebolag. Under 1996 skedde en omreglering av
el- och fjärrvärmemarknaden. Ändringar av marknadsstrukturen har fått till följd att det kommunala ägandet av fjärrvärmeverksamhet har minskat betydligt. Numera står kommunala fjärrvärmeföretag för drygt 60 procent av mängden distribuerad fjärrvärme i landet medan de privat ägda fjärrvärmeföretagen svarar för drygt 20 procent. Resterande del står de statligt ägda fjärrvärmeföretagen för. För närvarande finns omkring 220 fjärrvärmeföretag i landet
.15
På fjärrvärmemarknaden finns, som redovisats i avsnitt 12.2, ofta en mycket nära koppling med kommunala bolag som hanterar avfall eftersom avfallet som levereras till de kommunala fjärrvärmeverket omvandlas till energi. Att en del av infrastrukturen på detta område i hög utsträckning varit kommunalt ägd har underlättat för kommunerna att bygga ihop avfallshantering och energiproduktion.
12.4. Fastighetsverksamhet
Det finns enligt SCB ca 700 kommunalt ägda företag som bedriver fastighetsverksamhet med en sammanlagd omsättning om ca 67 miljarder kronor.
Av dessa är ca 300 kommunala bostadsföretag som tillsammans äger och förvaltar drygt 800 000 bostäder. De har en sammanlagd nettoomsättning om ca 55 miljarder kronor.1617
Det övergripande allmännyttiga syftet för ett kommunalt bostadsföretag är att främja bostadsförsörjningen i kommunen. I detta ingår exempelvis att tillgodose olika bostadsbehov, såsom för grupper med särskilda behov eller som av olika skäl har en svag ställning på bostadsmarknaden, samt att även tillhandahålla ett varierat bostadsutbud av god kvalitet som kan attrahera olika hyresgäster. Detta är också orsaken till att företagen en gång bildades. Sedan länge har kommunala bostadsföretag varit ett viktigt verktyg för kommunerna att främja en väl fungerande bostadsförsörjning. Det är dock inte det enda medel som kommunerna har till sitt förfogande och det har heller aldrig varit obligatoriskt för kommunerna att bilda ett kommunalt bostadsföretag.18
15Prop. 2007/08:60, Fjärrvärmelag m.m. 16 Källa: SABO. 17 Årsredovisning för Stockholms Stadshus AB. 18Ds 2009:60, Allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag – övervägande och förslag.
De allmännyttiga bostadsföretagen19 står för närmare hälften av utbudet av hyreslägenheter i Sverige. De villkor som styr dessa företags agerande på marknaden får därför ett mycket stort genomslag på hela marknadens funktionssätt. Regelverket kring de allmännyttiga och kommunala bostadsföretagen har ändrats över åren. Uppbyggnaden av företagen skedde med förmånliga finansieringsvillkor. Sedan lång tid är dock alla sådana villkor desamma för alla bostadsföretag, liksom skattereglerna. Det som i dag återstår av särskilda regler är bl.a. en begränsning av utdelningar till ägarna och en normerande roll för kollektivt förhandlade hyror.
Beträffande kommunala bostadsbolag har regeringen i propositionen Allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag och reformerade hyressättningsregler (prop. 2009/10:185, s. 29 ff.) gjort bedömningen att i de fall en kommun väljer att inte utföra en bostadsförsörjningsåtgärd i egen regi ska uppdraget att utföra åtgärden lämnas med iakttagande av bestämmelserna i LOU. Någon särskild reglering om detta har inte bedömts behövas.
Utöver bostadsföretag äger kommunerna också bolag som hanterar andra former av fastighetsverksamhet. Det kan t.ex. vara bolag som äger eller förvaltar lokaler för den egna kommunala verksamheten såsom skollokaler eller lokaler för olika former av omsorg (t.ex. sjukhem, servicehus, behandlingshem och gruppbostäder). Det finns också kommunala bolag som hyr ut lokaler för kontor, butik, lager, industri samt evenemang och idrott. Ytterligare andra kommunala fastighetsbolag har till uppgift att förvalta kulturbyggnader eller att exploatera och utveckla olika projekt som är knuten till en viss fastighet.
12.5. Kommunala tjänsteföretag – exemplet försäkringsverksamhet
Utöver ovanstående traditionellt betydande områden beträffande kommunala företag är också kommunalt ägda företag inom tjänstesektorn vanliga. Inom områdena information och kommunikation, finans och försäkring, juridik, ekonomi, vetenskap, teknik, uthyrning, fastighetsservice, resetjänster och andra stödtjänster finns ett par hundra företag enligt SCB. Det är företag med mycket skiftande inriktning och storlek. Oftast är det verksamheter som ger
19 I lagen (2010:879) om allmännyttiga kommunala bostadsföretag finns bestämmelser om sådana företag.
stöd och service till de mer typiska kommunala kärnverksamheterna. I det följande behandlas ett sådant område som berör många kommuner, nämligen försäkringar.
I Sverige kan försäkringsverksamhet drivas i försäkringsaktiebolag, ömsesidiga försäkringsbolag och understödsföreningar, även kallade försäkringsföreningar. Den svenska försäkringsmarknaden består av ca 140 försäkringsaktiebolag, drygt 200 ömsesidiga försäkringsbolag och ett 70-tal understödsföreningar.
En del av försäkringsverksamheten består av s.k. återförsäkring. Återförsäkring innebär att försäkringsbolaget försäkrar sina egna åtaganden hos andra försäkringsbolag, s.k. återförsäkringsbolag. Genom att riskerna sprids till flera olika bolag blir det enklare att t.ex. hantera en stor skada för ett försäkringsbolag som säljer direkt mot försäkringskunder. Återförsäkring ger direktförsäkringsföretagen en möjlighet att öka sin teckningskapacitet och även tillfälle att minska kapitalkostnaderna. Dessutom spelar försäkringsformen en avgörande roll för att säkra den finansiella stabiliteten i företagen. Återförsäkring underlättar således en större riskspridning på internationell nivå och fyller därmed en viktig funktion för direktförsäkringsföretagen.20
Kommuner försäkrar i vissa fall sin verksamhet i försäkringsbolag som de själva äger. Ett viktigt skäl för svenska kommuner att äga försäkringsbolag är att kunna köpa återförsäkring på ett kostnadseffektivt sätt. Det finns i dag ett begränsat antal internationella företag som kan teckna återförsäkring i en omfattning som krävs för kommunernas verksamhet. Endast andra försäkringsbolag får köpa återförsäkringar i dessa företag. Därigenom, i kombination med skadeförebyggande insatser, kan kostnaderna för skador och försäkringar hållas nere. Även flertalet större industrikoncerner har en sådan verksamhet, så kallade captivebolag, vars enda uppgift är att försäkra eller återförsäkra valda delar av moderbolagets och övriga koncernbolags risker.
Drygt 100 kommuner är ägare till eller delägare i kommunala försäkringsbolag (därmed inte sagt att dessa kommuner har all verksamhet försäkrad i sina bolag). Dessa är:
-Svenska Kommun Försäkrings AB (SKFAB) som ägs av kommuner från i huvudsak mellersta och norra Sverige,
20 Prop. 2007/08:40Återförsäkring, s. 51.
-S:t Erik Försäkrings AB och S:t Erik Liv Försäkrings AB som ägs av Stockholms kommun,
-Försäkrings AB Göta Lejon som ägs av Göteborgs kommun,
-KommunassuransSyd Försäkrings AB (KSFAB) som ägs av kommuner i södra Sverige,
-Förenade Småkommuners Försäkrings AB som ägs av mindre kommuner, samt
-Stockholmsregionens Försäkrings AB som ägs av kranskommuner kring Stockholm.
De större kommunerna har således helt egna försäkringsbolag. Stockholms kommun äger S:t Erik Försäkring AB som bildades 1986 och ingår i kommunens bolagskoncern (Stockholms Stadshus AB är moderbolag). S:t Erik Försäkring försäkrar anläggningar som ägs av Stockholms kommun eller dess bolag.
21
Drygt hälften av
verksamheten avser försäkringar för andra bolag i koncernen, övriga delar avser försäkringar för stadens förvaltningar
.
S:t Erik
Försäkring administrerar även inköp av försäkringar åt kommunens förvaltningar och bolag för sådana syften där man inte själv erbjuder försäkringar. Det gäller till exempel olycksfallsförsäkringar för stadens skolelever. Bolaget har sex anställda. Syftet med verksamheten är att antalet skador ska minska och att konsekvenserna av dessa begränsas för att minimera försäkringspremierna och därigenom bidra till att sänka den totala riskkostnaden inom Stockholms kommuns koncern, bl.a. genom att nå en så bred marknad som möjligt beträffande köp av återförsäkring.
Stockholms kommun äger även S:t Erik Livförsäkring AB som tar över och försäkrar skulder från dotterbolag i koncernen avseende deras tjänstepensioner.
22
Genom bildandet av dessa bolag
har kommunen kunnat effektivisera sin försäkringsverksamhet och därmed också minska risker och kostnader. Tidigare var dessa verksamheter i huvudsak oförsäkrade och eventuella skador betalades när de uppstod.
Även Göteborgs kommun har ett eget försäkringsbolag, Försäkrings AB Göta Lejon. Det är ett helägt dotterbolag till Göteborgs Kommunala Förvaltnings AB som i sin tur ägs av Göteborgs
21 Årsredovisning 2009, S:t Erik Försäkring AB samt hemsida. 22 Årsredovisning 2008, Stockholms Stadshus AB.
kommun. Bolagets huvudsakliga tjänster är försäkring, säkerhet och rådgivning till kommunens förvaltningar och bolag.23
Många kommuner har gått samman i gemensamt ägda försäkringsbolag. Kommunassurans Syd Försäkrings AB (KSFAB) startades år 2005 av kommuner i södra Sverige som ville få bättre offerter för sitt försäkringsskydd samt skärpa konkurrensen på marknaden och stimulera delägarna i deras skadeförebyggande arbete. Bolaget erbjuder sina ägare sak- och ansvarsförsäkringar. Offert lämnas endast till delägare och till delägarnas hel- eller delägda bolag. Bolaget har 46 delägare vilka är kommuner och kommunägda företag från Skåne, Småland, Blekinge, Halland och delar av Västra Götaland. Kommunerna anger att de handlar upp sitt försäkringsbehov i konkurrens enligt LOU varför KSFAB är fullt konkurrensutsatt.24
Ett annat interkommunalt bolag är Svenska Kommun Försäkrings AB (SKFAB) som erbjuder försäkringar och försäkringskunnande till sina ägarkommuner och deras bolag. Bolaget ägs av kommunerna i Gävle, Sundsvall, Kiruna, Piteå, Uppsala, Trollhättan, Helsingborg, Örnsköldsvik och Umeå. Dessutom är Trondheims kommun delägare i bolaget. Att bli aktieägare i SKFAB är endast öppet för kommuner, SKFAB är enligt sin bolagsordning förhindrad att verka på en marknad utanför aktieägarkretsen. Bolaget har bildats för att aktieägarna, och de associationer som aktieägarna helt eller delvis äger, i kommunal samverkan långsiktigt och till så förmånliga villkor som möjligt ska få ett välanpassat försäkringsskydd. Dessutom koordinerar och leder bolaget det risk- och skadeförebyggande arbetet för delägarkommunerna, främst för att förhindra anlagda bränder. SKFAB är en stor köpare av återförsäkring med ett samlat försäkringsvärde på 157 miljarder kronor.25
Förenade Småkommuners Försäkrings Aktiebolag (FSF AB) bildades år 2008 av kommuner i Askersund, Bengtsfors, Berg, Bräcke, Eda, Essunga, Grästorp, Jokkmokk, Lekeberg, Ockelbo, Ovanåker, Skinnskatteberg, Smedjebacken, Vadstena, Valdemarsvik, Vansbro, Vingåker, Älvdalen, Älvkarleby, Älvsbyn och Ödeshög. Motivet var att de mindre kommunerna under en längre tid mött växande problem på en försäkringsmarknad med allt högre premier och sämre övriga villkor. Genom en låg skadefrekvens och
23 Årsredovisning 2009. 24 Årsredovisning 2009 samt hemsida. 25 Årsredovisning 2009 SKFAB.
ett aktivt skadeförebyggande arbete är målsättningen att på återförsäkringsmarknaden uppnå långsiktigt fördelaktiga försäkringslösningar för deltagande kommuner. Bolaget är öppet för nya småkommuner med högst 20 000 invånare att ansluta sig.
Stockholmsregionens Försäkring AB är ett aktiebolag (bildat år 2008) vars ägare är 20 av 26 kommuner inom Stockholms län (dock ej Stockholms kommun).26
Sammanfattningsvis har dessa företag bildats i syfte att effektivisera försäkringsverksamheten och i många fall också bredda marknaden och därigenom kunna erhålla bättre anbud vid köp av försäkringar. Även om det finns förhållandevis många privata försäkringsbolag är hela försäkringsmarknaden starkt koncentrerad till några större bolag där de fyra största försäkringsbolagens sammanlagda marknadsandel uppgår till 83 procent på skadeförsäkringsmarknaden.27 Försäkringsmarknaden för kommuner domineras av Trygg-Hansa och Länsförsäkringar, vilka tillsammans har ca tre fjärdedelar av hela marknaden för kommunförsäkringar.28 De kommunala försäkringsbolagen har tillsammans ca en tiondel av marknaden och bildandet av dessa bolag har därmed bidragit till fler aktörer på marknaden med en breddad konkurrens.
26 Årsredovisning 2009 samt bolagets hemsida. 27 Konkurrensverket, Åtgärder för bättre konkurrens – konkurrensen i Sverige, 2009, s. 206. 28 Marsh: Försäkringsmarknaden 2010.
13. Verksamhet i kommunalförbund och gemensamma nämnder
Samverkan mellan kommuner och landsting kan ske i flera former t.ex. genom avtal, kommunalförbund, gemensamma nämnder och kommunala företag. I följande avsnitt beskrivs omfattning, inriktning och finansiering för verksamhet i kommunalförbund samt i viss mån för verksamhet i gemensamma nämnder.
Kommunalförbundet är en offentligrättslig juridisk person som har egen rättskapacitet och är fristående i förhållande till sina medlemskommuner. Kommuner och landsting får bilda kommunalförbund och lämna över vården av kommunala angelägenheter till sådana förbund enligt bestämmelser i kommunallagen (1991:900). En beskrivning av regelverket för kommunalförbund återfinns i avsnitt 8.1, där också frågor om upphandlingsskyldighet behandlas.
Även gemensamma nämnder regleras i kommunallagen. Sådana är inte egna juridiska personer utan ingår formellt i en av de samverkande kommunernas eller landstingens organisation. Regelverket beskrivs i avsnitt 8.2. Där behandlas också frågor om upphandlingsskyldighet beträffande gemensamma nämnder.
13.1. Kommunalförbund
Nästan alla kommuner och landsting samverkar i någon form av kommunalförbund. Ett stort antal kommuner och landsting ingår också i flera förbund. År 2008 var det 246 kommuner eller 86 procent som ingick i något kommunalförbund. Av dessa 246 ingick 108 kommuner i ett kommunalförbund och resterande 136 i två eller flera förbund. Andelen kommuner som ingick i kom-
munalförbund har ökat över tiden. År 2002 var andelen 79 procent och år 1999 var andelen 63 procent av kommunerna.1
Kommunalförbunden finns registrerade hos SCB. År 2008 fanns 104 förbund registrerade som redovisat resultat- och balansräkning. Kommunalförbunden är verksamma inom följande områden.
-Kommunalförbunden med störst omfattning finns inom utbildningsverksamheten och de utgör i huvudsak samarbeten inom gymnasie- och vuxenutbildningen. En stor andel av den köpta verksamheten inom gymnasiesamarbetena anskaffas från andra kommuner (15 förbund).
-Därefter kommer räddningstjänsten som verksamhetsområde (34 förbund).
-Det finns ett flertal förbund som hanterar flera olika verksamhetsområden av skiftande karaktär (ofta, men inte alltid regionala samverkansorgan) med huvudsaklig inriktning inom näringslivsfrämjande åtgärder, fysisk planering, trafik, miljö- och hälsoskydd, inköp, IT och regional samordning (30 förbund).
-
Vattenförsörjning, avloppshantering och avfallshantering finns som verksamhetsområde för kommunalförbund, även om ett vanligare samverkansalternativ inom dessa områden är kommunala bolag eller entreprenader (11 förbund).
-
Vård och omsorg samt individ- och familjeomsorg (IFO) avser framför allt insatser enligt lagstiftning inom hälso- och sjukvård, stöd till funktionshindrade och socialtjänsten. Även en del köp av platser för missbruksvård och barn- och ungdomsvård ingår (10 förbund).
-
Kultur och fritid avser gemensamt driven teater och musikverksamheter i olika former (4 förbund).
Finansiell samordning av rehabiliteringsinsatser är ett system för samverkan inom rehabiliteringsområdet (Finsam). Syftet är att samordna och prioritera rehabiliteringsinsatser så att den enskilde individen uppnår eller förbättrar sin förmåga att utföra förvärvsarbete. I den ekonomiska statistiken hos SCB redovisas dessa sk. samordningsförbund med övriga kommunalförbund då deras verksamhetsformer har vissa likheter. Men eftersom deras verksamhet
1 Källa: SCB:s demokratidatabas.
skiljer sig åt från det traditionella kommunalförbundet och är reglerad i en särskild lagstiftning ingår de inte i utredningens redovisning (jfr det inledande avsnittet i kapitel 8).
Största delen av samverkan i kommunalförbund och gemensamma nämnder sker inom det skattefinansierade området och endast en mindre del inom de avgiftsfinansierade verksamheterna som renhållning, vatten och avlopp. Ekonomiskt stora områden inom kommunal verksamhet som förskola och grundskola omfattas inte alls av kommunalförbundens verksamhet.
Kommunalförbundens intäkter
För att ge en uppfattning om hur kommunalförbundet finansierar sin verksamhet och om intäkterna kommer från uppdragsgivarna eller genom försäljning till externa kunder kan en redovisning av förbundens intäkter vara av intresse.
En fördelning av kommunalförbundens intäkter ger följande bild.
Tabell 13.1 Kommunalförbundens intäkter, miljoner kronor, år 2008
Intäkter varav från medlemmar
andel intäkter från medlem
varav från övriga
Utbildning
3 283
2 541 77 %
743
Räddningstjänst
2 935
2 610 89 %
325
VA Avfall
1 716
396 23 % 1 299
Fys.plan, infrastr. m.m.
1 369
785 57 %
584
Inköp, gem. verksamh.
562 408 73 % 155
Trafik
520 176 34 % 344
Vård och omsorg, IFO
433 371 86 % 60
Kultur och fritid
223 123 55 % 101
Färdtjänst
170 160 94 % 12
Summa
11 211
7 570 68 % 3 622
2 Källa: SCB.
Kommunalförbunden hade år 2008 intäkter om 11,2 miljarder kronor. Av dessa avsåg nästan 7,6 miljarder kronor intäkter från medlemmarna. Frågan kan ställas om dessa intäkter avsåg medlemsbidrag som ersättning för verksamhet som annars skulle vara ”intern” i de kommuner eller landsting som är medlemmar.
En översiktlig genomgång av kommunalförbundens årsredovisningar visar att den delen av intäkterna som kommer från medlemmarna i huvudsak redovisas som just medlemsavgifter för verksamhetens genomförande, inte som köp- och säljverksamhet.
Den övriga delen av intäkterna (se den högra kolumnen i tabell 13.1), som inte kommer från medlemmarna, ger en kompletterande bild. Intäkter från övriga än medlemmarna uppgick som nämnts till drygt 3,6 miljarder kronor. De fördelar sig enligt följande (se tabell 13.2).
Tabell 13.2 Intäkter från andra än förbundens medlemmar, miljoner kronor,
år 2008
Kommun och landsting
3
Statsbidrag
Taxor och avgifter
Övrigt Summa
Utbildning
400 159 28 154 743
Räddningstjänst
41 18 108 158 325
VA Avfall
8
0 1 077 214 1 299
Fys.plan, infrastr. m.m.
19 120 62 383 584
Inköp, gem. verksamh.
32 34 0 89 155
Trafik
0 0 344 0 344
Vård och omsorg, IFO
20 8 8 24 60
Kultur och fritid
4 61 2 33 101
Färdtjänst
5 0 1 6 12
Summa
531 401 1 630 1 061 3 622
Intäkter från andra än medlemmarna kommer bl.a. från kommuner och landsting som ej är medlemmar. En stor del av dessa intäkter avser i huvudsak köp av platser och samarbeten inom gymnasieskolan (knappt 400 miljoner kronor). Detta har sin grund i gymnasieskolans särskilda förutsättningar. En kommun har ansvar för att erbjuda behöriga elever i kommunen en gymnasieutbildning
3 Landstingen står för en mindre del, totalt 52 miljoner kronor.
i en kommunal skola i den egna kommunen eller i en annan kommun eller i en fristående skola. En fristående skola och en kommunal skola som tar emot elever från en annan kommun får bidrag från elevens hemkommun. Cirka 37 procent av gymnasieeleverna går i andra skolor än i kommunala skolor i hemkommunen, dvs. privat drivna eller som drivs av andra kommuner.4 Denna ordning är en följd av att man flyttat över kommunens gymnasieverksamhet till kommunalförbund för att bl.a. skapa stordriftsfördelar och ett större utbud för eleverna. Det torde således vara att betrakta som en överföring av kommunens verksamhet till kommunalförbundet.
Ca 400 miljoner kronor erhåller förbunden i statsbidrag. Detta är intäkter som kommunerna annars skulle ha fått. Statsbidragen fördelar sig på ett flertal områden, mest får utbildningsområdet med 159 miljoner kronor. Beloppet avser sådana riktade statsbidrag som riksdagen beslutat om i syfte att prioritera en viss verksamhet, t.ex. öka antalet lärare per elev i skolan.
Därefter redovisas i tabellen taxor och avgifter från andra än kommuner och landsting. Här avses taxor och avgifter för exempelvis barnomsorg, hemtjänst, kollektivtrafik, vatten, el, värme, renhållning från andra än kommuner och landsting, dvs. intäkter från brukare och konsumenter. En genomgång av kommunalförbundens årsredovisningar bekräftar att så är fallet. Dessa avgifter finns, som framgår av tabellen, huvudsakligen i verksamheterna vatten och avlopp och avfallshantering samt trafik. När det gäller den avgiftsfinansierade verksamheten finns det en tydlig svårighet med att generellt bedöma hur stark kopplingen är mellan kommunalförbundet och dess medlemmar. En bedömning behöver sannolikt göras i varje enskilt fall med både förbundens styrdokument, den ekonomiska redovisningen och en beskrivning av verksamheten som grund.
Under Övrigt redovisas de intäkter som inte hör hemma i någon av de andra intäktsposterna och som inte kommer från medlemmar. Exempel på intäkter som redovisas här är EU-bidrag samt projektbidrag, anslag m.m. som är bidrag från andra kommuner, landsting och länsstyrelser m.fl. Sådana intäkter utgör huvuddelen av intäkterna inom denna kategori med undantag för vatten och avlopp samt avfallshantering. Under Övriga intäkter finns också en viss försäljning till externa intressenter, t.ex. av olika utbildningar, konsulttjänster osv., men i en liten omfattning. Denna försäljning
4 Källa: SKL, Öppna jämförelser.
motsvarar några få procent av de totala intäkterna inom områdena utbildning, räddningstjänst, vård och omsorg, kultur och färdtjänst. En del av dessa intäkter kan dessutom också komma från kommuner och landsting, det är inte alltid möjligt att utskilja från årsredovisningarna. Inom VA Avfall är andelen Övriga intäkter som kommer från någon form av försäljning högre även om det exakta talet är svårt att fastställa utifrån årsredovisningarna. Huvuddelen av Övriga intäkter inom VA Avfall kan dock härledas till olika former av försäljning.
Det sammantagna intrycket är att kommunalförbundens intäkter huvudsakligen utgörs av medlemsavgifter eller är brukar- eller konsumtionsavgifter eller olika former av bidrag/stöd från EU, staten eller regionala myndigheter. Den lägsta andelen intäkter från medlemmarna finns inom VA Avfall samt trafik som i stället i huvudsak finansieras av brukaravgifter. Inom VA Avfall finns också den största andelen intäkter från försäljning. Ovanstående tabeller och beskrivning sammanfattas också i nedanstående diagram.
Figur 13.1 Kommunalförbundens intäkter per verksamhet, miljoner kronor, år 2008
0 500 1000 1500 2000 2500 3000 3500
Kultur och fritid
Färdtjänst
Trafik
Vård och omsorg, IoF
VA Avfall
Inköp, gem.verkssamh. Fys.plan, infrastr. m.m.
Utbildning
Räddningstjänst
Från medlemmar
Från kommuner ej medlemmar
Statsbidrag
Taxor och avgifter
Övrigt
I diagrammet framgår med kanske ännu större tydlighet att kommunalförbundens intäkter domineras av medlemsavgifter samt, för några verksamhetsgrenar, av taxor och avgifter. I hög utsträckning
förfaller kommunalförbunden således bedriva verksamhet som annars skulle kunna vara ”intern” för medlemmarna, men det går inte att säga att så uteslutande är fallet för samtliga verksamhetsgrenar.
13.2. Gemensamma nämnder
År 2008 uppgav 45 procent av kommunerna att de samverkade i en gemensam nämnd med annan kommun eller landsting. Motsvarande andel uppgick till 25 procent 2003.5 Enligt Sveriges Kommuner och Landsting uppgick antalet gemensamma nämnder år 2008 till ca 65 stycken, vilket är en ökning sedan 2004 då de var ca 50 till antalet.
Samverkan i gemensamma nämnder kan omfatta alla kommunala verksamheter utom åtgärder inför och vid extraordinära händelser i fredstid och höjd beredskap. Gemensamma nämnder bedriver i huvudsak verksamhet inom följande områden.
Verksamhetsområde Antal
Miljö/bygg/hälsoskydd m.m. 13 Löner och inköp 10 Utbildning 8 Hjälpmedel 8 Sjukvård och socialtjänst 6 Hemtjänst 5 Räddningstjänst 5 VA avfall 3 Trafik 3 Övrigt 4
Eftersom en gemensam nämnd inte är en egen juridisk person finns ingen befintlig statistik för dessa när det gäller t.ex. intäkter och kostnader utan de ingår i den statistik som avser kommuner.
5 Källa: SCB:s demokratidatabas.
14. Handel mellan det offentliga och dess företag
14.1. Inledning
I tidigare avsnitt har redogjorts för omfattningen av offentligt ägda företag avseende bl.a. antal och total nettoomsättning. Hur stor andel av dessa offentligt ägda företags handel som avser försäljning till dess ägare (staten, kommuner och landsting) finns det inte lika mycket samlad statistik kring. Viss statistik finns hos SCB men den är inte i alla delar tillräcklig för utredningens behov. OFUKIutredningen har därför valt att komplettera befintlig statistik med en enkätundersökning.
OFUKI-utredningen sände således under mars och april år 2010 en enkät till offentligt ägda företag för att kartlägga deras handel med sina ägare och också med bolag i samma koncern. Utredningen biträddes av ett undersökningsföretag. Enkäten gick till företag i både kommunal och statlig sektor. Enkäten sändes via e-post och besvarades via en webbfunktion. Den ställdes till företagens ekonomichef eller verkställande direktör och föregicks av en kontakt med företagen för säkerställa rätt e-postadress. Vart fjärde företag svarade. De företag som svarade var relativt väl fördelade på olika storlek på företagen samt på olika verksamhetsgrenar, räknat till både antal och nettoomsättning. Något underrepresenterade var landstingsägda företag. Just i denna del är dock SCB:s statistik som mest fullödig.
Av resultaten för de företag som besvarat enkäten framgår att av deras sammanlagda nettoomsättning om 115 miljarder kronor avser 27,2 miljarder kronor (24 procent) försäljning till deras ägare (staten, kommuner eller landsting) eller till bolag i samma koncern, varav flertalet verksamhetsområden är berörda. För kommunalt ägda företag är motsvarande andel högre och uppgår till ca 31 procent.
Den försäljning som baseras på upphandlingskontrakt enligt LOU och LUF efterfrågades särskilt i enkäten. Sådan försäljning indikerar nämligen att behov av ett in house-undantag saknas. Omvänt ger den försäljning som inte baseras på upphandlingskontrakt en antydan om att det kan finnas ett behov av in house-undantag. Försäljning som inte baseras på upphandlingskontrakt kan dock omfatta såväl försäljning som skulle kunna omfattas av ett in house-undantag som försäljning som av annan anledning redan är undantagen tillämpningsområdet för LOU och LUF, t.ex. hyra av fast egendom. I den mån försäljningen redan är undantagen krav på upphandling saknas behov av in house-undantag.
I tabellen nedan sammanfattas resultaten.
Tabell 14.1 Resultat för företag i enkäten, miljarder kronor, år 2008
Företag som ägs av
Nettoomsättning
Varav försäljning till ägare eller bolag i samma koncern
Varav upphandlingskontrakt enl. LOU eller LUF
Övrig försäljning till ägare eller bolag i samma koncern
Staten 57 3,3 1,3 2,0 Landsting 13 6,2 0 6,2 Kommun 35 11,1 3,3 7,8 Företag med delvis privat ägande
10 6,6 1,3 5,3
Summa 115 27,2 5,9 21,3
Företag med ett delvis privat ägande kan som huvudregel inte omfattas av ett in house-undantag eftersom de endast under vissa villkor kan uppfylla kontrollkriteriets krav (se avsnitt 4.6.3).
Några kommentarer kan göras om redovisningen. Bolag som uppgett att de ägs av kommunalförbund redovisas som kommunalt ägda, eftersom de är för få för att redovisas för sig. De företag som ägs av t.ex. både en kommun och ett landsting har förts till den kategori som har det största ägandet. Enkäten ställdes endast till aktiebolag eftersom de utgör den absoluta merparten av de offentligt ägda företagen.
Sammantaget är det till största delen inom kommuner och landsting som försäljning från offentligt ägda bolag till ägare eller bolag i samma koncern sker. I följande avsnitt redovisas bl.a.
resultaten från enkäten mera utförligt, fördelat på statlig och kommunal sektor.
14.2. Statliga företags försäljning till sin ägare
De statligt ägda företagen har totalt en omsättning på ca 200 miljarder kronor och är ca 400 till antalet.
De statliga före-
tag som besvarat enkäten och som i sin helhet är statligt ägda har en samlad nettoomsättning om 57 miljarder kronor. En liten andel därav, totalt sex procent eller 3,2 miljarder kronor, uppges avse försäljning till den myndighet som förvaltar bolaget (”ägaren”) eller till andra statliga bolag i samma koncern.
Tabell 14.2 Resultat för statliga företag i enkäten, miljarder kronor, år 2008
Netto-
omsättning
Andel av total nettoomsättning
Försäljning till ägare
2,1
4 %
Försäljning till andra bolag i samma koncern
1,1
2 %
Övrig försäljning
53,6
94 %
Total nettoomsättning
56,7
100 %
Den låga andelen försäljning till ägare eller till bolag i koncernen i enkäten är inte förvånande. Statligt ägda företag är mest förekommande inom transport-, handel-, tjänste-, energi- och fastighetsverksamheter. De största statliga företagen sett till omsättning är TeliaSonera, Apoteket, Vattenfall, Posten, Svenska spel, Systembolaget och LKAB. Dessa bolag köper och säljer i huvudsak inte verksamhet till sina ägare utan till en extern marknad mot privata kunder. Ett undantag är bl.a. SOS Alarm Sverige AB vars verksamhet närmare redovisats i avsnitt 10.1 (se även avsnitt 15.1). De statliga företagen har under de senaste decennierna varit föremål för omfattande översyner, konkurrensutsättningar och utförsäljningar vilket gjort den statliga bolagssektorn mindre och effektivare med en tydligare styrning och samtidigt i ökad utsträckning utsatt för konkurrens.
1 Källa: Par AB. I SCB:s statistik om offentligt ägda företag är antalet företag högre, ca 600 st. Det lägre antalet här beror på att ett stort antal vilande företag som inte bedriver verksamhet inte har räknats med.
till för-
säk
Den försäljning som skett från de statliga bolag som besvarat utredningens enkät till bolag i samma koncern eller till den myndighet som förvaltar bolaget (”ägande myndighet”) uppgår som nämnts till ca 3,2 miljarder kronor. De fördelar sig på olika verksamheter enligt följande.2
Figur 14.1 Resultat för statliga företag i enkäten – försäljning till ägare samt till bolag i samma koncern, miljoner kronor, år 2008
0
200
400
600
800
1 000
Energi
Transporter
Kultur, nöje, fritid Finans och försäkring
Teknik, FoU och övr. tjänster
Fastigheter
Försäljning till ägande myndighet Försäljning till bolag i samma koncern
Försäljning inom Fastigheter avser bl.a. verksamhet inom Akademiska hus. Kategorin Teknik, FoU och övriga tjänster avser forsknings-, provnings och konsultverksamhet i bolag vilka förvaltas av Regeringskansliet (tex. ALMI och SOS Alarm Sverige AB) men även av lärosäten även om de senare bolagen till volym är små. Kategorin Kultur, nöje, fritid avser teater och spelverksamhet. Försäljning mellan bolag avser bl.a. bolag med anknytning
ringar och forskning (bl.a. inom Vattenfallkoncernen). Den del av ovanstående försäljning som av de svarande uppges ha baserats på upphandlingskontrakt enligt LOU avser i huvudsak
2 Kategorier av verksamheter motsvarar följande i SCB:s SNI-koder: Tillv/bygg/mineral (16, 26, 30, 41, 42), Information och kommunikation (58, 61–63), Energi (35), VA Avfall (36–38), Transporter (49, 52), Hotel, resturang och handel (55, 56), Finans och försäkring (64–66) Teknik, FoU och övr. tjänster (70 exklusive 70100, 71–84), Huvudkontor (70100), Fastigheter (68), Utbildning (85), Kultur, nöje, fritid (90-94).
om i vilken mån försälj-
ningen baseras på upphandlingskontrakt.
Tabell 14.3 i enkäten, försäljning enligt LOU,
miljarder krono
örsäljning
verksamhet inom fastigheter och i viss omfattning konsultverksamhet inom teknik, FoU och övriga tjänster. Inget av företagen uppgav sig ha upphandlingskontrakt enligt LUF. Ungefär en femtedel av de som angett att de har försäljning till ägare eller koncernbolag är osäkra på om denna försäljning skett med upphandlingskontrakt enligt LOU som grund (frågan har besvarats med Vet ej i enkäten). Svaret Vet ej bör naturligtvis tolkas med försiktighet men indikerar en viss osäkerhet
Resultat för statliga företag
r, år 2008
F
varav
varav
varav
ngs-
enligt LOU
ngs-
enligt LOU
försäljning
upphandli kontrakt
vet ej om det finns upphandli kontrakt
övrig
Försäljning till ägare
2,1 1,3 0,4 0,4 100 % 62 % 19 % 19 %
Försäljning till a bolag i sa
ndra
mma
oncern
0
k
1,1 0,3 0,8 100 % 27 % 73 %
Andelen försäljning baserad på upphandlingskontrakt enligt LOU av den försäljning som faktiskt sker till ägaren är förhållandevis hög jämfört med motsvarande andel för landsting och kommuner, se följande avsnitt.
14.3 ingsägda företags försäljning till sina
ägare Landst
De företag som ägs av landsting har tidigare redovisats i kapitel 11. Företagen utgörs i huvudsak av vårdföretag som bedriver hälso- och sjukvård eller olika former av stödverksamhet till vård samt av de kollektivtrafikbolag som i huvudsak ägs av landstingen och kommunerna gemensamt, de s.k. trafikhuvudmännen. För den senare kategorin görs bedömningen med den nya kollektivtrafiklag
ot generellt sett
ing
innehåller god information om landstingens köp av
verksamhet.
Tabell 14.4 amhet från företag i egen koncern,
008
sjukvård
5
som träder i kraft år 2012 att det inte sker några avgörande förändringar jämfört med dagens läge beträffande var ett köp- och säljförfarande faktiskt äger rum, dvs. mellan det offentligt ägda trafikbolaget och privata aktörer. Mellan myndigheten och de offentligt ägda bolagen (trafikhuvudmännen) finns därem
et uttalat sälj- och köpförhållande. Landstingsägda företag inom sjukvården, vilka nästan uteslutande finns i Stockholms läns landsting (SLL), har i liten omfattning svarat på utredningens enkät om köp- och säljverksamhet med sina ägare, men här finns andra statistikkällor. SCB har statistik som sammanställs från landstingens räkenskapssammandrag och som
Landstingens köp av verks miljoner kronor, år 2
Hälso- och
127
Tandvård 651 Trafik och infrastruktur
32
Övrig verksamhet
18
Totalt
5 828
Källa: SCB.
t omfattande köp- och säljförhållande mellan
SL
i-
serade i bolag av SLL hade följande försäljning inom landstinget. Av tabellen framgår att de landstingsägda företagens försäljning till sina ägare, landstingen, uppgick till 5,8 miljarder kronor 2008. Därav avser 5,1 miljarder kronor hälso- och sjukvård i SLL och ca 0,6 miljarder kronor tandvård m.m. i SLL. Det är således i princip uteslutande SLL som anskaffar varor eller tjänster m.m. från egna företag. Det finns et
L och dess bolag.
De större sjukhus samt folktandvården som år 2008 var organ
Tabell 14.5 Intäkter och försäljning från de större bolagen till ägare inom
hälso- och sjukvård i SLL, miljoner kronor, år 2008
Bolag Verksamhetens intäkter
Försäljning av hälso- och sjukvård till SLL
Södersjukhuset AB
3 140
2 686
Danderyds sjukhus AB
2 484
2 181
S:t Eriks Ögonsjukhus AB
363
277
Folktandvården i Stockholms län AB
1 288
538
Källor: Årsredovisning för SLL samt respektive bolag för år 2008.
Huvuddelen av försäljningen sker således till det egna landstinget, för sjukvården är det ca 90 procent av verksamheten. Efter år 2008 har även Södertälje sjukhus ombildats till aktiebolag. Totalt har de bolagiserade sjukhusen för närvarande en omsättning som uppgår till ca 7 miljarder kronor.
Av det som nu redovisats framgår att det främst är för SLL och dess hälso- och sjukvård som frågan om in house-undantag är av betydelse beträffande landstingssektorn. Där är den å andra sidan av mycket stor betydelse.
14.4. Kommunalt ägda företags försäljning till sina ägare
Sveriges 290 kommuner bedrev år 2008 verksamhet för ca 454 miljarder kronor. Nästan hälften var verksamhet i skola och barnomsorg och ungefär en tredjedel utgjordes av omsorg om äldre och funktionshindrade.3
Härav köpte kommunerna enligt SCB:s statistik över kommunernas räkenskapssammandrag verksamhet för ca 87 miljarder kronor, eller en femtedel av de totala kostnaderna, från en annan utförare än den egna kommunen, varav de offentliga leverantörernas andel uppgick till ca 25 miljarder kronor. Även den köpta verksamheten avsåg i huvudsak pedagogiska verksamheter samt vård och omsorg. Kommunernas köp från de offentliga leverantörerna fördelade sig enligt följande.
3 Källa: SCB, Kommunernas räkenskapssammandrag.
Tabell 14.6 Kommuners köp av verksamhet av offentliga leverantörer,
miljarder kronor, år 2008
Kommunala företag 5,8 Kommun 10,8 Kommunalförbund 4,2 Landsting 1,8 Stat 2,3
Summa 24,9
För frågan om det finns behov av ett in house-undantag är kommunernas köp från kommunala företag, som enligt ovanstående tabell totalt uppgår till 5,8 miljarder kronor, av särskilt intresse. Köpen har följande fördelning över de vanligaste kommunala verksamhetsområdena enligt SCB:s statistik avseende kommunernas räkenskapssammandrag.
Tabell 14.7 Kommuners köp av verksamhet från kommunala företag,
miljoner kronor, år 2008
Affärsverksamhet
1 933 33 %
Vård och omsorg
960 17 %
Politisk och gemensam verksamhet inkl lokaler
799
14 %
Infrastruktur, gator, skydd m.m.
701
12 %
Pedagogiska verksamheter
669 12 %
Hälso- och sjukvård
567 10 %
Kultur och fritid
146
3 %
Flyktingmottagning och arbetsmarknadsåtgärder
30 1 %
Totalsumma
5 806 100 %
Begreppet Köp av verksamhet omfattar enligt SCB:s definition entreprenader och köp av huvud- och stödverksamhet där avtal finns med en extern producent och där verksamheten annars skulle ha utförts i egen regi. Hit räknas även avtal grundat på peng- eller checksystem. Inköp av varor, material eller hyreskostnader ingår inte.
Affärsverksamhet avser kostnader för verksamhet som huvudsakligen finansieras med taxor och avgifter inom näringsliv och
bostäder, kommunikationer, energi, vatten, avlopp och avfallshantering. Inom detta område står Göteborgs kommun för en stor del (drygt en miljard kronor) av köpt verksamhet från egna företag. Ett större exempel inom vård och omsorg samt hälso- och sjukvård är TioHundra – en gemensam organisation för all landstings- och kommunfinansierad vård och omsorg för invånarna i Norrtälje. Den gemensamma nämnden TioHundra och dess förvaltning beställer all vård och omsorg av TioHundra AB och andra privata vårdgivare. TioHundra AB ägs till lika delar av Stockholms läns landsting och Norrtälje kommun via ett kommunalförbund. Inom TioHundra AB:s verksamhetsområden samordnas bl.a. akutsjukvård, vårdcentraler, äldreomsorg, psykiatri och habilitering.
I övrigt förekommer köp av verksamhet från egna bolag i nästan samtliga kommuner samt inom flertalet av ovanstående områden även om andelen verksamhet som köps varierar stort mellan olika kommuner.
Den köpta verksamheten om 5,8 miljarder kronor som redovisats ovan kan sättas i relation till nettoomsättningen i kommunala bolag som år 2008 uppgick till 160 miljarder kronor, fördelad på följande verksamheter.
Tabell 14.8 Nettoomsättning i kommunala företag, miljarder kronor, år 2008
Fastighetsverksamhet 67 Energi 59 Transporter 9 Vatten, avlopp och avfall 11 Övrigt 14
Summa 160
Källa: SCB, Offentligt ägda företag.
Enligt SCB:s statistik och utifrån deras definition är det sammantaget 3,6 procent av de kommunala bolagens nettoomsättning som är verksamhet köpt av kommunerna. Ungefär hälften är tekniska verksamheter och den andra hälften är ”mjuka” områden såsom utbildning, vård, omsorg, fritid m.m. Det är således enligt SCB:s statistik en liten del av de kommunägda företagens verksamhet som köps av kommunerna.
OFUKI-utredningen har utifrån uppgifter från Stockholms kommun en indikation på att de uppgifter som ingår i SCB:s statistik kan vara en underskattning av köp- och säljförhållanden mellan kommunen och dess bolag. Av Stockholms kommuns redovisning för år 2008 framgår följande. Av kommunens köp av varor och tjänster för ca 600 miljoner kronor från kommunens helägda bolag är det endast omkring en tiondel som bokförts på de konton som ligger till grund för SCB:s statistik.4 Denna markanta skillnad kan ha många förklaringar och är delvis sannolikt berättigad. Den stora skillnaden indikerar ändå att SCB:s statistik underskattar det verkliga förhållandet i köp av varor och tjänster mellan kommuner och dess företag utifrån de frågeställningar som OFUKI-utredningen har att besvara. Uppdelningen av SCB:s statistik på olika verksamhetsområden överensstämmer heller inte helt med de frågeställningar som utredningen har att besvara.
Av den enkätundersökning som OFUKI-utredningen genomfört om offentligt ägda företag framgår att 31 procent av de svarande företagens sammanlagda nettoomsättning avser försäljning till den ägande kommunen eller till bolag i samma koncern, varav flertalet verksamhetsområden är berörda.
Tabell 14. 9 Resultat för kommunala företag i enkäten, miljarder kronor,
år 2008
Försäljning Andel av total nettoomsättning
Försäljning till ägarkommuner
7,1
20 %
Försäljning till koncernföretag
4,0
11 %
Övrig försäljning
23,9
69 %
Total nettoomsättning
35
100 %
De kommunala företag som besvarat enkäten har en nettoomsättning på 35 miljarder kronor och en försäljning till sina ägarkommuner på ca 7,1 miljarder kronor och till bolag i samma koncern på ca 4 miljarder kronor. En tredjedel av nettoomsättningen avser således försäljning till den egna koncernen inklusive ägarkommunen.
4 Avser konton: 4632 Köp av huvudverksamhet från kommunägda företag, 4642 Köp av stödverksamhet från kommunägda företag.
Det sammanlagda beloppet 11,1 miljarder kronor som avser försäljning till ägare och andra bolag i den kommunala koncernen fördelar sig på olika verksamheter enligt följande diagram.
Figur 14.2 Resultat från enkäten: Försäljning till kommun som är ägare samt till andra bolag i koncernen, miljoner kronor, år 2008
0 500 1 000 1 500 2 000 2 500 3 000 3 500 4 000
Utbildning
Hotel, resturang och handel
Tillv/bygg/mineral
Info och kommunikation
Huvudkontor
Kultur, nöje, fritid
VA avfall
Finans och försäkring
Teknik, FoU och övr. tjänster
Fastigheter Transporter
Energi
Försäljning till moderkommun
Försäljning till bolag i koncern
De största verksamhetsområdena är fastigheter, energi och transporter. Inom energi- och fastighetsverksamhet sker en stor del av försäljningen till verksamheter i kommunen, det kan vara företag som förvaltar lokaler för skolor, social verksamhet eller kommunens energibolag som tillhandahåller sina tjänster. Området transporter avser i huvudsak kommunala kollektivtrafikföretag.
Även inom VA, finans och försäkring samt teknik, FoU och övriga tjänster sker försäljning till den egna kommunen eller inom koncernen. Här finns en stor variation på olika typer av företag. Här finns även holdingbolag som många kommuner har i sin koncern (i diagrammet klassificerat som Huvudkontor).
I enkäten till de offentligt ägda företagen ställdes även frågan om hur stor del av försäljningen till ägarna eller bolag i koncernen som baserades på upphandlingskontrakt enligt LUF eller LOU. Svaren för de kommunala företagen framgår av tabellen.
Tabell 14.10 Resultat för kommunala företag i enkäten,
miljarder kronor, år 2008
Försäljning
varav varav varav varav
upphand-
lingskontrakt enligt LOU
upphandlings kontrakt enligt LUF
vet ej om det finns upphandlings kontrakt
övrig
Försäljning till ägarkommuner
7,1 2,5 0,5 1,5 2,6 100 % 35 % 7 % 21 % 37 %
Försäljning till koncernföretag
4,0 0,2 0,1 0,8 2,9 100 % 5 % 2 % 20 % 73 %
Av de kommunala företagens försäljning till ägare om 7,1 miljarder kronor baseras 2,5 miljarder kronor på upphandlingskontrakt enligt LOU och 0,5 miljarder kronor på upphandlingskontrakt enligt LUF. Motsvarande belopp avseende försäljning till bolag i den egna koncernen är 0,2 respektive 0,1 miljarder kronor.
En förhållandevis stor andel av de företag som uppgett att de haft försäljning till sina ägare eller koncernbolag har också svarat att de inte vet om den baserats på upphandlingskontrakt enligt LOU eller LUF (se även föregående tabell). I flertalet fall har i så fall alternativet Vej ej angetts för både LOU och LUF. Svaret Vet ej bör naturligtvis tolkas med försiktighet men indikerar en viss osäkerhet avseende i vilken mån försäljningen baseras på upphandlingskontrakt.
Sammantaget baseras 42 procent av de svarande företagens försäljning i enkäten till den ägande kommunen på upphandlingskontrakt enligt LOU eller LUF. Motsvarande andel för försäljningen till koncernföretag är 7 procent (i genomsnitt 30 procent avseende både ägare och koncernföretag). Totalt är det 70 procent av försäljningen till ägare och koncernföretag som inte baserats på upphandlingskontrakt enligt LOU eller LUF. Men dessa resultat måste också kompletteras med vilka verksamheter som avses, vilket framgår av följande diagram.
Figur 14.3 Resultat från enkäten: Kommunala företags försäljning till den kommun som är ägare samt till bolag i samma koncern, varav försäljning enligt LOU och LUF, miljoner kronor, år 2008
0 500 1 000 1 500 2 000 2 500 3 000 3 500 4 000
Utbildning Huvudkontor
Hotel, resturang och handel
Tillv/bygg/mineral
Info och kommunikation
VA avfall
Kult, nöje, fritid
Finans och försäkring
Teknik, FoU och övr. tjänster
Fastigheter Transporter
Energi
Försäljning enligt LUF Försäljning enligt LOU Övrig försäljning
Försäljning baserad på upphandlingskontrakt enligt LUF finns i huvudsak hos energiföretag. Försäljning baserad på upphandlingskontrakt enligt LOU sker i huvudsak inom området transporter och finns då i huvudsak hos kollektivtrafikföretag. För dessa delar av försäljningen finns skäl att anta att ett in house-undantag är av mindre betydelse eftersom upphandling redan sker.
För bolag som ägs av kommuner och landsting finns i samtliga verksamheter, utöver i området transporter, en övervägande andel försäljning till ägare eller till koncernbolag som inte baseras på upphandlingskontrakt enligt LOU eller LUF. Orsakerna till detta kan vara flera, bl.a. finns undantag för vad som behöver upphandlas inom olika områden (se avsnitt 2.2.1). De företag som uppgett att de har upphandlingskontrakt med sina ägare eller bolag i samma koncern är relativt få men de enskilda köpen är i huvudsak ganska stora.
I enkäten ställdes också en fråga om hur stor andel av försäljningen baserad på upphandlingskontrakt enligt LOU eller LUF som avsåg s.k. B-tjänster. Av samtliga svarande var det endast några
få som redovisade sådan försäljning och inte till några större belopp.
Sammanfattningsvis ger detta följande bild av de kommunala företag som besvarat enkäten. Ca en tredjedel av företagens försäljning görs till ägaren eller till bolag i koncernen. I störst utsträckning sker det inom de verksamhetsområden som avser fastigheter, energi och transporter men även inom VA och avfall, finans och försäkring samt teknik, FoU och övriga tjänster. Men i mindre utsträckning förekommer det inom det flesta verksamhetsområden. Även om det beloppsmässigt inte är stora köp kan det vara betydelsefulla sådana för verksamheten, det gäller t.ex. samordning av olika stödtjänster såsom samordning av administration och finansiella tjänster. Det finns ingen speciell typ av företag som handlar med ägaren eller koncernbolag, det varierar starkt mellan olika företag avseende inriktning, storlek osv. Försäljning baserad på upphandlingskontrakt enligt LOU och LUF finns i huvudsak för försäljning till ägaren och inom flera områden men i störst utsträckning inom transporter. Upphandlingskontrakt enligt LOU finns i större utsträckning än enligt LUF.
14.5. Offentligägda företags köp från sina ägare
I OFUKI-utredningens enkät ställdes en fråga om i vilken utsträckning som bolagen köper varor och tjänster från sin direkta eller indirekta offentliga ägare, dvs. staten, en kommun, eller ett landsting. Totalt uppgår de statliga myndigheternas, kommunernas och landstingens försäljning till de företag som besvarat enkäten till ca 3,5 miljarder kronor varav kommunernas och landstingens försäljning avser ca 1,5 miljarder kronor och statliga myndigheters försäljning ca 1,9 miljarder kronor.
Figur 14.4 Resultat från enkäten: Statliga myndigheters, landstings och kommuners försäljning till offentliga företag, miljoner kronor, år 2008
0 200 400 600 800 1 000 1 200
Finans och försäkring
Tillv/bygg/mineral
Hotel, resturang och handel
Utbildning
VA avfall
Hälso- och sjukvård
Huvudkontor
Kultur, nöje, fritid
Teknik, FoU och övr. tjänster
Info och kommunikation
Fastigheter Transporter
Energi
Statlig Kommun Landsting
För kommunernas del är det framför allt företag inom energi- fastighets- och transportverksamheter som köper varor och tjänster från sin ägarkommun. Noterbart är att det inom nästan alla verksamhetsområden förekommer försäljning från ägare till de offentligt ägda företagen.
Sammanfattningsvis konstaterar OFUKI-utredningen att företag som ägs av kommuner och landsting bedriver handel i form av försäljning till sina ägare. För de kommunägda företag som besvarat utredningens enkät avser ca en tredjedel av den sammanlagda nettoomsättningen försäljning till den ägande kommunen eller till bolag i samma koncern. Flertalet verksamhetsområden är i olika utsträckning berörda. De landstingsägda bolagen domineras av Stockholms läns landstings bolag inom vårdsektorn vilka säljer nästan all verksamhet till landstinget. De statligt ägda bolagen är de som generellt sett i minst utsträckning har försäljning till sina ägare. Här är dock vissa företag ändå i hög grad berörda av in house-frågorna.
Handel mellan offentligt ägda bolag och deras ägare finns i ”alla riktningar”, dvs. såväl t.ex. att en kommun eller ett landsting köper från ett helägt aktiebolag som att aktiebolaget köper från kom-
munen/landstinget eller från ett annat bolag i samma koncern. Det förekommer även inom de flesta verksamhetsområden.
Resultatet av enkäten avseende LOU och LUF visar att den verksamhet som kommunala företag säljer till sina ägare eller bolag i samma koncern (området transporter undantaget) i mindre omfattning bygger på upphandlingskontrakt enligt LOU eller LUF.
15. Uppgifter från vissa berörda aktörer
OFUKI-utredningen har träffat företrädare för kommuner, landsting, bolag och intresseorganisationer inom olika verksamhetsområden för att inhämta underlag och för att ge dessa tillfälle att ge sin syn på de frågeställningar som utredningen ska ta ställning till. OFUKI-utredningen har även tagit del av skrivelser och rapporter från dessa. Sammanfattande resultat av detta arbete redovisas i detta avsnitt.
Alla verksamhetsområden har inte behandlats i detta sammanhang och redovisningen av de konsekvenser som kan uppstå inom olika områden, beroende på om ett in house-undantag införs permanent eller ej, är inte uttömmande. Redovisningen ger dock exempel. Branscher och företag har närmare beskrivits i tidigare avsnitt. De uppfattningar avseende konsekvenser m.m. som redovisas i det följande härrör från de olika aktörerna. OFUKIutredningens bedömningar redovisas i bl.a. avsnitt 18.7.
15.1. Statens företag
15.1.1. Bolag förvaltade av universitet och högskolor
OFUKI-utredningen har träffat representanter för bolag som förvaltas av universiteten. De anser sammantaget att ett långtgående in house-undantag är önskvärt. Bolagen bedriver sin verksamhet i nära samarbete med delar av forsknings- och utvecklingsverksamheten på universiteten och högskolorna. Om ett permanent undantag från upphandlingsreglerna inte skulle införas skulle det kunna medföra negativa konsekvenser för både bolagen och lärosätena, bl.a. eftersom lärosätena inte alltid är beredda att kommersialisera forskning genom konkurrensutsättning. I vilken utsträckning som
forskningen kommer till skada om ett undantag inte införs råder dock en osäkerhet om enligt bolagens företrädare. Det finns beräkningar om att en inkubatorverksamhet liknande den som dessa företag bedriver ger tillbaka mellan 5 och 50 gånger i förhållande till vad som investerats. Samtidigt kan man inte se att ett uteblivet undantag gör särskilt mycket för att stimulera konkurrensen på dessa företags områden, såsom kommersialisering av högspecialiserad forskning och utvecklingsverksamhet. De tjänster som köps och säljs mellan bolagen och lärosätena avser forskning, utbildning samt stöd- och serviceverksamhet. Ett annat problem är att universiteten har riksdagens uppdrag att via sina bolag kommersialisera forskningen och att denna verksamhet ska bedrivas i bolagsform. Alltför långtgående krav på upphandling kan komma i konflikt med detta uppdrag enligt bolagens företrädare.
Ett annat område för dessa bolag som kan komma att påverkas kraftigt negativt om ett in house-undantag inte införs permanent är uppdragsutbildningen och annan uppdragsverksamhet. Som angetts i avsnitt 10.2.2, är ett exempel att Karolinska institutet avvecklat ett bolag som bedrev sådan verksamhet och återfört denna till myndigheten. Koncernen som bolaget ingick i har därigenom gått miste om ett vinstgivande företag till nackdel för övriga bolag.
15.1.2. SOS Alarm Sverige AB
OFUKI-utredningen har träffat företrädare för SOS Alarm Sverige AB (SOS Alarm) samt erhållit en skrivelse från bolaget. SOS Alarm bildades 1972 i syfte att samordna samhällets alarmeringsfunktioner och möjliggöra snabba och effektiva hjälpinsatser. Bolaget ägs av staten (50 procent) och av SKL Företag AB (50 procent), som i sin tur ägs av Sveriges Kommuner och Landsting (SKL).
SOS Alarm ska enligt ett avtal med staten ta emot och vidarekoppla nödsamtal från allmänheten, driva SOS-centraler som upprätthåller SOS-tjänsten för nödnumret 112 i hela landet samt erbjuda samtliga kommuner, landsting och statliga räddningsorgan att träffa avtal för att ansluta sig till denna tjänst.
SOS Alarm har också avtal med nästan alla kommuner och landsting om anslutning till 112-numret. Dessa måste inte ansluta sig till SOS Alarm, men ska alltså ha möjlighet att göra det. Utformningen av de avtal bolaget har med olika kommuner och landsting kan variera. Vissa landsting vill t.ex. att SOS Alarm ska ha
sjuksköterska tillgänglig som gör en bedömning vid utalarmering av ambulans.
Av SOS Alarms omsättning år 2008 var enligt dess företrädare ca 66 procent hänförlig till samhällstjänster åt stat, kommuner och landsting samt cirka 25 procent till säkerhetstjänster åt offentlig sektor. Andelen uppdrag åt privata uppdragsgivare motsvarade ca 5 procent av SOS Alarms omsättning.
I den skrivelse som bolaget gett in till OFUKI-utredningen anges bl.a. följande.1 SOS Alarm investerar sedan en följd av år stora belopp i ny utveckling och ny teknik vilket helt bygger på förutsättningarna enligt avtalet med staten om 112-verksamheten. SOS Alarm erbjuder, också enligt avtalet med staten, även samtliga kommuner och landsting avtal om fullständig larmbehandling när det gäller räddningstjänst och ambulansdirigering. Om ett undantag inte skulle införas skulle teknikutveckling och investeringar hämmas på ett sätt som uppenbart skulle äventyra bolagets verksamhet, utveckling och framtid. Med hänsyn till att SOS Alarms verksamhet utgör en av samhällets viktigaste samhällsfunktioner torde det i så fall bli nödvändigt, för att öka förutsebarheten för SOS Alarm och dess ägare, att från år 2013 införa en särskild lagstiftning för SOS Alarm om ensamrätt såvitt avser 112-tjänster och övriga samhällstjänster.
Det är således, enligt företrädarna för bolaget, viktigt att vara uppmärksam på att om ett undantag enligt in house-reglerna inte skulle införas, så krävs det särskilda överväganden avseende SOS Alarms verksamhet. Det bör erinras att bolaget ägs av ett bolag som i sin tur ägs av SKL, och att undantaget i så fall måste omfatta även denna form av koncernförhållanden.
15.1.3. Programföretagen
I avsnitt 10.4 redovisades styrning och organisation inom public service, dvs. de tre programföretagen (SR, SVT och UR) samt deras två gemensamt ägda bolag Sveriges Radios Förvaltnings AB (SRF) och Radiotjänst i Kiruna AB (RIKAB). Utredningen har också träffat företrädare för programföretagen som framfört följande.
SRF tillhandahåller mot ersättning gemensamma stöd- och servicefunktioner till programföretagen. SRF har en årlig omsättning om ca 300 miljoner kronor och drygt 200 anställda. SRF:s
1SOS Alarm – underlag till utredning om kommunala företag enligt dir 2009:81.
verksamhet riktar sig enbart mot ägarna. Sannolikt bör en betydande del (minst hälften) av programföretagens köp från SRF vara föremål för upphandling enligt programföretagens egen bedömning. Om ett undantag från upphandling inte kommer till stånd som omfattar programföretagen och SRF är det programföretagens bedömning att den huvudsakliga delen av verksamheten i SRF, i den del som bedöms vara upphandlingspliktig, kommer att tas tillbaka in i programföretagen igen. Det kommer att medföra kostnader i form av nyinvesteringar och ett ineffektivt användande av resurser, bl.a. eftersom man i vissa fall behöver bygga upp parallella verksamheter i programföretagen. Programföretagens företrädare framhåller att avsikten med att samla t.ex. administrativ verksamhet i ett eget bolag har varit att effektivisera denna verksamhet, vilket man också gjort. Totalt uppgår besparingarna i SRF till ca 30 miljoner kronor eller motsvarande 72 tjänster årligen från år 2010. Dessutom har investeringar om cirka 80–100 miljoner kronor gjorts i SRF avseende gemensamma system för administration och arkivverksamhet. Ett uteblivet undantag äventyrar genomförandet av dessa besparingar och investeringar och kan i stället medföra ökade kostnader för programföretagen enligt dess företrädare.
Programföretagen vill ha möjligheten att själva fatta kunna beslut kring hur man använder administrativa funktioner och nyttjar gemensamma resurser och infrastruktur i syfte att använda dessa så effektivt som möjligt. SRF:s uppdrag är endast att ge stöd och service till programföretagen. Ett upphandlingskrav anser man således stå i konflikt med det uppdrag SRF har i dag, och minskar kraftigt möjligheten att i framtiden vidareutveckla samordningen till nya områden och samtidigt behålla kontroll och inflytande över dessa verksamhetsområden. I en skrivelse till utredningen2 hänvisar SR till regeringens propositioner3 avseende sändningstillstånd och anför att det där uttryckligen anges att samarbetet mellan företagen ska fortsätta och öka. Till utredningen om public service,
Kontinuitet och förändring (SOU 2008:64) redovisade programföretagen ett antal planerade eller genomförda förändringar och effektiviseringar, bl.a. avsevärt minskade utgifter för ledning och administration. Regeringen gjorde i propositionen Utveckling för
2 Till den särskilde utredaren med uppdrag att utreda frågor rörande undantag i vissa fall från kravet på offentlig upphandling, Sveriges Radio 2010-10-20. 3Utveckling för oberoende och kvalitet, Radio och TV i allmänhetens tjänst 2010–2013 (prop. 2008/09:195, s. 80), Viktigare än någonsin! Radio och TV i allmänhetens tjänst 2007– 2012 (prop. 2005/06:112 s. 62).
oberoende och kvalitet – Radio och TV i allmänhetens tjänst 2010– 2013 (2008/09:195) bedömningen att programföretagen även fortsättningsvis kontinuerligt bör vidta åtgärder som syftar till ökad effektivitet och produktivitet. När det gäller SRF bör SR, SVT och
UR i egenskap av ägare till SRF besluta om eventuella förändringar som kan öka effektiviteten.
Bolagens företrädare framhåller att syftet med koncernkonstruktionen har varit att säkra ett oberoende mellan programbolagen, samtidigt som man önskat möjliggöra ett ökat samarbete för att effektivisera administrativa och stödjande funktioner och resurser.
Ett annat skäl till att det finns svårigheter med att upphandla SRF:s verksamhet är att det i vissa fall finns kopplingar mellan den verksamhet som eventuellt borde upphandlas och själva programverksamheten som är undantagen från LOU. Ett exempel är programföretagens telefonväxel som finns inom SRF. Den är nattetid placerad på nyhetsredaktionen för att växeln och nyhetsredaktionen ska kunna bistå varandra. Växeln behöver då samarbeta nära nyhetsredaktionen och de som då bemannar växeln behöver en särskild kompetens om programverksamheten. Ett annat exempel där det är svårt att dra en tydlig gräns mellan programverksamhet och annan verksamhet är handhavande av arkiv. Det gäller bl.a. äldre arkiv som är en verksamhet som inte kan delas eller upphandlas. Arkiven används även för research och där är det inte heller enkelt att dra en tydlig gräns mellan programverksamhet och annan verksamhet. Arkivverksamheten finns i dag inom ramen för SRF och kommer, om ett undantag inte kommer till stånd, sannolikt att tas tillbaka in i något av programföretagen. Den måste dock samtidigt vara tillgänglig för de övriga programföretagen.
Verksamheter mellan programföretagen kan också i någon mån komma att beröras av ett uteblivet undantag, såsom t.ex. möjligheten för UR att samutnyttja SVT:s produktionsresurser och system för programproduktion och utsändning, i samband med att UR samlokaliseras med SVT.
15.1.4. Luftfartsverket
Luftfartsverket (LFV) har omkring 1 400 medarbetare och omsätter drygt två miljarder kronor. LFV:s huvuduppgift är att tillhandahålla flygtrafiktjänst för civil och militär luftfart.
LFV:s verksamhet har präglats av flera större förändringar det senaste året. Den 1 april 2010 delades LFV i två delar. Flygplatsverksamheten fördes in i bolaget Swedavia AB, vars aktier förvaltas av Regeringskansliet. Den kvarvarande delen som i huvudsak avser flygledningstjänster finns kvar i affärsverket. Det finns även ett 25-tal kommunalt ägda flygplatser.
Den 1 september 2010 trädde en ny luftfartslag (2010:500) i kraft som innebär att LFV inte längre har ensamrätt på flygledningstjänster. Tidigare skötte LFV all flygtrafikledning, även på de kommunala flygplatserna. Efter den 1 september kan ägaren av en flygplats köpa trafikledningstjänster från vem man vill inom ramen för gällande luftfartslagstiftning.
LFV äger tre bolag som är samlade under ett holdingbolag, LFV
Holding AB. Dessa bolag är följande.
-
LFV Aviation Consulting AB säljer konsulttjänster inom civil luftfart på en internationell marknad.
-
Entry Point North (EPN) utbildar flygledningspersonal och drivs och ägs gemensamt av LFV i Sverige, Naviair i Danmark och Avinor i Norge.
-
NUAC är ett handelsbolag och ägs gemensamt av LFV och danska Naviair. NUAC ska fr.o.m. år 2012 gemensamt driva de tre kontrollcentralerna i Köpenhamn, Malmö och Stockholm.
Syftet är att skapa gemensamma luftrum. Centralerna kommer även fortsättningsvis att ägas av sina moderbolag och personalen i huvudsak lånas ut från moderbolagen till NUAC.
LFV utesluter inte att verket kan komma att överväga bildandet av ytterligare bolag under LFV Holding AB.
LFV:s företrädare anser att ett in house-undantag bör införas och det bör vara generellt och inte sektoriellt. LFV anser vidare att begreppet ”marginell karaktär” i det temporära lagförslaget är diffust och bör utmönstras eller förtydligas. LFV anser också att ett undantag även bör omfatta den omvända upphandlingssituationen, dvs. när offentligt ägda bolag köper tjänster av sina ägare. För LFV:s del är det viktigt att det finns förutsättningar att organisera verksamheten på ett optimalt sätt och att resurserna kan användas så effektivt som möjligt. Det är också i denna del som LFV i störst utsträckning berörs av frågan om ett in house-undantag. LFV:s dotterbolag köper och förväntas komma att köpa olika
typer av stöd- och serviceverksamhet av LFV. Det gäller t.ex. personal- och ekonomiadministration och IT-tjänster. Ett krav på upphandling av sådana funktioner innebär att man inte längre uppnår ett av syftena med tillskapandet av koncernen, dvs. att samordna olika verksamheter på ett effektivt sätt.
Sammanfattningsvis menar LFV att ett uteblivet undantag, och även ett sådant som endast motsvarar det nuvarande temporära undantaget, kraftigt skulle påverka LFV:s organisation. Det skulle leda till högre administrativa kostnader för antingen ett mer omfattande upphandlingsförfarande, som man inte kan se några effektivitetsvinster med, eller ökade kostnader för en omorganisation av stöd- och serviceverksamheter som behöver byggas upp i varje bolag. Vissa av dessa verksamheter är dessutom svåra att upphandla eftersom den egna administrativa personalen har en specifik kunskap om kärnverksamheten som inte enkelt kan överföras till en extern utförare.
LFV framhåller att man vill kunna utnyttja de fördelar som en koncernstruktur innebär och ha samma förutsättningar som en privatägd konkurrent. En privatägd koncern kan använda sig av koncerninterna transaktioner på ett sätt som en offentligt ägd koncern inte kan göra om undantaget inte utökas jämfört med den temporära lagstiftningen.
15.2. Landstingens företag
15.2.1. Stockholms läns landsting
Stockholms läns landsting (SLL) har vid flera tillfällen framhållit svårigheterna med att bedriva verksamheten vid framför allt akutsjukhusen om ett in house-undantag inte införs. Detta har framhållits också då OFUKI-utredningen träffat företrädare för landstinget.
SLL redovisade i juni 2008 i en promemoria till Finansdepartementet konsekvenser för landstinget av SYSAV-domarna (RÅ 2008 ref. 26) och vad ett uteblivet undantag från upphandlingsreglerna kan innebära. I denna promemoria konstaterades att SLL aldrig upphandlat ett uppdrag att bedriva akutsjukvård och att det inte finns någon rimlig jämförelse beträffande kostnaderna för en sådan upphandling. SLL anförde vidare att sådan upphandling kräver att verksamheten kan beskrivas på ett mycket tydligt och
detaljerat sätt och att det i dag inte finns något underlag för en sådan beskrivning i akutsjukvården. Den främsta svårigheten består i att gränsen mellan högspecialiserad vård och övrig specialiserad vård inte är skarp och inte kan utläsas ifrån dagens system. Därmed blir det svårt att beskriva uppdraget vid en upphandling. Samma problem finns i gränssnittet mot forsknings- och utvecklingsverksamheten. Även mellan sjukhusen sker en ständig anpassning av verksamhet och utbyte av lediga vårdplatser vilket skulle försvåras av en upphandling och kunna ge upphov till gränsdragningsproblem och dyrare vård. Om en upphandling trots det skulle göras måste flexibilitet ges för bl.a. den snabba medicinska utvecklingen, en risk som sannolikt medför ett högre pris. Vidare kvarstår landstingets kostnader för den personal som inte vill lämna landstinget. Om fem procent av personalen väljer att ha kvar landstinget som arbetsgivare skulle kostnaden för dessa uppgå till ca 200 miljoner kronor per år.
SLL har genomfört upphandlingar av betydligt mindre omfattande verksamheter än akutsjukhusen, t.ex. avseende vårdcentraler. Tiden för att genomföra dessa upphandlingar angavs av landstinget uppgå till ca 1,5 år. Landstinget har också genomfört en upphandling i form av ett offentligt-privat partnerskap för byggandet av Nya Karolinska Sjukhuset (NKS). I detta fall är det dock uppförandet av själva byggnaden som upphandlats, inte verksamheten. Denna process har tagit ca två år. Det förefaller därmed inte sannolikt att en eventuell upphandling av ett akutsjukhus kan vara klar vid utgången av år 2012.
Om ett undantag i upphandlingsreglerna inte skulle införas permanent skulle, enligt ovannämnda promemoria, ett troligare alternativ än upphandling vara att akutsjukhusen återgår i förvaltningsform. Om så skulle bli fallet uppstår kostnader av mera administrativ karaktär. Ett stort antal avtal skulle behöva omförhandlas (ca 700 avseende sjukhusen). Den ekonomiska redovisningen skulle behöva förnyas och omkonsolideras för att få jämförbarhet. Även ökade kostnader för dubbla verksamheter skulle kunna uppstå. Skattefrågor avseende uttagsbeskattning, inkomstskatt och mervärdesskatt skulle också behöva utredas. Det skulle i sin tur kräva en värdering av verksamhetens tillgångar för att kunna fastslå hur stort skatteuttaget skulle bli vilket också medför omfattande konsultkostnader.
Representanter för SLL har vid kontakter med OFUKIutredningen åter framhållit de problem som man redovisade år
2008 med att ett undantag i upphandlingsreglerna inte införs. Man anser att det i princip inte är möjligt att på ett kostnadseffektivt sätt upphandla sjukvård i stor skala, i synnerhet inte akutsjukvård. Ett försök har gjorts med Södertälje sjukhus som fick avbrytas. De avtal som SLL i dag har med sjukhusen utgör inte ett tillräckligt underlag för upphandling. Om det inte införs ett permanent undantag kommer SLL därför sannolikt låta sjukhusvården återgå i förvaltningsform, dvs. genomföra en avbolagisering. Detta skulle, som angetts ovan, leda till betydande kostnader för landstinget, vilket sannolikt skulle leda till att SLL kräver ersättning från staten. Att avbolagisera verksamheten i ett större bolag och återföra den till förvaltningsform är också tidskrävande. SLL bedömer att det tar omkring 2–3 år per bolag. Även för de verksamheter som bedrivs av MediCarrier AB och Stockholm Care AB skulle verksamheternas utformning och form behöva övervägas om ett in houseundantag inte införs permanent. MediCarrier AB transporterar och lagerhåller läkemedel och det är oklart i vilken omfattning som lagstiftningen tillåter en privat aktör att göra detta. För Stockholm Care AB skulle hela verksamheten behöva tas under övervägande enligt SLL.
Vidare har SLL i en skrivelse till Finansutskottet i maj 2010, utöver ovanstående, anfört följande.4 För att sjukvården ska kunna arbeta effektivt och för att de olika sjukhusens specialiteter ska kunna utnyttjas på ett rationellt sätt köper de bolagsdrivna sjukvårdsutförarna, liksom de som drivs i förvaltningsform, tjänster av varandra. Ett exempel är bolagens köp av laboratorietjänster från Karolinska universitetssjukhuset. Om bolagen måste upphandla tjänsterna blir de medicinska underlagen färre och därmed försämras forsknings- och utbildningsförutsättningarna. De bolagsdrivna sjukhusen köper även andra tjänster m.m. av varandra såsom medicin, tekniska tjänster, anestesi-, steril- och röntgentjänster. Om ett undantag inte införs måste landstinget allvarligt överväga att avbolagisera sina bolagsdrivna sjukhus. Då måste konsekvenser av en uttagsbeskattning och förändrad mervärdesskatteredovisning beaktas. Dessutom måste göras en översyn av de avtal som bolagen ansvarar för liksom av deras pensionsredovisning. Bedömningen i dag är att krav på upphandling inte kommer att innebära en ökad konkurrensutsättning av tjänster på marknaden men däremot ökade kostnader. Vidare anförs i skrivelsen att Locum AB, Medi-
4 Skrivelse till Finansutskottet den 17 maj angående proposition 2009/10:134, Upphandling från statliga och kommunala företag.
carrier AB samt Internfinans AB kommer att behöva avbolagiseras. Att dessa bolags tjänster upphandlas av de andra bolagen i landstinget är inte ett rationellt alternativ eftersom de enbart tillgodoser koncerngemensamma behov.
Vid ett möte med OFUKI-utredningen den 16 mars 2011 framhöll företrädare för SLL, tillsammans med företrädare för Stockholms kommun samt Sveriges Kommuner och Landsting, bl.a. att den svenska upphandlingslagstiftningen helt bör följa och motsvara EU-rätten. De pekade på att den lagtext som gäller enligt den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU inte omfattar bl.a. anskaffning mellan koncernföretag och därför kan innebära begränsningar i förhållande till EU-domstolens praxis. En preciserad svensk regel på detta sätt är enligt deras mening olämplig. Även om domstolens praxis är oklar i vissa avseenden, t.ex. vad gäller in house-undantagets tillämplighet inom koncerner, anser de att det är av vikt att en svensk reglering inte förbjuder situationer som EU-domstolen ännu inte har tagit ställning till. Enligt deras uppfattning måste avbolagiseringar ske om in house-undantaget inte kan tillämpas på bl.a. koncernintern anskaffning. Utifrån dagens fungerande verksamhet anser de att avbolagisering vore ett orimligt alternativ, som också skulle medföra höga kostnader och ta lång tid att genomföra. Ett flertal olika frågor skulle enligt deras mening aktualiseras vid en avbolagisering, t.ex. om skatter och pensionsåtaganden samt hanteringen av varumärken, fastigheter och tillstånd. Vidare skulle enligt deras uppfattning behövas en genomgång av bl.a. samtliga avtal.
15.3. Kommunernas företag
15.3.1. Avfallssektorn
Ett område där olika aktörer i särskilt stor utsträckning kontaktat OFUKI-utredningen är avfallssektorn. Utredningen har träffat representanter för kommuner, kommunala bolag och intresseorganisationer. Vid dessa kontakter har bl.a. följande framkommit.
Utbyggnaden av fjärrvärme och kraftvärmeverk för att få värme och el har i Sverige skapat en allt mera miljövänlig avfallshantering vilken har bidragit till att uppfylla riksdagens miljömål. I huvudsak drivs verksamheten i kommunal regi. Den planering, förankring, utredning, granskning och de beslut som är nödvändiga för etable-
ringen av tung infrastruktur i form av anläggningar kräver en lång tidshorisont samt tar stora kostnader i anspråk. Det är en orsak till att dessa anläggningar i huvudsak har initierats av kommuner och deras bolag. En anledning till att bolagsformen har valts för nästan alla större anläggningar för avfallsförbränning är att den bedömts som mest lämplig för denna form av verksamhet av industriell karaktär.
Enligt representanter för flera kommunala avfallsbolag finns en risk att investeringar inte görs i tillräcklig omfattning för att hantera avfallet om ett in house-undantag inte införs permanent. Upphandlingskrav kan medföra att en viss mängd avfall inte kan garanteras till en anläggning på samma sätt som vid direktköp och kommunerna kan därför komma att anse att investeringar i större behandlingsanläggningar blir mera osäkra. Anläggningarna kan drivas i egen regi inom kommunen men det är inte säkert att avfallet från den egna kommunen anses tillräckligt. Dessutom är det långt ifrån möjligt för alla kommuner, t.ex. för mindre kommuner, att ha anläggningar för alla typer av avfall. Avfallsbolagen framhåller därför att möjligheter till samverkan måste finnas. Det finns också en stor ovana att driva denna form av industriverksamhet i förvaltningsform, styrd av en politiskt tillsatt nämnd. Bolagsformen, med bl.a. möjlighet att utse externa styrelseledamöter med erfarenhet från denna typ av verksamhet, har av nästan alla kommuner med denna typ av anläggningar ansetts mera lämplig.
Ökade krav på upphandling kan också ge ökade transporter. Ett exempel gäller Sundsvalls kommun vars helägda bolag Sundsvalls Energi AB äger en anläggning för avfallsförbränning, vilken i dag hanterar kommunens avfall och distribuerar fjärrvärme. Om kommunen gör en upphandling för behandling av avfall och Sundsvalls Energi AB förlorar denna så behöver allt kommunens avfall transporteras till en annan förbränningsanläggning (de närmaste anläggningarna finns i Umeå och Uppsala). Enligt bolaget kan Sundsvalls Energi AB då komma att lägga ett anbud på andra kommuners upphandlingar för att fylla kapaciteten i sin egen anläggning. Det medför ökade transporter, men kommunens kostnader för avfallshantering kan å andra sidan också ha minskat. Det gäller dock under förutsättning att Sundsvalls Energi AB fortsatt kan driva sin behandlingsanläggning för fullt genom att köpa avfall från andra kommuner. Annars uppkommer situationen att Sundsvalls kommun har ett bolag med sannolikt sämre lönsamhet än tidigare.
Avfall Sverige är en intresseorganisation inom avfall och återvinning vars medlemmar är kommuner och kommunala bolag. Ett antal privata företag ingår som associerade medlemmar. Avfall Sveriges ståndpunkt är att kommunerna måste kunna välja hur man organiserar avfallshanteringen, varvid bolagsformen är en av flera möjliga lösningar. Avfall Sverige menar att kommunernas bolag har varit och är viktiga instrument för att skapa system och infrastruktur som omvandlar högt ställda miljöambitioner i verkliga åtgärder.
Avfall Sverige har i ett underlag till Finansdepartementet5 framfört argument för att de kommunalt ägda avfallsbolagens mer kapitalintensiva infrastruktur kräver ett långsiktigt engagemang och att de är nödvändiga för många mindre kommuners avfallshantering och även för en stor del av näringslivets avfall. Avfall Sverige anser vidare att SYSAV-domarna (RÅ 2008 ref. 26) har gjort det svårare med inom- och mellankommunal samverkan inom avfallshanteringen, att det finns en osäkerhet för att göra nya investeringar och för nyttjandet av redan gjorda investeringar. Detta hindrar teknikutvecklingen och kompetensförsörjningen vilket i sin tur kan inverka negativt på miljömålen. Om ett permanent in house-undantag inte införs menar Avfall Sverige att många kommuner kommer att behöva återföra sina avfallsbolag i förvaltningsform med avsevärda praktiska, organisatoriska och ekonomiska svårigheter. En utredning6 som Avfall Sverige låtit ett konsultbolag göra visar översiktligt på konsekvenserna av att de kommunala avfallsbolagen återgår i förvaltningsform. Enligt denna utredning drabbas kommunerna av kostnader som avser bl.a. avtal och tillståndsfrågor, redovisning, personal- och IT-kostnader men framför allt skattekostnader vilka beräknas uppgå till drygt fyra miljarder kronor.
Återvinningsindustrierna (ÅI) är en branschorganisation för återvinningsföretag, främst med fokus på materialåtervinning, vars medlemmar är privatägda företag. ÅI anger som en av sina viktigaste frågor att arbeta för att marknadsmässiga lösningar och konkurrensneutralitet införs på avfalls- och återvinningsområdet. ÅI anför i en rapport7 att de kommunala avfallsbolagen i hög
5Om konsekvenser av Regeringsrättens dom i Sysav-målet, maj 2008 (dnr Fi2008/3328). 6 Öhrlings PricewaterhouseCoopers, Avbolagisering av avfallsverksamheter, maj 2008 (dnr Fi2008/3328). 7 Återvinningsindustrins service AB, Avfallsbolagens affärsverksamhet, Stefan Person 2009.
utsträckning subventionerar konkurrensutsatt verksamhet med skattefinansierad verksamhet.
Vid ett möte mellan representanter för utredningen och ÅI framkom att ÅI anser att SYSAV-domarna (RÅ 2008 ref. 26) har medfört att omfattningen otillåtna direktupphandlingar av kommuner som inte äger egna bolag påtagligt minskat inom avfallsområdet och att domarna därmed redan har haft positiva effekter avseende upphandling och konkurrens inom avfallsområdet. Ett kvarstående och dessutom större problem enligt ÅI är dock att upphandlingar inte görs av de kommuner som helt eller delvis är ägare i avfallsbolag. ÅI är nu positiva till att ett in house-undantag i enlighet med den nuvarande svenska Teckal-lagstiftningen införs permanent. Det viktiga är att upphandlingsreglerna följs och att det finns lämpliga kontroll- och uppföljningsåtgärder för detta.
15.3.2. Stockholms kommun
Stockholms kommun har i lagstiftningsarbetet för den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU framhållit betydelsen av att in house-undantaget enligt EU-domstolens praxis kan tillämpas (se nedan beträffande försäkrings- och annan stödverksamhet). Vid ett möte med OFUKI-utredningen den 16 mars 2011 underströk företrädare för kommunen, tillsammans med företrädare för Stockholms läns landsting samt Sveriges Kommuner och Landsting, också betydelsen av att det införs ett svenskt undantag helt enligt EU-rätten (se avsnitt 15.2.1). Om ett undantag inte möjliggör koncernintern anskaffning får detta enligt kommunen betydelse för bl.a. den samlade finansförvaltningen och andra stödfunktioner. Vid mötet pekade kommunen bl.a. på att ett särskilt kommunägt bolag har ansvar för koncernens datakommunikationsnät och samlade nätförvaltning. Ett annat bolag (försäkringsbolag) försäkrar bl.a. kommunens och övriga bolags fasta och lösa egendom. Vidare äger kommunen ett särskilt livförsäkringsbolag som försäkrar bolagens pensionsskulder. Enligt kommunen måste avbolagiseringar ske om det inte finns möjlighet att köpa tjänster inom kommunkoncernen.
Försäkringsverksamhet i Stockholms kommun
Stockholms kommun har i en skrivelse till Finansutskottet8 anfört att det temporära lagförslaget enligt prop. 2009/10:134, numera infört i 2 kap. 10 a § LOU, innebär att de av kommunen ägda försäkringsbolagens verksamhet måste förändras radikalt. Konsekvenserna av en sådan förändring är enligt skrivelsen att kommunen drabbas av ökade kostnader för sin försäkringsverksamhet och eventuellt ett mindre effektivt försäkringsskydd.
Enligt kommunen finns risk för en högre självrisk och en högre riskpremie än vad som nu är fallet för det fall varje bolag i Stockholms kommun samt kommunens förvaltningar själva skulle handla upp sina egna försäkringslösningar. Anledningen är att det inte är möjligt att erhålla samma stordriftsfördelar som vid en samlad upphandling för Stockholms kommun och koncern. Det viktigaste skälet till detta är att man inte skulle kunna upphandla återförsäkring på ett lika effektivt sätt. Återförsäkring kan endast köpas på en internationell marknad av försäkringsbolag.
Kommunen och dess bolag skulle också kunna förlora i effektivitet. I dag hanteras kommunens samlade försäkringsverksamhet av sex anställda i S:t Erik Försäkring AB. Om försäkringsverksamheten skulle delas upp skulle varje bolag samt kommunen behöva en viss egen kompetens i dessa frågor. Omfattningen av effektivitetsförlusten är svår att bedöma. Enligt representanter för S:t Erik Försäkring AB halverades kostnaderna för försäkringspremier när bolaget bildades år 1986.
Ett alternativ vore att Stockholms kommun och hela dess koncern gör en samordnad upphandling. Kommunens egen bedömning är att det skulle vara en mycket stor upphandling, sannolikt av en omfattning som sällan genomförts, och att det är osäkert i vilken utsträckning man skulle få relevanta offerter. Skälet till att kommuner startat egna kommunala försäkringsbolag har bl.a. varit att man inte erhållit tillräckligt bra bud vid sina upphandlingar.
8 Skrivelse från Stockholms kommun och Stockholms läns landsting angående regeringens proposition 2009/10:134, Upphandling från statliga och kommunala företag, den 17 maj 2010.
Andra stöd- och serviceverksamheter i Stockholms kommun
I sin skrivelse till Finansutskottet9 framhöll Stockholms kommun, förutom försäkringsverksamheten, även flera andra verksamheter som kunde drabbas negativt om ett undantag från krav på upphandling inte infördes även för köp mellan bolag och för köp från bolag av kommunen. Det gäller flera verksamheter som är stöd till den grundläggande kommunala kärnverksamheten och som samordnas för att skapa effektiva rutiner och stordriftsfördelar.
Mycket av det som i dag hanteras av specialister i dessa verksamheter måste kommunens bolag bygga upp egna verksamheter för enligt skrivelsen, vilket innebär att hanteringen fördyras och kompetensen urholkas. Stockholms kommun framhåller i skrivelsen att de förändringar som tvingas fram inte leder till ökad upphandling på marknaden jämfört med i dag, utan endast ökade kostnader för skattebetalarna. Ett exempel avser delar av stadens ITverksamheter. S:t Erik Kommunikation AB är ett helägt dotterbolag till Stokab AB (som är helägt dotterbolag till moderbolaget Stockholms stadshus AB). Stokab AB tillhandahåller ett nät i Stockholm för elektronisk kommunikation. S:t Erik Kommunikation AB sköter kommunens interna data- och kommunikationsnät. Det innebär att bolaget på uppdrag från Stockholms kommun ansvarar för att administrera och utveckla kommunens interna samlade kommunikationsnät, samt nätet för styrning av kommunens gatubelysning. Nätet är exklusivt för kommunens förvaltningar och helägda bolag och avsett för såväl administration som mer publik verksamhet som skola, barnomsorg, fritid och kultur. Syftet är att säkerställa att kommunens kommunikationsnät är effektivt och sammanhållet.10 S:t Erik Kommunikation AB säljer verksamhet till kommunen samt till andra av kommunens bolag men inte till andra bolag.
För kommunens del påverkas också samordningen av finansadministrationen. Stockholms kommuns centrala förvaltning (stadsledningskontoret) samordnar i dag all finansadministration i form av t.ex. lån och placeringar åt samtliga bolag i koncernen. Syftet med denna samordning för Stockholms kommunkoncern är dels att uppnå stordriftsfördelar i själva hanteringen, dels att få avsevärt bättre villkor för lån och placering som en större aktör.
9 Skrivelse från Stockholms stad och Stockholms läns landsting angående regeringens proposition 2009/10:134, Upphandling från statliga och kommunala företag, den 17 maj 2010. 10 Årsredovisning 2009, Stokab.
Tidigare fanns inte denna samordning och kommunens, inklusive bolagens, samlade kostnader för hanteringen av den finansiella verksamheten var då högre. Genom en samordning av finansiella lån och placeringar kan kommunkoncernen minska sina upplåningskostnader och uppnå kostnadsbesparingar som kan vara svåra att nå i motsvarande grad med krav på upphandling just i detta fall. En central finansfunktion kan innebära fördelar för kommunkoncernen såsom att t.ex. upplåning kan ske via egna marknadsprogram vilket kan ge lägre finansieringskostnader än om varje bolag lånar var för sig i bank. Systemstöd för riskhantering och handel behöver enbart installeras på en plats och ett koncernkontosystem kan användas vilket effektiviserar likviditetshanteringen. Dessutom behövs färre personer totalt för den samlade hanteringen av den finansiella verksamheten i kommunen.
Om Stockholms kommun och dess bolag inte kan samordna finansverksamheten kan det innebära högre administrativa och finansiella kostnader. Det senare eftersom flera bolag kan behöva låna upp pengar samtidigt som andra inom en kommunkoncern har placeringsbehov. Om varje enskilt bolag ska ta upp sina egna lån kommer varje bolag att behöva genomgå en separat kreditvärdering inför upptagande av lån, vilket innebär en ökad administration, större finansiell risk, högre kostnader och ökade krav på säkerheter. En decentraliserad struktur utan styrning av riskhanteringen kan också leda till större risker eftersom finansiell hantering då sker på ett flertal platser samtidigt som specialiseringen och kompetensen minskar.
15.4. Referensgruppen
OFUKI-utredningen har under arbetet inhämtat synpunkter från vissa organisationer i samband med två referensgruppsmöten. De organisationer som deltagit med representanter är följande: Almega, Avfall Sverige, Företagarna, Kommunala Företagens Samorganisation (KFS), Sveriges advokatsamfund, Sveriges Allmännyttiga Bostadsföretag (SABO), Sveriges Försäkringsförbund, Sveriges universitets- och högskoleförbund (SUHF) samt Återvinningsindustrierna. Fastighetsägarna Sverige har gett in skriftliga synpunkter.
Vid det första mötet, som hölls den 10 november 2009 i inledningen av utredningens arbete, lämnade deltagarna allmänna
synpunkter utifrån utredningens direktiv på vilka frågor de ansåg att utredningen borde beakta.
Vid det andra mötet, den 15 september 2010, diskuterades frågeställningar kring ett eventuellt in house-undantag och de kommunalrättsliga principerna i förhållande till kommunala bolag. Deltagarnas synpunkter i frågan om ett eventuellt in house-undantag redovisas i det följande (se i övrigt avsnitt 25.1.2).
Organisationernas representanter redovisade sina synpunkter på vad de anser motiverar antingen att ett undantag från krav på upphandling enligt EU-domstolens praxis om de s.k. Teckal-kriterierna införs permanent, eller att ett sådant undantag inte införs permanent. En kompletterande fråga var också hur ett eventuellt permanent undantag bör utformas och vad det bör omfatta om det införs.
Samtliga organisationer, utom Sveriges Försäkringsförbund, ansåg att det finns skäl att införa ett permanent in house-undantag och att detta inte bör begränsas till vissa sektorer utan gälla generellt. Därutöver fanns följande synpunkter från de olika organisationerna.
Sveriges advokatsamfund ansåg att det utifrån EU-domstolens praxis finns skäl att införa ett permanent in house-undantag i svensk lagstiftning. Samfundet framhöll att en prövning av om undantaget är uppfyllt måste ske i varje enskilt fall. Samfundet ansåg vidare att den nuvarande temporära lagstiftningen har en bra utformning. Samfundet skulle dock gärna se att ett permanent undantag även omfattar sådana upphandlande myndigheter som är offentligt styrda organ. Samfundets bedömning är att en sådan utvidgning är förenlig med EU-domstolens praxis. Däremot ansåg samfundet att ett permanent undantag inte bör omfatta andra transaktioner än sådana som sker i rakt nedåtstigande led. Samfundet framhöll vidare att utredningen borde behandla frågan om övergångsbestämmelser samt möjligheterna för leverantörer att rättsligt pröva om undantaget tillämpats på rätt sätt.
Företagarna anförde att nuvarande temporära lagstiftning ger uttryck för en rimlig nivå beträffande in house-undantagets omfattning. Företagarna framhöll vidare att det är viktigt att det finns en fullgod kontroll och tillsyn av hur reglerna efterlevs.
SABO framhöll vikten av att den kompetens som finns inom det kommunala ägandet kan tillvaratas. SABO var också positiva till den temporära lagstiftningens utformning men ansåg att innebörden av kontroll- och verksamhetskriterierna borde klargöras tydligare.
Även Återvinningsindustrierna var positiva till den nuvarande temporära lagstiftningens utformning. Återvinningsindustrierna framhöll vikten av kontroll och tillsyn av befintliga regler inom konkurrensområdet.
SUHF ansåg att den formulering som finns i den temporära lagstiftningen är bra.
Avfall Sverige ansåg att EU-domstolens praxis om Teckalkriterierna bör gälla i Sverige. I stället för dagens temporära lagstiftning skulle Avfall Sverige vilja se en mera generell utformning av ett undantag med innebörden att EU-domstolens praxis ska gälla. Ett viktigt skäl till det är att det kommunala självbestämmandet bör väga tungt i utformningen av ett in house-undantag. Avfall Sverige framhöll vidare att man önskade en större tydlighet beträffande verksamhetskriteriet.
KFS framhöll kommunernas rätt att själva bestämma hur de ska organisera sig. Ett in house-undantag bör enligt KFS omfatta offentligt styrda organ.
Almega framhöll att även om det finns skäl för att införa ett permanent in house-undantag måste en prövning ske i varje enskilt fall. Även Almega efterfrågade en större tydlighet beträffande kontroll- och verksamhetskriterierna. Almega framhöll vidare att en permanent lagstiftning bör utformas så att ett svenskt in houseundantag tar hänsyn till vad EU-domstolen kan komma att besluta i kommande avgöranden, men det är samtidigt viktigt att undantag inte görs för något som ännu inte prövats.
Till skillnad från övriga anförde, som tidigare nämnts, Sveriges Försäkringsförbund att man motsätter sig införandet av ett permanent in house-undantag. Om ett in house-undantag ändå införs anser förbundet att försäkringsbranschen inte bör omfattas. Förbundet framhöll bl.a. vikten av en väl fungerande konkurrens inom försäkringsområdet som ett skäl till detta.
Fastighetsägarna Sverige har skriftligen meddelat OFUKIutredningen att organisationen anser att det inte får göras undantag från krav på upphandling om detta snedvrider konkurrensen med privata företag.
16. Internationell utblick
16.1. En undersökning av rättsläget i andra EUmedlemsstater
I promemorian Ds 2009:36, Upphandling från statliga och kommunala företag, konstaterades att vissa länder har infört kontroll- och verksamhetskriterierna i sin nationella lagstiftning (s. 61). Så angavs vara fallet i t.ex. Finland, Frankrike, Italien, Spanien och Österrike. I andra länder, exempelvis Belgien, Danmark, Nederländerna och Norge, angavs däremot bedömningen ha gjorts att någon särskild lagstiftning inte behövs för att kriterierna ska kunna tillämpas. I promemorian redovisades också innehållet i de finska bestämmelserna och lagförarbetena närmare.
Vad gäller den finska lagstiftningen har Teckal-kriterierna kommit till uttryck i 10 § i den finska lagen om offentlig upphandling (2007/348). Av paragrafen framgår att lagen inte tillämpas på upphandling som den upphandlande enheten företar hos enheter som är formellt fristående från den och självständiga med tanke på beslutsfattandet, om den upphandlande enheten ensam eller tillsammans med andra upphandlande enheter övervakar enheten på samma sätt som den övervakar egna verksamhetsställen och om enheten bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med de upphandlande enheter som utövar ett bestämmande inflytande över den.
I den proposition som föregick den finska lagstiftningen (RP 50/2006) redogörs för EU-domstolens rättspraxis om in houseundantaget samt i viss mån för dess tillämpning på finska förhållanden (s. 16, 28 och 62 ff., se även Ds 2009:36, s. 61 ff.). Det anges bl.a. att kommunernas bolag är formellt fristående från sina ägare och att prövningen av deras ställning som anknutna enheter ska göras från fall till fall på basis av de villkor som gäller kontrollbehörigheten och verksamhetens inriktning.
OFUKI-utredningen har i viss utsträckning sökt bredda bilden av rättsläget om in house-undantaget enligt EU-domstolens praxis i andra av EU:s medlemsstater. Särskilt har utredningen ställt frågor till de andra medlemsstaterna om huruvida EU-domstolens praxis är tillämplig i deras nationella rättsordningar, antingen direkt eller som följd av särskild lagstiftning. Frågorna har även tagit sikte på om medlemsstaterna i övrigt antagit särskilda lagregler, t.ex. av associationsrättsligt slag, för att möjliggöra eller underlätta tillämpningen av domstolens praxis. Utredningens frågor har förmedlats genom samarbetsorganet Public Procurement Network (PPN), i vilket bl.a. EU:s medlemsstater ingår. De svar som inkommit till utredningen, från 11 medlemsstater, refereras nedan.
Sammanfattningsvis kan konstateras att svaren ger ungefärligen samma bild som redovisats i ovannämnda promemoria. In houseundantaget enligt EU-domstolens praxis är direkt tillämpligt i flera av de medlemsstater som svarat. Bland de medlemsstater som svarat finns dock flera som har infört särskilda bestämmelser som i olika varianter ger uttryck för Teckal-kriterierna, i några fall med viss konkretisering eller inskränkning. I Litauen har sådana bestämmelser införts som följd av nationell domstolspraxis med synbarligen likartad innebörd som SYSAV-domarna (RÅ 2008 ref. 26.)
Belgien
EU-domstolens praxis om in house-undantaget är direkt tillämplig. Några lagregler för att kodifiera denna praxis har inte införts i den nationella rätten. Det har inte heller införts några lagregler t.ex. av associationsrättsligt slag för att säkerställa att EU-domstolens praxis kan tillämpas eller för att underlätta detta.
De belgiska regionerna har publicerat fyra cirkulär som behandlar frågor om kontrakt mellan upphandlande myndigheter.
Danmark
Liksom i Belgien saknas i Danmark lagregler som kodifierar EUdomstolens praxis om in house-undantaget. Denna praxis är likväl tillämplig. I Danmark har inte införts några lagregler t.ex. av associationsrättsligt slag för att säkerställa att EU-domstolens praxis kan tillämpas eller för att underlätta detta.
Den danska konkurrensmyndigheten har i februari 2010 publicerat en vägledning om tillämpning av in house-undantagets på s.k. selvejende institutioner (se avsnitt 16.2 för en närmare beskrivning). Arbete pågår hos myndigheten med att ta fram ytterligare vägledningar om in house-undantaget.
Frankrike
Fransk rättstillämpning i fråga om principer och regler för vad som utgör ett kontrakt överensstämmer med EU-domstolens praxis om in house-undantaget. I nationell rätt har dock tagits in bestämmelser som anknyter till EU-domstolens praxis. Av dessa framgår att upphandlingslagstiftningen inte gäller för ramavtal och offentliga kontrakt som sluts av en upphandlande myndighet och en leverantör för vilken kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. En förutsättning för detta är att leverantören tillämpar upphandlingsreglerna vid egen anskaffning, även om den inte är en upphandlande myndighet. Såvitt OFUKI-utredningen upplysts innebär de franska lagreglerna inga begränsningar i förhållande till EU-domstolens praxis. I Frankrike har inte införts några lagregler av t.ex. associationsrättsligt slag för att säkerställa att EU-domstolens praxis kan tillämpas eller för att underlätta detta.
Italien
I italiensk rättspraxis har EU-domstolens praxis om in houseundantaget tillämpats. Den italienska lagstiftning som genomför upphandlingsdirektiven (2004/18/EG och 2004/17/EG) innehåller dock inga särskilda bestämmelser om in house-situationer. Däremot finns sådana regler i ett nyligen infört regelverk för lokala offentliga tjänstekoncessioner (tjänster avseende gas, el och järnvägstransporter omfattas inte av reglerna). Enligt dessa bestämmelser är direkttilldelning i undantagsfall tillåten till en in houseenhet. Teckal-kriterierna återges uttryckligen i regelverket. Förutom att dessa måste vara uppfyllda krävs att den lokala myndigheten genomför en marknadsundersökning för att motivera varför ett konkurrensutsatt förfarande inte är möjligt samt att den italienska antitrustmyndigheten konsulteras.
Litauen
I den litauiska upphandlingslagstiftningen har införts bestämmelser för att möjliggöra tillämpning av EU-domstolens praxis om in house-undantaget. Bestämmelserna infördes efter att det i litauisk rättspraxis hade klargjorts att den tidigare nationella upphandlingslagstiftningen saknade undantagsbestämmelser för in housesituationer och därför skulle tillämpas i sådana fall. Bestämmelserna ger uttryck för Teckal-kriterierna, dock med viss åtstramning och konkretisering för att bl.a. säkerställa konkurrensen och den offentliga upphandlingens effektivitet.
Undantag från upphandlingsskyldighet gäller för kontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en fristående juridisk person om två villkor är uppfyllda. Det första villkoret är att den juridiska personen ska kontrolleras av myndigheten såsom dess egna avdelningar eller strukturella enheter. Villkoret synes innefatta krav på att den upphandlande myndigheten ska vara ensam ägare av den juridiska personen. Det är dock oklart utifrån de uppgifter som OFUKI-utredningen erhållit om detta krav i stället anger att endast upphandlande myndigheter, dvs. en eller flera, får vara ägare av den juridiska personen. Det andra villkoret är att minst 90 procent av den juridiska personens omsättning måste härröra från verksamhet som är tillägnad den upphandlande myndighetens behov eller funktioner.
I Litauen har inte införts några lagregler av t.ex. associationsrättsligt slag för att säkerställa att EU-domstolens praxis kan tillämpas eller för att underlätta detta.
Malta
Maltas upphandlingslagstiftning saknar bestämmelser som ger uttryck för EU-domstolens praxis om in house-undantaget. Den information som OFUKI-utredningen erhållit klargör inte om EUdomstolens praxis är tillämplig oberoende av detta.
Polen
Den polska upphandlingslagstiftningen innehåller inget generellt in house-undantag motsvarande EU-domstolens praxis. Detta hindrar dock inte att denna praxis kan tillämpas.
I ett visst avseende har bestämmelser införts i den polska lagen som knyter an till in house-undantaget enligt EU-domstolens avgöranden, nämligen för kontrakt som tilldelas en budgetär enhet av en offentlig myndighet som uppträder som enhetens grundare. En budgetär enhet är en enhet inom den offentliga sektorn som har bildats för att utföra offentliga uppgifter och vars kostnader täcks av intäkterna i dess verksamhet. Nämnda kontrakt undantas från upphandlingslagstiftningen om tre villkor är uppfyllda. För det första ska den huvudsakliga delen av den budgetära enhetens verksamhet bestå i att utföra offentliga uppgifter för den offentliga myndighetens räkning. För det andra ska den offentliga myndigheten utöva en kontroll över enheten som motsvarar den kontroll som myndigheten utövar över egna enheter som inte är juridiska personer, särskilt i fråga om påverkan på strategiska och individuella beslut om enhetens förvaltning. För det tredje ska kontraktets syfte vara förenligt med den budgetära enhetens grundläggande verksamhet, såsom denna bestämts enligt särskild lagstiftning därom.
Slovenien
I Slovenien har införts bestämmelser om in house-situationer i upphandlingslagstiftningen, såväl för det klassiska området som för försörjningssektorerna. Enligt dessa bestämmelser är lagstiftningen inte tillämplig på kontrakt som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer vars verksamhet står under uppsikt av dessa myndigheter på motsvarande sätt som de utövar uppsikt över interna enheter. Ett villkor är att leverantören eller leverantörerna tilldelar kontrakt i enlighet med upphandlingslagstiftningen. Detta gäller även om de inte är upphandlande myndigheter och om kontraktets värde är lika med eller lägre än marknadsvärdet.
Några ytterligare villkor för att in house-undantaget ska vara tillämpligt anges inte i den slovenska lagstiftningen. Upphandlande myndigheter är dock skyldiga att följa sådana villkor som följer av EU-domstolens praxis.
Planer finns på att komplettera lagstiftningen så att verksamhetskriteriet enligt EU-domstolens praxis kommer till uttryck och så att bestämmelserna också kan tillämpas i s.k. horisontella situationer (jfr avsnitt 4.9).
Spanien
Vid tillämpningen av direkt gällande EU-bestämmelser eller av nationella bestämmelser som genomför EU-direktiv beaktar spanska upphandlande myndigheter och domstolar alltid EUdomstolens rättspraxis. Utöver detta har EU-domstolens praxis om in house-situationer införlivats i den spanska upphandlingslagstiftningen genom vissa bestämmelser. Enligt dessa gäller inte lagstiftningen för kontrakt inom ramen för in house-situationer, utifrån villkor i enlighet med Teckal-kriterierna. Kontrakt som härstammar från sådana in house-kontrakt omfattas dock av lagstiftningen.
En förutsättning för att in house-undantaget ska vara tillämpligt är att den fristående enheten uttryckligen utpekats som in house i en viss handling (”the foundation act”). Mot bakgrund av EUdomstolens avgörande i mål C-295/05, Asemfo, har i upphandlingslagstiftningen införts särskilda bestämmelser som pekar ut Tragsa som en in house-enhet och som klargör dess rättsliga ställning i fråga om kontrakt (jfr avsnitt 4.6.4).
Ett nationellt rådgivande organ för offentliga kontrakt har publicerat flera rapporter med anledning av frågor om in housekontrakt.
Tyskland
Några särskilda bestämmelser om in house-situationer finns inte i den tyska lagstiftningen. I samband med en ändring 2009 av den tyska lagstiftningen om konkurrensbegränsningar behandlades visserligen frågan om huruvida sådana bestämmelser skulle införas, men detta gjordes inte. Om en in house-situation föreligger är dock den tyska lagstiftningen inte tillämplig. Några lagregler av t.ex. associationsrättsligt slag för att säkerställa att EU-domstolens praxis om in house-undantaget kan tillämpas eller för att underlätta detta har inte införts.
Ungern
I den ungerska upphandlingslagstiftningen finns bestämmelser som baseras på EU-domstolens praxis om in house-undantaget. Enligt dessa anses ett avtal inte utgöra ett kontrakt om det sluts mellan en
upphandlande myndighet och en leverantör som uteslutande ägs av denna myndighet eller gemensamt av flera upphandlande myndigheter. Som villkor gäller att den upphandlande myndigheten har omfattande rättigheter att utöva ledning och kontroll i fråga om strategiska och ledande uppgifter, med hänsyn till det rättsliga ansvar som gäller för att genomföra ett offentligt uppdrag eller en offentlig tjänst eller för att organisera genomförandet härav. Om flera upphandlande myndigheter är ägare till leverantören ska rättigheterna utövas genom en gemensam representant. Om staten är ägare till leverantören gäller villkoret om rättigheter med avseende på det organ som utövar ägarrättigheterna över leverantören.
Som ytterligare villkor gäller att minst 90 procent av leverantörens årliga nettoomsättning ska vara hänförlig till kontrakt som slutits med den upphandlande myndigheten. Värdet av offentliga tjänster som tillhandhålls tredje man på grundval av dessa kontrakt ska därvid anses som hänförliga till kontrakten, oavsett om tjänsterna betalas av den offentliga myndigheten eller av dem som utnyttjar tjänsterna.
Kontrakt som ingås med stöd av bestämmelserna ska, i den mån annat inte anges i annan lagstiftning, ingås för en begränsad tid om högst tre år. Förlängning är dock möjlig, förutsatt att ovan angivna villkor fortsatt är uppfyllda.
Bestämmelserna anger vidare ett krav på att den upphandlande myndigheten minst en gång vart tredje år gör en konsekvensanalys med anlitande av en oberoende expert. I analysen ska granskas erfarenheterna av hur kontraktet har verkställts, kvaliteten och effektiviteten (direkta och indirekta kostnader) av den bedrivna verksamheten och huruvida det bör genomföras ett frivilligt upphandlingsförfarande.
Några lagregler av t.ex. associationsrättsligt slag för att säkerställa att EU-domstolens praxis om in house-undantaget kan tillämpas eller för att underlätta detta har inte införts.
16.2. Särskilt om danska selvejende institutioner
Den danska konkurrensmyndigheten (Konkurrencestyrelsen, numera Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen) har i februari 2010 publicerat vägledningen ”In-house begrebets betydning for kommunal aftaleindgåelse med selvejende institutioner”. I vägledningen
behandlas frågor om tillämpning av Teckal-kriterierna, särskilt kontrollkriteriet, i relationen mellan kommuner och s.k. selvejende institutioner.
Av vägledningen framgår att danska kommuner utför ett antal uppgifter inom bl.a. det sociala området, t.ex. omsorg om barn och äldre. Sådana uppgifter kan utföras i egen regi men utförs också av t.ex. selvejende institutioner. Relationen mellan en kommun och en selvejende institution regleras då oftast i ett avtal som anger ekonomiska och andra ramar för institutionens drift (driftsavtal). Driftsavtal omfattas av den danska upphandlingslagstiftningen. I vägledningen gör dock den danska konkurrensmyndigheten bedömningen att driftsavtal kan vara undantagna från upphandlingsskyldighet enligt EU-domstolens praxis om in house-undantaget, beroende på omständigheterna i de enskilda fallen.
En dansk selvejende institution är en juridisk person som i vissa avseenden synes jämförbar med en svensk stiftelse (jfr avsnitt 9.2.4). I vägledningen beskrivs att selvejende institutioner inte entydigt har definierats i dansk rätt men att de karaktäriseras av att de äger sig själva, dvs. deras tillgångar är oåterkalleligt skilda från stiftarna eller dem som tillskjutit kapital. En selvejende institution kännetecknas vidare av att den har ett eller flera särskilda ändamål, oftast av allmänintresse, som angetts i dess stadgar. En selvejende institution drivs endast i undantagsfall i vinstsyfte. Ändamålet för en institution kan vara knutet till en viss kommun, t.ex. på så sätt att ändamålet att utföra viss omsorg är begränsat till att avse kommunens medlemmar eller till personer som anvisas av kommunen.
En selvejende institution har en styrelse som högsta organ. I relationen till en kommun är institutionen organisatoriskt självständig men det är inte ovanligt att kommunen utser en eller flera av styrelseledamöterna och därigenom har inflytande på institutionens beslut.
Som angetts ovan bedömer den danska konkurrensmyndigheten att Teckal-kriterierna kan vara uppfyllda i relationen mellan en kommun och en selvejende institution. Vissa omständigheter som kan vara av betydelse för kontrollkriteriet behandlas närmare i vägledningen. Det gäller det principiella förhållandet att selvejende institutioner äger sig själva, karaktären på institutionernas verksamhet samt vissa förhållanden i relationen mellan en kommun och en institution. I det senare avseendet behandlas bl.a. betydelsen av kontroll genom budget och betydelsen av kommunal skyldighet att utöva tillsyn.
I fråga om de selvejende institutionernas karaktär som självägande anger konkurrensmyndigheten som sin bedömning att det följer av EU-domstolens praxis att kontrollkriteriet inte förutsätter att den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger den fristående juridiska personen. Av domstolens praxis följer, enligt konkurrensmyndigheten, att ägande är en viktig omständighet men inte en förutsättning för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt.
Såvitt gäller budgeten för selvejende institutioner framgår av vägledningen att det kan förekomma en ordning där budgeten bestäms av en kommun eller godkänns av en kommun. Den danska konkurrensmyndigheten bedömer i vägledningen att kommunen i dessa fall har väsentliga möjligheter att utöva ett bestämmande inflytande över institutionens strategiska mål och beslut.
I vägledningen anges att kommuner har skyldighet enligt lag att utöva tillsyn över utförandet av kommunala uppgifter, även om dessa uppgifter utförs av selvejende institutioner. Kommunens tillsynsskyldighet är densamma för selvejende institutioner som för kommunens egna interna enheter. Den danska konkurrensmyndigheten bedömer att det därför inte är uteslutet att tillsynsskyldigheten kan vara en omständighet som talar för kontroll.
16.3. Särskilt om ett norskt fall där in houseundantaget aktualiserats
Bakgrund
Som följd av EES-avtalet har Norge en motsvarande skyldighet som EU-länderna att genomföra EU:s upphandlingsdirektiv i sin nationella lagstiftning. Övervakningen av att EES-länderna efterlever sina skyldigheter görs av EFTA-organet EFTA Surveillance Authority (ESA). När det är påkallat till följd av fördragsbrott kan ESA väcka talan mot ett EES-land inför EFTA-domstolen.
Med anledning av klagomål mot Norge om överträdelse mot EES-avtalet, har vissa frågor om in house-undantaget enligt EUdomstolens praxis aktualiserats i ett ärende hos ESA (Case No 64872). Ärendet, som hittills inte har avslutats, gäller närmare preciserat en sådan koncernintern anskaffning för vilken OFUKIutredningen anser att det är oklart om in house-undantaget kan tillämpas (se avsnitt 5.3). Klagomålet tar sikte på att offentliga
sjukhusföretag anskaffar bl.a. läkemedel och andra apoteksvaror från offentliga apoteksföretag utan upphandling.
Med anledning av att ESA begärt viss information i ärendet har det norska Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet i svarsskrivelser till ESA beskrivit bl.a. organisationen av sjukhus- och apoteksföretagen och redovisat den norska inställningen till frågan om upphandlingsskyldighet. Av dessa handlingar framgår att Norge är indelat i fyra hälsoregioner och att det i varje region finns ett regionalt hälsoföretag (”helseforetak”). Dessa är i respektive region ansvariga för att genomföra den överordnade statliga hälsopolitiken. Den faktiska verksamheten, dvs. vård av patienter, forskning, undervisning m.m., får organiseras som hälsoföretag under de olika regionala hälsoföretagen.
I en norsk lag om hälsoföretag regleras bl.a. förhållandena mellan ägare och företag, mellan olika hälsoföretag och mellan de interna organen i ett företag. Associationsformen är avsedd för att organisera och styra offentlig verksamhet. Till skillnad från vad som gäller för aktiebolag, har ägaren till ett hälsoföretag ansvar för dess skulder och ett hälsoföretag kan inte gå i konkurs. Vidare är befogenheterna för styrelsen i ett hälsoföretag begränsade av att en rad viktiga beslut ska fattas av ägaren eller av departementet.
Den norska staten är ensam ägare till de regionala hälsoföretagen. Dessa äger i sin tur hälsoföretag som bedriver olika slags verksamhet. Viss verksamhet, bl.a. sjukhus, ska organiseras som hälsoföretag.
Förutom att de regionala hälsoföretagen äger hälsoföretag som driver sjukhus, äger de vardera ett hälsoföretag som driver sjukhusapotek. I varje region finns alltså ett offentligt apoteksföretag som organisatoriskt är syskonföretag till de offentliga sjukhusföretagen i regionen. Ändamålet med verksamheten för apoteksföretagen är generellt sett (vissa variationer finns) bl.a. att bidra till säkerställandet av en god läkemedelsförsörjning till de andra hälsoföretagen i regionen. Apoteksföretagens huvuduppgifter innefattar bl.a. att leverera de läkemedel och andra apoteksvaror som beställs av hälsoföretag i regionen och att bedriva detaljhandel av läkemedel till sjukhusens besökare och anställda. De tillhandahåller också vissa tjänster avseende läkemedel.
All anskaffning av läkemedel till offentliga sjukhus konkurrensutsätts som följd av ett samarbetsavtal mellan de fyra regionala hälsoföretagen och apoteksföretaget i en av hälsoregionerna. Genom avtalet har inrättats en organisation, administrativt tillhörig
apoteksföretaget, som samordnar inköp och leverans av läkemedel och andra apoteksvaror på uppdrag av de olika hälsoföretagen. Samarbetsorganisationen genomför bl.a. upphandling av grossistavtal om leverans av läkemedel m.m. till apoteksföretagen och sjukhusföretagen. Dessa avtal ingås av apoteksföretagen. Mellan enskilda sjukhusföretag och apoteksföretag finns avtal som bl.a. reglerar apoteksföretagens leverans av läkemedel m.m.
En stor del av sjukhusföretagens läkemedelsinköp görs från apoteksföretagen. Omvänt avsåg 60 procent av den sammantagna omsättningen för apoteksföretagen år 2007 försäljning till sjukhusföretagen (sjukhusens avdelningar). Ytterligare drygt 26 procent av omsättningen avsåg försäljning enligt recept utfärdade av sjukhusens läkare.
Norges argument för att in house-undantaget är tillämpligt
I klagomålet till ESA har argumenterats för att de norska offentliga sjukhusföretagens anskaffning av läkemedel m.m. från de norska offentliga apoteksföretagen strider mot upphandlingsdirektiven eftersom den inte föregås av upphandling. In house-undantaget enligt EU-domstolens praxis är, enligt klagomålet, inte tillämpligt eftersom Teckal-kriterierna inte är uppfyllda.
Som angetts ovan är ESA:s ärende inte avslutat och ESA:s inställning till klagomålet har inte heller redovisats. Norge har emellertid genom Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet framfört vissa argument till ESA till stöd för att in houseundantaget är tillämpligt. Såvitt gäller kontrollkriteriet tar dessa sikte på att varje regionalt hälsoföretag tillsammans med dess sjukhusföretag och apoteksföretag ska ses som en enda organisatorisk enhet.
Norge anger bl.a. att de underliggande hälsoföretagen ägs i sin helhet av något av de regionala hälsoföretagen och att sistnämnda företag kan ge instruktioner till såväl sjukhusföretagen som till apoteksföretagen. Enligt Norge utövar ett regionalt hälsoföretag därmed lika stor kontroll över ett sjukhusföretag som över ett apoteksföretag. Den norska lagstiftningen innebär att ett sjukhus organiserat som ett hälsoföretag inte kan äga apotek. Att sjukhusföretagen saknar kontroll över apoteksföretagen följer därmed direkt av lagstiftningen. Enligt Norge har sjukhusföretagen dock en indirekt kontrollmöjlighet över apoteksföretagen genom de
regionala hälsoföretagen. Norge anger att ett sjukhusföretag som önskar ändringar i driften av ett apoteksföretag kan uppnå detta genom att vända sig till det regionala hälsoföretaget, som därefter har att bedöma om apoteksföretaget bör ges instruktioner i enlighet med begäran.
I praktiken har ett regionalt hälsoföretag, enligt Norge, full kontroll över all verksamhet som utförs av de offentliga sjukhusen och apoteken i regionen, även om verksamheten uppdelats på flera självständiga rättssubjekt. Som följd av det nära sambandet mellan de regionala hälsoföretagen och dess underliggande sjukhus- och apoteksföretag bör, enligt Norge, leveranserna mellan dessa underliggande företag ses som verksamhet i egen regi.
Till stöd för argumenten pekar Norge på att EU-domstolen i domarna i mål C-340/04, Carbotermo, och C-295/05, Asemfo, har godtagit att den upphandlande myndigheten kan ses tillsammans med andra ägare i bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt. Enligt Norge visar domarna att EU-domstolen öppnat för att självständiga rättssubjekt kan betraktas gemensamt i denna bedömning.
Norge anger vidare att som följd av att sjukhusföretagen och apoteksföretagen i en region är ägda och kontrollerade av ett regionalt hälsoföretag, kan det regionala företaget utan upphandling anskaffa varor och tjänster från såväl sjukhusföretagen som apoteksföretagen, förutsatt att de kontrollerade företagens verksamhet också uppfyller verksamhetskriteriet. Norge anser att också det omvända bör gälla, dvs. så att ett sjukhusföretag kan anskaffa varor och tjänster från det regionala hälsoföretag som äger det. Norge konstaterar att detta inte direkt följer av kontrollkriteriet enligt formuleringen i domen i mål C-107/98, Teckal, eftersom ett sjukhusföretag inte har kontroll över det regionala hälsoföretaget. Enligt Norges uppfattning är emellertid kontrollkriteriet ett test på hur nära anknytning det finns mellan enheterna. Norge anger att det därför, när ett regionalt hälsoföretag har en sådan kontroll över verksamheten i ett sjukhusföretag att de två enheterna reellt sett är att se som en enda enhet, inte bör ha någon betydelse vilken av enheterna som tillhandahåller nyttigheterna och vilken av dem som utger vederlaget.
En följd av resonemanget är, enligt Norge, att ett regionalt hälsoföretag som äger och kontrollerar dels ett apoteksföretag, dels ett sjukhusföretag, kan anskaffa i egenregi från apoteksföretaget samtidigt som sjukhusföretaget kan anskaffa i egenregi från det
regionala hälsoföretaget. När ett sådant arrangemang är rättsenligt måste man också, anser Norge, kunna genomföra köp och försäljning direkt mellan sjukhusapoteket och sjukhusföretaget.
Utöver nu återgivna principiella argument, innehåller den norska motiveringen till varför kontrollkriteriet ska anses uppfyllt också ytterligare beskrivningar av att det råder ett nära samband mellan ett regionalt hälsoföretag och dess underliggande hälsoföretag.
I fråga om verksamhetskriteriet pekar Norge bl.a. på att den del av apoteksföretagens omsättning som avser försäljning till sjukhusen, inklusive försäljning enligt recept utfärdade av sjukhusens läkare, är så betydande att kriteriet redan av denna anledning är uppfyllt. Norge anger därutöver bl.a. att det är relevant att se till de uppgifter som apoteksföretagen utför vilka endast eller i huvudsak är riktade mot sjukhusföretagen. I detta avseende beskriver Norge bl.a. att apoteksföretagen är nära integrerade i sjukhusens verksamhet och tjänsteproduktion.
17. Rättsliga förutsättningar för ett in house-undantag i svensk rätt
De rättsliga förutsättningarna enligt svensk rätt och unionsrätten är av grundläggande betydelse för frågan om ett in house-undantag bör införas i Sverige. Såvitt gäller svensk rätt finns frågor om bl.a. räckvidden av den bedömning som Regeringsrätten (numera Högsta förvaltningsdomstolen) gjorde i SYSAV-målen, RÅ 2008 ref. 26. Exempelvis kan ställas frågan om rättsfallet är av betydelse för tillämpningen av LOU och LUF trots att det gällde den tidigare upphandlingslagen.
Såvitt gäller unionsrätten finns frågor om bl.a. vilka möjligheter eller skyldigheter denna innebär för svenskt vidkommande. En frågeställning är om upphandlingsdirektiven kan anses ha genomförts fullt ut i svensk rätt även om in house-undantaget enligt EUdomstolens praxis inte gäller i Sverige.
17.1. RÅ 2008 ref. 26
17.1.1. Rättsfallet
I SYSAV-målen (RÅ 2008 ref. 26) ställdes Regeringsrätten inför frågan om den äldre lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, ÄLOU, gav utrymme för undantag från upphandlingsskyldighet när kommuner köper tjänster från kommunala bolag.
Bakgrunden var att Simrishamns kommun levererade avfall till Sydvästra Skånes Avfallsaktiebolag (SYSAV) mot ersättning utan att något upphandlingsförfarande genomförts. SYSAV ägdes av ett antal kommuner i Skåne län, däribland Simrishamns kommun. Mellan delägarkommunerna gällde ett konsortialavtal enligt vilket kommunerna förbundit sig att samverka inom avfallsområdet genom SYSAV. Bolaget skulle bl.a. svara för den regionala återvin-
ningen och avfallshanteringen för delägarkommunerna och driva regionala behandlingsanläggningar. Verksamheten skulle drivas utifrån affärsmässiga principer och till grund för debiteringen skulle ligga en viss taxa. Varje delägarkommun förband sig att till bolagets anläggningar avlämna allt avfall som kunde tas emot i anläggningarna och som kommunen hade ansvar för enligt lagstiftningen. Bestämmelser fanns också om hembud av aktier. SYSAV var inte part i konsortialavtalet och något skriftligt avtal mellan kommunerna och SYSAV rörande avfallshanteringen fanns inte. Innebörden av konsortialavtalet var enligt Regeringsrätten att Simrishamns kommun skulle köpa tjänster av SYSAV.
Regeringsrätten konstaterade att ÄLOU:s ordalydelse svårligen gav utrymme för tolkningen att kommunerna skulle vara undantagna från lagens regelverk när de köper tjänster från kommunala bolag. Med hänvisning till bl.a. vissa förarbeten anförde Regeringsrätten att det tvärtom allmänt torde anses att ÄLOU inte medgav att kommuner och landsting köper varor och tjänster från sina egna bolag utan formell upphandling.
Simrishamns kommun gjorde gällande att det enligt unionsrätten inte var fråga om en upphandling i en situation som den aktuella utan om verksamhet i egen regi. Vidare hänvisade kommunen till EU-domstolens praxis om Teckal-kriterierna. I detta avseende anförde Regeringsrätten följande.
EG-domstolen har i ett antal domar, se t.ex. EG-domstolens dom i mål C-295/05 Tragsa, uttalat att direktiv 92/50 inte utgör hinder mot nationell lagstiftning som innebär att företag som på visst sätt är knutna till en upphandlande enhet (de s.k. Teckal-kriterierna) utför uppdrag åt enheten utan iakttagande av direktivets bestämmelser. Då den nationella lagstiftningen i Sverige inte innehåller några sådana undantag från upphandlingsskyldigheten aktualiseras enligt Regeringsrättens mening inte frågan om tillämpning av Teckal-kriterierna i de nu aktuella målen.
Regeringsrättens bedömning var därmed att kommunen varit skyldig att upphandla den aktuella tjänsten.
Samma dag som domen i RÅ 2008 ref. 26 meddelades avgjorde Regeringsrätten ett antal mål avseende Tomelilla kommun där förutsättningarna var likartade och utgången blev densamma (dom den 17 mars 2008 i mål nr 176–179-06).
17.1.2. Rättsfallets räckvidd
Regeringsrättens avgörande i RÅ 2008 ref. 26 gällde tillämpning av den äldre upphandlingslagen (ÄLOU) men i olika sammanhang har bedömts att rättsfallet har betydelse också för tillämpningen av LOU och LUF (se prop. 2009/10:134, s. 10 och 31, och Pedersen,
Upphandlingskrönika, ERT 2008, s. 546 f.). Det är också bl.a. denna bedömning som har föranlett den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU.
Utredningen har inhämtat ett rättsutlåtande från jur. doktorn Jörgen Hettne angående vilka valmöjligheter Sverige har i förhållande till unionsrätten i frågan om ett in house-undantag bör införas permanent i svensk rätt (se avsnitt 17.2.1 och bilaga 4). I utlåtandet berör han även räckvidden av Regeringsrättens avgörande. Han anför att rättsfallet formellt bara rör ÄLOU men att det är troligt att Regeringsrätten (numera Högsta förvaltningsdomstolen) skulle komma till samma slutsats vid en prövning med utgångspunkt i LOU eller LUF. Vidare kan enligt Hettne detsamma bli fallet för lagen (2008:962) om valfrihetssystem eftersom inte heller denna lag ger uttryck för Teckal-kriterierna. Hettne anser emellertid att någon form av svensk reglering om upphandlingsskyldighet är en förutsättning för att Regeringsrättens resonemang ska gälla. Anledningen till det är att resonemanget grundas på förekomsten av i Sverige föreskrivna krav på upphandling utan uttryckliga undantag för in house-situationer. Enligt Hettne är det däremot svårt att se att RÅ 2008 ref. 26 skulle ha betydelse i sådana situationer som ligger utanför den svenska regleringen i LOU, LUF och LOV. Hettne påtalar att EU-domstolens rättspraxis omfattar ett vidare område än vad som är reglerat i Sverige, närmare bestämt hela EUF-fördragets tillämpningsområde för framför allt tjänster och etablering (se avsnitt 4.4). Utanför den svenska regleringen, där likväl fördragsförpliktelserna gäller, anser Hettne att Teckalkriterierna därför rimligen bör gälla.
Rättsfallets betydelse för offentlig upphandling enligt LOU och upphandling enligt LUF
OFUKI-utredningen konstaterar att ÄLOU var tillämplig på upphandling som gjordes av upphandlande enheter, inbegripet bl.a. statliga, kommunala och andra myndigheter samt vissa privat-
rättsliga organ (1 kap. 2 och 5–6 §§, jfr 4 kap. 1 § andra stycket). Begreppet upphandling definierades som köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentreprenader eller tjänster (1 kap. 5 §). I lagen fanns vidare en definition av upphandlingskontrakt liknande definitionerna i LOU och LUF (1 kap. 5 § ÄLOU). Däremot saknades en omedelbar koppling mellan lagens tillämplighet och begreppet upphandlingskontrakt på det sätt som nu finns i LOU och LUF där definitionerna av offentlig upphandling och upphandling i sig innefattar kontraktsbegreppet (se avsnitt 2.2.2). Det kan noteras att Regeringsrätten i domskälen i RÅ 2008 ref. 26 återgav definitionen av upphandling men inte definitionen av upphandlingskontrakt.
Oavsett denna formella skillnad i regleringen av lagarnas tillämpningsområde, är lagarna lika i det avseendet att lagtexten inte innehåller några bestämmelser motsvarande in house-undantaget. OFUKI-utredningen anser därför, i likhet med Hettne (se ovan), att Regeringsrättens uttalande om att EU-domstolens praxis inte aktualiserades vid tillämpningen av ÄLOU måste bedömas vara lika relevant för tillämpningen av LOU och LUF. Något undantag för in house-situationer kan alltså inte anses ha gällt enligt LOU innan införandet av den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU och kan inte heller anses gälla enligt LUF. OFUKI-utredningen bedömer vidare att avgörandet har relevans också för andra företagsformer än aktiebolag enligt ABL, såväl statliga som kommunala, liksom för offentligrättsliga kommunala samverkansformer som kommunalförbund och gemensamma nämnder. Denna bedömning görs även i förarbetena till grund för den temporära lagstiftningen (prop. 2009/10:134, s. 10).
Särskilt om rättsfallets betydelse för tjänstekoncessioner och byggkoncessioner
Genom LOV har införts en reglering om tjänstekoncessioner i form av valfrihetssystem. Andra tjänstekoncessioner är däremot endast i begränsad utsträckning reglerade i svensk lagstiftning.
Som angetts i avsnitt 2.2.2 finns likalydande definitioner av begreppet tjänstekoncession i 2 kap. 17 § LOU och 2 kap. 18 § LUF. Med begreppet avses ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten.
Av RÅ 2008 ref. 26 följer att begreppet kontrakt enligt 2 kap. 10 § LOU respektive LUF, i avsaknad av ett undantag i svensk lagstiftning, inte kan tolkas i enlighet med EU-domstolens praxis om Teckal-kriterierna. Därmed torde enligt OFUKI-utredningens mening detsamma gälla för definitionen av tjänstekoncession, som alltså baseras på kontraktsbegreppet. Frågan är då om rättsfallet, trots detta, har någon egentlig betydelse för tillämpligheten av EUdomstolens praxis i fråga om tjänstekoncessioner.
Slutsatser om tjänstekoncessioner
OFUKI-utredningen anser att RÅ 2008 ref. 26 inte torde ha någon betydelse alls i sådana fall då en tjänstekoncession enligt LOU tilldelas en upphandlande myndighet. Några svenska regler som är tillämpliga på förfarandet finns nämligen inte i ett sådant fall, vilket är en förutsättning för att rättsfallet ska kunna få betydelse. Däremot kan EUF-fördragets bestämmelser och principer vara tillämpliga, såvida inte Teckal-kriterierna enligt EU-domstolens praxis är uppfyllda. Om kriterierna är uppfyllda är tilldelningen undantagen från de skyldigheter som annars skulle ha gällt enligt fördraget. Inte heller i detta avseende har RÅ 2008 ref. 26 någon betydelse.
I fall då en tjänstekoncession enligt LOU i stället tilldelas någon som inte är en upphandlande myndighet torde RÅ 2008 ref. 26 ha viss betydelse, men endast för tillämpligheten av 1 kap. 12 § LOU. I praktiken torde betydelsen dessutom vara ytterligare begränsad i de fall då Teckal-kriterierna de facto är uppfyllda. Sådana fristående enheter för vilka kriterierna är uppfyllda torde nämligen i regel vara upphandlande myndigheter eller därmed jämställda organ (för betydelsen härav, se ovan).
Vidare saknar rättsfallet, enligt OFUKI-utredningens mening, helt betydelse för tjänstekoncessioner enligt LUF eftersom lagen inte gäller tilldelning av tjänstekoncessioner och de därmed inte är reglerade i svensk rätt.
Nu angivna slutsatser om betydelsen av RÅ 2008 ref. 26 för tjänstekoncessioner baseras på följande förhållanden.
Reglering av tjänstekoncessioner i LOU
I LOU finns inga regler om att tilldelningen av en tjänstekoncession ska föregås av konkurrensutsättning eller något annat visst förfarande. I stället framgår av 1 kap. 2 § femte stycket LOU att endast 1 kap. 12 § LOU gäller i fråga om tjänstekoncessioner. Sistnämnda bestämmelse tar enligt ordalydelsen sikte på situationer då en upphandlande myndighet beviljar särskilda rättigheter eller ensamrätt att bedriva verksamhet i det allmännas intresse. Om den som beviljas en sådan rätt inte är en upphandlande myndighet gäller ett visst krav på den handling varigenom rättigheten beviljas. Kravet är att handlingen ska innehålla en bestämmelse som innebär att innehavaren av rättigheten eller ensamrätten ska iaktta principen om icke-diskriminering på grund av nationalitet när den tilldelar tredje man varukontrakt. Bestämmelsen innebär dock inte att tilldelningen av koncessionen ska föregås av något visst förfarande.
Om den som beviljas rättigheten i stället är en upphandlande myndighet gäller däremot inga krav enligt 1 kap. 12 § LOU. En sådan situation omfattas således inte alls av bestämmelsen. I stället är en rättighetshavare som är en upphandlande myndighet skyldig – i likhet med alla andra upphandlande myndigheter – att tillämpa regelverket i LOU när bl.a. varor anskaffas. Men för själva tilldelningen av en tjänstekoncession till en upphandlande myndighet saknar LOU alltså helt bestämmelser. Det innebär också att RÅ 2008 ref. 26, som ger uttryck för hur svensk lagstiftning ska tolkas, saknar betydelse i dessa fall.
I de fall 1 kap. 12 § LOU är tillämplig, dvs. då en tjänstekoncession tilldelas någon som inte är en upphandlande myndighet, torde RÅ 2008 ref. 26 däremot ha en viss betydelse. Tillämpningsområdet för bestämmelsen kan ytterst sägas vara avgränsat av definitionen av begreppet kontrakt, eftersom detta ingår i definitionen av begreppet tjänstekoncession (se ovan). Därmed bör RÅ 2008 ref. 26 ha samma betydelse för skyldigheten enligt 1 kap. 12 § LOU vid tilldelning av en tjänstekoncession som för upphandlingsskyldigheten vid tilldelning av ett kontrakt avseende t.ex. varor eller tjänster (se ovan) – i båda fallen finns en svensk reglering, om än begränsad för tjänstekoncessioner. Även om tilldelning görs till en fristående enhet för vilken Teckal-kriterierna är uppfyllda, följer alltså av RÅ 2008 ref. 26 att 1 kap. 12 § LOU gäller, såvida det inte finns ett uttryckligt undantag i svensk lagstiftning. På så sätt kan RÅ 2008 ref. 26 sägas ha betydelse för tjänstekoncessioner i den
mån de regleras i LOU. Dock innebär den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU att ett undantag införts i svensk rätt för situationer då Teckal-kriterierna är uppfyllda. När förutsättningarna enligt 2 kap. 10 a § LOU är uppfyllda kan alltså tjänstekoncessioner tilldelas utan att 1 kap. 12 § LOU behöver tillämpas (se prop. 2009/10:134, s. 41 och 46).
Trots det nu anförda om 1 kap. 12 § LOU i förhållande till EUdomstolens praxis och RÅ 2008 ref. 26, konstaterar OFUKI-utredningen att bestämmelsen regelmässigt torde sakna betydelse i sådana fall då Teckal-kriterierna de facto är uppfyllda. Som anförts ovan följer direkt av bestämmelsen i 1 kap. 12 § LOU att den inte är tillämplig när en tjänstekoncession tilldelas en upphandlande myndighet. Denna begränsning av tillämpningsområdet har i sig betydelse i sammanhanget. Sådana fristående enheter för vilka Teckal-kriterierna är uppfyllda torde nämligen i regel vara upphandlande myndigheter eller därmed jämställda organ. Anledningen är att EU-domstolens praxis om kriterierna i viss mån sammanfaller med definitionen av offentligt styrda organ i 2 kap. 12 § LOU (enligt 2 kap. 19 § andra stycket 2 LOU jämställs offentligt styrda organ med upphandlande myndigheter vid tillämpningen av LOU). Exempelvis är ett aktiebolag ett offentligt styrt organ om dess verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet eller om mer än halva antalet ledamöter i dess styrelse är utsedda av en sådan offentlig aktör, om också bolaget tillgodoser behov i det allmännas intresse och behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Att kontrollförhållanden, vem som utser styrelseledamöter och vad som är verksamhetens syfte har betydelse för kontrollkriteriet har behandlats i avsnitt 4.6.
Mot denna bakgrund konstaterar OFUKI-utredningen att 1 kap. 12 § LOU över huvud taget inte är tillämplig i åtminstone de flesta fall då tilldelning av en tjänstekoncession sker till en fristående enhet och Teckal-kriterierna är uppfyllda. Som anförts ovan finns det inte heller i övrigt några regler i LOU som är tillämpliga på en sådan transaktion, frånsett definitionen av begreppet tjänstekoncession.
EUF-fördragets bestämmelser och principer i förhållande till tjänstekoncessioner
Det bör i sammanhanget framhållas att den begränsade regleringen om tjänstekoncessioner i LOU inte innebär att det i övrigt gäller fullständig frihet för en upphandlande myndighet som tilldelar en sådan koncession. EUF-fördragets grundläggande bestämmelser och principer som följd av bestämmelserna kan nämligen ge upphov till vissa skyldigheter (se avsnitt 2.1.2). Så är fallet även i fråga om tilldelning av tjänstekoncessioner enligt LUF. I den lagen finns ingen motsvarighet till bestämmelserna i 1 kap. 2 § femte stycket och 1 kap. 12 § LOU. I stället anges i 1 kap. 11 § LUF att lagen inte gäller vid tilldelning av tjänstekoncessioner. Detta innebär att endast EUF-fördragets bestämmelser och principer kan aktualiseras i fråga om tjänstekoncessioner enligt LUF.
Kan då RÅ 2008 ref. 26 ha någon betydelse för tillämpligheten av EUF-fördragets bestämmelser och principer vid tilldelning av tjänstekoncessioner enligt LOU eller LUF?
Av EU-domstolens praxis framgår klart att fördragets bestämmelser och principer inte är tillämpliga när en tjänstekoncession tilldelas en fristående enhet för vilken Teckal-kriterierna är uppfyllda (se avsnitt 4.4). Enligt OFUKI-utredningens mening kan RÅ 2008 ref. 26 inte påverka detta förhållande. I likhet med det som Hettne anfört i sitt rättsutlåtande (se ovan), konstaterar OFUKIutredningen att tillämpligheten av fördragets bestämmelser och principer inte är beroende av någon svensk reglering vars innebörd skulle kunna bli föremål för tolkning av svensk domstol. I stället gäller fördraget direkt i Sverige. Enligt OFUKI-utredningens mening medför detta att också EU-domstolens tolkning av fördragets tillämpningsområde i avgörandena om Teckal-kriterierna måste anses ha ett direkt genomslag i Sverige.
Resonemanget leder till att OFUKI-utredningen drar följande slutsats om rättsläget i fråga om EUF-fördragets bestämmelser och principer. Om en upphandlande myndighet tilldelar en tjänstekoncession till en fristående enhet och Teckal-kriterierna är uppfyllda, så är inte dessa bestämmelser och principer tillämpliga. Annorlunda uttryckt är i dessa fall EU-domstolens praxis om in house-undantaget en del av gällande rätt i Sverige oberoende av RÅ 2008 ref. 26.
Sammanfattning om tjänstekoncessioner
Sammanfattningsvis innebär det anförda att RÅ 2008 ref. 26 inte torde ha någon betydelse alls för tjänstekoncessioner i den mån de inte är reglerade i svensk rätt. Rättsfallet har en viss begränsad betydelse för rättsläget om tjänstekoncessioner enligt LOU, men endast i sådana fall då en koncession tilldelas någon som inte är en upphandlande myndighet. I sådana fall då en tjänstekoncession enligt LOU tilldelas en upphandlande myndighet – vilket i regel bör vara fallet om Teckal-kriterierna de facto är uppfyllda – torde rättsfallet däremot inte ha någon betydelse alls. För tjänstekoncessioner enligt LUF torde RÅ 2008 ref. 26 helt sakna betydelse.
Byggkoncessioner
Resonemanget ovan om betydelsen av RÅ 2008 ref. 26 för tillämpligheten av EUF-fördragets grundläggande bestämmelser och de principer som följer av bestämmelserna har i viss mån motsvarande relevans också för tilldelning av byggkoncessioner. I LOU regleras visserligen offentlig upphandling av sådana koncessioner, vilket innebär att rättsfallet har samma konsekvenser som för offentlig upphandling enligt LOU i övrigt (se ovan). I LUF anges däremot att lagen inte gäller för tilldelning av byggkoncessioner (1 kap. 11 § LUF), vilket inte hindrar att EUF-fördraget kan vara av betydelse och medföra vissa skyldigheter för den upphandlande enhet som tilldelar en sådan koncession. I den mån EU-domstolens praxis om in house-undantaget innebär att fördragsförpliktelserna ändå inte gäller i en sådan situation, påverkas detta inte av RÅ 2008 ref. 26.
17.2. Skapar unionsrätten möjlighet eller skyldighet för Sverige att införa in house-undantaget?
17.2.1. Frågeställningar
Innan den temporära lagstiftningen infördes i 2 kap. 10 a § LOU gällde inte något undantag från upphandlingsskyldighet enligt LOU motsvarande EU-domstolens praxis om in house-undantaget. Svensk rätt medger inte heller efter denna lagändring undantag i samma utsträckning som unionsrätten. Exempelvis finns i dagsläget inte något in house-undantag för upphandling som
omfattas av LUF, trots att EU-domstolen bedömt att dess praxis om undantaget är relevant för försörjningsdirektivet.
Av grundläggande betydelse för frågan om ett in house-undantag bör införas permanent i svensk rätt är vilka valmöjligheter Sverige har i förhållande till unionsrätten. Detsamma gäller för frågan om ett sådant undantag bör begränsas i något avseende i förhållande till EU-domstolens praxis. Står det alltså Sverige fritt att välja om ett undantag motsvarande EU-domstolens praxis ska gälla i landet? Eller har Sverige skyldighet att åstadkomma en fullständig överensstämmelse för att upphandlingsdirektiven ska vara fullt ut genomförda?
Som del i bedömningen av bl.a. dessa frågor har utredningen, som nämnts ovan, inhämtat ett rättsutlåtande från jur. doktorn Jörgen Hettne (se bilaga 4). Följande avsnitt, dvs. 17.2.2–17.2.8, baseras på hans utlåtande.
17.2.2. Direktivformen
EU-rättsliga direktiv är till skillnad från förordningar inte direkt tillämpliga. De anger ett visst resultat som ska uppnås inom en bestämd tid, men de överlåter åt medlemsstaterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet. Tanken med direktivformen är att skyldigheter som följer av ett direktiv ska kunna genomföras i det befintliga nationella rättssystemet på det sätt som bäst passar den nationella strukturen, under förutsättning att det resultat som direktivet syftar till uppfylls (jfr EU-domstolens dom i mål C-233/00, kommissionen mot Frankrike, punkt 75 ff.).
Skyldigheten att införliva direktiv följer av direktivet som sådant men också av artikel 288 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) och artikel 4.3 i fördraget om Europeiska unionen (EU-fördraget). Medlemsstaterna ska både säkerställa att det inte finns motstridiga bestämmelser i nationell rätt och anta bestämmelser eller vidta åtgärder som är nödvändiga för att förverkliga det resultat som direktivet syftar till.
Vid genomförande av direktiv är rättssäkerhet och i synnerhet förutsebarhet viktigt. Enskilda individer måste få full kännedom om sina rättigheter och vid behov kunna göra dessa gällande vid domstolar och andra myndigheter. EU-domstolen har uttalat att bestämmelser i ett direktiv måste ges en bindande verkan samt
genomföras på ett så tydligt, precist och klart sätt att kravet på rättssäkerhet uppfylls (bl.a. domen i mål C-225/97, kommissionen mot Frankrike, punkt 37). Direktiv kan därför inte genomföras genom administrativ praxis som fritt kan ändras av myndigheten och knappast heller med stöd av domstolspraxis som överensstämmer med direktivinnehållet (bl.a. domarna i mål C-315/98, kommissionen mot Italien, punkt 10, och mål C-144/99, kommissionen mot Nederländerna, punkt 21). Däremot ska såväl administrativ praxis som domstolspraxis vägas in vid bedömningen av om ett direktiv har införlivats på ett riktigt sätt (bl.a. domen i mål C-382/92, kommissionen mot Förenade kungariket, punkt 36).
Medlemsstaterna väljer medel för att genomföra direktiven men det ställs samtidigt krav på att de medel som används tillgodoser direktivets avsedda syfte. I domen i mål 48/75, Royer, uttalade EUdomstolen att även om medlemsstaterna är fria att välja form och tillvägagångssätt för genomförandet av direktiv, påverkar inte detta deras förpliktelse att välja de former och tillvägagångssätt som är bäst lämpade för att säkerställa direktivens ändamålsenliga verkan.
Genomförandet av direktiv är ett allmänt europeiskt ansvar baserat på den EU-rättsliga lojalitetsprincipen. Det resultat som direktivet åsyftar kan förfelas om inte direktivet får samma genomslag i alla länder. Mot denna bakgrund är bristande införlivning ett allvarligt problem som EU-kommissionen i sin övervakande roll ägnar betydande resurser.
Det är i detta perspektiv viktigt att medlemsstaterna respekterar de koncept och principer som direktiven innehåller när direktivtexten omvandlas till nationell rätt. Medlemsstaterna måste se till att länken mellan direktivtexten och den nationella rätten inte suddas ut. Nationella regler som införlivar direktiv är fortfarande europeiska i den meningen att deras innebörd är beroende av hur direktivet tolkas av EU-domstolen i dess framtida rättspraxis. Det är därför av väsentligt intresse att koncept och termer i direktiv inte sammanblandas med koncept och termer som har en bestämd nationell innebörd, eftersom utgångspunkten är att ett direktiv ska tolkas och tillämpas lika i alla medlemsstater (jfr domen i de förenade målen C-206/88 och 207/88, Vessoso och Zanetti, samt prop. 2007/08:25, s. 152).
En sammanhängande fråga är i vad mån det är möjligt att införa undantag eller avvikelser i nationell rätt som ett EU-direktiv inte ger stöd för. Huvudregeln är helt klart att ett ofullständigt genomförande inte är tillåtet, men det är mycket viktigt att beakta syftet
med det aktuella direktivet (domen i mål C-150/88, Kommanditgesellschaft in Firma Eau de Cologne & Parfümerie-Fabrik och domen i mål C-214/98, kommissionen mot Grekland). Den nationella genomförandeåtgärden får vidare inte begränsa sig till att respektera direktivets bestämmelser i snäv mening utan måste vara förenlig med EU-rätten i dess helhet. Av särskild vikt är att säkerställa direktivets effektiva genomslag, vilket åvilar hela den nationella förvaltningen inbegripet landets domstolar och kommuner (när det gäller kommunala myndigheter, bl.a. domen i mål 380/87, Enichem Base m.fl. mot Comune di Cinisello Balsamo, punkt 17).
EU-domstolen har således uttalat att skyldigheten för medlemsstaterna att uppnå det resultat som föreskrivs i ett direktiv åligger alla myndigheter i medlemsstaterna, även domstolarna inom ramen för deras behörighet. Enligt EU-domstolen följer härav att den nationella domstolen, vid tillämpningen av nationell rätt och i synnerhet de bestämmelser i en nationell lag som har införts särskilt för genomförandet av ett direktiv, är skyldig att tolka den nationella rätten mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte så att det resultat som avses i nuvarande artikel 288 tredje stycket EUF-fördraget uppnås (domen i mål 14/83, Von Colson, punkt 26).
17.2.3. Direktivkonform tolkning
Om EU-rätten ska fylla sitt syfte och få ett likartat genomslag i alla medlemsstater räcker det inte att själva införlivandet i formell mening är likartat. Minst lika viktigt är att tolkningen och tillämpningen av de nationella bestämmelser som härrör från direktiven sker på likartat sätt i alla länder. Mot denna bakgrund har EUdomstolen uttalat att medlemsstaternas domstolar är skyldiga att tolka nationell rätt mot bakgrund av EU-rätten. Denna princip gäller även icke i tid införda direktivbestämmelser eller direktivbestämmelser som har genomförts felaktigt. Det betyder att befintlig nationell rätt som tillkommit utan direkt samband med ett direktiv kan behöva omtolkas mot bakgrund av direktivets innehåll (bl.a. domarna i mål 14/83, von Colson, och mål C-106/89 Marleasing). Den nationella rätten ska inte bara tolkas mot bakgrund av direktivet som sådant utan också mot bakgrund av EU-rätten i övrigt och därmed även mot bakgrund av EU-domstolens rättspraxis och EU:s allmänna rättsprinciper (jfr domen i mål C-62/00,
Marks & Spencer, se även Hettne, Rättsprinciper som styrmedel –
Allmänna rättsprinciper i EU:s domstol, 2008, s. 204 ff.).
I domen i mål C-397/01–C-403/01, Pfeiffer m.fl. framhöll EUdomstolen att även om principen om direktivkonform tolkning i första hand rör bestämmelser i nationell rätt som antagits för att införliva direktivet i fråga, är denna princip inte begränsad till tolkningen av dessa bestämmelser, utan det krävs att den nationella domstolen beaktar hela den nationella rätten för att bedöma i vilken mån den kan tillämpas utan att det leder till ett resultat som strider mot det som eftersträvas genom direktivet. Domstolen betonade att medlemsstaternas domstolar ska utnyttja alla de tolkningsprinciper som är tillämpliga enligt nationell rätt för att åstadkomma ett direktivkonformt resultat.
Direktivkonform tolkning är dock inte utan problem vid tillämpningen i nationella domstolar. Man kan t.ex. mycket väl tänka sig att det saknas nationella bestämmelser som har ett tydligt samband med direktivbestämmelsen i fråga. Det finns då kanske ingen nationell bestämmelse som går att tolka till ett direktivkonformt resultat. Det är vidare möjligt att en nationell bestämmelse, med hänsyn till sin ordalydelse, är så klar och tydlig att det blir omöjligt för den nationella domstolen att omtolka bestämmelsen till ett EU-konformt resultat. Hänsyn måste också tas till den enskildes berättigade intresse att kunna förutse vilka de rättsliga följderna kan tänkas bli i ett enskilt fall. Alltför vidsträckta tolkningar eller tolkningar i strid med ordalydelsen kan strida mot kravet på rättssäkerhet.
EU-domstolen har därför i sin rättspraxis dragit en gräns för hur långtgående verkningar den direktivkonforma tolkningen får ha. Den har fastställt att denna tolkningsmetod inte får medföra att den nationella domstolen ålägger en enskild en skyldighet som föreskrivs i ett icke införlivat direktiv. Den får inte heller, på grundval av direktivet och i avsaknad av en lag för dess genomförande, fastställa eller skärpa ett straffrättsligt ansvar för personer som handlar i strid med dess bestämmelser (domarna i mål C-168/95, Arcaro, punkt 42, och 80/86, Kolpinghuis Nijmegen, punkt 13–14).
17.2.4. Direktiven skiljer sig åt
Den rättsenhet som eftersträvas med EU-rättsliga direktiv varierar kraftigt. Det är inte heller i första hand rättslikheten som sådan utan snarare de nationella reglernas bristande anpassning till det internationella ekonomiska utbytets behov som lägger hinder i vägen för den inre marknadens funktion och som därför måste avhjälpas genom harmonisering (SOU 2009:71, EU, Sverige och den inre marknaden, s. 157).
Direktivformen har använts på vitt skilda områden. Vissa direktiv, s.k. ramdirektiv, lägger fast principer som ger medlemsstaterna ett stort utrymme för såväl genomförandet av direktivbestämmelserna som att på samma område ha ”rena” nationella bestämmelser. Andra är så detaljerade att de knappast lämnar medlemsstaterna någon valfrihet beträffande reglernas innehåll. De innehåller så klara och entydiga materiella bestämmelser att de i själva verket medför en unifiering av medlemsstaternas nationella rätt. Därutöver finns direktiv som innehåller en blandning av principiella och mer detaljerade bestämmelser.
Det eventuella utrymmet för nationella bestämmelser, dvs. nationell regleringskompetens, måste därför bestämmas med hänsyn till direktivets innehåll och syfte.
17.2.5. Överskjutande implementering (gold-plating)
Under den senaste tioårsperioden har klagomål rests på många håll i Europa om att den ökande och alltmer komplexa lagstiftningen leder till administrativa bördor för företag. EU-lagstiftningen har här särskilt uppmärksammats, vilket är en förklaring till att flera försök till regelförenkling har lagts fram på EU-nivå (se bl.a. meddelande från kommissionen till rådet, Europaparlamentet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt Regionkommittén – Åtgärdsprogram för minskning av administrativa bördor i
Europeiska unionen, KOM[2007] 23 slutlig).
EU-direktiven är i detta sammanhang i fokus. Det har hävdats att en stor del av den administrativa bördan orsakas av att medlemsstaterna gör mer än vad de är skyldiga till enligt EU-direktiven. Kommissionen har uppskattat att 32 procent av de administrativa bördor som har sitt ursprung på EU-nivå är resultatet av att vissa medlemsstater har beslutat sig för att gå längre än vad som krävs
enligt EU-lagstiftningen och på deras ineffektiva administrativa rutiner (meddelande från kommissionen till rådet och Europaparlamentet – Åtgärdsprogram för minskade administrativa bördor i
Europeiska unionen, Områdesspecifika planer för minskade bördor och åtgärder under 2009, KOM[2009] 544 slutlig).
Att det nationella genomförandet av unionsrätten går utöver kraven enligt tillämplig rättsakt, utan att för den skull överskrida gränsen för vad som är rättsligt godtagbart, har kallats gold-plating (bl.a. SOU 2009:71, s. 167). Svenska termer som använts är överskjutande implementering eller överskjutande införlivande av direktiv (jfr Bjerke, Överskjutande införlivande av direktiv, ERT 2006, s. 644 ff.).
Det kan finnas goda skäl att nationellt genomföra en rättsakt på sådant sätt att genomförandet kan bedömas innebära gold-plating. Kommissionen anser dock inte att det är god genomförandesed, om än rättsenligt, eftersom det kan föranleda kostnader som annars hade kunnat undvikas (SOU 2009:71, s. 168).
17.2.6. Gränsen mellan EU-rätt och nationell rätt
Då överskjutande implementering skett finns frågan om hur den överskjutande delen av nationell rätt ska betraktas. Är det nationell rätt eller EU-rätt? Det principiellt korrekta svaret måste bli att det är fråga om nationell rätt, åtminstone i förhållande till det EUdirektiv som genomförs (jfr nedan). Det en medlemsstat gör som går utöver de skyldigheter den har kan inte betraktas som EU-rätt eftersom den fastslagna kompetensfördelningen mellan EU och medlemsstaterna annars skulle rubbas. EU-domstolen har slagit fast att förhållanden som är helt interna – och som unionsrätten bara är tillämplig på i kraft av den nationella lagstiftningen – faller under nationell rätt och därigenom under de nationella domstolarnas exklusiva behörighet (domen i de förenade målen C-297/88 och C-197/89, Dzodzi, punkt 42).
Detta har dock inte hindrat att EU-domstolen i en rad fall har svarat på nationella domstolars tolkningsfrågor rörande tolkningen av nationell rätt som inte varit en direkt följd av EU-rättsliga förpliktelser. De nationella domstolarna har i vissa fall velat undersöka vad en direktivkonform tolkning skulle innebära. EU-domstolen har valt att svara på dessa frågor utan att närmare diskutera
nämnda kompetensproblematik (bl.a. Bjerke, Överskjutande införlivande av direktiv, ERT 2006, s. 647).
I fallet Dzodzi hade tolkningsfrågor angående unionsrätten uppkommit i en belgisk domstol då en togolesisk medborgare och änka till en belgisk medborgare hade gjort gällande rätt till uppehåll i Belgien. Den belgiska lagen hade EU-rätten som förebild och tillämpningen av bestämmelserna angående rätten till fri rörlighet för arbetstagare och deras anhöriga hade, för att undvika s.k. omvänd diskriminering, utvidgats till att gälla även belgiska medborgares utländska makar. EU-domstolen fann att unionsrätten inte var direkt tillämplig på förhållanden som var helt interna för en medlemsstat men att den i det aktuella fallet var indirekt tillämplig (Dzodzi-domen, punkt 36–38).
Den principiella frågan om EU-rättens tillämpning i nationella sammanhang ställdes på sin spets i målen C-28/95, Leur-Bloem, och C-130/95, Giloy, i vilka dom meddelades samma dag. Målet Leur-Bloem rörde bestämmelserna i fusionsbeskattningsdirektivet som reglerar vissa frågor vid fusioner m.m. mellan bolag från olika medlemsstater. Fusionen som Leur-Bloem var involverad i berörde endast nationella (holländska) bolag, men den nationella domstolen ansåg att det var den nederländska lagstiftarens avsikt att bestämmelserna rörande interna aktiefusioner respektive fusioner inom EU skulle tolkas och tillämpas på samma sätt. Målet Giloy rörde tolkningen av en bestämmelse om importavgifter i EU:s tullkodex som i tysk rätt hade gjorts tillämplig också på omsättningsskatt.
EU-domstolen ansåg att den var behörig att besvara frågorna från de nationella domstolarna. Den menade att när en nationell lagstiftning avseende ett internt problem hade anpassats till den lösning som har valts i EU-rätten, förelåg det ett intresse av att de bestämmelser eller begrepp som har hämtats från EU-rätten blir tolkade på ett enhetligt sätt, oberoende av under vilka omständligheter de ska tillämpas, för att i framtiden undvika att det förekommer tolkningar som skiljer sig åt.
Domstolen fattade således ett principbeslut om att inte avvisa en begäran om förhandsavgörande, även om denna från strikt juridisk utgångspunkt föll utanför EU-rättens tillämpningsområde, då det fanns en klar önskan från den nationella domstolen att tillämpa en EU-rättslig lösning på ett internt problem. EU-domstolen vidhåller numera enligt fast praxis att det i princip uteslutande ankommer på de nationella domstolarna att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall bedöma såväl om ett förhands-
avgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen. En begäran från en nationell domstol kan bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen (bl.a. domarna i mål C-281/98, Anonese, punkt 18, C-170/03, Feron, punkt 11, och C-3/04, Poseidon Chartering, punkt 15).
EU-domstolens förhandsavgöranden i dessa mål blir dock inte bindande på samma självklara sätt som i andra mål. Förhandsavgörandenas bindande verkan är begränsad till EU-rättens tillämpningsområde. Om den nationella domstolen bedömer att EU-domstolens tolkningsanvisningar i det enskilda fallet ligger utanför EUrättens tillämpningsområde är avgörandet således inte bindande utan fakultativt (jfr Bjerke, samma arbete, s. 654 ff.). EU-rättens tillämpningsområde kan dock i vissa fall vara svårt att avgränsa, vilket kan förklara EU-domstolens beredvillighet att lämna svar på nationella domstolars frågor som ligger i gränslandet.
Det hittills anförda har utgått från att EU-rättens tillämpningsområde överensstämmer med det enskilda direktivets tillämpningsområde. Detta är dock långt ifrån alltid fallet. Det har blivit allt vanligare att direktivets bestämmelser är uttryck för och samtidigt konkretiserar förpliktelser som följer direkt av EU-fördragen, i synnerhet EUF-fördraget. I dessa fall har fördragsbestämmelserna normalt ett vidare tillämpningsområde än direktivet. Så är fallet med det s.k. tjänstedirektivet (2006/123/EG) och det s.k. utstationeringsdirektivet (96/71/EG). Även upphandlingsdirektiven uttrycker i grunden, trots sin detaljrikedom, vad som i princip följer av fördragsbestämmelserna om varor, tjänster och etablering (jfr Drijber och Stergiou, Public Procurement Law and Internal
Market Law, CML Rev. 2009, s. 805).
EU-rätten kan alltså tillämpas i rent nationella situationer om det nationellt finns ett intresse av eller en önskan om detta. För svensk del aktualiseras här både konkurrens- och upphandlingsområdet (Bjerke, samma arbete, s. 644).
När det gäller konkurrensrätten finns principer i EU:s lagstiftning om att den nationella rätten måste tolkas EU-konformt. På upphandlingsområdet har Sverige valt att tillämpa delar av EUrätten även under de s.k. tröskelvärdena. På detta område finns inte motsvarande anvisningar som på konkurrensområdet. Det kan ändå konstateras att en grundförutsättning måste vara att tolkningen
inte får innebära att den EU-rättsliga upphandlingsrätten förvanskas eller får ett sämre genomslag. Detta följer av EU-rättens företrädesrätt och den EU-rättsliga lojalitetsprincipen.
Trots detta har ingen svensk domstol begärt förhandsavgörande i situationer som innefattat överskjutande implementering. Frågan har varit uppe en gång i Regeringsrätten (RÅ 2000 ref. 23) och två gånger i Högsta domstolen (NJA 2003 s. 82 och NJA 2004 s. 804).
17.2.7. Unionsrätten ger valfrihet för Sverige att införa ett in house-undantag
Utredningens bedömning: EU-rätten hindrar inte att upp-
handlingsskyldighet gäller enligt svensk lagstiftning i de fall då någon sådan skyldighet inte finns enligt EU-domstolens praxis om in house-undantaget.
Av EU-domstolens dom i mål C-107/98, Teckal, och efterföljande praxis om in house-undantaget framgår att de resonemang som EU-domstolen för är allmängiltiga. De har betydelse såväl vid upphandling enligt direktiven som vid upphandling under direktivens tröskelvärden eller vid tilldelning av tjänstekoncessioner (se avsnitt 4.4). EU-domstolen har alltså preciserat EU:s upphandlingsrätt generellt, dvs. oavsett om det finns enskilda direktiv eller om skyldigheten följer direkt av bestämmelserna i EUF-fördraget.
Teckal-kriteriernas allmängiltighet väcker frågan om EU:s upphandlingsrätt förbjuder att svensk lagstiftning kräver att ett formaliserat upphandlingsförfarande genomförs trots att dessa kriterier är uppfyllda. Kan man med andra ord hävda att upphandlingsdirektiven är genomförda på ett ofullständigt sätt i Sverige om Teckalkriterierna inte respekteras?
Ett ofullständigt genomförande av direktiv är normalt inte tillåtet men i bedömningen av vad som krävs måste syftet med det aktuella direktivet beaktas. Den nationella genomförandeåtgärden får inte begränsa sig till att respektera direktivets bestämmelser i snäv mening utan måste vara förenlig med EU-rätten i dess helhet. Av särskild vikt är att säkerställa direktivets effektiva genomslag och detta ansvar åligger hela den nationella förvaltningen, inbegripet landets domstolar och kommuner.
Upphandlingsdirektivens syfte sammanfaller med syftet med den inre marknaden och med de grundläggande principerna enligt EUF-fördraget. I skälen till direktiv 2004/18/EG, punkt 2, anges följande.
Tilldelning av kontrakt som ingås i medlemsstaterna för statens räkning, för enheter på regional eller lokal nivå samt andra offentligrättsliga organ omfattas av kravet på respekt för principerna i fördraget, särskilt principen om fri rörlighet för varor, principen om etableringsfrihet och principen om frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer av dessa, t.ex. principen om likabehandling, principen om icke-diskriminering, principen om ömsesidigt erkännande, proportionalitetsprincipen och öppenhetsprincipen. För offentliga kontrakt över ett visst värde är det dock tillrådligt att upprätta bestämmelser om samordning inom gemenskapen av nationella förfaranden för tilldelning av sådana kontrakt på grundval av dessa principer för att sörja för att de får effekt och för att garantera att offentlig upphandling öppnas för konkurrens. Bestämmelserna om samordning bör därför tolkas i överensstämmelse med såväl de ovannämnda reglerna och principerna som andra bestämmelser i fördraget.
Den fråga som måste ställas är om frånvaron av Teckal-kriterierna i svensk rätt påverkar den europeiska upphandlingsrättens genomslag i Sverige. Den viktigaste aspekten är här kravet på rättssäkerhet och i synnerhet förutsebarhet. Får alla enskilda individer som berörs av EU:s upphandlingsrätt full kännedom om sina rättigheter och kan de vid behov göra gällande dessa vid domstolar och andra myndigheter?
Bedömningen måste bli att dessa krav är uppfyllda. Att Teckalkriterierna inte tillämpas innebär att EU:s upphandlingsrätt tillämpas även utanför sitt egentliga tillämpningsområde. Situationen påminner om den då upphandlingsreglerna tillämpas även under de angivna tröskelvärdena. Den kan alltså liknas vid s.k. överskjutande implementering med den skillnaden att den svenska lagstiftaren ännu inte gjort ett tydligt val i denna riktning, förutom genom den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU. Detta innebär att EU:s upphandlingsrätt snarast blir överimplementerad, vilket varken innebär att några rättigheter bortfaller eller att dess syfte förfelas.
Det är dock viktigt att den nationella rätten som bygger på EUrätten inte tillämpas på annat sätt än vad som sker enligt EU-rätten. I förlängningen skulle en differentierad tillämpning kunna inverka negativt på den rent EU-rättsliga tillämpningen om det i praktiken blir svårt att hålla isär de olika reglerna.
Från rättslig synpunkt måste alltså bedömas att upphandlingsdirektiven och unionsrätten i övrigt tillåter att svensk lagstiftning kräver att upphandlingsförfarande genomförs i de fall då sådant förfarande inte är obligatoriskt enligt EU-domstolens praxis om Teckal-kriterierna. Detta gäller även om undantag införs för vissa sektorer men inte för andra.
17.2.8. Unionsrättens krav vid nationell kodifiering av in house-undantaget
Nationell lagstiftning som helt utesluter rättsförhållanden mellan myndigheter och andra offentliga enheter från krav på upphandling, oavsett rättsförhållandenas art, står enligt EU-domstolen i strid med unionsrätten (domen i mål C-84/03, kommissionen mot Spanien, punkt 40). Av domstolens praxis framgår att lagstiftning som innebär att undantag från upphandlingsskyldighet villkoras enligt Teckal-kriterierna däremot kan vara godtagbar.
I mål C-410/04, ANAV, ställdes EU-domstolen inför situationen att italiensk lagstiftning möjliggjorde tilldelning av tjänster utan upphandlingsförfarande till bolag som helt ägdes av det allmänna. Enligt de italienska reglerna förutsatte sådan tilldelning att den eller de offentliga myndigheter som ägde aktiekapitalet utövade en kontroll över bolaget motsvarande den som myndigheten eller myndigheterna utövade över sin egen förvaltning samtidigt som bolaget bedrev huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehade det.
EU-domstolen konstaterade att den italienska regleringen upprepade Teckal-kriterierna ordagrant och anförde att en sådan nationell lagstiftning i princip överensstämmer med unionsrätten. Som förutsättning angav domstolen att tolkningen av denna lagstiftning också överensstämmer med unionsrättens krav (punkt 25). Ett likartat uttalande mot bakgrund av samma italienska lagstiftning finns i domen i mål C-573/07, Sea (punkt 68).
EU-domstolen har inte närmare utvecklat vilka krav enligt unionsrätten som tolkningen av en nationell lagstiftning som kodifierar Teckal-kriterierna måste uppfylla för att lagstiftningen ska vara förenlig med unionsrätten. Det ligger emellertid enligt OFUKI-utredningens mening nära till hands att det som EUdomstolen syftar på är att en sådan nationell lagstiftning måste tolkas i enlighet med domstolens befintliga och kommande praxis
om Teckal-kriterierna. Från EU-rättslig synpunkt är det viktigt att dessa kriterier inte tillämpas olika i medlemsstaterna. Nationella regler som återger EU-rätt är fortfarande europeiska i den meningen att deras innebörd är beroende av hur de tolkas av EUdomstolen i dess framtida rättspraxis.
Enligt Hettne bör man vid nationell kodifiering i görligaste mån undvika att det kan bli nödvändigt att justera den nationella lagstiftningen när praxis utvecklas (bilaga 4). Han anger att den nationella lagstiftningen bör vara en länk till EU-domstolens rättspraxis och inte en omskrivning av densamma.
18. Införande av ett in houseundantag i svensk rätt
I bedömningen av om det finns ett behov av att ett in houseundantag enligt EU-domstolens praxis införs permanent i svensk rätt, generellt eller sektoriellt, finns anledning att ta hänsyn till en mängd olika förhållanden.
För såväl staten som för kommuner och landsting finns ett intresse av att verksamheten kan organiseras på ett lämpligt sätt utan att valet av organisation ska påverka upphandlingsreglernas tillämpning. Den kommunala självstyrelsen ställer också särskilda krav på att kommuner och landsting ges valfrihet i utformningen av sin organisation. Mot detta kan emellertid ställas att det finns ett samhälleligt intresse av att det allmännas anskaffning konkurrensutsätts genom upphandling. En ökad upphandling kan generellt sett leda till bättre förutsättningar för det privata näringslivet och också till effektivitetsvinster för det allmänna.
Av betydelse är även i vilken utsträckning det i dag förekommer – eller i framtiden skulle kunna finnas behov av – köp och försäljning mellan det offentliga och dess företag. Hänsyn måste tas till eventuella risker för att redan gjorda infrastrukturella investeringar i offentliga företag äventyras om upphandling måste ske. Detsamma gäller eventuella risker för att upphandlingskrav leder till att framtida sådana satsningar, t.ex. som del i en kommunal samverkan, försvåras. Vidare kan inte bortses från att ett krav på upphandling vid handel mellan det offentliga och dess företag skulle kunna bli verkningslöst om verksamhet som i dag bedrivs i t.ex. aktiebolag överförs till förvaltningsform. I den mån detta kan antas bli följden av att ett in house-undantag inte införs uppkommer inga vinster i form av ökad upphandling utan endast eventuella kostnader för avbolagiseringen.
Dessa och andra aspekter av betydelse för behovet av ett in house-undantag behandlas av OFUKI-utredningen i detta kapitel.
Någon bedömning av om rättsregler motsvarande vad som kan följa av EU-domstolens dom i mål C-480/06, kommissionen mot Tyskland (Hamburg), gäller eller bör införas i svensk rätt är inte aktuell att göra inom ramen för OFUKI-utredningens uppdrag. Denna dom ger uttryck för att det kan gälla undantag från upphandlingsskyldighet i vissa situationer då upphandlande myndigheter samverkar, trots att Teckal-kriterierna inte är uppfyllda och in house-undantaget därför inte är tillämpligt (se avsnitt 4.9). OFUKI-utredningens uppdrag är emellertid begränsat till att avse undantag från upphandlingsskyldighet i enlighet med EU-domstolens praxis om Teckal-kriterierna.
18.1. Intresset av att det offentligas anskaffning konkurrensutsätts genom upphandling
Konkurrens är positivt för välfärden och för den ekonomiska tillväxten. Varje företag som verkar på en konkurrensutsatt marknad måste hushålla med sina resurser för att kunna erbjuda bra produkter till låga priser. Det leder till en effektiv resursanvändning och främjar den ekonomiska tillväxten. Rättvis konkurrens på marknaden gynnar därmed konsumenterna då konkurrensen leder till lägre pris, ökad kvalitet samt ett bredare utbud av varor och tjänster. Konkurrens stimulerar också till en bättre användning av samhällets resurser och gör det möjligt för nya företag att komma in på marknaden till förmån för mindre effektiva företag som får lämna marknaden. Detta samband mellan ekonomisk effektivitet och en fungerande konkurrens är väl belagt. Ändamålet med den svenska konkurrenslagen (2008:579) är att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter (1 kap. 1 §). EU:s konkurrensregler har, förutom detta ändamål, till syfte att främja integrationen mellan medlemsstaterna (prop. 2007/08:135, s. 67).
Konkurrensen på marknaden påverkas av många faktorer, t.ex. olika former av regleringar och möjligheter till in- och utträde på marknaden. Generellt tenderar dock konkurrensen att öka med fler aktörer och lägre etableringskostnader. Ett sätt att öka antalet aktörer är genom upphandling. EU:s upphandlingsregler är en del av förverkligandet av den gemensamma marknaden och integrationen mellan de europeiska länderna. Den offentliga upphandlingen bidrar till detta när företag inom den gemensamma mark-
da företag.
naden kan konkurrera på lika villkor om de offentliga kontrakten. Upphandlingsmomentet skapar en konkurrenssituation mellan de företag som är med och lämnar anbud, vilket leder till högre kvalitet på de varor och tjänster som efterfrågas samt till att priserna hålls nere. Upphandlingar inom den offentliga sektorn erbjuder därmed en struktur där konkurrens som medel driver på effektivitet i verksamheten. Ett modernt upphandlingsregelverk är en nödvändig förutsättning för att kunna uppnå detta mål. Huvudsyftet med EU-rättens bestämmelser om offentlig upphandling är att åstadkomma fri rörlighet och att området öppnas upp för icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater (bl.a. domen i mål C-26/03, Stadt Halle, punkt 44, jfr punkt 2 i skälen till direktiv 2004/18/EG). EU-rätten innebär dock inget hinder för att verksamhet utförs i egen regi i stället för att upphandlas (se avsnitt 3.1.2). I betänkandet har tidigare redogjorts för den svenska lagstiftningen avseende offentlig upphandling (kapitel 2).
Värdet av den offentliga upphandlingen i Sverige är omfattande. En ökande andel av den offentligt finansierade verksamheten har successivt blivit föremål för konkurrens. I början handlade det främst om tjänster avseende t.ex. renhållning eller snöröjning, men efter hand har mångfalden av producenter ökat också inom t.ex. områdena vård, omsorg och skola. Inom EU-området uppskattades år 2008 volymen av offentliga inköp i form av förvärv från offentliga myndigheter av byggentreprenader, varor och tjänster på marknaden till ca 2 155 miljarder euro (motsvarande 17–18 procent av BNP).1 Upphandlingar enligt reglerna i EU-direktiven gjordes för cirka 389 miljarder euro.
I en motsvarande uppskattning för Sverige bedömdes att den upphandlingspliktiga volymen – inklusive tillåten och otillåten direktupphandling – uppgick till 450–535 miljarder kronor år 20062(motsvarande ca 16–19 procent av BNP). Den summan stämmer också relativt väl med tidigare bedömningar som gjorts av bl.a. Upphandlingskommittén.3 Av totalsumman avsåg ca två tredjedelar offentlig upphandling som gjordes av myndigheter och en tredjedel upphandling som gjordes av offentligt äg
Värdet på de upphandlingar som ingår i Sveriges rapporteringsskyldighet till Europeiska kommissionen uppgick år 2008 till sam-
1A new strategy for the single market at the service of Europeé’s economy and society. Report to the President of the European Commission by Mario Monti, maj 2010. 2 Bergman på uppdrag av Konkurrensverket: Offentlig upphandling och offentliga inköp (2008). 3Effektivare offentlig upphandling,SOU 1999:139.
manlagt knappt 145 miljarder kronor.4 Upphandlingar över tröskelvärdena som genomförts enligt LOU och LUF uppgick år 2008 till 112 miljarder kronor. Värdet på upphandlingar under tröskelvärdena, som genomförts av statliga myndigheter enligt LOU och av upphandlande enheter enligt LUF, uppgick till 33 miljarder kronor. Det är dock inte värdet av all offentlig upphandling i Sverige som redovisas till kommissionen. Uppgifter om upphandlingar under tröskelvärdena redovisas endast av statliga myndigheter och enheter inom försörjningssektorerna.
Dessa omfattande volymer innebär att även små förbättringar av effektiviteten i upphandlingen, där konkurrensen utnyttjas bättre, kan leda till betydande besparingar för det offentliga. Det finns undersökningar som indikerar att bättre upphandling och konkurrensutsättning kan reducera kostnaderna med 10–20 procent.5 En viktig del i strävan att uppnå en väl fungerande upphandlingsmarknad är att öka konkurrensen. För att stimulera mångfald måste fler små och medelstora företag ges förutsättningar att delta i offentliga upphandlingar. Genom att stärka tillsynen, förbättra kompetensen och effektivisera upphandlingsförfaranden kan konkurrensen bland anbudsgivarna öka.
Att det finns stora vinster med offentlig upphandling får också stöd av en rapport som Statskontoret har presenterat om granskning av den statliga inköpssamordningen.6 De undersökningar som Statskontoret gjort indikerar att den statliga inköpssamordningen uppskattningsvis reducerar statförvaltningens kostnader för sina inköp av vissa varor och tjänster med knappt 1,5 miljarder kronor per år. Därav svarar prisbesparingar för ca en miljard kronor. Övriga besparingar uppstår i själva upphandlingsprocessen. Statskontoret framhåller att beloppen är uppskattningar som ska behandlas med försiktighet. Att besparingarna uppgår till betydande belopp anser Statskontoret dock vara sannolikt. Denna rapport behandlas också i regeringens proposition Offentlig förvaltning för demokrati, delaktighet och tillväxt (prop. 2009/10:175, s. 92 ff.), där regeringen gör bedömningen att det finns ett fortsatt behov av en centraliserad inköpssamordning och att den statliga inköpssamordningen kan effektiviseras.
I olika sammanhang har det ibland framförts kritik mot den relativt reglerade offentliga upphandlingen. Regeringen har därför
4
Konkurrensverkets promemoria, Statistik för offentlig upphandling år 2008, januari 2010.5Konkurrens ett viktigt medel för ökat välstånd, Skrift från Näringsdepartementet, april 2010. 6En effektivare statlig inköpssamordning – analys och förslag, 2009:12, Statskontoret.
den 9 september 2010 gett en särskild utredare i uppdrag att utvärdera upphandlingsregelverket ur ett ekonomiskt och samhällspolitiskt perspektiv (dir. 2010:86, Utvärdering av upphandlingsregelverket och översyn av upphandlingsstatistiken). Syftet är att utreda om upphandlingsreglerna i tillräcklig utsträckning möjliggör för upphandlande myndigheter och enheter att göra goda ekonomiska affärer genom att tillvarata konkurrensen på marknaden och samtidigt använda sin köpkraft till att förbättra miljön, ta sociala och etiska hänsyn samt verka för ökade affärsmöjligheter för små och medelstora företag. Utredaren ska ta fram underlag för eventuella författningsändringar och föreslå andra nödvändiga åtgärder inom det aktuella området. Vidare ska utredaren se över systemet för insamling av upphandlingsstatistik och vilka uppgifter som ska samlas in. Syftet med statistikuppdraget är framför allt att förbättra möjligheterna till att prognostisera effekterna av reformer samt förbättra möjligheterna att följa upp och utvärdera den upphandlingspolitik som förs i EU och Sverige.
18.2. Möjligheterna för det offentliga att välja olika organisationsformer
Gällande regelverk ger i stor utsträckning frihet för de offentliga aktörerna att ta ställning till i vilken form verksamhet ska bedrivas. Såväl staten som kommuner och landsting har i princip möjlighet att bedriva verksamhet antingen i förvaltningsform eller i t.ex. bolagsform.
I propositionen (prop. 1990/91:117, s. 51) till grund för 1991 års kommunallag anförde den dåvarande regeringen att det inte var lämpligt att reglera frågan om under vilka förutsättningar kommuner och landsting kan använda privaträttsliga organ för sin verksamhet. Som skäl angavs att det är vanskligt att åstadkomma en helt preciserad avgränsning av när det ska vara tillåtet att lämna över vården av kommunala angelägenheter till sådana organ. Visserligen kan man, enligt propositionen, identifiera vissa slag av kommunal verksamhet som lämpar sig bättre för handhavande i privaträttsliga organ än andra. Någon definitiv gräns bedömdes dock svår att dra.
Med anledning av uttalandena i propositionen anförde Konstitutionsutskottet bl.a. att utskottet inte fann skäl till införande av några regler som allmänt förbjuder eller begränsar förekomsten av kommunala hel- eller delägda företag (bet. 1990/91:KU38, s. 44).
Utskottet underströk dock att det råder bred enighet om att den kommunala verksamheten i största möjliga utsträckning bör ske i nämndform.
I dag finns offentligt ägda företag, särskilt i aktiebolagsform, i stor omfattning både på statlig och kommunal nivå och inom de flesta verksamhetsområden, vilket redovisats i tidigare avsnitt. På kommunal nivå är det vanligt att aktiebolag är helägda av t.ex. en kommun men det förekommer också att aktiebolag ägs gemensamt av t.ex. flera kommuner. Det förekommer också att aktiebolag ägs gemensamt av offentliga och privata aktörer. På kommunal nivå finns även offentlig samverkan i form av kommunalförbund eller gemensamma nämnder.
18.2.1. Att verksamhet bedrivs i företagsform i stället för i förvaltningsform kan ge upphov till vissa fördelar
För viss kommunal verksamhet gäller olika regler beroende på om verksamheten drivs i förvaltningsform eller i företagsform (se avsnitt 23.2). I övrigt kan det finnas många olika förklaringar till varför t.ex. aktiebolagsformen valts för att bedriva offentlig verksamhet (se prop. 1986/87:151, s. 148).
Någon närmare undersökning av i vad mån aktiebolagsformen har fördelar i jämförelse med offentlig förvaltningsform torde inte ha gjorts. En jämförelse med kommunal förvaltningsform har emellertid diskuterats i några sammanhang (nedan redogörs för bl.a. vissa argument som redovisats av Stattin i publikationen
Kommunal aktiebolagsrätt, 2 uppl., 2007, s. 22 ff. och av Meyer i publikationen Att hantera kommunala bolag, 1999, s. 12 ff.).
En vanlig uppfattning, som även framförts till OFUKI-utredningen av vissa företrädare för kommuner och kommunala bolag, synes vara att aktiebolagsformen är en generellt bättre organisationsform för bedrivande av näringsverksamhet eftersom den, till skillnad från den kommunala förvaltningsformen, är utformad för affärsmässigt agerande. Denna uppfattning har också legat till grund för viss särreglering (se nedan). En mer specifik fördel med aktiebolagsformen kan vara att redovisningsreglerna för aktiebolag gör det jämförelsevis enkelt att dra slutsatser om verksamheten och dess ekonomiska resultat samt att verksamheten blir tydligt avgränsad. En annan fördel kan vara att organisationen har en tydlig form med relativt klara regler om ägarstyrning och om de olika
organens roller. Uppfattningen finns att dessa förhållanden, liksom att beslutssystemet är mindre formbundet, kan leda till en högre effektivitet. I jämförelse med äldre kommunalrätt, dvs. före införandet av 1991 års kommunallag, fanns mindre möjligheter att skapa handlingsutrymme för kommunala organ än vad som gäller för en bolagsstyrelse eller en verkställande direktör. Ökade delegationsmöjligheter enligt 1991 års kommunallag kan dock ha minskat eller undanröjt dessa skillnader. En kvarstående fördel kan däremot vara att aktiebolagsformen och kompetensfördelningen mellan bolagsorganen är mer känd inom det privata näringslivet och att kontakter med näringslivet därför kan underlättas. En förklarande omständighet kan även vara att bolagsorganens beslut inte kan överklagas enligt 10 kap. KL, om än bl.a. fullmäktiges ställningstaganden i frågor som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt är överklagbara.
Ytterligare en omständighet som kan vara en fördel med att bedriva kommunal verksamhet i aktiebolagsform är att styrelseledamöterna i bolaget inte behöver vara hemmahörande i den ägande kommunen eller landstinget. För förtroendevalda i en kommun eller ett landsting, t.ex. nämndledamöter, gäller däremot ett folkbokföringskrav enligt bestämmelserna i 4 kap. KL.
Aktiebolagsformen innebär goda möjligheter till samverkan med andra aktörer, oavsett om dessa är offentliga eller privata. Vid en jämförelse med de kommunala samverkansformerna, dvs. kommunalförbund och gemensam nämnd, kan pekas på likartade förhållanden som vid jämförelsen mellan aktiebolag och kommunal förvaltningsform för ett enskilt landsting eller en enskild kommun.
Som nämnts gäller olika regler för viss kommunal verksamhet beroende på om den bedrivs i kommunal förvaltning eller i ett kommunalt företag. Lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter innehåller bestämmelser som i vissa avseenden ökar befogenheterna i förhållande till vad som gäller enligt KL. Flertalet av bestämmelserna gäller för verksamhet som bedrivs av kommuner eller landsting men i 3 kap. 3–5 §§ finns bestämmelser som endast gäller kommunala aktiebolag. Enligt 3 kap. 3 § första stycket får sådana bolag ingå avtal med trafikhuvudmän om att utföra lokal och regional linjetrafik med buss samt motsvarande trafik med tåg, tunnelbana eller spårvagn. Vissa villkor för verksamheten anges i 3 kap. 4–5 §§. Av 1 kap. 3 § framgår vidare att verksamhet enligt 3 kap. 3 § ska bedrivas på affärsmässiga grunder, trots bestämmelserna i 2 kap. 7 § och 8 kap. 3 c § KL. Undantag gäller alltså från
såväl förbudet mot spekulativ verksamhet som självkostnadsprincipen (prop. 2008/09:21, s. 93). Enligt 1 kap. 2 § lagen om vissa kommunala befogenheter gäller också undantag från det krav på anknytning till kommunens område eller dess medlemmar som avses i 2 kap. 1 § KL, dvs. från lokaliseringsprincipen (samma prop., s. 92). I förarbetena till bestämmelserna angavs att flera skäl talar för att den kommunala trafikverksamhet som ska konkurrera på marknaden endast ska få göra det om verksamheten drivs i bolagsform. Bland dessa nämndes att den ekonomiska redovisningen blir automatiskt avskild från övrig kommunal verksamhet, vilket ökar möjligheterna att kontrollera om, hur och när företaget får ekonomiskt stöd från ägarna eller andra (prop. 1995/96:167, s. 30, se även prop. 2008/09:21, s. 98, och prop. 2004/05:159, s. 19). Genom lagen (2010:1070) om ändring av lagen om vissa kommunala befogenheter, som träder i kraft den 1 januari 2012, ändras lydelsen av 3 kap. 3 § som följd av att en ny lag (2010:1065) om kollektivtrafik då också träder i kraft. Ändringen påverkar dock inte att bestämmelsen ger viss befogenhet endast i fråga om verksamhet som bedrivs i aktiebolagsform.
Undantag från bl.a. lokaliseringsprincipen gäller också för t.ex. elhandel som idkas av ett kommunalt företag (7 kap. 1 § ellagen [1997:857]). I förarbetena angavs bl.a. att reglerna syftar till att kommunen ska kunna konkurrera på lika villkor med andra aktörer på elmarknaden och att det då bör krävas att kommunen uppträder under samma associationsform som de andra aktörerna, vanligtvis aktiebolagsform (prop. 1993/94:162, s. 126 ff., se även prop. 1996/97:136, s. 167 f.). Vidare angavs att den associationsformen, till skillnad från förvaltningsformen, är avsedd för den kommersiella verksamhet det är fråga om. Det framhölls även vikten av att den konkurrensutsatta verksamheten hålls klart åtskild från annan kommunal verksamhet, så att konkurrenssnedvridande effekter undviks.
18.2.2. Den kommunala självstyrelsen
Att det finns ett kommunalt självstyre kommer till uttryck redan i regeringsformens, RF:s, portalparagraf. Enligt 1 kap. 1 § andra stycket RF förverkligas den svenska folkstyrelsen genom ett representativt och parlamentariskt statsskick och genom kommunal självstyrelse. Sedan den 1 januari 2011 innehåller RF också
ytterligare bestämmelser om den kommunala självstyrelsen. Av 14 kap. 2 § RF framgår att kommunerna sköter lokala och regionala angelägenheter av allmänt intresse på den kommunala självstyrelsens grund. Enligt paragrafen finns närmare bestämmelser om detta i lag. Vidare anges i paragrafen att kommunerna på samma grund även sköter de övriga angelägenheter som bestäms i lag. Begreppet kommun i RF omfattar kommuner på lokal nivå och på regional nivå (1 kap. 7 § RF, se även prop. 2009/10:180, s. 208 ff. och 247). Landsting omfattas därmed av begreppet.
Enligt 14 kap. 3 § RF, som också trätt i kraft den 1 januari 2011, gäller därutöver att en inskränkning i den kommunala självstyrelsen inte bör gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett den.
Vad är kommunal självstyrelse?
I propositionen 2009/10:80 En reformerad grundlag som låg till grund för de nyligen införda bestämmelserna i 14 kap. 2 och 3 §§ RF, ges bl.a. följande beskrivning av den kommunala självstyrelsen (s. 210).
Enligt 1 kap. 1 § andra stycket RF förverkligas den svenska folkstyrelsen genom ett representativt och parlamentariskt statsskick och genom kommunal självstyrelse. Vid tillkomsten av den nuvarande regeringsformen underströk konstitutionsutskottet att den kommunala självstyrelsen utgör en av grunderna för den svenska demokratin (KU 1973:26 s. 39). Någon allmänt accepterad definition av vad som avses med kommunal självstyrelse finns dock inte. I förarbetena till regeringsformen uttalas bl.a. att det varken är lämpligt eller möjligt att en gång för alla dra orubbliga och preciserade gränser i grundlag kring en kommunal självstyrelsesektor och att arbets- och befogenhetsfördelningen mellan stat och kommun i ganska vid omfattning i stället måste kunna ändras i takt med samhällsutvecklingen. I förarbetena uttalas vidare att det är av grundläggande betydelse för kommunernas kompetens att de utöver sina särskilda åligganden har en fri sektor inom vilken de kan ombesörja egna angelägenheter och att det inom detta område finns utrymme för en kommunal initiativrätt. Det anförs även att denna initiativrätt kan sägas bilda en kärna i den kommunala självbestämmanderätten som bör komma till klart uttryck i regeringsformen (prop. 1973:90 s. 190). Det står dock också klart att utrymmet för självstyrelse inte är obegränsat.
I propositionen 2009/10:134 Upphandling från statliga och kommunala företag anförs att rätten att fritt organisera sina verksam-
heter är ett grundläggande element i den kommunala självstyrelsen och var en del av reformerna i 1991 års kommunallag (s. 24). Vidare anförs följande (s. 32).
Kommunallagen ger kommuner och landsting frihet att organisera sin verksamhet. De kan välja om verksamheten ska bedrivas i nämndform eller i företagsform. Denna organisationsfrihet är en mycket viktig del i den kommunala självstyrelsen. Avgörandet i SYSAV-målen innebär att den kommunala organisationsfriheten begränsas.
I propositionen anförs också bl.a. följande angående konsekvenser för den kommunala självstyrelsen av propositionens förslag (s. 56).
Kommuner och landsting har en rätt att fritt organisera sin verksamhet och har bedrivit verksamhet i bolagsform sedan decennier. Om en reglering motsvarande kontroll- och verksamhetskriterierna inte införs innebär det att kommuner och landsting måste upphandla sådan verksamhet som de enligt KL har frihet att bedriva i bolagsform. Detta kan ses som ett ingrepp i den kommunala organisationsfriheten och den kommunala självstyrelsen. Ett införande av kontroll- och verksamhetskriterierna påverkar därför den kommunala självstyrelsen positivt.
Proportionalitetsprincip vid inskränkningar i den kommunala självstyrelsen
Som angetts ovan gäller enligt 14 kap. 3 § RF att en inskränkning i den kommunala självstyrelsen inte bör gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett den. Bestämmelsen ger uttryck för att en proportionalitetsprincip ska tillämpas i lagstiftningsprocessen när den kommunala självstyrelsen berörs.
En proportionalitetsbestämmelse med den lydelse som nu antagits förslogs av Grundslagsutredningen i dess betänkande SOU 2008:125, En reformerad grundlag (Del 1, s. 538 f.). Prövningen borde, som Grundlagsutredningen såg det, innefatta en skyldighet att undersöka om det syfte som den tänkta regleringen tar sikte på kan uppnås på ett för det kommunala självbestämmandet mindre ingripande sätt än det som föreslås. Vidare anförde utredningen att om olika möjligheter finns att nå samma mål bör riksdagen av hänsyn till principen om den kommunala självstyrelsen välja det som lägger minst band på kommunernas självbestämmanderätt.
I den ovannämnda propositionen 2009/10:80 instämde regeringen i Grundlagsutredningens bedömning (s. 212 f). Regeringen
framhöll att proportionalitetsprincipens huvudsakliga syfte är att åstadkomma en ordning som innebär att intresset av kommunal självstyrelse regelmässigt under beredningen av lagförslag ställs mot de intressen som ligger bakom lagförslaget. Regeringen ansåg att det är av avgörande betydelse att den slutliga bedömningen av om proportionalitetskravet är tillgodosett görs av riksdagen i samband med att den tar ställning till förslaget. Vidare anförde regeringen att det genom bestämmelsens fakultativa utformning framgår att riksdagens bedömning när det gäller konsekvenserna för den kommunala självstyrelsen inte kan bli föremål för lagprövning i efterhand.
Konstitutionsutskottet delade regeringens bedömning att den särskilda ställning som kommunerna och landstingen har liksom den kommunala självstyrelsen bör komma till tydligare uttryck i RF, bl.a. genom att det införs en bestämmelse om en proportionalitetsprincip (bet. 2009/10:KU19, s. 52 och bet. 2010/11:KU4, s. 8).
Internationella åtaganden m.m.
I augusti 1989 ratificerade Sverige den europeiska konventionen om kommunal självstyrelse (prop. 1988/89:119, bet. 1988/89:KU32). I artikel 6.1 i konventionen anges att kommuner själva, utan hinder av mer allmänna lagregler, ska kunna bestämma om sina inre administrativa strukturer för att anpassa dem till de lokala behoven och för att säkerställa en effektiv förvaltning. I en förklarande rapport till konventionen anges att bestämmelsen inte behandlar den allmänna sammansättningen av kommunerna och deras fullmäktige utan snarare det sätt på vilket förvaltningsgrenarna är organiserade. Vidare anges att under det att vissa allmänna principer för organisationen kan fastläggas av centrala eller regionala lagar, måste kommunerna kunna fatta beslut om sin egen administrativa struktur så att hänsyn kan tas till lokala förhållanden och administrationens effektivitet. Begränsade specifika krav i centrala eller regionala lagar som rör t.ex. inrättandet av vissa nämnder eller skapandet av vissa administrativa befattningar kan enligt den förklarande rapporten accepteras, men de får inte vara så omfattande att en stel organisation påtvingas kommunerna. I prop. 1988/89:119, s. 4, kommenterades bestämmelsen bl.a. med att det här fastslås att kommunerna ska kunna bestämma om sin inre
organisation för att anpassa den till de lokala behoven och säkerställa en effektiv förvaltning.
Genom Lissabonfördraget har rätten till regionalt och lokalt självstyre erkänts i EU:s primärrätt. Av artikel 4.2 i fördraget om Europeiska unionen framgår bl.a. att unionen ska respektera medlemsstaternas likhet inför fördragen samt deras nationella identitet, som kommer till uttryck i deras politiska och konstitutionella grundstrukturer, inbegripet det lokala och regionala självstyret.
18.3. Om behovet av ett generellt eller sektoriellt undantag utifrån statistik, enkät och företagskontakter
I kapitel 14 har redogjorts för omfattningen av handeln mellan det offentliga och dess företag. Till grund för redovisningen låg dels statistik från SCB, dels utredningens egen undersökning riktad till offentligt ägda företag. OFUKI-utredningen konstaterar att företag som ägs av kommuner och landsting i stor utsträckning bedriver handel i form av försäljning till sina ägare. För de kommunägda företag som besvarat utredningens enkät avser ca en tredjedel av den sammanlagda nettoomsättningen försäljning till den ägande kommunen eller till bolag i samma koncern. Flertalet verksamhetsområden är i olika utsträckning berörda.
De landstingsägda bolagen, förutom transportföretagen, domineras av Stockholms läns landstings bolag inom vårdsektorn vilka säljer nästan all verksamhet till landstinget. Beträffande de offentligt ägda transportföretagen, oftast de s.k. trafikhuvudmännen, finns oftast inget uttalat sälj- och köpförhållande i relation till landstinget eller kommunen.
De statligt ägda bolagen är de som generellt sett i minst utsträckning har försäljning till sina ägare. Här är dock vissa företag ändå i hög grad berörda av in house-frågorna. Flera av de exempel som redovisats i avsnitt 15.1 visar enligt deras företrädare tydliga och stora konsekvenser av ett uteblivet in house-undantag.
Inom nästan alla verksamhetsområden förekommer även försäljning till de offentligt ägda företagen från deras ägare. De statliga myndigheternas, kommunernas och landstingens försäljning till de företag som besvarat enkäten uppgår till ca 3,5 miljarder kronor, varav kommunernas och landstingens försäljning avser ca
1,5 miljarder kronor och statliga myndigheters försäljning ca 1,9 miljarder kronor.
Ett antal aktörer har också redovisat sina synpunkter med anledning av utredningens uppdrag (se kapitel 15).
OFUKI-utredningen anser att det kan finnas en konflikt mellan universitetens och högskolornas uppdrag att kommersialisera forskningen via sina bolag kontra ett ökat krav på upphandling om ett in house-undantag inte införs permanent. Om ett in houseundantag inte införs, torde finnas behov av en översyn av dessa bolags uppdrag.
SOS Alarm Sverige AB har ett samhällsuppdrag som inte kan äventyras. I den mån ett offentligt ägt företag har ett samhällsuppdrag som är av särskilt stor betydelse och av t.ex. säkerhetsskäl inte får äventyras kan anledning finnas till särskilda överväganden, inte endast med avseende på om ett in house-undantag ska införas. Sådana överväganden skulle också kunna innefatta huruvida företaget kan anses tillhandahålla s.k. tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Enligt artikel 106.2 i EUF-fördraget ska företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol vara underkastade reglerna i fördragen, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. En förutsättning är att utvecklingen av handeln inte påverkas i en omfattning som strider mot unionens intresse. I princip är det medlemsstaternas sak att, efter eget bestämmande, anförtro vissa företag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Kommissionen har dock ansvar för att säkerställa att bestämmelserna tillämpas korrekt (artikel 106.3, jfr prop. 2004/05:140, s. 18). Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse behandlas närmare i avsnitt 22.1.2. I detta sammanhang kan framhållas att OFUKI-utredningen där redovisar bedömningen att EU-rättens regler om sådana tjänster inte medför att det saknas behov av ett in house-undantag.
Det finns ett antal exempel på bolagsgrupper och koncerner där uppgifter av stöd- och servicekaraktär lagts i särskilda bolag i syfte att nå en så effektiv samordning som möjligt. Ett exempel är de s.k. programföretagens gemensamma dotterbolag Sveriges Radio Förvaltnings AB (SRF) som tillhandahåller bl.a. personal- och ekonomiadministration till Sveriges Radio AB, Sveriges Television AB och Sveriges Utbildningsradio AB. Krav på upphandling kan medföra att vissa uppgifter återtas till programföretagen med en
minskad effektivitet och suboptimering av resurser som följd. Likartade situationer i statlig sektor finns inom de bolagskoncerner som förvaltas av bl.a. lärosätena och LFV.
Samma situation finns också för en del kommunala koncerner där man valt att samordna verksamheter som i huvudsak är ett stöd till de s.k. kärnverksamheterna såsom t.ex. administration, IT-stöd, försäkringsverksamhet och finansiell verksamhet. Det huvudsakliga syftet med denna samordning har i många fall varit att utnyttja resurserna så effektivt som möjligt, dvs. ett syfte som också upphandlingslagstiftningen har. Ett uteblivet in house-undantag kan medföra att denna samordning i vissa fall äventyras vilket leder till en minskad effektivitet och ökade kostnader utan att konkurrensen på dessa marknader behöver påverkas eftersom detta avser verksamheter som utförs som ett stöd åt den egna verksamheten. När man tar ställning till ett in house-undantag menar OFUKI-utredningen att detta bör tas i beaktande. För t.ex. försäkringsområdet har bildandet av de kommunala försäkringsbolagen dessutom lett till att marknaden för kommunala försäkringar breddats. I glesbygd kan det exempelvis vara av stor betydelse att även små satsningar kan göras i samverkansform för att över huvud taget kunna komma till stånd.
I flera sammanhang har också frågan om offentligt finansierade investeringar tagits upp. Det gäller t.ex. inom energi- och avfallsbranscherna där många större förbränningsanläggningar finns i kommunala bolag. OFUKI-utredningen menar att det är viktigt att vara uppmärksam på att en eventuell minskad kommunal investeringsvilja i behandlingskapacitet, om den inte uppvägs av privata investeringar, kan medföra negativa effekter för avfallshanteringen och större svårigheter att nå miljömålen och målen om ett hållbart samhälle. Sverige är framstående när det gäller effektivitet och goda systemlösningar inom fjärrvärme, vattenrening och avfallshantering. Till viss del har detta sin grund i en god kommunal planering där avfall, fjärrvärme och även vattenförsörjning hanterats samlat i kommunala bolag. I dessa bolag har också omfattande värden avseende infrastrukturen inom dessa områden byggts. Svagare offentliga aktörer behöver inte heller nödvändigtvis leda till en förbättrad konkurrens. OFUKI-utredningen anser att det generellt är av vikt att offentligt finansierad infrastruktur även fortsättningsvis kan användas på ett effektivt och ändamålsenligt sätt.
Stora konsekvenser av ett uteblivet undantag skulle uppstå för Stockholms läns landsting och dess bolag. Enligt landstingen skulle det sannolikt inte heller vara möjligt för landstinget och bolagen att förhålla sig till dessa konsekvenser, t.ex. genom att förbereda upphandling eller genom att återta verksamhet i förvaltningsform, innan den nu införda temporära lagstiftningen upphör att gälla den 1 januari 2013.
OFUKI-utredningen konstaterar sammanfattningsvis att ett uteblivet in house-undantag i många fall skulle medföra stora förändringar i förutsättningarna för offentlig sektor inom både statlig och kommunal sektor och inom flertalet näringsgrenar. Ett ökat krav på upphandling kan i många fall leda till förändringar som medför en ökad effektivitet i offentlig sektor. Samtidigt är det viktigt att kravet på upphandling inte drivs så långt att det i stället medför ökade kostnader för offentligt finansierad verksamhet, t.ex. genom att möjligheter till stordriftsfördelar äventyras.
Företrädare för bl.a. kommuner och landsting och statliga och kommunala bolag har till OFUKI-utredningen framfört att om ett upphandlingsundantag inte införs kan de tvingas att överväga en avbolagisering av verksamheten, dvs. att återföra berörd verksamhet till förvaltningsform. Det gäller t.ex. bolagiserad stödverksamhet men också Stockholms läns landstings bolagiserade sjukhus. En avbolagisering främjar knappast konkurrensen men skulle kunna medföra momentana kostnader.
Man bör även beakta att SYSAV-domarna (RÅ 2008 ref. 26) i sig har skapat ett behov av en större genomlysning av verksamheter i kommunala och statliga bolag, vilket också i många fall redan har skett, eftersom ett in house-undantag och den temporära lagstiftningen inte innebär ett automatiskt undantag från upphandlingsskyldigheten. En prövning av om kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda måste alltid göras i varje enskilt fall. I den mån staten, kommunerna och landstingen avser att åberopa bestämmelserna måste de därför se över bl.a. ägarstyrningen av sina bolag och bolagens verksamhet. I många fall kommer dessa villkor sannolikt inte att vara uppfyllda. Även om ett in house-undantag införs permanent kan kommuner och landsting i många fall komma att stå inför valet att upphandla eller att återta verksamheten i förvaltningsform. Ett permanent in house-undantag kommer sannolikt att medföra att kommuner och landsting, samt i viss utsträckning även staten, i större omfattning än vad som allmänt bedömdes gälla före SYSAV-domarna (jfr prop. 2009/10:134,
s. 56), kommer att stå inför krav på upphandling. Inom t.ex. avfallsbranschen har konkurrensen enligt dess företrädare i viss mån förbättrats sedan SYSAV-domarna och införandet av regler mot konkurrensbegränsande kommunal säljverksamhet.
Sådan handel mellan det offentliga och dess företag som skulle kunna omfattas av in house-undantaget enligt EU-domstolens praxis finns både på statlig och kommunal nivå och inom flertalet branscher, om än i olika omfattning. Om ett in house-undantag införs, finns det därför enligt OFUKI-utredningens mening inte skäl att hantera vissa branscher eller sektorer på skilda sätt. Det finns inget stöd för detta i befintlig statistik, enkät eller intervjuer. De regler som införs bör gälla generellt för samtliga sektorer och branscher. De exempel som uppmärksammats i betänkandet utgör inte heller en fullständig redovisning. Det är inte heller rimligt att skapa en lagstiftning som skapar skilda förutsättningar för olika sektorer eller branscher.
I tidigare avsnitt har också konstaterats att handel mellan offentligt ägda bolag och dess ägare finns i ”alla riktningar”, dvs. såväl t.ex. att en kommun eller ett landsting köper från ett helägt aktiebolag som att aktiebolaget köper från kommunen eller landstinget eller från ett annat bolag i samma koncern. Det förekommer även inom de flesta verksamhetsområden.
Resultatet av enkäten avseende LOU och LUF visar att den övervägande delen av den verksamhet som kommunala företag säljer till sina ägare eller bolag i samma koncern (området transporter undantaget) inte bygger på upphandlingskontrakt enligt LOU eller LUF. Det finns dock stora svårigheter med att bedöma i vilken utsträckning behov av ett in house-undantag finns för sådan upphandling som omfattas av LOU och LUF. Ett införande av ett in house-undantag hindrar inte heller att upphandling görs i enlighet med LOU och LUF, om den upphandlande myndigheten tycker att det är önskvärt av politiska eller ekonomiska skäl.
18.4. Ett undantags betydelse för små och medelstora företag
Förekomst av små och medelstora företag på marknader med kommunala företag
Kommissionens rekommendation 2003/361/EG av den 6 maj 2003 om definitionen av mikroföretag samt små och medelstora företag (EUT L 124, 20.5.2003) preciserar bl.a. dessa begrepp. Enligt rekommendationen omfattar hela kategorin sådana företag som sysselsätter färre än 250 personer och vars årsomsättning inte överstiger 50 miljoner euro eller vars balansomslutning inte överstiger 43 miljoner euro per år. Små företag är företag som sysselsätter färre än 50 personer och vars omsättning eller balansomslutning inte överstiger tio miljoner euro per år. Mikroföretag är företag som sysselsätter färre än tio personer och vars omsättning eller balansomslutning inte överstiger två miljoner euro per år.
I statistiska sammanhang förekommer att företag indelas endast efter det antal anställda som anges i kommissionens rekommendation. Det förekommer också att företag indelas i storleksklasserna 0–19 anställda, 20–49 anställda, 50–99 anställda osv.
I utredningens direktiv efterfrågas vilka effekter ett undantag från upphandlingsreglerna medför för konkurrensen och för små och medelstora företag. Det finns ingen statistik som tydligt visar dessa effekter, men vissa slutsatser kan dras utifrån befintlig statistik.
Nästan alla svenska företag är små eller medelstora, det gäller samtliga näringsgrenar. Huvuddelen av antalet företag finns dessutom i de allra minsta storleksklasserna. Betydelsen av små och medelstora företag varierar mellan olika branscher. I allmänhet är deras betydelse klart större inom tjänstesektorn än inom industrin.
Figur 18.1 Antal företag, anställda och omsättning per storleksklass (efter antalet anställda) för näringslivet totalt,
år
2008
(SNI: A-S exklusive K och O)
0 10 20 30 40 50 60 70 80 90 100
Företag
Anställda Omsättning
0-9 anställda 10-49 anställda
50-249 anställda 250+ anställda
Procent
Källa: SCB, Företagens ekonomi.
En förhållandevis liten andel av antalet företag är offentligt ägda, för de flesta näringsgrenar är andelen offentligt ägda företag mindre än en procent, se tabellen nedan. Inom de näringsgrenar som hanterar energi, vatten, avlopp och avfall är andelen offentligt ägda företag något högre.
Tabell 18.1 Antal företag för valda näringsgrenar, totalt samt offentligt ägda,
år 2008
Totalt antal företag
varav
småföretag
(max 19 anställda)
Offentligt ägda företag
Vatten avlopp och avfall
1 095
992
89
Försörjning av energi
1 524
1 355
347
Utbildning
17 629
17 187
39
Hotell och restaurang
26 958
26 244
32
Vård och omsorg
27 016
26 393
16
Transporter
29 118
27 958
154
Uthyrning, fastighetsservice m.m. 29 317 28 320 58 Kultur, nöje och fritid 39 946 39 790 65 Annan serviceverksamhet 44 091 43 792 32 Fastighetsverksamhet 46 387 45 992 845
Totalt antal företag
varav
småföretag
(max 19 anställda)
Offentligt ägda företag
Info och kommunikation
47 054
46 033
71
Tillverkning
54 229
50 305
41
Byggverksamhet
78 234
76 438
44
Handel 124 332 121 182 41 Juridik, ekonomi och teknik 141 751 140 503 256
Både till andelen och till antalet företag avviker områdena vatten, avlopp (VA) och avfall samt energi. Inom dessa områden finns färre små företag och också en lägre andel små företag än genomsnittligt.
Om en jämförelse görs beträffande nettoomsättningen ges en bild enligt tabellen nedan. I de näringsgrenar som hanterar energi, fastigheter samt vatten, avlopp och avfall (typiska områden för kommunala bolag) genereras mellan hälften och en tredjedel av samtliga företags nettoomsättning i offentligt ägda bolag. Dessa bolag (dvs. de offentligt ägda) är också sällan småföretag. De kommunalt ägda företagen i nedanstående branscher har i genomsnitt ca ett trettiotal anställda om än med stora variationer.
Tabell 18.2 Total nettoomsättning i företag för valda näringsgrenar, totalt
samt offentligt ägda, miljoner kronor, år 2008
Samtliga företag
Offentligt ägda företag
Andel
(A) (B) (B/A) Försörjning av el, gas och värme 236 305 121 935 52 % Fastighetsverksamhet 262 839 84 302 32 % Vatten avlopp och avfall 42 936 11 420 27 % Transporter 420 147 71 785 17 % Vård och omsorg 85 568 9 027 11 % Utbildning 36 993 2 373 6 % Kultur, nöje och fritid 65 812 1 808 3 % Juridik, ekonomi och teknik 339 292 10 378 3 % Uthyrning, fastighetsservice 200 189 6 793 3 % Handel 2 153 972 66 896 3 % Annan serviceverksamhet 34 254 624 2 % Hotell och restaurang 95 204 827 1 % Tillverkning 1 813 007 15 205 1 %
Samtliga företag
Offentligt ägda företag
Andel
(A) (B) (B/A) Byggverksamhet 451 303 2 539 1 % Info och kommunikation 352 902 1 375 0 %
Andelen småföretag är betydande i samtliga näringsgrenar. Därför kan antas att små och medelstora företag i de branscher där offentligt ägda företag finns och i högre utsträckning konkurrerar om de offentliga inköpen, kan komma att påverkas i högre utsträckning av hur regelverket avseende handel för offentligt ägda företag utformas.
Utifrån resultaten av enkäten och statistiken ovan bör man kunna sluta sig till att det är inom områdena energi, fastigheter samt vatten, avlopp och avfall som små och medelstora företag i störst utsträckning kan komma att påverkas av ett eventuellt in house-undantag. Dock är andelen småföretag samtidigt något lägre avseende energi och VA och avfall.
Som redovisats i kapitel 14 sker en stor del av offentliga företags köp (enligt de företag som besvarat enkäten) från sina ägare inom näringsgrenarna energi, fastigheter, transporter, VA, avfall samt olika former av tjänster.
Om ett permanent undantag från upphandlingsreglerna skulle införas som innebär ett mera omfattande undantag än vad som gäller för närvarande, kan det innebära en något försämrad situation beträffande konkurrensläget på olika marknader jämfört med dagens läge. Undantag från krav på upphandling torde inte vara till fördel för en ökad konkurrens, även om en sammanvägd bedömning av många olika aspekter ändå skulle innebära att ett in houseundantag totalt sett vore att föredra.
Men införandet av ett permanent in house-undantag behöver för den skull inte generellt sett innebära en försämrad konkurrenssituation på många marknader jämfört med läget före SYSAVdomarna (RÅ 2008 ref. 26). Tvärtom förefaller konkurrensen på flertalet marknader snarast ha skärpts eftersom efterlevnaden av upphandlingsreglerna upplevs vara större nu än tidigare. Den temporära lagstiftning som riksdagen beslutat om avseende upphandling från statliga och kommunala företag har av många snarast uppfattats som en skärpt konkurrenslagstiftning och därmed varit ett led mot en förbättrad konkurrenssituation även för många små
och medelstora företag jämfört med det läge som rådde före SYSAV-domarna. Av betydelse är även de nyligen införda bestämmelserna för genomförande av ändringar i EU:s rättsmedelsdirektiv. Bestämmelserna innebär bl.a. att en upphandlingsskadeavgift kan dömas ut i vissa fall då upphandlingslagstiftningen inte följts av en upphandlande myndighet eller enhet (se avsnitt 2.1.2 och 18.6).
Av betydelse för att främja en god konkurrens på marknader där offentligt ägda företag kan agera är sannolikt också reglerna om konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet som gäller från och med den 1 januari år 2010.7 Stockholms tingsrätt får på talan av Konkurrensverket i vissa fall förbjuda staten, en kommun eller ett landsting att i en verksamhet av kommersiell eller ekonomisk natur tillämpa ett visst förfarande om det snedvrider eller hämmar en effektiv konkurrens eller utvecklingen av en sådan (se avsnitt 24.2).
Små och medelstora företag i offentlig upphandling
Det som i huvudsak skrivits i olika sammanhang om små och medelstora företag och upphandling avser i huvudsak företagens möjligheter att konkurrera vid offentliga upphandlingar och om de gynnas eller missgynnas av nuvarande regler för offentlig upphandling. Om ett in house-undantag införs innebär det förvisso i vissa fall att en upphandling inte ens kommer till stånd. Men småföretagens möjligheter att hävda sig och konkurrera inom olika branscher ges ändå en belysning i dessa rapporter.
I Statskontorets rapport om statlig inköpssamordning (se avsnitt 15.1) har också behandlats de små och stora företagens situation i detta sammanhang. Statskontorets slutsats är att den upphandling som bedrivs inom ramen för den statliga inköpssamordningen inte generellt sett utestänger små och medelstora företag från att delta. Tvärtom är de mindre företagen relativt väl representerade även om det skiljer sig åt mellan vissa produktområden.
På Konkurrensverkets uppdrag genomförde SCB år 2009 en telefonenkät för att undersöka relativt nystartade företags syn på konkurrenshinder.8Ungefär 500 relativt nystartade tillväxtföretag ingick i undersökningen. Huvuddelen var små eller medelstora
7 Regeringens proposition 2008/09:231 Konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden m.m. 8 Konkurrensverket, Åtgärder för bättre konkurrens – Konkurrensen i Sverige, s. 32–35.
företag, ca 90 procent hade färre än fem anställda. Enkäten gav bl.a. följande resultat.
-Drygt tio procent av samtliga nystartade företag hade upplevt problem med konkurrens från offentligt ägda företag under senare år, varav ungefär vart tredje företag ansåg att problemen var stora eller ganska stora.
-Knappt tio procent av de nystartade företagen ansåg att de hindrats i sin verksamhet på grund av att konkurrerande företag (privata eller offentliga) hade fått ekonomiskt eller annat stöd från stat, kommun eller landsting som de själva inte fått, varav 4 av 10 betecknade dessa problem som stora eller ganska stora.
-Knappt tio procent av de nystartade företagen ansåg också att det fanns brister i regelverk eller tillsyn vad gäller generell konsument-, konkurrens- eller upphandlingslagstiftning, varav 6 av 10 ansåg att dessa brister var stora eller ganska stora.
Företagen kunde också uppge om de upplevt andra typer av konkurrenshinder (t.ex. skatter, prisrabatter, handelshinder). Sammantaget hade drygt 40 procent av företagen upplevt någon form av konkurrenshinder i sin verksamhet. Av dessa var konkurrens från offentliga företag eller konkurrens från företag med statligt eller kommunalt stöd några av de oftast angivna konkurrenshindren.
Resultaten indikerar förhållandevis låga andelar, för varje enskild fråga tydligt under tio procent, av antalet nystartade småföretag som uppger att de har åtminstone ganska stora problem med olika former av konkurrenshinder från offentligt ägda eller stödda företag eller brister i lagstiftning och tillsyn.
Sammantaget ger dessa undersökningar en förhållandevis positiv bild av de mindre företagens möjligheter att delta i offentlig upphandlingar och att de således inte är missgynnade av nuvarande regelverk. Men i debatten och i de aktuella undersökningar och rapporter som finns är bilden den motsatta, dvs. uppfattningen att små och medelstora företag är missgynnade i den offentliga upphandlingen är mera vanligt förekommande. Konkurrensverket har också i ett samrådsyttrande till Statskontorets rapport ovan ifrågasatt Statskontorets bild av småföretagens situation.
Flera enkätstudier som gjorts av företag som har deltagit i offentliga upphandlingar, med tonvikt på mindre företag, ger för-
visso också en samstämmig bild av att företagen anser den offentliga upphandlingen som komplicerad.
Det företagen framför allt upplever som krångligt är hur de upphandlande myndigheterna tillämpar och tolkar lagstiftningen och utformningen av förfrågningsunderlaget, inte lagstiftningens utformning i sig.9De formella kraven vid offentliga upphandlingar är strikta och omfattande. De uppfattas vara svåra, omständliga och arbetskrävande att uppfylla av små företag och arbetsinsatsen vid en offentlig upphandling uppfattas vara för stor i relation till chansen att få uppdraget.10
Enligt en undersökning som Företagarna har gjort11är småföretagen klart underrepresenterade i förhållande till sin andel i ekonomin vid offentliga upphandlingar.
En kartläggning av deltagandet av små och medelstora företag i offentlig upphandling i EU-området visar att även där är de små och medelstora företagens andel av offentlig upphandling lägre än deras andel av ekonomin som helhet.12 Detta förklaras enligt rapporten till stor del av att små företag (upp till 50 anställda) har svårt att göra sig gällande och därför är underrepresenterade. Vidare förefaller små och medelstora företag, enligt denna kartläggning, generellt ha lättare att göra sig gällande i statliga myndigheters upphandlingar än i upphandlingar som genomförs inom den övriga offentliga sektorn.
I en uppföljande studie13 från år 2010 konstateras att små och medelstora företag är fortsatt underrepresenterade i offentliga upphandlingar i ungefär samma utsträckning som tidigare. Ett skäl till detta anses vara att det är svårare för små och medelstora företag att finna och tillgodogöra sig information om offentliga upphandlingar än det är för stora företag. Upphandlande myndigheter uppmanas därför att i större utsträckning använda sig av bl.a. elektroniska upphandlingssystem, dvs. upphandling som görs via webb, e-post eller på annat sätt med elektronisk information. En dialog mellan leverantörer och den upphandlande myndigheten
9
Nutek: Offentlig upphandling – vad tycker företagen är krångligt? 2008:6 Företagarna, Små företag och offentlig upphandling, mars 2008. Svenskt Näringsliv: Kommunal säljverksamhet –
Sälj bolag, inte varor och tjänster, juni 2010. 10 ARS Research AB på uppdrag av Konkurrensverket: Behovet av stöd och hjälp till små och medelstora företag vid offentlig upphandling. 11 Företagarna, Små företag och offentlig upphandling, mars 2008. 12Evaluation on SME:s access to public procurement markets in the EU, European
Commission, Enterprise and industry, November 2007. 13Evaluation SME:s access to public procurement markets in the EU, European Commission, Enterprise and industry, September 2010.
uppfattas också som ett sätt att underlätta för mindre företag liksom att i så stor utsträckning som möjligt bryta ned större upphandlingar i mindre delar.
Sammanfattningsvis deltar små och medelstora företag i den statliga inköpssamordningen i god omfattning enligt de kartläggningar som gjorts. Enligt en undersökning från år 2009 upplever inte heller nystartade företag konkurrensen från offentligt ägda företag som särskilt stor. Men i undersökningar där företagen tillfrågas om deltagandet i offentlig upphandling upplevs det som komplicerat och krångligt, inte minst beroende på reglernas tillämpning och användning. De små och medelstora företagens andel av offentlig upphandling är betydligt lägre än deras andel av ekonomin som helhet.
Avslutande bedömning
Sammantaget är det svårt att få en klar bild av i vilken utsträckning ett in house-undantag har betydelse för små och medelstora företag. Ett undantag från upphandlingsreglerna är sannolikt negativt för konkurrensen och med stor sannolikhet påverkas de näringsgrenar mest av ett eventuellt in house-undantag som har den största omfattningen av handel mellan offentligt ägda företag och deras ägare. Samtidigt har också konkurrenssituationen på många marknader skärpts i samband med SYSAV-domarna (RÅ 2008 ref. 26) och införandet av ny lagstiftning, däribland reglerna om konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet samt reglerna för genomförande av EU:s rättsmedelsdirektiv. Den temporära lagstiftningen om upphandling från statliga och kommunala företag har medfört att fler myndigheter än tidigare nu anser sig omfattas av krav på offentlig upphandling. Detta bör vara till fördel för små och medelstora företag då de i större utsträckning ges möjlighet att delta i offentliga upphandlingar.
18.5. Värdet av en enhetlig reglering
EU-rätten ger formell valfrihet för Sverige att antingen införa eller att inte alls eller endast delvis införa ett in house-undantag enligt EU-domstolens praxis i de svenska upphandlingslagarna (se avsnitt 17.2.7).
I det inhämtade utlåtandet av Jörgen Hettne påtalar han vissa lämplighetsaspekter utöver slutsatsen om vad som är möjligt för Sverige utifrån formellt rättslig synpunkt. Han anför att det är svårt att veta hur långt Regeringsrättens (numera Högsta förvaltningsdomstolens) rättspraxis sträcker sig och att lämpligheten av en oklar situation i Sverige kan ifrågasättas. Enligt Hettne ligger oklarheten visserligen utanför EU-rättens tillämpningsområde och kan därför inte utgöra ett skäl till att det svenska genomförandet skulle betraktas som ofullständigt eller felaktigt. Han anser emellertid att det bör stå i fokus för OFUKI-utredningens bedömning att kommissionen har som utgångspunkt att överskjutande implementering ska undvikas på grund av att detta ofta leder till onödiga kostnader. Utifrån lämplighetsaspekter förefaller det vidare, enligt Hettnes mening, tveksamt att inrätta en ordning med sektoriella skillnader, om än valfrihet finns från rättslig utgångspunkt. Hettne anför att man normalt vill undvika att denna typ av skillnader uppstår eftersom den rättsliga situationen tenderar att bli förvirrad och onödiga kostnader då kan uppstå. Det är enligt Hettne tänkbart att kommissionen skulle finna en sådan lösning olämplig om det saknas objektiva skäl för en särbehandling av vissa sektorer.
OFUKI-utredningen bedömer att det generellt sett är angeläget att det nationella regelverket följer EU-rätten även då detta inte är formellt nödvändigt, bl.a. eftersom sådan enhetlighet leder till förutsebarhet i rättstillämpningen. Lämpligheten av att Sverige skulle välja att inte möjliggöra tillämpning av in house-undantaget helt enligt domstolens praxis kan därför ifrågasättas enligt OFUKI-utredningens mening. Särskilt bör i det sammanhanget beaktas att även om frågan i vid mening kan sägas gälla huruvida svensk rätt ska ställa hårdare krav på upphandling än EU-rätten, så handlar det i snävare mening snarast om att begreppet ”kontrakt” skulle ges en mera omfattande innebörd i de svenska upphandlingslagarna än vad EU-rätten utgår från. OFUKI-utredningen anser att det i allmänhet är olämpligt att begrepp som har en viss betydelse enligt EU-rätten ges en annan definition i svensk rätt. En sådan skillnad riskerar att komplicera rättssystemet.
OFUKI-utredningen konstaterar att det också ur ett mera nationellt perspektiv finns en fråga om enhetlighet i rättssystemet som bör beaktas. För tilldelning av tjänstekoncessioner, som frånsett LOV endast i begränsad utsträckning är reglerade i svensk rätt (1 kap. 2 § femte stycket och 1 kap. 12 § LOU), gäller EU:s primärrätt direkt i Sverige. Därmed är också in house-undantaget,
dvs. innebörden av det EU-rättsliga kontraktsbegreppet, direkt tillämpligt i Sverige på sådana tjänstekoncessioner som inte omfattas av LOV. I dessa fall påverkas inte in house-undantagets tillämplighet annat än i begränsad utsträckning av att det inte införlivats genom någon svensk bestämmelse, vilket låg till grund för Regeringsrättens bedömning i SYSAV-domarna (RÅ 2008 ref. 26), se även avsnitt 17.1.2). Något avgörande motsvarande detta rättsfall kan alltså inte förväntas. För det fall ett in house-undantag inte införs i LOU, skulle därmed t.ex. en kommun kunna tilldela ett eget aktiebolag en tjänstekoncession utan föregående annonsering men däremot inte ett tjänstekontrakt. OFUKI-utredningen anser att det saknas sakliga skäl som kan motivera en sådan skillnad i regelverket.
Det nu anförda har relevans i fråga om både LOU och LUF. I båda lagarna baseras upphandlingskravet på uppkomsten av ett kontrakt. Enligt OFUKI-utredningens mening kan det vara av visst värde att lagstiftningen inte kompliceras av att detta begrepp ges olika innehåll i de olika lagarna, t.ex. som följd av att in houseundantaget endast införs i LOU. LUF innehåller emellertid, till skillnad från LOU, bestämmelser som undantar kontrakt som tilldelas ett anknutet företag, ett samriskföretag eller en upphandlande enhet som ingår i ett samriskföretag (1 kap. 15–17 §§ LUF). I linje med det som angetts i avsnitt 4.8 gäller därför redan ett undantag från LUF för i vart fall vissa sådana situationer som skulle kunna vara undantagna enligt EU-domstolens praxis om in houseundantaget. Att ett in house-undantag t.ex. införs i både LOU och LUF, i stället för endast i LOU, skulle därför inte med nödvändighet behöva leda till att regleringens praktiska betydelse blir mera enhetlig än om ett undantag endast införs i LOU.
Att förutsättningarna inom olika sektorer av den offentliga verksamheten skiljer sig åt skulle kunna anföras till grund för att ett in house-undantag bör införas för viss, men inte för all verksamhet. En sådan avgränsning är emellertid i sig vansklig att göra, bl.a. med hänsyn till att förutsättningarna varierar inom landet och till att dessa kan ändras över tid. För att möjliggöra tillräcklig förutsebarhet skulle gränsdragningen dessutom behöva vara väl preciserad. Förutom de svårigheter som finns att åstadkomma detta finns då risk att lagstiftningen både blir stelbent och snabbt föråldrad. Dessutom kan i sig ifrågasättas lämpligheten av att kontraktsbegreppet ges olika innebörd beroende på verksamhetens art.
18.6. Särskilt om säkerställandet av att ett undantag efterlevs
Även om EU-domstolens praxis i hög grad har klargjort under vilka förutsättningar in house-undantaget är tillämpligt, så finns det fortfarande flera oklarheter. Dessa gäller t.ex. verksamhetskriteriets närmare innebörd, men också huruvida undantaget över huvud taget kan åberopas i vissa situationer (jfr kapitel 5). I ett enskilt fall kan det därför vara svårt att bedöma om förutsättningarna för undantag är uppfyllda, särskilt som det också är omständigheterna i det enskilda fallet som är avgörande. Om ett in house-undantag införs i svensk rätt kan det därför finnas en viss risk för att kontrakt kommer att tilldelas utan upphandling, trots att undantaget faktiskt inte är tillämpligt. Frågan kan ställas om det genom dagens regelverk i tillräcklig grad kan säkerställas en riktig tillämpning av ett svenskt in house-undantag.
Om ett avtal ingås i strid med förutsättningarna för in houseundantaget innebär detta en otillåten direktupphandling. Av de nyligen ändrade bestämmelserna i 16 kap. LOU respektive LUF följer att ett sådant avtal kan angripas dels av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada (ansökan om överprövning av avtalets giltighet), dels av Konkurrensverket (ansökan om att upphandlingsskadeavgift ska utdömas). En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska som huvudregel ha kommit in till rätten inom sex månader från det att avtalet slöts (16 kap. 18 § första stycket LOU respektive LUF).
Upphandlingsskadeavgift kan bl.a. utdömas i fall då en upphandlande myndighet har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering på sätt som krävs enligt lagen (17 kap. 2 § andra stycket LOU respektive LUF). Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst tio miljoner kronor, dock högst tio procent av kontraktsvärdet (16 kap. 4 § LOU respektive LUF). Ansökan om att upphandlingsskadeavgift ska dömas ut får göras av Konkurrensverket (16 kap. 2 § andra stycket LOU respektive LUF, jfr 3 § 2 förordningen [2007:1117] med instruktion för Konkurrensverket).
En sådan ansökan får göras inom viss tid (17 kap. 7 § LOU respektive LUF). Om en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtalets giltighet ska Konkurrensverkets ansökan ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen har
vunnit laga kraft. Om ingen leverantör ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom rätt tid ska ansökan ha kommit in inom ett år från det att avtalet slöts.
En kommuns eller ett landstings beslut att ingå avtal med stöd av in house-undantaget, när detta är tillämpligt, kan även angripas av medlemmarna i kommunen eller landstinget genom överklagande enligt reglerna om laglighetsprövning i 10 kap. KL (se avsnitt 24.1.3).
18.7. Ett generellt in house-undantag bör införas i LOU men inte i LUF eller LOV
18.7.1. Införande av ett in house-undantag i LOU
Utredningens bedömning: I LOU bör införas ett permanent
undantag från kravet på upphandling i enlighet med EU-domstolens praxis om Teckal-kriterierna. Undantaget bör inte ha någon sektoriell begränsning.
Som framgår av föregående avsnitt finns en mängd argument som med olika styrka kan anföras till stöd för att ett undantag från kravet på upphandling enligt EU-domstolens praxis om Teckalkriterierna bör införas permanent i LOU.
OFUKI-utredningen har undersökt dagens faktiska förhållanden i fråga om organisationen av den offentliga verksamheten och förekomsten av upphandlande myndigheters anskaffning från fristående enheter. OFUKI-utredningen konstaterar att företag som ägs av kommuner och landsting i stor utsträckning bedriver handel i form av försäljning till sina ägare. För de kommunägda företag som besvarat utredningens enkät avser cirka en tredjedel av nettoomsättningen försäljning till den kommun som äger företaget eller till bolag i samma koncern. Transaktioner som förutsätter ett in house-undantag förekommer vidare inom flertalet verksamhetsområden på det statliga och kommunala området, om än i olika omfattning. I flera fall torde också betydande konsekvenser uppkomma för verksamheten om ett in house-undantag inte skulle införas. Generellt sett konstaterar OFUKI-utredningen att ett uteblivet in house-undantag i många fall skulle medföra stora föränd-
ringar i förutsättningarna för offentlig sektor inom både det kommunala och statliga området och inom flertalet näringsgrenar.
Som argument för att införa ett in house-undantag i LOU kan också pekas på att regelverket i övrigt ger det offentliga möjlighet att välja olika organisationsformer för sin verksamhet. Enligt OFUKI-utredningens mening är det av intresse att sådana val kan göras utifrån överväganden om hur verksamheten kan bedrivas på lämpligaste och effektivaste sätt. Om ett in house-undantag inte införs kan det emellertid leda till att valet av organisationsform påverkas av huruvida upphandlingsskyldighet aktualiseras, med risk för att den för verksamheten effektivaste organisationen väljs bort. Särskilt måste i det sammanhanget också beaktas att den kommunala självstyrelsen i fråga om val av organisationsformer inte bör begränsas utan tungt vägande skäl (jfr 14 kap. 3 § RF).
OFUKI-utredningen anser att ett annat argument som starkt talar för att ett in house-undantag bör införas i LOU är att lagen därigenom kommer i överensstämmelse med EU-rätten. Det bör också framhållas att in house-undantaget enligt EU-domstolens praxis redan i dag är tillämpligt i fråga om tilldelning av kontrakt om tjänstekoncessioner.
I föregående avsnitt framgår även argument mot att ett in house-undantag införs i LOU. Utan ett sådant undantag kan i vart fall i viss utsträckning uppkomma ökade möjligheter för den privata sektorn att konkurrera med offentliga företags säljverksamhet till sina ägare. Tillämpning av in house-undantaget enligt EU-domstolens praxis förutsätter emellertid att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. Den upphandlande myndigheten måste alltså kontrollera den fristående enheten samtidigt som denna enhets verksamhet måste vara i mycket hög grad anknuten till den upphandlande myndigheten. Teckal-kriterierna har enligt EU-domstolen särskilt till syfte att undvika att konkurrensen snedvrids (domen i mål C-340/04, Carbotermo, punkt 59). Redan genom EU-domstolens formulering av de strikta kriterier som måste vara uppfyllda för att in house-undantaget ska vara tillämpligt, har alltså hänsyn tagits till vikten av goda konkurrensförhållanden.
Vid en sammanvägning av de förhållanden som är av betydelse för frågan om ett in house-undantag i LOU anser OFUKI-utredningen att argumenten mot ett undantag inte framstår som tillräckliga för att tillmätas en avgörande betydelse. I stället anser
OFUKI-utredningen att övervägande skäl talar för att ett in houseundantag bör införas permanent i LOU.
Någon begränsning av undantaget till endast vissa sektorer eller viss nivå, t.ex. kommunal upphandling, bedömer OFUKI-utredningen inte lämplig. Anskaffningar som skulle kunna omfattas av undantaget förekommer i dagsläget inte endast i en eller ett fåtal sektorer. Det är vidare inte möjligt att peka ut någon sektor där det inte alls eller endast i ringa utsträckning förekommer sådana anskaffningar. Behovet av ett undantag inom olika sektorer kan dessutom komma att ändras som följd av bl.a. eventuella omorganiseringar av offentlig verksamhet eller ändrat behov av samverkan mellan kommuner och landsting. En sektorsavgränsning skulle i praktiken också vara vansklig att göra, bl.a. med hänsyn till att förutsättningarna skiljer sig åt inom landet och till att gränsdragningen skulle behöva göras med en hög grad av precision.
Frånsett det nu anförda om att in house-undantaget bör gälla generellt och inte sektoriellt är bedömningen av vad ett in houseundantag i LOU bör omfatta nära förknippad med frågan om hur undantaget rättsligt bör utformas. Det finns bl.a. frågeställningar om vilka slags upphandlande myndigheter som ska kunna tillämpa undantaget liksom gentemot vilka slags fristående enheter det ska kunna tillämpas. Vad gäller den sistnämnda frågeställningen är det av särskilt intresse huruvida kontrollkriteriet alls kan vara uppfyllt i förhållande till de olika privaträttsliga och offentligrättsliga organisationsformer som regleras i svensk rätt. Detta behandlas av OFUKI-utredningen i kapitel 19 och 20. Motsvarande fråga vad gäller verksamhetskriteriet, dvs. huruvida detta alls kan vara uppfyllt i förhållande till de olika organisationsformer som regleras i svensk rätt, framstår enligt OFUKI-utredningens mening som oproblematisk. Detta kriterium är nämligen inriktat på den verksamhet som bedrivs av den fristående enheten. Möjligheten att uppfylla det torde därför över huvud taget inte vara beroende av enhetens rättsliga form. Avgörande är i stället i vad mån enhetens verksamhet bedrivs tillsammans med den eller de upphandlande myndigheter som innehar den (se avsnitt 4.7). En sådan prövning måste visserligen göras i varje enskilt fall. Enligt OFUKI-utredningens mening finns emellertid generellt sett inget hinder för att verksamhetskriteriet skulle kunna uppfyllas i fråga om svenska associationsformer.
I kapitel 21 behandlas frågan om hur in house-undantaget bör utformas i LOU.
18.7.2. Införande av ett in house-undantag i LUF
Utredningens bedömning: Något undantag från kravet på upp-
handling i enlighet med EU-domstolens praxis om Teckalkriterierna bör inte införas i LUF.
I bedömningen av om ett in house-undantag bör införas i LUF kan likartade hänsynstaganden göras som när det gäller frågan om ett sådant undantag bör införas i LOU. Det finns dock vissa särförhållanden beträffande LUF.
Som närmare angetts i avsnitt 4.8 finns oklarheter beträffande in house-undantagets närmare betydelse på försörjningsdirektivets område. Särskilt måste emellertid framhållas de särskilda regler som redan finns i LUF om undantag för bl.a. anknutna företag. Med hänsyn till detta regelverk framstår behovet av ett undantag i den lagen, såväl praktiskt som utifrån aspekter av enhetlighet, som väsentligt mindre än behovet av ett undantag i LOU. OFUKIutredningen anser därför att övervägande skäl talar mot att ett in house-undantag införs i LUF.
18.7.3. Införande av ett in house-undantag i LOV
Utredningens bedömning: Något undantag från kravet på upp-
handling i enlighet med EU-domstolens praxis om Teckalkriterierna bör inte införas i LOV.
Bakgrund
Valfrihetssystem enligt LOV kan i vissa fall vara ett alternativ till upphandling enligt LOU vad gäller tjänster inom hälsovård och socialtjänster. För viss verksamhet gäller också skyldighet att tillämpa LOV (se avsnitt 2.1.1), t.ex. är landstingen sedan januari 2010 skyldiga enligt 5 § hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) att organisera primärvården med tillämpning av LOV.
Med valfrihetssystem avses ett förfarande där den enskilde har rätt att välja den leverantör som ska utföra tjänsten och som en upphandlande myndighet har godkänt och tecknat kontrakt med (1 kap. 1 § andra stycket LOV). Med kontrakt avses ett skriftligt
avtal med ekonomiska villkor som dels sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, dels avser tillhandahållandet av tjänster, dels undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur (2 kap. 2 § första stycket LOV). Kontraktet kan även innehålla andra villkor än ekonomiska (samma paragraf, andra stycket). I förarbetena till lagen (prop. 2008/29, s. 52) har gjorts bedömningen att kontrakt inom ett valfrihetssystem avser tjänstekoncessioner.
I propositionen till grund för det temporära in house-undantaget i LOU (prop. 2009/10:134, s. 48) konstaterade regeringen att frågan uppkommit om det finns något behov av en motsvarande reglering i LOV. Regeringen ansåg att det inte kan finnas något behov av en sådan reglering i de avseenden LOV är frivillig för upphandlande myndigheter. Regeringen pekade dock på att det införts en skyldighet för landstingen att, med tillämpning av LOV, organisera primärvården så att invånarna i landstinget fritt kan välja utförare av hälso- och sjukvårdstjänster. Av denna anledning ansåg regeringen att det finns behov av att undersöka vilka konsekvenser förändringen av LOU får på tillämpningen av LOV. Regeringen ansåg sig dock inte kunna ta ställning på grund av att frågan inte hade behandlats i promemorian Upphandling från statliga och kommunala företag (Ds 2009:36), som föregick propositionen. Däremot anförde regeringen att frågan torde komma att behandlas av OFUKI-utredningen.
I propositionen till grund för det temporära undantaget omnämndes även i nämnda sammanhang att regeringen föreslagit införande av en ny lag, lagen om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare (prop. 2009/10:60). I denna lag, som trädde i kraft den 1 december 2010, finns regler som innebär att Arbetsförmedlingen i vissa fall är skyldig att tillämpa LOV.
Skäl för bedömningen
Som framgått ovan definieras begreppet kontrakt i LOV på likartat sätt som i 2 kap. 10 § LOU respektive LUF (jfr avsnitt 2.2.2). På motsvarande sätt som i LOU och LUF, frånsett den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU, finns inte något undantag i lagtexten som ger uttryck för EU-domstolens praxis om Teckalkriterierna. Liksom för LOU och LUF, anser OFUKI-utredningen att SYSAV-domarna (RÅ 2008 ref. 26) därmed får anses ha den
betydelsen att in house-undantaget enligt EU-domstolens praxis inte kan påverka LOV:s tillämplighet (se avsnitt 17.1.2). Frågan om det finns anledning att införa ett in house-undantag i LOV kan därmed ställas.
I likhet med det som regeringen anförde i propositionen till grund för den temporära bestämmelsen i LOU, konstaterar OFUKI-utredningen att något behov av ett sådant undantag i LOV över huvud taget inte kan anses finnas i sådana fall då tillämpningen av lagen är frivillig. Enligt OFUKI-utredningens mening kan ett sådant behov inte heller anses finnas i de fall skyldighet finns att tillämpa LOV.
Om in house-undantaget enligt EU-domstolens praxis i ett visst fall är tillämpligt innebär detta att den upphandlande myndigheten kan ingå avtal om t.ex. tjänster eller om en tjänstekoncession med en fristående enhet utan att dessförinnan ha genomfört ett upphandlingsförfarande eller andra åtgärder enligt EUF-fördragets bestämmelser och principer. En kommun kan exempelvis, när Teckalkriterierna är uppfyllda, direkttilldela en tjänstekoncession till ett helägt aktiebolag. Bolaget får därigenom ensamt, utan konkurrensutsättning, de rättigheter och skyldigheter att bedriva verksamhet som följer av avtalet.
Syftet med valfrihetssystem enligt LOV är emellertid inte, till skillnad från syftet vid kontraktstilldelning enligt LOU och LUF, att endast en viss leverantör eller vissa leverantörer ska ges rättigheter och skyldigheter att bedriva viss verksamhet. Tvärtom innebär regelverket i LOV att kontrakt kan tecknas med ett stort antal leverantörer och att så också ska ske om dessa godkänns av den upphandlande myndigheten. I ett valfrihetssystem enligt LOV finns inte någon konkurrenssituation mellan leverantörerna om att få teckna kontrakt med den upphandlande myndigheten (prop. 2008/09:28, s. 87 och 144). Frånsett vissa möjligheter att utesluta sökande leverantörer, t.ex. sådana som är i konkurs (7 kap. 1 § LOV), gäller att den upphandlande myndigheten ska godkänna samtliga sökande som uppfyller de krav som angetts i annonsen och förfrågningsunderlaget för valfrihetssystemet (8 kap. 1 § LOV). De leverantörer med vilka kontrakt tecknats är inte därigenom garanterade att få tillhandahålla tjänster i någon viss omfattning (samma prop., s. 108 och 134). Det är i stället de enskilda brukarnas eller patienternas val av leverantörer, bland de godkända, som avgör i vad mån tjänster kommer att få tillhandahållas. Konkurrenssituationen mellan leverantörerna uppkommer därmed efter att kontrakt
tecknats med den upphandlande myndigheten (samma prop., s. 87).
En följd av det anförda är att syftet med valfrihetssystem enligt LOV inte är förenligt med att det införs ett in house-undantag i enlighet med EU-domstolens praxis i lagen. En annan sak är att sådana fristående enheter för vilka Teckal-kriterierna i och för sig är uppfyllda naturligtvis kan godkännas som leverantörer i ett valfrihetssystem på samma förutsättningar som andra leverantörer.
OFUKI-utredningen anser alltså att det saknas skäl för att införa ett in house-undantag i LOV.
19. Kontroll över svenska privaträttsliga associationer
En delfråga i en analys av hur ett svenskt in house-undantag i LOU rättsligt bör utformas är om kontrollkriteriet kan vara uppfyllt när anskaffning görs av staten, kommuner eller landsting från fristående enheter i form av svenska associationer – och i så fall under vilka förutsättningar (se avsnitt 18.7.1) Ger lagstiftningen t.ex. en kommun generellt sett möjlighet att utöva tillräcklig kontroll över ett helägt aktiebolag? Krävs det särskilda åtgärder för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt?
En närmare analys av vilken kontrollnivå som krävs enligt EUdomstolens avgöranden utgör en första förutsättning för att dessa och liknande frågor ska kunna besvaras. I övrigt är svaren beroende av en helhetsbedömning som bl.a. inbegriper om det finns möjligheter till kontroll som direkt följer av svensk lagstiftning eller om kontroll kan åstadkommas genom åtgärder som är förenliga med lagstiftningen, t.ex. i form av föreskrifter i bolagsordningar eller i form av bolagsstämmoanvisningar. Bedömningen innefattar också en jämförelse mellan dessa kontrollmöjligheter och vilka möjligheter till kontroll staten respektive kommuner och landsting har över den egna förvaltningen.
I promemorian Upphandling från statliga och kommunala företag (Ds 2009:36) gjordes bedömningen att den svenska aktiebolagsrätten inte bör utesluta att ett villkor motsvarande kontrollkriteriet kan uppfyllas och att kriteriet därför bör kunna uppfyllas i fråga om svenska aktiebolag. Motsvarande bedömning gjordes beträffande ekonomiska och ideella föreningar. Flera av de remissinstanser som yttrade sig över promemorian i denna del ifrågasatte däremot att kontrollkriteriet kan uppfyllas (prop. 2009/10:134, s. 34 ff.). I den efterföljande propositionen (samma proposition) gjorde emellertid regeringen samma bedömning som promemorian.
I detta kapitel redovisas OFUKI-utredningens analys och bedömning av kontrollkriteriets tillämpning på svenska privaträttsliga associationer som ägs av staten, ett landsting eller en kommun eller som dessa organ är medlemmar i. Bedömningen är särskilt inriktad på aktiebolag enligt aktiebolagslagen (2005:551), ABL. En analys av kontrollkriteriets tillämpning på svenska kommunalförbund och gemensamma nämnder redovisas i kapitel 20.
Som angetts i avsnitt 9.2.4 har stiftelser inte några ägare eller medlemmar och är därför inte att se som associationer. Av samma skäl faller stiftelser såsom fristående enheter också utanför den analys som OFUKI-utredningen har i uppgift att göra i frågan om det behövs ett in house-undantag. Enligt utredningens direktiv ska analysen avse anskaffning från företag som upphandlande myndigheter helt eller delvis innehar eller är medlemmar i. Av denna anledning behandlas inte frågor om huruvida stiftelser kan stå under kontroll enligt kontrollkriteriet närmare i de följande avsnitten. OFUKI-utredningen konstaterar dock att sådan kontroll svårligen torde kunna utövas över stiftelser (en liknande bedömning har gjorts av regeringen i prop. 2009/10:134, s. 20). Visserligen synes EU-domstolens praxis inte utesluta att erforderlig kontroll kan utövas av en upphandlande myndighet över en fristående enhet även om enheten inte äger eller på annat sätt innehar den (se avsnitt 4.3.2, jfr även avsnitt 16.2). Generellt sett framstår emellertid möjligheterna för t.ex. staten eller en kommun att utöva ett bestämmande inflytande över en stiftelses strategiska mål och viktiga beslut som små.
Som del i den analys som redovisas i följande avsnitt har utredningen inhämtat två rättsutlåtanden angående kontrollkriteriet, dels ett utlåtande från jur. docenten Daniel Stattin, dels ett utlåtande från professorn Tom Madell som i sin tur anlitat doktoranden och advokaten Andrea Sundstrand som medförfattare. Utlåtandena återges i sin helhet i bilaga 3 och 5. Utredningen har också tagit del av två rättsutlåtanden som åberopades av Återvinningsindustrierna i dess remissyttrande över Ds 2009:36 (Finansdepartementets dnr Fi2009/5036), dels ett utlåtande av professorn Lars Pehrson, dels ett utlåtande av Andrea Sundstrand.
Stattin respektive Madell och Sundstrand redovisar motsatta slutsatser i frågan huruvida tillräcklig kontroll enligt kontrollkriteriet kan utövas över ett svenskt aktiebolag, bl.a. mot bakgrund av olika uppfattningar om självständigheten för ett svenskt aktiebolag (se särskilt avsnitt 19.6.2).
19.1. Vissa allmänna utgångspunkter enligt EUdomstolens praxis
19.1.1. Jämförelse med kontrollen över den egna förvaltningen
Enligt EU-domstolens praxis innebär kontrollkriteriet att den upphandlande myndigheten ska ha en kontroll över den fristående enheten som motsvarar myndighetens kontroll över den egna förvaltningen. I bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt för t.ex. en kommun som äger ett svenskt aktiebolag måste alltså kommunens möjligheter att utöva kontroll över bolaget jämföras med kommunens möjligheter att utöva kontroll över den egna förvaltningen (jfr dock avsnitt 19.1.3).
Vid jämförelsen behöver kontrollmöjligheterna inte vara identiska i alla aspekter (domen i mål C-324/07, Coditel, punkt 46). Enligt EU-domstolen är det emellertid viktigt att kontrollen över den fristående enheten är effektiv, om än kontrollen kan utövas gemensamt av t.ex. flera ägare till ett aktiebolag (samma dom, punkt 46 och 50, samt domen i mål C-573/07, Sea, punkt 55 och 59).
19.1.2. Helhetsbedömning
Av EU-domstolens praxis följer att en helhetsbedömning är avgörande för frågan om kontrollkriteriet är uppfyllt. Samtliga relevanta lagbestämmelser och omständigheter ska beaktas (bl.a. domen i mål C-458/03, Parking Brixen, punkt 65). Bedömningen i ett enskilt fall innefattar därmed både individuella omständigheter och de generella förutsättningar för kontroll som gäller enligt lagstiftningen för den aktuella fristående personen.
19.1.3. Möjlighet till avgörande påverkan på strategiska mål och viktiga beslut
För att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt måste helhetsbedömningen resultera i att den fristående enheten kan anses underställd en kontroll som gör det möjligt för den offentliga myndigheten att påverka de beslut som fattas av enheten. Det ska vara fråga om en möjlighet till avgörande påverkan på såväl strategiska mål som
viktiga beslut (bl.a. domen i mål C-458/03, Parking Brixen, punkt 65).
Av EU-domstolens praxis framgår inte något annat än att detta krav på möjlighet till avgörande påverkan gäller oavsett den jämförelse som ska göras med den upphandlande myndighetens kontrollmöjligheter över den egna förvaltningen. OFUKI-utredningen uppfattar därför rättsläget på så sätt att en svag kontroll över den fristående enheten inte kan uppvägas av att även kontrollen över den egna förvaltningen är svag. OFUKI-utredningen bedömer i stället att en viss lägsta kontrollnivå måste finnas för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt.
19.2. Konkreta förhållanden som beaktats av EUdomstolen
Om den fristående enheten är ett aktiebolag och den upphandlande myndigheten ensam eller tillsammans med andra offentliga myndigheter äger hela dess aktiekapital, tyder detta enligt EUdomstolen som regel på att kontrollkriteriet är uppfyllt, dock utan att ha någon avgörande betydelse för bedömningen (domen i mål C-340/04, Carbotermo, punkt 37). Om ett privat företag är delägare i den fristående enheten är det däremot i princip uteslutet att kontrollkriteriet är uppfyllt (domen i mål C-26/03, Stadt Halle, punkt 49, se avsnitt 4.6.3).
En närmare konkretisering av vilka faktorer som har betydelse för kravet på att den upphandlande myndigheten ska ha möjlighet till avgörande påverkan på den fristående enhetens strategiska mål och viktiga beslut finns i huvudsak genom domarna i följande mål. - C-458/03, Parking Brixen - C-340/04, Carbotermo - C-371/05, Kommissionen mot Italien (Mantova) - C-324/07, Coditel - C-573/07, Sea
I Parking Brixen- och Carbotermo-domarna, som båda gällde italienska aktiebolag, bedömde EU-domstolen att det inte förelåg tillräcklig kontroll för att kontrollkriteriet skulle vara uppfyllt. Kriteriet bedömdes däremot uppfyllt i Mantova- och Sea-domarna, som även de gällde italienska aktiebolag. I Coditel-domen ansåg
EU-domstolen också att kontrollkriteriet var uppfyllt. Denna dom gällde visserligen en belgisk mellankommunal sammanslutning och denna form för den fristående enheten beaktades i sig av EU-domstolen. I domen tog domstolen emellertid också hänsyn till flera omständigheter av sådan allmängiltig karaktär att de skulle kunna förekomma oavsett den fristående enhetens form. Coditel-domen är därför enligt OFUKI-utredningens mening av intresse också i fråga om aktiebolag och andra privaträttsliga associationer (se även avsnitt 19.6.1).
Av nämnda domar följer att en rad konkreta omständigheter, som direkt följd av nationell rätt eller individuellt förekommande, kan ha större eller mindre betydelse som grund för att det finns kontroll enligt kontrollkriteriet. I domarna har bl.a. följande omständigheter tillmätts betydelse. - Den upphandlande myndigheten utser ledamöter i den fristående enhetens styrande eller företagsledande organ (Parking Brixen-domen, punkt 69, Mantova-domen, punkt 26 och Seadomen, punkt 86). - Det finns en personell koppling mellan dessa personer och den upphandlande myndigheten (Coditel-domen, punkt 34, och Sea-domen, punkt 86). - Den fristående enhetens styrande organ har begränsade befogenheter (Parking Brixen-domen, punkt 68, Carbotermodomen, punkt 38, och Sea-domen, punkt 81–86). - En tjänsteman hos den upphandlande myndigheten har utsetts för verksamhetsstyrning och övervakning av den fristående enheten (Mantova-domen, punkt 26). - Den fristående enheten kan inte besluta om sitt verksamhetsföremål utan den upphandlande myndighetens inblandning (Coditel-domen, punkt 37). - Den fristående enhetens verksamhetsföremål är att utföra en uppgift i kommunalt intresse (Coditel-domen, punkt 38). - Den fristående enheten har inte något särskilt eget intresse i förhållande till de offentliga myndigheter som är anslutna till den (Coditel-domen, punkt 38).
- Den fristående enheten har ett begränsat geografiskt verksamhetsområde (Parking Brixen-domen, punkt 67, och Sea-domen, punkt 73–76). - Den fristående enhetens verksamhet är inriktad på att tillhandahålla tjänster till den upphandlande myndigheten och enhetens möjligheter att skapa relationer till företag inom den privata sektorn, när sådana möjligheter finns, utgör endast ett komplement till enhetens huvudverksamhet (Sea-domen, punkt 73–79).
I viss mån ger också avgörandena i mål C-349/97, Spanien mot kommissionen, och C-295/05, Asemfo, som båda gäller det spanska bolaget Tragsa, en bild av vad som kan utgöra grund för tillräcklig kontroll. Omständigheterna i dessa mål – bl.a. att Tragsa hade en exklusiv ställning grundad på lag – är dock tämligen speciella och svårligen överförbara till svenska förhållanden (jfr avsnitt 4.6.4). Några svenska aktiebolag som ägs av staten har i och för sig en särställning i svensk rätt. Detaljhandel med spritdrycker, vin och starköl får endast bedrivas av ett för ändamålet särskilt bildat aktiebolag som ägs av staten, nämligen Systembolaget AB (se 5 kap. 1 § alkohollagen [1994:1738] och avtal mellan bolaget och staten, tillkännagivet genom SFS 2008:39). Verksamheten som bedrivs av AB Svenska Spel samt AB Trav och Galopp baseras vidare på särskilt tillstånd av regeringen enligt 45 § lotterilagen (1994:1000).
I det följande görs en närmare analys av de olika förhållanden som EU-domstolen lagt till grund för kontrollkriteriet liksom vilka omständigheter som kan vara aktuella att ta hänsyn till för svenska aktiebolag och andra privaträttsliga associationer. En närmare sammanvägning av omständigheternas betydelse görs i avsnitt 19.9.
19.3. Särdrag i nationell rätt
Domen i mål C-340/04, Carbotermo, gällde en fristående enhet i form av ett aktiebolag som ägdes av en kommun genom ett holdingbolag. I domen anförde EU-domstolen att ägarkommunens kontroll över de båda aktiebolagen i princip motsvarade den kontroll som aktiebolagsrätten gav majoriteten av aktieägarna och att detta i betydande mån begränsade kommunens möjlighet att påverka bolagens beslut (punkt 38). Även i domen i mål C-458/03,
Parking Brixen, finns en sådan beskrivning av omständigheterna, men i detta fall närmast som en återgivning av en bedömning som gjorts av den nationella domstol som hade begärt förhandsavgörande av EU-domstolen (punkt 69).
I Carbotermo-domen gjordes uttalandet om kommunens kontroll i förhållande till aktiebolagsrätten efter – och i direkt anslutning till – att domstolen pekat på två faktiska förhållanden. Dessa var dels att stadgarna för de aktuella bolagen gav styrelserna för bolagen långtgående befogenheter avseende den löpande och den icke-löpande förvaltningen, dels att kommunen enligt stadgarna inte förbehölls någon särskild kontrollbefogenhet eller rösträtt för att begränsa styrelsernas handlingsfrihet (punkt 38). Även i Parking Brixen-domen beaktade EU-domstolen, som en omständighet bland flera, att väsentliga befogenheter hade tilldelats styrelsen utan att kommunen i princip utövade någon förvaltningskontroll (punkt 67).
Varken av Parking Brixen-domen eller Carbotermo-domen framgår i vad mån EU-domstolen närmare undersökt och beaktat vilka kontrollmöjligheter den italienska bolagsrätten normalt gav majoriteten av aktieägarna till ett bolag.
En fråga som kan ställas mot bakgrund av domarna är om en jämförelse mellan den kontroll som utövas av en upphandlande myndighet över t.ex. ett aktiebolag och den kontroll som aktiebolagsrätten ger majoriteten av aktieägarna har en självständig betydelse i bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt. Måste den upphandlande myndighetens kontroll över t.ex. dess aktiebolag alltid vara större än vad den nationella aktiebolagsrätten normalt innebär, oavsett vad denna innebär? Eller är jämförelsen av underordnad betydelse i förhållande till det konkreta innehållet i den nationella associationsrätten och de konkreta åtgärder som kan ha vidtagits i syfte att skapa kontroll och i enlighet med associationsrätten?
Stattin anför i sitt rättsutlåtande att EU-domstolen har beaktat den aktuella associationens legala kontext, t.ex. hur lagstiftningen är utformad, när kontrollkriteriet diskuterats. Såvitt gäller det italienska aktiebolag (Società per Azioni) som var aktuellt i Carbotermo-målet anger han att det som anfördes i domen om att kommunen inte förbehölls någon särskild kontrollrätt torde få läsas i ljuset av rättsreglerna i italiensk rätt om styrning och kontroll i Società per Azioni. Vidare anser han att EU-domstolen även i Parking Brixen-domen, som också gällde ett italienskt
Società per Azioni, har beaktat den aktuella bolagsformens specifika karaktärsdrag genom användning av lokutionen ”karaktären av denna bolagstyp” (punkt 67).
Pehrson anför i sitt rättsutlåtande att de associationsrättsliga reglerna är påtagligt nationellt präglade, vilket även gäller de olika EU-länderna emellan. Skillnader finns enligt honom bl.a. genom att det i en del länder finns möjlighet att sätta de aktiebolagsrättsliga beslutsreglerna ur spel genom att införa andra regler i bolagsordningen. Han bedömer att det förhållandet att en typ av bolag från ett EU-land har ansetts uppfylla de krav som EU-domstolen har ställt upp som villkor för att en myndighet inte ska behöva upphandla inte behöver vara uppfyllda för en liknande eller motsvarande typ av bolag som kommer från ett annat land.
Madell och Sundstrand anför i sitt rättsutlåtande att den nationella associationsrättsliga lagstiftningen är av avgörande betydelse för om en upphandlande myndighet kan utöva bestämmande inflytande över ett fristående aktiebolag. De anger att de befogenheter och den självständighet som en bolagsstyrelse har i förhållande till bolagets ägare med stor sannolikhet torde variera mellan olika rättsordningar. Enligt Madell och Sundstrand kan det därför inte uteslutas att det saknas tillräcklig kontroll enligt kontrollkriteriet i länder där styrelsen har getts mycket långtgående befogenheter avseende förvaltningen av bolaget, t.ex. då bolagsstyrelsen har rätt att företa alla handlingar som den anser nödvändiga för att företagets ändamål ska uppnås. De konstaterar att EU-domstolen endast har ansett att kontrollkriteriet har varit uppfyllt i de fall där den nationella lagstiftningen har medgett undantag från den självständighet som aktiebolag normalt har enligt nationell aktiebolagsrätt. Enligt dem är det inte per automatik så att kontrollkriteriet är uppfyllt för ett aktiebolag som ägs av en eller flera upphandlande myndigheter, utan snarare tvärtom. Om kontrollen huvudsakligen är begränsad till den som majoriteten av aktieägarna har enligt den nationella bolagsrätten torde det, enligt Madell och Sundstrand, tyda på – utan att vara avgörande – att någon tillräcklig kontroll inte föreligger, eftersom det i betydande mån begränsar den upphandlande myndighetens möjlighet att påverka de fristående enheternas beslut.
Madell och Sundstrand anför att EU-domstolen i flertalet mål har konstaterat att om aktieägarna till ett bolag endast kan utöva den kontroll över bolaget som framgår av respektive lands aktiebolagsrätt, skulle denna kontroll inte vara tillräcklig för att
kontrollkriteriet ska vara uppfyllt (Parking Brixen-domen, punkt 69, Carbotermo-domen, punkt 38, och domen i mål C-324-07, Coditel, punkt 37). I stället krävs enligt dem att den nationella lagstiftningen innehåller bestämmelser som möjliggör att särskilda bestämmelser införs i aktiebolagen vilka ger aktieägarna större inflytande än vad som är det normala enligt respektive lands aktiebolagslagstiftning. De anför att EU-domstolen har konstaterat att i de fall aktieägarna har avtalat om extra kommittéer och andra kontrollorgan som strider mot bestämmelserna i den nationella lagstiftningen om aktiebolag kan dessa överenskommelser sakna giltig verkan och därmed skulle inte heller kontrollkriteriet kunna vara uppfyllt (domen i mål C-537/07, Sea, punkt 87).
Madell och Sundstrand konstaterar att det som har varit fallet i en övervägande del av de mål som prövats i EU-domstolen är situationer där de upphandlande myndigheterna i den nationella lagstiftningen har getts möjlighet att införa striktare bestämmelser för hel- eller delägda aktiebolag än de som varit tillämpliga på övriga nationella aktiebolag eller då det varit fråga om en särskild offentlig bolagsform. De anför att EU-domstolen i hela nio av domarna har bedömt huruvida de begränsningar som de olika medlemsstaterna infört för vissa typer av aktiebolag uppfyller kontrollkriteriet och att detta tyder på att det inte är möjligt att i strid mot nationell lagstiftning avseende aktiebolags självständighet genom interna överenskommelser begränsa denna självständighet. Enligt deras bedömning innebär det att då en medlemsstat har strikta bestämmelser avseende ett aktiebolags självständighet, krävs det en lagändring för att de nationella aktiebolagen ska kunna uppfylla kontrollkriteriet, oavsett om det görs genom särskilda kommittéer eller andra extra kontrollorgan. Madell och Sundstrand anför även att i ju större omfattning en upphandlande myndighet genom styrelser eller andra organ kan styra ett fristående bolags beslut, desto större är möjligheten att kontrollkriteriet är uppfyllt.
OFUKI-utredningen anser att det klart framgår av EU-domstolens praxis att den nationella rättens särdrag ska beaktas vid en bedömning utifrån kontrollkriteriet. Enligt domstolen ska hänsyn tas till samtliga relevanta lagbestämmelser och omständigheter (bl.a. Parking Brixen-domen, punkt 65). I domarna i mål C-349/97, Spanien mot kommissionen, och mål C-295/05, Asemfo, lade domstolen stor vikt vid särskilda lagregler, om än inte bolagsrättsliga, som gällde specifikt för det aktuella bolaget. I vad mån nationell rätt i sig ger små eller stora möjligheter till kontroll är alltså enligt
OFUKI-utredningens mening av betydelse för om kontrollkriteriet är uppfyllt. En sådan jämförelse som angetts i frågeställningen ovan, dvs. mellan den kontroll som utövas av en upphandlande myndighet över ett aktiebolag och den kontroll som aktiebolagsrätten ger majoriteten av aktieägarna, kan därför i sig inte ha någon avgörande betydelse. Ju större självständighet styrelsen för ett aktiebolag normalt har enligt nationell bolagsrätt, desto mer torde dock krävas i form av åtgärder som i det enskilda fallet leder till ägarkontroll utöver det normala (jfr avsnitt 19.5.1). De kontrollmöjligheter som för ett enskilt bolag skapats genom exempelvis föreskrifter i bolagsordningen kan därför ha väsentlig betydelse (bl.a. Sea-domen, punkt 81–86). För att sådana föreskrifter eller andra åtgärder ska kunna läggas till grund för tillämpning av kontrollkriteriet krävs givetvis att de inte strider mot den nationella aktiebolagsrätten och därför saknar rättslig verkan (jfr Sea-domen, punkt 87–88). Motsvarande bedömningar kan göras för andra privaträttsliga associationer än aktiebolag.
19.4. Avsaknad av särskilda regler för associationer som har offentliga ägare eller medlemmar
Möjligheterna till ägarkontroll över ett aktiebolag enligt aktiebolagslagen (2005:551), ABL, är oberoende av vem som är aktieägare. I lagen finns i och för sig bestämmelser om bl.a. upplysningsplikt för revisorer och lekmannarevisorer i vissa kommunala bolag gentemot kommunala revisorer samt om möjlighet för Riksrevisionen att utse revisorer i vissa statliga bolag (9 kap. 46 § tredje stycket, 10 kap. 18 § tredje stycket respektive 9 kap. 8 § tredje stycket). Dessa regler ger dock inte möjlighet till ökad ägarstyrning. De aktiebolagsrättsliga kontrollmöjligheterna för en kommun eller ett landsting som ägare till ett bolag påverkas inte heller av bestämmelserna om kommunala företag i kommunallagen (1991:900). När staten, en kommun eller ett landsting äger aktierna i ett aktiebolag är deras möjligheter att styra bolaget alltså desamma som möjligheterna för någon annan ägare att styra över ett bolag. Motsvarande gäller i fråga om andra svenska privaträttsliga associationer.
Är då avsaknaden av särskilda regler för offentliga ägare i ABL och annan associationsrätt en omständighet som talar mot att
kontrollkriteriet är uppfyllt när t.ex. staten eller en kommun är ägare till ett bolag eller medlem i en förening?
I ett sammanfattande avsnitt i Madells och Sundstrands rättsutlåtande anför de att det framgår av EU-domstolens rättspraxis att de fall där upphandlande myndigheter har haft en kontroll över ett aktiebolag motsvarande den kontroll som den upphandlande myndigheten har över sin egen förvaltning, har varit sådana där det finns en nationell lagstiftning om att sådan kontroll över aktiebolag är tillåten. Detta synes enligt deras mening innebära att en medlemsstat som har en aktiebolagsrättslig lagstiftning som inte medger en ägarkontroll utöver den som gäller för privata aktiebolag, har svårt att hävda att dess aktiebolag uppfyller kontrollkriteriet.
Som angetts i föregående avsnitt anser OFUKI-utredningen mot bakgrund av EU-domstolens praxis dels att det står klart att den nationella rättens särdrag ska beaktas vid en bedömning av om kontrollkriteriet är uppfyllt, dels att det i denna bedömning är av betydelse i vilken utsträckning den nationella rätten ger möjlighet till kontroll.
Enligt OFUKI-utredningens mening framgår det däremot inte av EU-domstolens avgöranden att kontrollkriteriet förutsätter att den nationella rätten möjliggör en större kontroll över t.ex. aktiebolag som endast ägs av upphandlande myndigheter än över bolag som endast ägs av privata intressenter. Det är också svårt att se vilket syfte ett sådant krav skulle ha. Kontrollkriteriet har av EUdomstolen formulerats som att den upphandlande myndighetens kontroll över den fristående enheten ska motsvara myndighetens kontroll över den egna förvaltningen. En sådan jämförelse påverkas inte av om den nationella associationsrätten även möjliggör för privata ägare eller medlemmar att utöva en likartad kontroll över en enhet som är fristående i förhållande till dem. OFUKI-utredningen anser därför att likabehandlingen av t.ex. aktieägare i ABL, bl.a. i fråga om vad bolagsstämman kan besluta om, i sig inte kan bedömas ha någon betydelse för frågan om kontrollkriteriet kan vara uppfyllt för offentligt ägda svenska aktiebolag.
19.5. Ledamöter i styrelse och andra företagsledande organ
19.5.1. EU-domstolens praxis
Rätt att utse ledamöter
I domen i mål C-371/05, kommissionen mot Italien (Mantova), beaktade EU-domstolen bl.a. att Mantova kommun hade rätt att utse ledamöterna i det aktuella bolagets företagsledande organ som en omständighet till grund för att kontrollkriteriet var uppfyllt (punkt 26). Mot bakgrund av domen i mål C-458/03, Parking Brixen, får dock bedömas att rätten att utse ledamöter i den fristående enhetens styrelse eller andra styrande organ i sig knappast är tillräcklig för att erforderlig kontroll ska finnas. I domen konstaterade EU-domstolen visserligen att Brixens kommun hade rätt att utse majoriteten av ledamöterna i styrelsen för det aktuella aktiebolaget (punkt 69). I direkt anslutning till detta återgav emellertid EU-domstolen att den nationella domstol som hade begärt förhandsavgörande understrukit att den kontroll som kommunen utövade över bolaget begränsade sig till den som majoriteten av aktieägarna gavs enligt bolagsrätten. Med hänsyn till detta och till flera omständigheter som talade för att bolaget hade fått en marknadsmässig inriktning fann EU-domstolen att kontrollkriteriet inte kunde vara uppfyllt (punkt 70, jfr avsnitt 19.6.1).
Som återgetts i avsnitt 19.3 bedömer Madell och Sundstrand i sitt rättsutlåtande bl.a. konsekvensen av att den upphandlande myndighetens kontroll huvudsakligen är begränsad till den som majoriteten av aktieägarna har enligt den nationella bolagsrätten. Enligt dem torde en sådan situation tyda på, utan att vara avgörande, att någon tillräcklig kontroll inte föreligger eftersom den upphandlande myndighetens möjlighet att påverka den fristående enhetens beslut då i betydande mån är begränsad. Vidare drar Stattin i sitt rättsutlåtande slutsatsen att det inte tycks vara tillräckligt för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt att den upphandlande myndigheten har rätt att utse styrelseledamöter, om styrelsen sedan har en självständig rätt att utöva kontroll över bolaget.
OFUKI-utredningen gör samma bedömning. Om situationen kan beskrivas så att ägaren inte vidtagit några åtgärder för att få större kontroll än vad aktiebolagsrätten normalt ger majoriteten av aktieägarna, så torde det vara svårt att hävda att kontrollkriteriet är
uppfyllt (Parking Brixen-domen, punkt 69, och domen i mål C-340/04, Carbotermo, punkt 38). I linje med detta torde kontrollkriteriet generellt sett inte vara uppfyllt om ägaren till en fristående enhet visserligen utser styrelseledamöterna – direkt eller genom bolagsstämman eller motsvarande organ – men det i övrigt saknas särskilda omständigheter till grund för kontroll (jfr Steinicke och Groesmeyer, EU’s udbudsdirektiver, 2 uppl., 2008, s. 173, not 53).
Personell koppling mellan ledamöter och upphandlande myndighet
Den begränsade kontroll som kan finnas genom att ledamöter i den fristående enhetens styrande organ utses av den upphandlande myndigheten synes enligt EU-domstolens praxis kunna förstärkas av att ledamöterna också är representanter från eller företrädare för den upphandlande myndigheten, t.ex. på så sätt att dessa personer även har funktioner hos myndigheten.
I domen i mål C-573/07, Sea, lade EU-domstolen vikt vid att de särskilda kommittéer som inrättats för det aktuella aktiebolaget var sammansatta av företrädare för ägarkommunerna (punkt 86). I bolagsordningen angavs exempelvis att den s.k. gemensamma kommittén bl.a. skulle bestå av en representant från varje upphandlande delägare, som skulle utses bland myndighetens juridiska ombud och det utsedda verkställande kommunalrådet eller en fullmäktigeledamot som tillfälligt fått träda in i dennes ställe (punkt 16).
Även de beslutande organ som fanns i den mellankommunala sammanslutning som var aktuell i domen i mål C-324/07, Coditel, bestod av representanter från de anslutna myndigheterna. Detta tydde enligt EU-domstolen på att dessa myndigheter styrde de beslutande organen och på så sätt utövade ett bestämmande inflytande såväl avseende sammanslutningens strategiska mål som avseende dess viktiga beslut (punkt 34, jfr punkt 29).
I både Sea-målet och Coditel-målet fann EU-domstolen att kontrollkriteriet var uppfyllt. Målen innefattade emellertid även ett flertal andra relevanta omständigheter. Sett isolerat är därför värdet av att det finns en personell koppling mellan den upphandlande myndigheten och ledamöter i den fristående enhetens styrande organ svårbedömt. OFUKI-utredningen drar dock slutsatsen att kontrollkriteriet knappast är uppfyllt om det inte också finns andra omständigheter som medför kontroll.
19.5.2. Aktiebolag enligt ABL
I ett svenskt aktiebolag enligt ABL bestämmer normalt aktieägarna genom bolagsstämman över vem som ska ingå i styrelsen. I bolagsordningen kan även föreskrivas att en eller flera styrelseledamöter ska utses på annat sätt, t.ex. direkt av en aktieägare (8 kap. 8 § ABL, jfr dock 8 kap. 47 § ABL angående publika bolag). Ur ett kommunalrättsligt perspektiv är detta i högsta grad aktuellt för kommunala bolag. I ett direkt eller indirekt helägt kommunalt aktiebolag ska nämligen fullmäktige utse samliga styrelseledamöter och motsvarande gäller i en rimlig omfattning för delägda kommunala bolag (3 kap. 17–18 §§ KL, jfr avsnitt 9.4.2).
I svensk rätt finns hinder mot att utse juridiska personer som styrelseledamöter och det går inte heller att utse personer som är underåriga, är i konkurs, har förvaltare eller har näringsförbud (8 kap. 10–11 §§ ABL). Utan godtagbara skäl får vidare inte utses någon som inte avser att ta del i sådan verksamhet som enligt ABL ankommer på styrelsen (8 kap. 12 § ABL). I övrigt kan den som ska utse en styrelseledamot fritt välja person utan begränsningar enligt ABL (Svensk kod för bolagsstyrning innehåller vissa ytterligare krav på styrelsens sammansättning, jfr avsnitt 9.3.3). Det är således fullt möjligt enligt ABL att tillsätta ledamöter som på något sätt har en koppling till exempelvis en ägare till bolaget.
I praktiken är det vanligt att en eller flera av styrelseledamöterna i ett kommunalt bolag är folkvalda politiker och att det finns en koppling till den politiska fördelningen i fullmäktige. En personell koppling är också vanlig i statliga aktiebolag. Det måste emellertid framhållas att en sådan koppling som nu angetts inte innebär att personen i fråga kan sägas representera eller företräda ägaren i någon formell mening. Uppdraget som styrelseledamot innefattar en lojalitetsplikt gentemot bolaget och inte gentemot t.ex. den ägare som kan ha utsett ledamoten (Sandström, Svensk aktiebolagsrätt, 2 uppl., 2009, s. 249 f.).
Pehrson anför i sitt rättsutlåtande att lojalitetsplikten baserar sig på att ledamöterna intar en ställning i bolaget som liknar en sysslomans. Oberoende av vem som har föreslagit eller utsett en styrelseledamot ska denne, enligt Pehrson, vid utförande av sitt uppdrag se till bolagets bästa, dvs. till alla ägares gemensamma bästa. Pehrson anger att det således är ett brott mot lojalitetsplikten om en styrelseledamot enbart agerar på instruktioner från den som har föreslagit eller utsett honom eller henne. I rättsutlåtandet pekar
Pehrson också på att ett bolag, till skillnad från aktieägarna, har förpliktelser gentemot bolagets borgenärer och att bolaget inte kan disponera över de bestämmelser i ABL som är uppställda i borgenärernas intressen, även om alla aktieägare är överens.
Även Madell och Sundstrand anger i sitt rättsutlåtande att styrelseledamöterna i ett aktiebolag vid utförandet av sitt uppdrag ska ha bolagets bästa för ögonen, dvs. den lojalitet som följer av uppdraget riktar sig mot bolaget oavsett vem som utsett honom eller henne.
Varken av domen i mål C-573/07, Sea, eller domen i mål C-324/07, Coditel, framgår tydligt vad EU-domstolen har lagt för betydelse i formuleringarna att de utsedda ledamöterna var företrädare för eller representanter från de upphandlande myndigheterna. Med hänsyn till det ovan anförda om att styrelseledamöterna i ett svenskt aktiebolag inte formellt kan sägas representera t.ex. den ägande kommun som utsett dem, anser emellertid OFUKI-utredningen att en sådan eventuell personell koppling som kan finnas mellan en styrelseledamot och bolagets offentliga ägare måste betraktas med försiktighet ur kontrollsynpunkt. Utredningen bedömer därför att det är oklart i vilken utsträckning ägarkontrollen över ett offentligt ägt svenskt aktiebolag förstärks i kontrollkriteriets mening av att styrelseledamöterna har en personell koppling till ägaren eller ägarna.
Den som utsett styrelseledamöter i ett svenskt aktiebolag har när som helst möjlighet att ersätta dessa med nya ledamöter och utan att något skäl behöver anges. Om styrelsen t.ex. utsetts av bolagsstämman kan alltså stämman också avsätta styrelsen. Härigenom finns en yttersta möjlighet för ägarna till ett svenskt aktiebolag att komma till rätta med en styrelse som exempelvis agerar i strid med bolagsstämmodirektiv eller som annars inte är lyhörd för ägarnas önskemål. Av EU-domstolens hittillsvarande praxis framgår dock inte i vad mån det har ytterligare betydelse för kontrollkriteriet att ägaren eller ägarna till ett aktiebolag kan råda inte bara över tillsättningen av styrelseledamöter utan också över om deras uppdrag ska bestå. Det framstår därför enligt OFUKI-utredningens mening som oklart i vilken utsträckning möjligheterna att avsätta svenska styrelseledamöter påverkar ägarens eller ägarnas grad av kontroll.
I bolagsordningen för det italienska aktiebolag som var aktuellt i Sea-målet angavs att det kunde utgöra grund för entledigande av styrelseledamot om åtgärder som kräver godkännande i förhand
genomförs utan att medgivande har begärts och beviljats av stämman eller tillstyrkts av gemensamma kommittén i de fall som föreskrivs i bolagsordningen eller om sådana åtgärder inte genomförs i enlighet med godkännandebeslutet (punkt 18 i domen). Bestämmelsen kommenterades emellertid inte av EU-domstolen i bedömningen av om kontrollkriteriet var uppfyllt.
19.5.3. Andra svenska privaträttsliga associationer
Det som gäller om styrelseledamöter i ekonomiska föreningar enligt FL överensstämmer till stora delar med bestämmelserna i ABL och vad som anförts i föregående avsnitt. Detsamma gäller för styrelseledamöter i försäkringsföretag enligt FRL (för försäkringsaktiebolag är ABL:s bestämmelser som huvudregel direkt tillämpliga). Exempelvis är lojalitetsplikten för en ledamot riktad gentemot föreningen respektive bolaget och detta oavsett om denne utsetts på annat sätt än av stämman. Detsamma torde normalt gälla för styrelseledamöter i en ideell förening.
I en ekonomisk förening är det föreningsstämman som utser ledamöterna, om inte stadgarna anger annat (6 kap. 1 § FL). Motsvarande torde gälla för ideella föreningar.
Även i försäkringsföretag är det stämman som utser styrelsen, om inte bolagsordningen eller stadgarna anger annat (11 kap. 1 § första stycket, 12 kap. 25 § och 13 kap. 2 § FRL). I ett försäkringsaktiebolag som inte får dela ut vinst ska dock minst en av styrelseledamöterna utses av försäkringstagarna eller av någon intressegrupp som har anknytning till dem (11 kap. 7 § andra stycket FRL). En sådan styrelseledamot får inte vara aktieägare i bolaget, anställd i bolaget eller aktieägare, anställd eller styrelseledamot i företag som ingår i samma koncern som bolaget eller i en företagsgrupp av motsvarande slag. I ömsesidiga försäkringsbolag och i försäkringsaktiebolag som inte får dela ut vinst ska dessutom mer än hälften av styrelseledamöterna vara personer som varken är anställda i bolaget eller anställda eller styrelseledamöter i företag som ingår i samma koncern som bolaget eller i en företagsgrupp av motsvarande slag (11 kap. 7 § första stycket och 12 kap. 25 § andra stycket FRL).
Såväl för ekonomiska föreningar som för försäkringsföretag gäller att en styrelseledamot när som helst kan skiljas från upp-
draget i förtid av den som har utsett honom eller henne. Detta torde även gälla för ideella föreningar.
I HBL finns inga bestämmelser om att bolagsmännen i ett handelsbolag ska tillsätta en styrelse eller något liknande organ. Lagen utgår i stället från att varje bolagsman har rätt att vidta åtgärder i förvaltningen av bolagets angelägenheter, om än annat kan avtalas (2 kap. 3 § första stycket HBL). I ett handelsbolag där alla delägare deltar i förvaltningen har varje delägare en direkt ledande och styrande ställning. Genom bolagsavtalet kan dock inrättas en annan ordning, t.ex. genom att det skapas organ liknande styrelsen i ett aktiebolag. I ett sådant fall torde aktiebolagsrätten kunna ge viss ledning i fråga om vad som gäller för styrelseledamöter, i den mån avtalet saknar reglering (se avsnitt 9.2.3).
19.6. Styrelsens befogenheter m.m.
19.6.1. EU-domstolens praxis
Parking Brixen- och Carbotermo-domarna
Domen i mål C-458/03, Parking Brixen, var det första avgörandet där EU-domstolen uttalade sig närmare om betydelsen av befogenheterna för ett aktiebolags styrelse. Målet gällde aktiebolaget Stadtwerke Brixen AG som ägdes av Brixens kommun. I artikel 18 i stadgarna för bolaget angavs bl.a. följande (domen, punkt 18).
1) Styrelsen har full behörighet att i vidsträckt mening sköta bolagets löpande förvaltning, med befogenhet att företa alla handlingar som den finner lämpliga eller nödvändiga för att bolaget ska kunna uppnå sitt ändamål. 2) Om bolagsstämman inte har givit sitt tillstånd till detta får styrelsen inte ställa säkerhet avseende mer än 5 (fem) miljoner euro samt inte heller underteckna eller acceptera växlar avseende ett högre belopp. 3) I den löpande förvaltningen ingår att köpa eller sälja andelar i andra bolag, att köpa, sälja eller utarrendera företag eller företagsdelar och att sälja eller köpa fordon upp till ett värde på 5 (fem) miljoner euro per affärstillfälle. 4) Styrelsen är ensam behörig att fatta sådana beslut som avser fastställelse och/eller förändring av ersättning såsom särskilda utgifter i den mening som avses i artikel 2389.2 i den italienska civillagssamlingen.
Enligt EU-domstolen hade bolaget fått en marknadsmässig inriktning som gjorde det osäkert om Brixens kommun kunde utöva kontroll, bl.a. på grund av att väsentliga befogenheter hade tilldelats styrelsen utan att kommunen i princip utövade någon förvaltningskontroll (punkt 67). Vad gäller styrelsens befogenheter anförde domstolen även följande (punkt 68).
Vad konkret beträffar de befogenheter som nämnda styrelse tilldelats framgår det av beslutet om hänskjutande att den enligt stadgarna för Stadtwerke Brixen AG, särskilt artikel 18 häri, ges mycket långtgående befogenheter avseende förvaltningen av detta bolag, eftersom den har rätt att företa alla handlingar som den anser nödvändiga för att företagets ändamål ska kunna uppnås. Den i artikel 18 föreskrivna befogenheten att ställa säkerhet på upp till fem miljoner euro eller att genomföra andra transaktioner utan att dessförinnan få ett godkännande av bolagsstämman visar att bolaget är mycket självständigt i förhållande till sina aktieägare.
Därtill pekade EU-domstolen på att den nationella domstolen understrukit, som nämnts ovan, att den kontroll som kommunen utövade över bolaget huvudsakligen begränsade sig till den som majoriteten av aktieägarna gavs enligt bolagsrätten. Detta minskade väsentligt det beroendeförhållande som funnits mellan kommunen och det särskilda företaget, särskilt med hänsyn till de vidsträckta befogenheter som styrelsen för bolaget hade (punkt 69).
EU-domstolens helhetsbedömning, som ledde fram till att kontrollkriteriet inte ansågs uppfyllt, omfattade också flera andra omständigheter som talade för att bolaget hade fått en marknadsmässig inriktning som gjorde det osäkert om kommunen kunde utöva kontroll (punkt 67), nämligen
omvandlingen av ett kommunalt särskilt företag till det aktuella aktiebolaget och karaktären av denna bolagstyp,
att verksamhetsområdet för bolaget var utvidgat i förhållande till verksamhetsområdet för det särskilda företaget,
att det inom kort skulle bli möjligt för utomstående att köpa aktier i bolaget (enligt nationell lag gavs kommunerna rätt att omvandla sina särskilda företag till aktiebolag och till att vara ensamma aktieägare under en period om högst två år från omvandlingen), och
att bolagets verksamhetsområde hade utvidgats till hela Italien och till utlandet (verksamhetsområdet för det särskilda företaget var begränsat till kommunen).
Även i mål C-340/04, Carbotermo, förelåg bl.a. vidsträckta befogenheter för de aktuella bolagsstyrelserna. Målet gällde ett aktiebolag (AGESP) som ägdes av flera kommuner via ett holdingbolag. Styrelserna för aktiebolagen synes båda ha haft mer långtgående befogenheter än vad som var aktuellt för bolaget i Parking Brixenmålet. I stadgarna för AGESP angavs att styrelsen hade vidsträckta och obegränsade befogenheter vad avser den löpande och den ickelöpande förvaltningen (domen, punkt 20). Detsamma angavs i holdingbolagets stadgar, med tillägget att styrelsen hade möjlighet att vidta alla handlingar som den ansåg nödvändiga för att genomföra och förverkliga verksamhetsföremålet, med undantag endast av handlingar som enligt lag eller stadgarna var förbehållna bolagsstämman (domen, punkt 15).
EU-domstolen konstaterade att stadgarna för holdingbolaget och för AGESP gav styrelsen för vart och ett av bolagen långtgående befogenheter avseende den löpande och den icke-löpande förvaltningen. Vidare angav domstolen att den aktuella kommunen enligt dessa stadgar inte förbehölls någon särskild kontrollbefogenhet eller rösträtt för att begränsa den handlingsfrihet som styrelserna getts. Den kontroll som kommunen utövade över bolagen motsvarade enligt EU-domstolen i princip den som majoriteten av aktieägarna hade enligt bolagsrätten, vilket i betydande mån begränsade kommunens möjlighet att påverka bolagens beslut (punkt 38).
Utöver de långtgående befogenheterna för styrelserna beaktade EU-domstolen även att det inflytande som kommunen eventuellt hade över AGESP utövades genom ett holdingbolag, vilket enligt domstolen kunde innebära en försvagad kontroll (punkt 39, se även avsnitt 4.6.3). Sammantaget fann domstolen att kontrollkriteriet inte var uppfyllt (punkt 40).
En fråga som kan ställas mot bakgrund av Parking Brixen- och Carbotermo-domarna är om självständighet för en bolagsstyrelse att handha bolagets förvaltning har en absolut verkan på så sätt att självständighet i detta avseende alltid medför hinder för kontroll enligt kontrollkriteriet.
Madell och Sundstrand anger i sitt rättsutlåtande att kontrollkriteriet inte anses vara uppfyllt när sammansättningen av de be-
slutande organen i den fristående enheten och de befogenheter som sammanslutningens styrelse har innebär att dessa har en betydande självständighet i förhållande till den upphandlande myndigheten. Madell och Sundstrand anger också att kontrollkriteriet inte torde vara uppfyllt då bolagsstyrelsen har långtgående befogenheter avseende den löpande och den icke-löpande förvaltningen och enhetens bolagsordning inte förbehåller den upphandlande myndigheten någon särskild kontrollbefogenhet eller rösträtt för att begränsa den handlingsfrihet som styrelsen getts. Vidare anger de att i ju större omfattning en upphandlande myndighet genom styrelser eller andra organ kan styra ett fristående bolags beslut, desto större är möjligheten att kontrollkriteriet är uppfyllt.
Stattin ger i sitt rättsutlåtande uttryck för uppfattningen att kontrollkriteriet förutsätter att den upphandlande myndigheten eller de upphandlande myndigheterna åtminstone ska kunna utöva kontroll över aktiebolaget och anger att med kontroll torde avses möjlighet att ge direktiv i förvaltningsfrågor. Stattin anger också att kontroll torde kunna utövas på flera sätt.
Enligt OFUKI-utredningens mening följer av Parking Brixen- och Carbotermo-domarna att långtgående befogenheter för den fristående enhetens styrelse talar starkt emot att kontrollkriteriet är uppfyllt. Det bör dock framhållas att det i båda målen även fanns andra omständigheter som indikerade otillräcklig kontroll och som beaktades av EU-domstolen. Domarna kan därför inte anses ge stöd för en generell slutsats om att långtgående befogenheter för en bolagsstyrelse alltid utesluter tillräcklig kontroll (jfr generaladvokaten Trstenjaks förslag till avgörande i Coditel-målet, punkt 59–63). OFUKI-utredningen bedömer i stället att sådana befogenheter inte behöver vara utslagsgivande om det samtidigt finns andra omständigheter som leder till kontroll. Domen i mål C-371/05, kommissionen mot Italien (Mantova) och särskilt domen i mål C-324/07, Coditel, talar för detta (se nedan).
Som angetts ovan beaktade EU-domstolen i Parking Brixendomen att väsentliga befogenheter hade tilldelats styrelsen för det aktuella aktiebolaget utan att Brixens kommun i princip utövade någon förvaltningskontroll. Av uttalandet följer enligt OFUKIutredningens mening att ägarens eller ägarnas möjligheter att påverka förvaltningen av ett aktiebolag är relevant för kontrollkriteriet. Detta ligger också i linje med att kriteriet förutsätter en möjlighet till avgörande påverkan på den fristående enhetens strategiska mål och viktiga beslut. Varken av Parking Brixen-domen eller
av EU-domstolens övriga avgöranden framgår däremot att påverkan måste ske på ett visst sätt för att kunna beaktas. Det framgår inte heller att påverkan måste vara av en viss kvalificerad art för att ha betydelse. OFUKI-utredningen bedömer därför att såväl t.ex. icke-bindande instruktioner från offentliga ägare som t.ex. att bolagsstämman förbehållits all beslutskompetens i vissa frågor kan vara relevanta omständigheter, om än av olika tyngd.
Mantova-, Coditel- och Sea-domarna
Liksom mål C-458/03, Parking Brixen, och C-340/04, Carbotermo, gällde mål C-371/05, kommissionen mot Italien (Mantova), ett aktiebolag enligt italiensk rätt. I målet hade Italien obemött anfört (punkt 25)
att Mantova kommun i egenskap av majoritetsägare hade rätt att utse ledamöterna i bolagets företagsledande organ och att styra bolagets verksamhet,
att kommunstyrelsen bestämde bolagets driftkostnader, enligt avtal mellan kommunen och bolaget, och
att kommunen, enligt avtalet, hade förbehållit sig möjligheten att göra vissa granskningar genom att utse en kommunal tjänsteman för att delta i bolagets verksamhet samt stimulera och granska verksamheten och genom att granska bolagets räkenskaper för att säkerställa redovisningsreglernas tillämpning och för att säkerställa det som avtalats.
EU-domstolen, som ansåg att kontrollkriteriet var uppfyllt, lyfte däremot i sin motivering tydligt fram endast två av dessa omständigheter, nämligen att ledamöter i bolagets företagsledande organ utsågs av kommunen och att en kommunal tjänsteman utsågs med styrande och övervakande funktioner gentemot bolaget (punkt 26). Att kommunstyrelsen bestämde bolagets driftkostnader – och bolagets möjlighet att fatta självständiga beslut därmed var inskränkt – nämndes alltså inte särskilt av EU-domstolen som grund för att tillräcklig kontroll förelåg. I domen tydliggörs inte i vad mån den kommunala tjänstemannen kunde agera på ett för bolaget bindande sätt eller huruvida denne närmast hade en vägledande och övervakande funktion.
Bakgrunden i mål C-324/07, Coditel, var att Uccle kommun, genom att ansluta sig till den mellankommunala sammanslutningen Brutélé, hade gett sammanslutningen i uppgift att driva kommunens nät för kabel-tv. Brutélé hade bildats i enlighet med en lag om mellankommunala sammanslutningar. I denna föreskrevs bl.a. att en sammanslutning var en offentligrättslig juridisk person som kunde bildas av flera kommuner och ha vissa angivna ändamål i kommunalt intresse. En sammanslutning skulle enligt lagen inte anses vara näringsidkare. Varje sammanslutning skulle ha en stämma, en styrelse och revisorer. Vidare gällde att kommunernas företrädare till stämman skulle utses av kommunfullmäktige i varje kommun ur en krets bestående av ledamöter i fullmäktige, borgmästare och andra ledamöter i kommunstyrelsen.
Brutélés stämma utsåg styrelsen, som även den bestod av företrädare för de anslutna kommunerna. De anslutna kommunerna var indelade i två geografiska områden, varav det ena kunde indelas i underområden. Varje område hade en områdesstyrelse, vars ledamöter utsågs av stämman på förslag av kommunerna (såvitt framgår av domen av de berörda kommunerna). Uccle kommun utgjorde ett eget underområde.
Övriga organ i Brutélé var en generaldirektör, ett rådgivande organ och ett revisorsutskott. Det rådgivande organet bestod av sakkunniga kommunala tjänstemän och biträdde styrelsen.
Av domen framgår inte närmare vad för slags beslut, förutom att utse styrelseledamöter, som ankom på Brutélés stämma. Styrelsen för Brutélé hade däremot enligt EU-domstolen mycket vidsträcka befogenheter (punkt 16 och 35). I domen finns inte någon tydlig beskrivning av vad befogenheterna innefattade, utöver att fastställa taxorna (punkt 35). Det framgår dock att styrelsen kunde delegera sina befogenheter till områdesstyrelserna i vissa frågor, varigenom indirekt framgår vissa befogenheter för styrelsen. Delegation kunde ske dels i frågor som endast berörde underområdena, särskilt taxetillämpning, planer för utbyggnad och investeringar, finansiering av dessa och reklamkampanjer, dels i frågor som var gemensamma för flera underområden inom ett verksamhetsområde (punkt 17).
Som angetts i avsnitt 19.5.1 tog EU-domstolen fasta på att Brutélés beslutande organ bestod av representanter för myndigheter som var anslutna till sammanslutningen. I domen ställde sig EU-domstolen vidare frågan om de vidsträckta befogenheterna för styrelsen innebar att Brutélé hade fått en marknadsmässig inrikt-
ning och ett utrymme för självbestämmande som gjorde det svårt för de anslutna offentliga myndigheterna att utöva kontroll (punkt 36). Domstolen fann emellertid att Brutélé inte hade ett utrymme för självbestämmande som gjorde det omöjligt för de anslutna kommunerna att utöva en kontroll i enlighet med kontrollkriteriet (punkt 39). Till grund för bedömningen lade EU-domstolen (punkt 37–38)
att Brutélé inte var ett aktiebolag som kunde besluta om sitt verksamhetsföremål utan aktieägarnas inblandning utan en kooperativ mellankommunal sammanslutning som reglerades enligt en lag om sådana sammanslutningar,
att en sammanslutning enligt denna lag inte skulle anses vara näringsidkare, och
att det föreföll framgå av denna lag, kompletterad av Brutélés stadgar, att Brutélés verksamhetsföremål var att utföra den uppgift i kommunalt intresse för vilken sammanslutningen bildats och att sammanslutningen inte hade något särskilt eget intresse i förhållande till de offentliga myndigheter som var anslutna till den.
Brutéle var alltså inte ett aktiebolag utan en mellankommunal sammanslutning, vilket särskilt påtalades av EU-domstolen. Innebär då domstolens uttalanden om detta och om att sammanslutningen inte skulle anses vara en näringsidkare att domen saknar relevans för aktiebolag och andra privaträttsliga associationer?
OFUKI-utredningen anser att frågan bör besvaras nekande. Av domen framgår inte de nationella konsekvenserna av att Brutélé inte var att se som näringsidkare, varför betydelsen av denna omständighet är svårbedömd (i andra språkversioner förekommer uttryck som snarare har innebörden att sammanslutningen inte hade en förvärvsmässig eller kommersiell karaktär, se avsnitt 19.7.1). EU-domstolens uttalanden i övrigt synes emellertid närmast ta sikte på att Brutélés syfte och verksamhetsföremål inte kunde ändras självständigt av Brutélé utan endast genom de anslutna kommunernas inblandning samt på att syftet och verksamhetsföremålet dessutom hade en kommunal inriktning som avvek från vad som är det normala ifråga om aktiebolag (se även avsnitt 19.7.1). Enligt OFUKI-utredningens uppfattning bör domen förstås på så sätt att det var dessa och övriga av domstolen beaktade
materiella omständigheter – i minst lika hög grad som Brutélés form i sig – som medförde att kontrollkriteriet var uppfyllt, trots de långtgående befogenheterna för styrelsen.
En fristående enhets form eller karaktär torde i och för sig inte sakna betydelse. I Parking Brixen-domen anförde EU-domstolen att omvandlingen av det kommunala särskilda företaget till ett aktiebolag och karaktären av denna bolagstyp var en av flera omständigheter som talade för att bolaget hade fått en marknadsmässig inriktning (punkt 67). EU-domstolen har emellertid också i den senare meddelade domen i mål C-573/07, Sea, anfört att det förhållandet att den fristående enheten har formen av ett bolag på intet sätt utesluter att in house-undantaget kan tillämpas (punkt 41). Detta uttalande skulle enligt OFUKI-utredningens uppfattning framstå som motsägelsefullt för det fall kontrollkriteriet skulle ha olika innebörd, t.ex. i fråga om vilka omständigheter som kan vara relevanta, endast beroende på den fristående enhetens form.
I Sea-domen var det fråga om ett italienskt aktiebolag (Setco) vars bolagsordning innehöll bestämmelser i syfte att ge bolagsstämman och styrelsen överbyggande beslutsstrukturer i form av särskilda kommittéer som var sammansatta av företrädare för ägarkommunerna. Kommittéerna beskrevs av EU-domstolen ha omfattande kontroll- och beslutsbefogenheter (punkt 83). I gengäld var bolagsstämmans utrymme för självständigt beslutfattande begränsat genom att den måste beakta de riktlinjer och instruktioner som kommittéerna lämnade och genom att den endast fick låta styrelsen vidta vissa åtgärder om detta först tillstyrkts av den s.k. gemensamma kommittén (punkt 84). Även styrelsens utrymme för självständigt beslutsfattande var begränsat genom att den måste iaktta de befogenheter som förbehölls kommittéerna och endast fatta beslut med iakttagande av deras riktlinjer (punkt 85). EUdomstolen ansåg att kontrollkriteriet var uppfyllt med hänsyn till dels omfattningen av kommittéernas kontroll- och beslutsbefogenheter, dels att kommittéerna var sammansatta av företrädare för ägarkommunerna (punkt 86).
Föreskrifterna i bolagsordningen för Setco innebar alltså att väsentliga befogenheter överförts från bolagsstämman och styrelsen till kommittéerna. OFUKI-utredningen bedömer dock att det av domen inte kan utläsas att sådana långtgående åtgärder för att åstadkomma kontroll skulle motsvara en lägsta nivå för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt.
Sammanfattande slutsats
Sammanfattningsvis uppfattar OFUKI-utredningen EU-domstolens praxis på så vis att långtgående befogenheter för en fristående enhets styrelse visserligen med styrka talar mot att kontrollkriteriet är uppfyllt men att detta kan uppvägas av att enhetens självständighet begränsats på annat sätt (se vidare avsnitt 19.9.1).
19.6.2. Självständighet för styrelsen i ett aktiebolag enligt ABL
Inledning
Som närmare beskrivits i avsnitt 9.1.2 råder en hierarkisk struktur för bolagsorganen i ett svenskt aktiebolag, med bolagsstämman som högsta organ. Stämman har bl.a. viss exklusiv kompetens och i princip rätt att besluta i alla andra frågor som inte faller under ett annat organs exklusiva kompetens. Bolagsstämman har dessutom en anvisningsrätt enligt 8 kap. 41 § andra stycket ABL, med motsvarande lydnadsplikt för underordnade organ. En bolagsstyrelse som inte följer bolagsstämmans direktiv kan ytterst komma att avsättas av stämman och riskerar också skadeståndsskyldighet.
Bolagsstämmans anvisningsrätt är dock inte obegränsad. En anvisning som strider mot ABL, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen får inte följas. Detta innebär bl.a. att de tvingande reglerna om bolagsorganens funktionsfördelning inte får sättas åt sidan. Ingripanden från högre organ är tillåtna endast så länge kärnan av det underordnade organets kompetens bibehålls. Samma begränsning gäller för eventuella föreskrifter i bolagsordningen som exempelvis förbehåller bestämmanderätt för bolagsstämman. Anvisningar från bolagsstämman eller föreskrifter i bolagsordningen får alltså inte användas i sådan utsträckning eller på sådant sätt att styrelsen, som är ansvarig för bl.a. bolagets förvaltning, förlorar sin ställning.
Ytterligare en aspekt av kompetensfördelningen mellan bolagsorganen är att bolagsstämman saknar kompetens att företräda bolaget i externa relationer. I stället ankommer det enligt 8 kap. 35 § ABL på styrelsen att företräda bolaget och teckna dess firma. Viss firmateckningsrätt finns också för den verkställande direktören om en sådan utsetts (8 kap. 37 § ABL). Styrelsen kan också utse särskilda firmatecknare (8 kap. 38 § ABL). I 8 kap. 42 § ABL
finns bestämmelser som bl.a. innebär att bolaget i vissa fall kan bli bundet av rättshandlingar som företas av styrelsen, verkställande direktör eller särskild firmatecknare även om rättshandlingarna innebär ett behörighets- eller befogenhetsöverskridande.
Som angetts ovan anför Madell och Sundstrand i sitt rättsutlåtande att i ju större omfattning en upphandlande myndighet genom styrelser eller andra organ kan styra ett fristående bolags beslut, desto större är möjligheten att kontrollkriteriet är uppfyllt. I anslutning till detta anför de att frågan är om den svenska aktiebolagslagen medger en utomstående enhet att gå in och styra ett aktiebolag på det sätt som behövs för att uppfylla kontrollkriteriet. De anför att frågan alltså är om det i svensk lagstiftning finns möjlighet att begränsa den självständighet som ett svenskt aktiebolag har, så att det de facto är t.ex. en kommun eller staten som fattar besluten i bolaget, och inte bolaget självt.
OFUKI-utredningen anser att det är relevant att ställa frågan om ställningen för styrelsen i ett svenskt aktiebolag medför en så långtgående självständighet för bolaget att kontrollkriteriet aldrig kan vara uppfyllt oavsett den ägarstyrning som kan förekomma. Har alltså styrelsen alltid en sådan position att denna i sig hindrar en offentlig ägare att utöva ett bestämmande inflytande över bolagets strategiska mål och viktiga beslut?
Rättsutlåtanden
Stattins utlåtande
Stattin anger i sitt rättsutlåtande att de fall där EU-domstolen ansett att kontrollkriteriet inte varit uppfyllt har rört sig om associationer vars styrnings- och kontrollfunktioner avviker från motsvarande funktioner i svenska aktiebolag såtillvida att det inte föreligger någon direktivrätt. Som återgetts i avsnitt 19.3 anser han att EU-domstolens uttalande i domen i mål C-340/04, Carbotermo, om att kommunen inte förbehölls någon särskild kontrollrätt torde få läsas i ljuset av rättsreglerna i italiensk rätt om styrning och kontroll i italienska aktiebolag (Società per Azioni) samt att domstolen även i domen i mål C-458/03, Parking Brixen, beaktat de specifika karaktärsdragen för Società per Azioni.
Stattin anför att den italienska bolagslagstiftningen i dess nuvarande lydelse enligt artikel 2364 i den italienska civilkoden
innebär att bolagsstämmans kompetens inskränker sig till att (a) besluta om kapitalfrågor, (b) utse styrelseledamöter, (c) besluta om ersättning och (d) besluta i frågor som förbehållits eller hänskjutits till stämman. Någon motsvarighet till den svenska direktivrätten enligt 8 kap. 41 § andra stycket ABL förekommer enligt Stattin inte i italiensk rätt.
Enligt Stattin torde kontroll över ett aktiebolag kunna utövas på flera sätt. Vidare anför han följande.
I den svenska aktiebolagslagen finns en direktivrätt för överordnade bolagsorgan, med korresponderande lydnadsplikt för underordnade bolagsorgan, i 8 kap. 41 § andra stycket aktiebolagslagen. Genom att fatta beslut om så kallade aktieägardirektiv på stämman kan alltså aktieägarna styra ett aktiebolag genom rättsligt bindande styrmedel. Direktivrätten innebär att styrelsen och verkställande direktören ska rätta sig efter ett direktiv som beslutas av stämman om direktivet är förenligt med aktiebolagslagen, tillämplig lag om årsredovisning, bolagsordningen, reglerna om funktionsfördelning mellan bolagsorganen i deras huvuddrag och bolagets intresse. Direktivrätten i den svenska aktiebolagslagen är i internationell jämförelse relativt långtgående och kan jämföras med rättsläget beträffande Società per Azioni, där utgångspunkten är den motsatta. Om styrelsen eller verkställande direktören inte rättar sig efter lagenliga direktiv som beslutats av stämman kan de bli skadeståndsskyldiga gentemot bolaget, eventuellt också gentemot aktieägarna. Stämman kan givetvis också besluta att välja en ny styrelse eller utse en ny verkställande direktör (beträffande det senare jfr NJA 1960 s. 698). Direktivrätten är således försedd med sanktionsmöjligheter. Redan av den svenska aktiebolagslagen torde alltså följa att aktieägarna har en god möjlighet att styra ett aktiebolag. I många offentligt ägda aktiebolag beslutar stämman om stående aktieägardirektiv till styrelsen och verkställande direktören. Ett sådant stående aktieägardirektiv omfattar regelmässigt styrnings- eller kontrollfrågor och kan därigenom sägas förstärka den legala styrningen av aktiebolaget. Utöver det sagda gäller att det kan finnas behov för styrelsen i ett offentligt ägt aktiebolag att underställa stämman beslut i bolaget som är ingripande eller förändrar förutsättningarna för det offentliga ägandet i bolaget enligt doktrinen om oreglerad exklusiv bolagsstämmokompetens.
Madells och Sundstrands utlåtande
Madell och Sundstrand pekar i sitt rättsutlåtande på att de olika bolagsorganen i ett svenskt aktiebolag har en självständig ställning i förhållande till ägaren. De anger att redan definitionen av ett aktiebolag som en fristående juridisk person innebär en självständighet i förhållande till ägarna och att dessa med vissa undantag inte har något ansvar för bolagets förpliktelser (2 kap. 25 § och 1 kap. 3 § ABL). Vidare beskriver de rollfördelningen mellan bolagsorganen enligt bestämmelserna i ABL. De anger att bolagsstämman kan ge instruktioner till styrelsen men att den formellt sett saknar möjlighet att kräva att styrelsen agerar på visst sätt, såtillvida det inte framgår av ett bolagsstämmobeslut.
Ett exempel på aktiebolagets möjlighet att fatta självständiga beslut följer enligt dem av de särskilda bestämmelser som reglerar tredje mans goda eller onda tro i förhållande till bolagsföreträdarnas beslutsrätt. I detta sammanhang beskriver de bl.a. att bolagsstämman saknar företrädarbehörighet men att den kan ge styrelsen i uppdrag att verkställa beslut. De anger att andra än styrelsen, den verkställande direktören och särskilda firmatecknare saknar behörighet att företräda aktiebolaget. Vidare anför de att styrelsen, enligt behörighetsreglerna i ABL och i egenskap av högsta verkställande organ, svarar för bolagets organisation och förvaltningen av bolagets angelägenheter, dvs. den exekutiva makten. Enligt Madell och Sundstrand är behörigheten i princip obegränsad vad gäller rättshandlingar inom ramen för bolagets verksamhet och syfte (8 kap. 35 § ABL).
I utlåtandet beskriver Madell och Sundstrand även regleringen om aktiebolags bundenhet i förhållande till tredje man i fall då behörighets- eller befogenhetsöverskridande beslut fattats av bolagsföreträdare. Madell och Sundstrand behandlar också bl.a. vad som är ett aktiebolags intresse (se närmare avsnitt 19.7.2).
I utlåtandet återger Madell och Sundstrand att det i prop. 2009/10:134, s. 36 f., anförs att det förhållandet att bolagsorganen enligt ABL står i ett hierarkiskt förhållande till varandra medför att det finns bättre möjligheter för ägaren att kontrollera ett bolags verksamhet än vad t.ex. italiensk rätt medger. Vidare återger de att det i propositionen framhålls att vare sig det faktum att vissa beslutsregler eller regler som har till syfte att skydda borgenärsintressen uttryckligen är fastslagna i ABL eller aktiebolagsrättsliga minoritetsregler bör utesluta att kontrollkriteriet är uppfyllt.
Madell och Sundstrand redovisar därefter sin bedömning att en strikt tolkning av ABL tyder på att kontrollkriteriet inte är uppfyllt då en upphandlande myndighet äger ett svenskt aktiebolag, oavsett om det rör sig om ett statligt, kommunalt eller landstingsägt bolag. Bedömningen utvecklas enligt följande.
Skälet är de olika bolagsorganens självständiga ställning i förhållande till ägaren. Teoretiskt sett är bolagsstämmans möjlighet att påverka bolagsstyrelsen till att fatta ett visst beslut begränsad till att byta ut styrelsen till en styrelse som är mera ”lydig” i förhållande till ägaren. I det läget kan emellertid bolaget, genom den sittande styrelsen, redan ha fattat ett för bolaget bindande beslut. Det torde vara uppenbart att kontrollkriteriet i en sådan situation inte är uppfyllt. I realiteten kan det emellertid vara så att en bolagsstyrelse i ett statligt eller ett kommunalt bolag är lyhörd för ägarens önskemål och att det därför inte uppstår några problem. Trots den hierarki som finns mellan de olika bolagsorganen finns det dock enligt ABL inte några formella hinder mot att bolagsstyrelsen agerar självständigt i förhållande till ägaren; ABL förutsätter dessutom i vissa fall också att så sker. Mot bakgrund av nuvarande utformning av ABL är vår bestämda uppfattning att kontrollkriteriet för svenskt vidkommande inte per automatik är uppfyllt när staten eller kommunerna äger aktiebolag.
I utlåtandet anför Madell och Sundstrand vidare bl.a. att det enligt deras uppfattning inte är möjligt att genom ägaranvisningar, aktieägaravtal eller bestämmelser i ett aktiebolags bolagsordning utöka ägarnas kontroll- och maktbefogenheter utöver de som anges i ABL.
Pehrsons utlåtande
Pehrson beskriver i sitt utlåtande organisationen för ett svenskt aktiebolag och anför bl.a. att denna till stora delar är tvingande. Han anger att det enligt svensk rätt saknas möjlighet att genom aktieägaravtal eller någon annan ordning sätta bolagsstämmans och styrelsens kompetens åt sidan på det sätt som skett för bolaget i mål C-573/07, Sea. Enligt honom är det helt enkelt inte möjligt att ersätta stämmans och styrelsens funktioner genom något annat organ, i vart fall inte annat än mycket marginellt.
Betydelsen av att styrelsen kan binda bolaget genom kompetensstridiga åtgärder
Madell och Sundstrand lägger i sitt rättsutlåtande vikt vid den svenska regleringen om företrädare för aktiebolag och om bundenhet för bolag i vissa fall då behörighets- eller befogenhetsöverskridande beslut fattats av bolagsföreträdare.
OFUKI-utredningen konstaterar att det i EU-domstolens hittillsvarande avgöranden inte har prövats vilken betydelse det kan ha för kontrollkriteriet om en firmatecknare för ett aktiebolag kan åstadkomma bundenhet för bolaget i förhållande till tredje man, trots att firmatecknarens agerande står i strid mot t.ex. bolagsordning eller beslut som fattats av bolagsstämma. Motsvarande frågeställning har inte heller belysts för andra fristående enheter än bolag.
I 8 kap. 42 § ABL finns bestämmelser om konsekvenser av att firmatecknare i ett svenskt aktiebolag överskrider sin kompetens. Reglerna innebär att bolaget i vissa fall kan bli bundet av rättshandlingar som företas av styrelsen, verkställande direktör eller särskild firmatecknare även om rättshandlingarna innebär ett behörighets- eller befogenhetsöverskridande.
Reglerna har anpassats till föreskrifter i artikel 9 i rådets första direktiv 68/151/EEG av den 9 mars 1968 om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 68 andra stycket i fördraget avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen, i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga inom gemenskapen (prop. 2004/05:85, s. 311, och prop. 1993/94:196, s. 120 ff. och 168 ff.). Direktivet har upphört att gälla genom ikraftträdandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/101/EG av den 16 september 2009 om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 48 andra stycket i fördraget avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga inom gemenskapen. Artikel 10 i det nya direktivet motsvarar dock artikel 9 i det äldre direktivet.
Samordningsåtgärderna som föreskrivs i direktivet ska vidtas med sikte på bolagsformer som pekas ut för varje medlemsstat, bl.a. svenska aktiebolag, italienska Società per Azioni, och tyska Aktiengesellschaft. Bl.a. finns skyldighet för medlemsstaterna att åstadkomma bundenhet för dessa bolag i vissa situationer då
bolagsorganen agerat utanför sin kompetens (artikel 10 i det nya direktivet).
EU-domstolen har uttryckligen anfört, trots att nämnda direktivbestämmelser finns, att tillämpning av in house-undantaget på intet sätt utesluts av att den fristående enheten har form av ett aktiebolag (domen i mål C-573/07, Sea, punkt 41). Med hänsyn till detta måste enligt OFUKI-utredningens mening antas att den svenska regleringen om aktiebolags bundenhet vid firmatecknares kompetensöverskridande rättshandlingar saknar nämnvärd betydelse för kontrollkriteriet.
Betydelsen av att styrelsen inte får fråntas sin funktion
För frågan huruvida styrelsens ställning i ett svenskt aktiebolag hindrar att en offentlig ägare utövar ett bestämmande inflytande över bolagets strategiska mål och viktiga beslut är det av intresse att göra en jämförelse mellan möjligheterna till ägarstyrning enligt svensk aktiebolagsrätt och vad som krävs enligt EU-domstolen för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt.
För ett svenskt aktiebolag kan skapas en ordning där ägarstyrningen i princip är begränsad till att verksamhetsföremålet angetts i bolagsordningen och till att styrelsen utses av bolagsstämman, frånsett att stämman också har exklusiv kompetens i vissa andra avseenden. Styrelsens kompetens att svara för förvaltningen av bolagets angelägenheter enligt 8 kap. 3 § första stycket ABL är då huvudsakligen begränsad endast av verksamhetsföremålet, som dessutom kan ha en vidsträckt utformning. OFUKI-utredningen anser att för en sådan styrelse måste befogenheterna beskrivas som långtgående. Utredningen bedömer att kontrollkriteriet inte kan vara uppfyllt i relationen mellan en upphandlande myndighet och ett sådant svenskt aktiebolag.
Den svenska aktiebolagsrätten tillåter emellertid enligt OFUKIutredningens mening väsentligt mera omfattande ägarstyrning än i den nu skisserade situationen.
En form av tillåten styrning är att det i bolagsordningen anges ett annat syfte med bolagets verksamhet än vinst eller att verksamhetsföremålet ges t.ex. geografiska avgränsningar (se avsnitt 19.7.2). Så länge styrelsens funktion inte rubbas finns vidare inte hinder mot bolagsstämmoanvisningar eller föreskrifter i bolagsordningen som t.ex. innebär att beslut i vissa frågor är förbehållna
stämman eller att styrelsen måste inhämta godkännande av stämman innan beslut fattas. En förutsättning är att anvisningarna eller föreskrifterna också i övrigt är förenliga med aktiebolagsrätten och annan lagstiftning (se närmare avsnitt 9.1.3).
Tillåtna bolagsstämmoanvisningar och bolagsordningsföreskrifter är bindande för styrelsen och underlåtelse att följa sådana instrument kan utlösa skadeståndsansvar för ledamöterna enligt 29 kap. 1 § ABL. Otillåtna anvisningar får styrelsen däremot inte följa enligt 8 kap. 41 § andra stycket ABL. Skulle skada uppstå på grund av att styrelsen följer en felaktig anvisning har varje i beslutet deltagande ledamot även i dessa fall ett skadeståndsansvar enligt 29 kap. 1 § ABL.
Om en styrelse t.ex. ingår avtal i strid mot giltiga anvisningar kan bindande verkan uppkomma för bolaget gentemot avtalsparten. I enlighet med vad OFUKI-utredningen angett ovan får detta bedömas sakna nämnvärd betydelse för kontrollkriteriet.
En konsekvens av att tillåtna anvisningar meddelas av bolagsstämman är att styrelsens handlingsutrymme och självständighet begränsas. Beslutade anvisningar är därför relevanta i helhetsbedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt. I vad mån även anvisningsmöjligheten i sig bör tillmätas betydelse är inte lika klart enligt OFUKI-utredningens mening.
Gränserna för i vilken utsträckning bolagsstämmoanvisningar får användas utan att styrelsens funktion rubbas är inte helt tydliga och detsamma gäller för i vad mån det i bolagsordningen kan föreskrivas t.ex. att åtgärder förutsätter godkännande av bolagsstämman (se avsnitt 9.1.3). Å ena sidan torde stå klart, som angetts av Pehrson, att bolagsstämmans eller styrelsens kompetens inte får sättas åt sidan till förmån för andra särskilt inrättade organ. En sådan kontroll som förelåg i mål C-573/07, Sea, kan därför inte åstadkommas för ett svenskt aktiebolag. Utredningen bedömer dock inte heller att en sådan kontrollnivå är nödvändig för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt (se avsnitt 19.6.1).
Å andra sidan torde stå klart att funktionsfördelningen mellan bolagsorganen generellt sett inte hindrar anvisningar om enstaka större åtgärder eller om åtgärder av viss typ som inte tillhör den normala förvaltningsverksamheten för det aktuella bolaget (Nial,
Till frågan om kompetensfördelningen mellan stämma och styrelse i aktiebolag, Festskrift till Knut Rodhe: studier i krediträtt och associationsrätt, 1976, s. 338). Detta innebär enligt OFUKI-utredningens mening att ägaren eller ägarna till ett aktiebolag genom bolags-
stämmoanvisningar kan utöva ett bestämmande inflytande över i vart fall vissa av bolagets viktiga beslut, utan att styrelsens ställning åsidosätts.
Av EU-domstolens praxis går inte att utläsa tydliga gränser för vilken lägsta kontrollnivå som måste uppnås för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt. Huruvida tillräcklig kontroll skulle kunna åstadkommas genom användning endast av bolagsstämmoanvisningar är därför vanskligt att bedöma, särskilt som också gränserna för anvisningsrätten är otydliga (jfr avsnitt 19.9.2).
Bedömningen av om kontrollkriteriet kan vara uppfyllt i fråga om ett svenskt aktiebolag är dock inte enbart beroende av vilka möjligheter som finns att begränsa styrelsens kompetens genom bolagsstämmoanvisningar eller likartade föreskrifter i bolagsordningen. Frågan huruvida en upphandlande myndighet som äger ett aktiebolag har möjlighet till avgörande påverkan på bolagets strategiska mål och viktiga beslut ska i stället avgöras utifrån en helhetsbedömning. Av betydelse är därmed inte endast funktionsfördelningen mellan bolagsstämman och styrelsen utan också andra omständigheter i det enskilda fallet. Som redovisats ovan uppfattar OFUKI-utredningen EU-domstolens praxis på så sätt att även långtgående befogenheter för ett aktiebolags styrelse kan uppvägas av andra omständigheter som begränsar bolagets självständighet. I ljuset härav bedömer utredningen sammantaget att styrelsen i ett svenskt aktiebolag inte torde ha en sådan oinskränkbar självständighet att, även om andra relevanta omständigheter enligt kontrollkriteriet beaktas, erforderlig kontroll enligt kriteriet är utesluten.
19.6.3. Självständighet för styrelser i andra svenska privaträttsliga associationer
Den rättsliga organisationsstrukturen i ekonomiska föreningar och försäkringsföretag är hierarkisk på motsvarande sätt som i aktiebolag enligt ABL. Kompetensfördelningen mellan stämma och styrelse i ekonomiska föreningar och försäkringsföretag motsvarar också det som gäller för aktiebolag enligt ABL. Ett exempel på detta är de likalydande formuleringarna om att styrelsen svarar för bolagets eller föreningens organisation och förvaltningen av bolagets eller föreningens angelägenheter (8 kap. 4 § första stycket ABL och 6 kap. 6 § första stycket FL, jfr 11 kap. 1 § första stycket, 12 kap. 24 § och 13 kap. 2 § FRL) och 8 kap. 7 § första stycket
FRL). En anvisningsrätt överensstämmande med den som gäller för bolagsstämman i aktiebolag enligt ABL finns också för föreningsstämman i ekonomiska föreningar och för stämman i försäkringsföretag (indirekt angiven i 8 kap. 41 § andra stycket ABL och 6 kap. 13 § andra stycket FL).
OFUKI-utredningen bedömer mot bakgrund av detta och vad utredningen angett i föregående avsnitt att styrelsen i en ekonomisk förening eller i ett försäkringsföretag inte torde ha en sådan oinskränkbar självständighet att erforderlig kontroll enligt kontrollkriteriet inte skulle kunna åstadkommas.
För ideella föreningar torde finnas stora möjligheter att genom bestämmelser i stadgarna eller stämmobeslut åstadkomma en begränsad självständighet för styrelsen. Detta torde exempelvis kunna ske genom att vissa befogenheter tilldelas andra särskilt inrättade organ eller genom att skyldighet skapas för styrelsen att inhämta godkännande från stämman i olika frågor. Inte heller styrelsen i en ideell förening torde därför ha en sådan oinskränkbar självständighet att tillräcklig kontroll enligt kontrollkriteriet skulle vara utesluten.
I ett handelsbolag där alla delägare deltar i förvaltningen har, som angetts i avsnitt 19.5.3, varje delägare en direkt ledande och styrande ställning. I den mån bolagsmännen enligt bolagsavtalet tillsatt en styrelse eller ett liknande organ för att ombesörja bolagets förvaltning, finns stora möjligheter att genom avtalet begränsa styrelsens självständighet (jfr avsnitt 9.2.3).
19.6.4. Fullmäktiges ställningstagande i svenska kommunala företag
Om en kommun eller ett landsting lämnar över vården av en kommunal angelägenhet till ett aktiebolag som direkt eller indirekt är helägt av kommunen eller landstinget, ska fullmäktige se till att få ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell eller annars av större vikt fattas (3 kap. 17 § KL). Detsamma ska säkerställas i rimlig omfattning även för ett bolag eller en förening där kommunen eller landstinget bestämmer tillsammans med någon annan (3 kap. 18 § KL). Bestämmelserna, som närmare beskrivits i avsnitt 9.4.2, gäller även då kommunalförbund äger bolag eller är medlemmar i företag (jfr 3 kap. 21 § KL).
Madell och Sundstrand pekar i sitt rättsutlåtande på att de beslut som en kommun meddelar med stöd av 3 kap. 16–18 §§ KL inte har någon aktiebolagsrättslig verkan och att sådan verkan förutsätter att samma beslut tas internt inom bolaget. Vidare anför de följande.
Aktiebolagsrättsligt är det därmed viktigt att slå fast att de beslut som kommunen har tagit också måste fattas internt inom bolaget. Skulle t.ex. bolagsstyrelsen fatta ett annat beslut än kommunens, eller helt underlåta att fatta beslut i enlighet med kommunens beslut är det ur ett aktiebolagsrättsligt perspektiv styrelsens beslut som gäller. Det enda kommunen (aktieägaren) i en sådan situation kan göra för att driva igenom den kommunala viljan är att låta bolagsstämman byta ut styrelseledamöterna och därefter se till att de nya fattar ett beslut som ligger i linje med kommunens önskemål. Så länge en ny styrelse inte fattar ett nytt beslut som ersätter det gamla gäller alltså detta, oavsett kommunen så önskar eller inte. Det är alltså värt att ha i åtanke att styrelseledamöterna i ett aktiebolag vid utförandet av sitt uppdrag ska ha bolagets bästa för ögonen, dvs. den lojalitet som följer av uppdraget riktar sig mot bolaget oavsett vem som utsett honom eller henne.
OFUKI-utredningen har ingen annan uppfattning i fråga om verkan av fullmäktiges ställningstaganden, dvs. att dessa inte är formellt bindande för bolags- eller föreningsorganen i kommunala företag. Enligt utredningens mening måste dock antas att en styrelse inte skulle gå emot fullmäktiges inställning annat än om mycket starka skäl föreligger.
Frågan är då vilken betydelse det har för tillämpningen av kontrollkriteriet att skyldighet skapats för t.ex. en bolagsstyrelse i ett kommunalt aktiebolag att inhämta fullmäktiges ställningstagande, t.ex. genom föreskrifter i bolagsordningen.
OFUKI-utredningen konstaterar att skyldigheten leder till en direkt möjlighet för kommunen eller landstinget att påverka bolagets principiella och viktigare beslut. Någon motsvarande situation har inte varit aktuell i de mål som EU-domstolen hittills prövat. I domarna i mål C-371/05, kommissionen mot Italien (Mantova), C-324/07, Coditel, och C-573/07, Sea, beaktade däremot EU-domstolen bl.a. indirekta möjligheter till påverkan som del i bedömningarna av att tillräcklig kontroll förelåg. I Mantovadomen tog domstolen hänsyn till bl.a. att en kommunal tjänsteman med styrande och övervakande funktioner gentemot bolaget kunde utses och till att ledamöter i bolagets företagsledande organ utsågs av Mantova kommun (punkt 26). I Coditel-målet beaktade domstolen att den mellankommunala sammanslutningens beslutande
organ bestod av representanter från de anslutna myndigheterna (punkt 34). Till grund för bedömningen i Sea-målet lade domstolen att omfattande kontroll- och beslutsbefogenheter hade getts till de särskilt inrättade kommittéerna och att dessa bestod av företrädare för ägarkommunerna. Enligt domstolen utövade ägarkommunerna, genom kommittéerna, ett bestämmande inflytande över bolagets strategiska mål och viktiga beslut (punkt 86).
OFUKI-utredningen bedömer mot bakgrund härav att skyldigheten för kommunala företag att inhämta fullmäktiges ställningstagande är en omständighet av relevans för kontrollkriteriet (jfr avsnitt 19.6.1). Visserligen har inte fullmäktiges ställningstagande någon formellt bindande verkan för bolags- eller föreningsorganen. Av nämnda domar framgår emellertid varken att de utsedda personerna hade någon formell skyldighet att undersöka de upphandlande myndigheternas önskemål inför olika beslut eller att personerna var formellt förhindrade att fatta beslut i strid med vad som kan ha varit de upphandlande myndigheternas önskemål. Det bör i och för sig framhållas, som anförts av Madell och Sundstrand, att lojalitetsplikten för styrelseledamöterna i ett svenskt aktiebolag eller en svensk förening är riktad gentemot bolaget eller föreningen medan motsvarande inte behöver ha varit fallet för de utsedda personerna i EU-domstolens mål. Samtidigt bör framhållas att svenska styrelseledamöter kan avsättas med i princip omedelbar verkan och att detta kan bli följden för ledamöter som agerar i strid med fullmäktiges ställningstagande. På vilka grunder de utsedda personerna i nämnda mål kunnat avsättas framgår inte av domarna.
OFUKI-utredningen anser alltså att det generellt sett är relevant utifrån kontrollkriteriet att det skapats en skyldighet för kommunala företag att inhämta fullmäktiges ställningstagande i frågor av principiell eller av större vikt. En förutsättning för att skyldigheten ska ha betydelse i ett enskilt fall är dock att denna också efterlevs.
19.7. Syfte och verksamhetsföremål m.m.
19.7.1. EU-domstolens praxis
Av EU-domstolens avgöranden följer att de yttre ramarna för den fristående enhetens verksamhet i form av bl.a. enhetens syfte, verksamhetsföremål och geografiska verksamhetsområde kan vara
relevanta omständigheter för helhetsbedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt.
I domen i mål C-324/07, Coditel, som delvis beskrivits i avsnitt 19.6.1 (se även avsnitt 4.6.4), konstaterade EU-domstolen bl.a. att styrelsen för den mellankommunala sammanslutningen, Brutélé, hade mycket vidsträckta befogenheter. Trots detta bedömde domstolen att Brutélé inte hade ett utrymme för självbestämmande som gjorde det omöjligt för de anslutna kommunerna att utöva en kontroll i enlighet med kontrollkriteriet (punkt 39). Till grund för denna bedömning anförde EU-domstolen följande (punkt 37–38).
I detta avseende ska det framhållas att Brutélé inte är ett aktiebolag som kan besluta om sitt verksamhetsföremål utan aktieägarnas inblandning, utan är en kooperativ mellankommunal sammanslutning som regleras enligt lagen om mellankommunala sammanslutningar. Enligt artikel 3 i denna lag ska en mellankommunal sammanslutning vidare inte anses vara näringsidkare. Det förefaller framgå av nämnda lag, kompletterad av Brutélés stadgar, att sammanslutningens stadgeenliga verksamhetsföremål är att utföra den uppgift i kommunalt intresse för vilken sammanslutningen bildades och att sammanslutningen inte har något särskilt eget intresse i förhållande till de offentliga myndigheter som är anslutna till den.
I jämförelse med andra språkversioner av domen framstår det enligt OFUKI-utredningens mening som att EU-domstolen närmast inriktade sig på syftet med Brutélés verksamhet och vem som kunde bestämma över detta syfte när den angav att sammanslutningen inte hade något särskilt eget intresse. I den franska språkversionen anges följande.
À cet égard il convient de relever que Brutélé est constituée non pas sous la forme d’une société par actions ou d’une société anonyme susceptible de poursuivre des objectifs indépendamment de ses actionnaires, mais sous la forme d’une société coopérative intercommunale régie par la loi relative aux intercommunales. En outre, en vertu de l’article 3 de cette loi, les intercommunales sont dépourvues de caractère commercial. Il semble ressortir de ladite loi, complétée par les statuts de Brutélé, que l’objectif statutaire de celle-ci est la réalisation de la mission d’intérêt communal en vue de l’accomplissement de laquelle elle a été créée et qu’elle ne poursuit aucun intérêt distinct de celui des autorités publiques qui lui sont affiliées.
I den engelska språkversionen anges följande.
In this regard, it should be pointed out that Brutélé does not take the form of a société par actions, or a société anonyme, either of which is capable of pursuing objectives independently of its shareholders, but of an inter-municipal cooperative society governed by the Law on inter-municipal cooperatives. Moreover, in accordance with Article 3 of that Law, inter-municipal cooperatives are not to have a commercial character. It seems to be apparent from that Law, which is supplemented by Brutélé’s statutes, that Brutélé’s object under its statutes is the pursuit of the municipal interest – that being the raison d’être for its creation – and that it does not pursue any interest which is distinct from that of the public authorities affiliated to it.
I den danska språkversionen anges följande.
Det bemærkes i denne forbindelse, at Brutélé ikke er stiftet som et andelsselskab eller aktieselskab, der kan forfølge formål uafhængigt af dets aktionærer, men som et interkommunalt andelsselskab, der er reguleret ved lov om interkommunale sammenslutninger. De interkommunale sammenslutninger er derudover i henhold til denne lovs artikel 3 ikke af erhvervs- eller forretningsmæssig karakter. Det synes at kunne udledes af denne lov – som suppleret ved Brutélés vedtægter – at selskabets vedtægtsmæssige formål er udførelsen af en opgave af kommunal interesse, med henblik på hvis gennemførelse det blev stiftet, og at det ikke forfølger en interesse, der er forskellig fra opgaven for de offentlige myndigheder, som er tilsluttet det.
I domen i mål C-458/03, Parking Brixen, beaktade EU-domstolen det aktuella aktiebolagets verksamhetsförmål och verksamhetsområde (se bl.a. avsnitt 19.6.1). I jämförelse med vad som varit fallet för det särskilda företag som aktiebolaget hade omvandlats från hade verksamhetsföremålet utvidgats genom att verksamhet inletts på nya viktiga områden. Även det geografiska verksamhetsområdet hade utvidgats – från kommunen ifråga till hela Italien och utlandet. Bl.a. dessa omständigheter talade enligt EU-domstolen för att bolaget hade fått en marknadsmässig inriktning som gjorde det osäkert om kommunen kunde utöva kontroll.
Att den fristående enhetens verksamhet och syfte har betydelse i helhetsbedömningen av kontrollkriteriet framgår även av domen i mål C-573/07, Sea. En fråga som behandlades i domen var huruvida det berörda aktiebolaget, Setco, hade en marknadsmässig inriktning som hotade ägarnas kontroll över bolaget. Beträffande denna fråga skulle enligt EU-domstolen prövas omfattningen av bolagets verksamhet, geografiskt och avseende inriktning, samt vilka möjligheter
bolaget hade att skapa relationer till företag inom den privata sektorn (punkt 73–80).
I bolagsordningen för Setco angavs under rubriken ”Bolagets syfte” att bolaget skulle tillhandahålla lokala offentliga tjänster som uteslutande rörde de lokala offentliga myndigheter som tilldelade kontrakt för dessa tjänster. Vidare angavs i bolagsordningen att tjänsterna tillhandahölls enbart till förmån för bolagets upphandlande delägare och inom deras respektive geografiska område. EUdomstolen bedömde att dessa bestämmelser tydde på dels att den geografiska räckvidden för bolagets verksamhet inte sträckte sig utanför de kommuner som ägde bolaget, dels att bolaget hade till syfte att tillhandahålla tjänster endast för dessa kommuner. Därefter konstaterade EU-domstolen att det i bolagsordningen föreskrevs att Setco även kunde utföra tjänster till förmån för privatpersoner, när detta inte stred mot de sociala målen eller när det bidrog till att dessa kunde genomföras på ett bättre sätt (i den svenska översättningen av domen talas om ”de sociala målen” i punkt 77 medan det i andra språkversioner används ordval motsvarande ”bolagets syfte”, t.ex. uttrycket ”objectifs sociaux” i den franska versionen, ”the company’s object” i den engelska, ”Gesellschaftszwecken” i den tyska och ”selskabets formål” i den danska).
Vid förhandlingen i EU-domstolen hade Setco anfört att dess befogenhet att interagera med företag i den privata sektorn var en nödvändig sidoeffekt av bolagets uppgifter inom offentlig sektor. Som exempel hade Setco, som bl.a. var verksamt på avfallsområdet, nämnt sorteringen av avfall, som kunde göra det nödvändigt att sälja vidare vissa typer av insamlat material till specialiserade enheter för återvinning. Dessa verksamheter kompletterade enligt bolaget insamlingen av avfall och var inte frikopplade från huvudverksamheten.
EU-domstolen gjorde bedömningen att om de befogenheter som gavs Setco att tillhandahålla tjänster till privata ekonomiska aktörer bara var ett komplement till företagets huvudverksamhet, vilket ankom på den nationella domstolen att pröva, så hindrade inte förekomsten av dessa befogenheter att bolagets huvudsyfte fortfarande var att tillhandahålla offentliga tjänster. Sådana befogenheter var således inte tillräckliga enligt EU-domstolen för att bolaget skulle kunna konstateras ha en marknadsmässig inriktning som hotade ägarnas kontroll över bolaget.
Mot bakgrund av EU-domstolens uttalanden och bedömningar i Coditel- och Sea-domarna drar OFUKI-utredningen slutsatsen att om syftet för den fristående enheten och dess verksamhet är att tillgodose ett allmänt intresse, t.ex. av att tillhandahålla offentliga tjänster, så kan detta tala för kontroll. Om syftet i stället – helt eller delvis – är att ge vinst till ägare eller medlemmar finns däremot en indikation på en marknadsmässig inriktning som talar mot kontroll. Även andra syften som inte sammanfaller med syftena för den upphandlande myndighetens eller de upphandlande myndigheternas verksamhet torde tala mot kontroll.
En näraliggande omständighet som enligt den svenska språkversionen av Coditel-domen synes kunna tala mot kontroll är om den fristående enheten har ett särskilt eget intresse i förhållande till den upphandlande myndighet eller de upphandlande myndigheter som t.ex. innehar andelar i enheten (punkt 38). Domstolens uttalande om att Brutélé inte hade något särskilt sådant intresse framstår dock enligt OFUKI-utredningens mening som mera inriktat på vad som var syftet med Brutélés verksamhet än vad som var sammanslutningens intresse (jfr återgivningarna av bl.a. de franska och engelska språkversionerna ovan).
Av Parking Brixen-domen följer att ett vidsträckt verksamhetsföremål för den fristående enheten enligt bolagsordning eller motsvarande stadgar talar mot att tillräcklig kontroll kan finnas. Även möjlighet för den fristående enheten att verka i ett stort geografiskt område synes enligt denna dom vara en omständighet som kan indikera en marknadsmässig inriktning. EU-domstolens uttalande i Sea-domen om att Setcos verksamhet inte föreföll sträcka sig utanför de kommuner som ägde bolaget antyder emellertid enligt OFUKI-utredningens mening att det närmast bör göras en jämförelse med det geografiska verksamhetsområdet för den upphandlande myndighet eller de upphandlande myndigheter som innehar den fristående enheten. Visst stöd för denna slutsats följer enligt utredningens mening även av domarna i mål C-349/97, Spanien mot kommissionen och C-295/05, Asemfo. Såvitt framgår av dessa avgöranden hade det aktuella bolaget hela Spanien som sitt verksamhetsområde, vilket inte hindrade att kontrollkriteriet var uppfyllt i relation till de statliga myndigheter som innehade aktierna.
OFUKI-utredningen bedömer vidare, mot bakgrund av Coditel-domen, att det i helhetsbedömningen av om det finns tillräcklig kontroll kan vara relevant huruvida – eller i vilken utsträckning – den fristående enheten själv kan bestämma över syftet
med verksamheten. Om detta syfte eller verksamhetsföremålet inte kan ändras självständigt av den fristående enheten, dvs. utan inblandning från den upphandlande myndigheten, synes detta vara en kontrollskapande omständighet.
Det bör i sammanhanget framhållas att samtliga relevanta lagbestämmelser och omständigheter är av betydelse för kontrollkriteriet, dvs. förutom lagbestämmelser och t.ex. bestämmelser i bolagsordning eller liknande för den fristående enheten ska också andra faktiska förhållanden beaktas. En följd av detta är enligt OFUKI-utredningens uppfattning att t.ex. bestämmelser i en bolagsordning för ett aktiebolag om syftet med verksamheten eller geografiska begränsningar av verksamhetsområdet endast kan tala för att tillräcklig kontroll finns om den faktiskt bedrivna verksamheten överensstämmer med dem.
19.7.2. Svenska privaträttsliga associationer
Syfte och verksamhetsföremål för aktiebolag enligt ABL
Den svenska aktiebolagsrätten ger stora möjligheter för ägaren eller ägarna till ett aktiebolag att genom föreskrifter i bolagsordningen ange såväl syftet med bolagets verksamhet som föremålet för verksamheten. Huvudregeln enligt ABL är att ett aktiebolags verksamhet syftar till att ge vinst till fördelning mellan aktieägarna. ABL hindrar emellertid inte att aktiebolag i stället helt eller delvis kan ha andra syften, vilket i så fall ska framgå av bolagsordningen (3 kap. 3 § ABL). I så fall ska det också anges hur bolagets vinst och behållna tillgångar vid bolagets likvidation ska användas. Av bolagsordningen ska även framgå föremålet för bolagets verksamhet, angivet till sin art (3 kap. 1 § ABL). Genom en sådan bestämmelse kan bl.a. regleras inom vilket geografiskt område bolaget ska bedriva verksamhet.
Syftet och verksamhetsföremålet för ett aktiebolag utgör en yttre ram för verksamheten. Verksamhet som inte är förenlig med syftet eller verksamhetsföremålet får inte bedrivas. Däremot måste inte bolaget bedriva all sådan verksamhet som följer av verksamhetsföremålet enligt bolagsordningen.
Bestämmelsen i bolagsordningen om aktiebolagets verksamhetsföremål och eventuell bestämmelse om bolagets syfte kan inte ändras utan aktieägarnas inblandning. Enligt 3 kap. 4 § ABL be-
slutas ändringar i bolagsordningen av bolagsstämman. I praktiken är det också mycket vanligt att bolagsordningar för kommunala bolag innehåller en föreskrift om att bolagsordningen inte får ändras utan godkännande av fullmäktige i ägarkommunen eller ägarkommunerna. För statliga bolag förekommer också att bolagsordningarna innehåller föreskrifter om att de inte får ändras utan regeringens medgivande.
Syfte och verksamhetsföremål för andra svenska privaträttsliga associationer
Som angetts i avsnitt 9.2.1 har en ekonomisk förening inget eget vinstsyfte utan till ändamål att främja medlemmarnas ekonomiska intressen genom ekonomisk verksamhet i vilken medlemmarna deltar (1 kap. 1 § FL). I stadgarna ska anges ändamålet med föreningens verksamhet och verksamhetens art (2 kap. 2 § första stycket 3 FL).
För skadeförsäkringsaktiebolag är huvudregeln att bolagets verksamhet syftar till att ge vinst till aktieägarna. Att ett skadeförsäkringsbolag drivs i aktiebolagsform behöver dock inte förutsätta ett enskilt vinstintresse hos aktieägarna. Syftet kan i stället vara ideellt (prop. 1981/82:180, s. 261). Om verksamheten i ett skadeförsäkringsaktiebolag helt eller delvis ska ha ett annat syfte än att ge vinst åt aktieägarna, ska detta anges i bolagsordningen (3 kap. 3 § ABL, jfr 11 kap. 1 § första stycket FRL). I ett livförsäkringsaktiebolag gäller att det i bolagsordningen ska anges hur bolagsstämman får förfoga över bolagets vinst eller på annat sätt täcka bolagets förlust (11 kap. 3 § andra stycket FRL). Vinstutdelning i ett livförsäkringsaktiebolag får ske bara om det följer av bolagsordningen (11 kap. 16 § första stycket FRL).
Som angetts i avsnitt 9.2.5 kommer inte den ekonomiska nytta som delägare i ömsesidiga försäkringsbolag kan få av verksamheten delägarna till del som vinstutdelning. Ett ömsesidigt försäkringsbolag har i stället, på likartat sätt som ekonomiska föreningar, till ändamål att främja delägarnas ekonomiska intressen genom verksamheten, dvs. genom försäkringsrörelsen (prop. 2009/10:246, Del 1, s. 281 och 429).
Bolagsordningen respektive stadgarna för samtliga slags försäkringsföretag ska bl.a. ange föremålet för verksamheten, varvid det särskilt ska anges om verksamheten ska avse såväl direkt försäkring
som mottagen återförsäkring (11 kap. 3 § första stycket 1, 12 kap. 11 § första stycket 3 och 13 kap. 6 § första stycket 1 FRL).
På motsvarande sätt som för aktiebolag enligt ABL utgör ändamålet och verksamhetsföremålet för en ekonomisk förening eller ett försäkringsföretag en yttre ram för verksamheten. Stadgarna för en ekonomisk förening kan inte ändras utan medlemmarnas inblandning genom stämman (7 kap. 14 § FL). Beslut om ändring av bolagsordningen eller stadgarna för ett försäkringsföretag fattas också av stämman. Ändringar av bolagsordningen eller stadgarna för försäkringsföretag ska dock godkännas av Finansinspektionen eller i vissa fall av regeringen (2 kap. 9 § FRL).
Som angetts i avsnitt 9.2.2 kan en ideell förening antingen bedriva ekonomisk verksamhet i ideellt syfte, ideell verksamhet i ideellt syfte eller ideell verksamhet i syfte att främja medlemmarnas ekonomiska eller ideella intressen. Föreningens ändamål ska anges stadgarna. Om inget annat anges i stadgarna torde ankomma på stämman att besluta om ändring av dessa.
Även för ett handelsbolag utgör bolagets syfte och verksamhetsföremål en gräns för den verksamhet som får bedrivas. Som utgångspunkt torde gälla att ett handelsbolag syftar till att bereda delägarna vinst men annat kan överenskommas i bolagsavtalet (se avsnitt 9.2.3).
Särskilt om syfte och verksamhetsföremål för kommunala företag
Av 3 kap. 16 § KL följer att den verksamhet som överlämnas från en kommun eller ett landsting till ett bolag eller en förening måste falla inom ramen för den kommunala kompetensen. Risken för kompetensöverskridanden vid verksamhetens utövande måste också vara ringa (se avsnitt 9.4.1 och 24.1.2). Bestämmelserna i 3 kap. 17–18 §§ KL ställer också krav på fullmäktige i en kommun eller ett landsting som är ägare till ett bolag eller medlem i en förening att fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten innan vården av en kommunal angelägenhet överlämnas (se avsnitt 9.4.2). För sådana aktiebolag som är helägda av kommunen eller landstinget, direkt eller indirekt, gäller en skyldighet för fullmäktige att fastställa detta ändamål (3 kap. 17 § KL). För ett bolag eller en förening där kommunen eller landstinget bestämmer tillsammans med någon annan ska fullmäktige se till att bolaget eller
föreningen i en rimlig omfattning blir bundet av samma villkor som för helägda aktiebolag (3 kap. 18 § KL). När en kommun eller ett landsting äger ett bolag tillsammans med en eller flera andra kommuner eller landsting, vilket är det vanligaste i fråga om kommunalt delägda bolag, gäller detta för samtliga delägare. Motsvarande gäller då samtliga medlemmar i en förening är kommuner eller landsting.
En följd av att verksamheten i ett kommunalt företag måste rymmas inom den kommunala kompetensen och av att det kommunala ändamålet med företagets verksamhet ska fastställas är bl.a. att de kommunalrättsliga principerna måste göras bindande för företaget i den mån verksamheten inte omfattas av undantag från dessa. Som huvudregel ska därför bl.a. förbudet mot spekulativa företag och lokaliseringsprincipen säkerställas (jfr avsnitt 23.2).
Bestämmelsen i 3 kap. 3 § ABL innebär att det kommunalrättsliga förbudet mot spekulativa företag endast kan göras bindande för ett aktiebolag genom att en föreskrift om bolagets kommunala syfte tas in i bolagsordningen. Även lokaliseringsprincipen kan göras bindande genom föreskrifter i bolagets bolagsordning eller föreningens stadgar. Bundenhet i fråga om denna princip torde dock kunna åstadkommas också genom andra tvingande instrument, exempelvis genom avtal (se avsnitt 23.3).
Regleringen innebär alltså att helägda kommunala aktiebolag eller interkommunala bolag och föreningar som huvudregel ska ha annat syfte än att ge vinst till ägare eller medlemmar samt vara bundna av lokaliseringsprincipen. OFUKI-utredningen bedömer att dessa förhållanden, när de föreligger i det enskilda fallet, är av betydelse för tillämpningen av kontrollkriteriet.
Intresset för aktiebolag enligt ABL
Pehrson anför i sitt rättsutlåtande att de associationsrättsliga reglerna är påtagligt nationellt präglade, även de olika EU-länderna emellan. Ett svenskt aktiebolag och ett tyskt (ett Aktiengesellschaft eller ett Gesellschaft mit beschränkter Haftung) har enligt honom inte samma intressen. Han anger att ett tyskt aktiebolag anses ha ett eget bolagsintresse som kan vara skiljt från aktieägarnas intressen medan ett svenskt aktiebolag inte har något särskilt bolagsintresse som är skiljt från aktieägarnas. Enligt Pehrson är i stället det svenska bolagets intresse vad som utgör aktieägarnas gemensamma intresse. Han anger att när ett bolag bara har en
aktieägare, t.ex. en kommun, är således bolagets intresse detsamma som kommunens. Oaktat detta, anför Pehrson, måste ett aktiebolag som endast har en ägare följa många av aktiebolagslagens regler, t.ex. i fråga om hur beslut fattas i ett aktiebolag och om rätten att företräda ett bolag.
Pehrson anför att ett aktiebolags uppgift är att bereda aktieägarna vinst (3 kap. 3 § ABL) men att det är möjligt att i bolagsordningen skriva in något annat. Han anger att detta är nödvändigt ifråga om bolag som ägs av en eller flera kommuner eftersom kommunallagen inte tillåter vinstdrivande aktiebolag.
Vidare beskriver Pehrson att en stor mängd av aktiebolagslagens regler är uppställda antingen i aktieägarnas eller borgenärernas intresse. Generellt gäller enligt Pehrson att regler som är uppställda i aktieägarnas intresse inte behöver iakttas om alla aktieägarna har lämnat sitt samtycke. Bestämmelser som är uppställda i borgenärernas intresse kan ett bolag däremot inte disponera över enligt Pehrson, även om alla aktieägarna är överens. Pehrson anför att detta betyder att det inte står ett aktiebolag helt fritt att bestämma sin prissättning. Vidare anför han att försäljning av en vara eller utförande av en tjänst till underpris kan utgöra en värdeöverföring enligt 17 kap. 1 § första stycket 4 ABL. Pehrson anger att om värdeöverföringen överstiger vad som är utdelningsbart enligt 17 kap. 3 § ABL, strider den mot borgenärsskyddet och är således olovlig. Detta aktualiserar enligt Pehrson reglerna om återbäringsskyldighet och bristtäckningsansvar i 17 kap. 6–7 §§ ABL och kan leda till att de personer som är ledamöter i något bolagsorgan kan riskera skadeståndsansvar.
Även Madell och Sundstrand anger i sitt rättsutlåtande att intresset för ett svenskt aktiebolag anses vara detsamma som aktieägarnas samlade intressen. I likhet med Pehrson anger de också att intresset således är relativt enkelt att fastställa för ett bolag som bara har en aktieägare liksom att, oavsett antalet aktieägare, ABL:s regler måste följas, t.ex. avseende beslutskompetens och rätten att företräda aktiebolaget. Enligt Madell och Sundstrand är det avsevärt svårare att fastställa aktieägarnas samlade intressen i bolag med två eller flera aktieägare, eftersom det är svårt att väga olika aktieägares intressen mot varandra. De anför att samtliga intressenter till företag som drivs med helt eller delvis andra syften än vinstgenerering dock har ett intresse av att känna till vilka riskerna är, i första hand för att använda kunskapen vid beslut om att engagera sig i sådan verksamhet och i andra hand för att undvika att riskerna
utlöses. I kommunal bolagsverksamhet kan enligt Madell och Sundstrand ägarna ytterst likställas med kommuninvånarna vilka har intresse av att förstå syftet med verksamheten för ställningstagande om verksamheten är förenlig med KL respektive de uttalade politiska målen. Madell och Sundstrand anför att en annan intressentgrupp som är påtagligt exponerad är funktionärer och ställföreträdare för bolaget. Enligt Madell och Sundstrand gäller för dessa personer, utöver kravet på att känna till de rättsliga inskränkningarna avseende exempelvis avvikelse från vinstsyfte, att de måste se till att de har uppfattat ägarnas instruktioner korrekt och dessutom måste säkerställa att instruktionerna är förankrade hos samtliga ägare.
OFUKI-utredningen konstaterar att aktiebolagslagens regler syftar till att säkerställa intressen av olika slag och för olika aktörer. Som angetts ovan (avsnitt 19.5.2) innefattar uppdraget som styrelseledamot en lojalitetsplikt gentemot bolaget och inte gentemot t.ex. den ägare som kan ha utsett ledamoten. Styrelsen och dess ledamöter ska alltså i utförandet av uppdraget se till vad som är bolagets bästa, dvs. vad som ligger i bolagets intresse (”bolagets intresse” förekommer som begrepp i 8 kap. 23 § första stycket 2 ABL, som reglerar jäv för styrelseledamöter vid avtal mellan bolaget och en tredje man). Detta intresse torde många gånger kunna sammanfalla med vad som skulle kunna uttryckas som aktieägarnas gemensamma intresse. I formell mening får dock enligt OFUKI-utredningens uppfattning bolagets intresse anses självständigt från aktieägarna. Även om aktieägarna är överens i en viss fråga kan det nämligen ligga i bolagets intresse – eller till och med finnas skyldighet för bolaget – att agera i strid med överenskommelsen, t.ex. som följd av de tvingande reglerna om skydd för borgenärer. Att styrelsen inte får följa bolagsstämmoanvisningar som strider mot dessa regler eller annars mot ABL, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen framgår av 8 kap. 41 § andra stycket ABL. Detsamma kan gälla också för anvisningar som i övrigt uppenbart strider mot bolagets intresse, om än rättsläget i detta avseende är oklart (se avsnitt 9.1.3).
En konkret ledning för vad som ligger i bolagets intresse följer av vad som är syftet med bolagets verksamhet, dvs. antingen vinstsyfte i enlighet med huvudregeln eller något annat syfte enligt vad som kan ha angetts i bolagsordningen (Åhman, Behörighet och befogenhet i aktiebolagsrätten, 1997, s. 810).
Frågan är då hur ett svenskt aktiebolags intresse ska uppfattas vid tillämpning av kontrollkriteriet.
Som OFUKI-utredningen angett ovan synes EU-domstolens uttalande i detta sammanhang snarast vara inriktat på vad som är syftet med den fristående enhetens verksamhet i förhållande till de offentliga intressen som den offentliga myndigheten eller de offentliga myndigheterna har att tillgodose (domen i mål C-324/07, Coditel, punkt 38). Bedömningen av om ett svenskt aktiebolag har ett eget intresse som kan tala mot kontroll bör därför enligt utredningens mening närmast ta sikte på huruvida syftet med bolagets verksamhet helt eller delvis omfattar något annat än de offentliga intressen som ägaren eller ägarna ska eller får tillgodose. Har syftet med bolagets verksamhet en sådan inriktning eller omfattning torde detta tala mot kontroll. En konsekvens av det anförda är att även om bolagets verksamhet syftar till att tillgodose ett offentligt intresse, så bör också undersökas om detta är något som ägaren eller ägarna ska eller får sörja för.
Att svenska aktiebolag i formell mening kan ha ett eget intresse bör alltså enligt OFUKI-utredningens bedömning inte i sig uppfattas som en omständighet som talar emot kontroll. I stället måste göras en individuell bedömning av vad som är syftet med verksamheten i jämförelse med de offentliga intressen som ägaren eller ägarna ska eller får tillgodose.
Intresset för andra svenska privaträttsliga associationer
En ekonomisk förening har till ändamål att främja medlemmarnas ekonomiska intressen genom ekonomisk verksamhet i vilken medlemmarna deltar (1 kap. 1 § FL). Vad som ligger i föreningens intresse torde därför många gånger kunna sammanfalla med vad som skulle kunna uttryckas som medlemmarnas gemensamma intresse. Trots detta kan intresset för en ekonomisk förening skilja sig från medlemmarnas på motsvarande sätt som intresset för aktiebolag enligt ABL i förhållande till aktieägarna, såsom angetts i föregående avsnitt. Även om medlemmarna är överens i en viss fråga kan det nämligen ligga i föreningens intresse – eller till och med finnas skyldighet för föreningen – att agera i strid med överenskommelsen, t.ex. som följd av tvingande regler om skydd för borgenärer.
Motsvarande kan anföras beträffande försäkringsföretag och inte heller för ideella föreningar torde föreningens intresse alltid sammanfalla med medlemmarnas gemensamma intresse. Så torde inte heller behöva vara fallet för ett handelsbolag, om än delägarnas solidariska ansvar för bolagets förpliktelser enligt 2 kap. 20 § HBL påverkar självständigheten av vad som kan anses vara bolagets intresse.
Det förhållandet att nu behandlade juridiska personer kan ha ett eget intresse bör enligt OFUKI-utredningens mening bedömas på motsvarande sätt som i fråga om aktiebolag enligt ABL (se föregående avsnitt). Det egna intresset bör alltså inte i sig uppfattas som en omständighet som talar emot kontroll. I stället måste göras en individuell bedömning av vad som är syftet med den juridiska personens verksamhet i jämförelse med de offentliga intressen som ägare eller medlemmar ska eller får tillgodose.
19.8. Verksamhetsstyrning och granskning
19.8.1. EU-domstolens praxis
Kontrollkriteriet, som innefattar att den upphandlande myndigheten ska ha en kontroll som ger möjlighet till bestämmande inflytande över den fristående enhetens strategiska mål och viktiga beslut, tar snarare sikte på inflytande än på tillsyn (jfr Steinicke och Groesmeyer, EU’s udbudsdirektiver, 2 uppl. 2008, s. 172). OFUKIutredningen bedömer dock, särskilt med hänsyn till domen i mål C-371/05, kommissionen mot Italien (Mantova), att möjligheterna till tillsyn också bör ha viss betydelse som del i den helhetsbedömning som ska göras.
I Mantova-domen bedömde EU-domstolen att kontrollkriteriet var uppfyllt. En av omständigheterna som lades till grund för detta var att Mantova kommun kunde utse en kommunal tjänsteman med styrande och övervakande funktioner gentemot det aktuella aktiebolaget (punkt 26). Som angetts i avsnitt 19.6.1 tydliggörs inte i domen i vad mån den kommunala tjänstemannen kunde agera på ett för bolaget bindande sätt eller huruvida denne närmast hade en vägledande och övervakande funktion.
19.8.2. Lekmannarevisorer i svenska bolag
För svenska aktiebolag enligt ABL och för försäkringsaktiebolag och ömsesidiga försäkringsbolag enligt FRL kan lekmannarevisorer utses om inte annat anges i bolagsordningen (10 kap. 1 § ABL samt 11 kap. 1 § första stycket och 12 kap. 44 § FRL). För helägda kommunala aktiebolag gäller dessutom ett krav på att minst en lekmannarevisor ska utses enligt 3 kap. 17 § KL (jfr 3 kap. 18 § KL för delägda bolag, se även avsnitt 9.4.2).
Åtminstone i viss mån har en lekmannarevisor sådana övervakande uppgifter som synes ha ålegat tjänstemannen i mål C-371/05, kommissionen mot Italien (Mantova). En lekmannarevisor ska granska om bolagets verksamhet sköts på ett ändamålsenligt och från ekonomisk synpunkt tillfredsställande sätt och om bolagets interna kontroll är tillräcklig (10 kap. 3 § ABL och 11 kap. 4 § FRL). Detta innebär bl.a. att en kontroll ska göras av att verksamheten håller sig inom de ramar som bolagsordningen anger och att den står i överensstämmelse med de syften för verksamheten som kan ha angetts i bolagsordningen, t.ex. ett kommunalt ändamål. Lekmannarevisorn är vidare skyldig att följa bolagsstämmans anvisningar om de inte strider mot lag, bolagsordningen eller god sed (10 kap. 4 § ABL och 11 kap. 5 § FRL). För lekmannarevisorer i kommunala bolag kan anvisningar t.ex. ges om att granskningen ska omfatta en kontroll av om verksamheten håller sig inom ramen för den kommunala kompetensen.
Lekmannarevisorerna i kommunala bolag har vidare en nära koppling till den kommunala revisionen, bl.a. till följd av personsamband mellan lekmannarevisorer och de kommunala revisorerna.
Lekmannarevisorernas arbete ska utmynna i en granskningsrapport som ska läggas fram på årsstämman. För kommunala bolag ska granskningsrapporten också ingå i de kommunala revisorernas revisionsberättelse till fullmäktige (se avsnitt 9.4.4).
OFUKI-utredningen anser att det är relevant för bedömningen av kontrollkriteriet om lekmannarevisorer utsetts i svenska statliga eller kommunala bolag. Att lekmannarevisorns granskning bl.a. tar sikte på att verksamheten håller sig inom bolagsordningens ramar och – när anvisningar om detta beslutats för kommunala bolag – på att verksamheten inte överskrider den kommunala kompetensen, måste enligt OFUKI-utredningens mening anses ha betydelse i den helhetsbedömning som ska göras, även om någon verksamhetsstyrning såsom i Mantova-fallet inte kan förekomma genom lekmanna-
revisionen. Även den personella kopplingen mellan lekmannarevisionen i kommunala bolag och den kommunala revisionen samt anknytningen till den kommunala revisionen i övrigt framstår som relevant.
Som anges i avsnitt 25.3.2 föreslår OFUKI-utredningen ändringar i 3 kap. 17 § första stycket KL. Ändringarna innebär att det i bolagsordningen för sådana helägda kommunala aktiebolag som avses i paragrafen ska anges bl.a. det fastställda kommunala ändamålet med verksamheten liksom de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten i fråga. Detta medför, eftersom lekmannarevisorns granskning bl.a. omfattar att bolagsordningen inte överskrids, att granskningen kommer att ta sikte även på dessa förhållanden. En följd är då, enligt OFUKI-utredningens mening, att förslaget också leder till att lekmannarevisorns betydelse för kontrollkriteriet stärks.
19.8.3. Uppsiktsplikt över svenska kommunala företag
Kommun- och landstingsstyrelser är enligt 6 kap. 1 § andra stycket KL skyldiga att hålla uppsikt över kommunal verksamhet som bedrivs i kommunala företag (se avsnitt 9.4.3). Uppsiktsplikten är inte förenad med några egentliga maktmedel och innebär därför inte i sig att det uppkommer något kommunalt inflytande. En yttersta följd av uppsiktsplikten är i stället att ett ingripande av fullmäktige kan påkallas, dock inom de ramar och på det sätt som associationsrätten tillåter (jfr avsnitt 7.2.2).
Som angetts ovan bedömer OFUKI-utredningen att möjligheterna till tillsyn bör ha en viss betydelse som del i helhetsbedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt i ett enskilt fall. OFUKI-utredningen anser därför, även om kommun- eller landstingsstyrelsens uppsiktsplikt alltså i sig inte ger möjlighet att påverka det kommunala företagets beslut, att regleringen om uppsiktsplikt i viss utsträckning talar för att det finns kontroll. Utredningen bedömer vidare att betydelsen av uppsiktsplikten i ett enskilt fall kan vara större eller mindre beroende på omständigheterna, t.ex. i vilken omfattning uppsikt faktiskt utövas eller i vilken grad uppsikten formaliserats genom föreskrifter i bolagsordningen eller på annat sätt.
Även andra kommunala nämnders ansvar för kommunal verksamhet som lämnats över till någon annan kan ha viss betydelse på motsvarande sätt (6 kap. 7 § tredje stycket KL, se avsnitt 9.4.3).
Som anges i avsnitt 25.3.3 föreslår OFUKI-utredningen att uppsiktsplikten för styrelsen i kommuner och landsting över kommunala företag ska kompletteras med ett krav på styrelsen att i årliga beslut för varje sådant bolag som avses i 3 kap. 17 eller 18 § KL ta ställning till om den verksamhet som bedrivits av bolaget under föregående kalenderår har utförts inom ramen för de kommunala befogenheterna. När fullmäktige har fastställt ett kommunalt ändamål med verksamheten ska styrelsen, enligt förslaget, även ta ställning till om verksamheten har varit förenlig med detta. Förslaget innefattar att styrelsens beslut ska överlämnas till fullmäktige samtidigt med årsredovisningen för samma kalenderår. Vidare föreslås att styrelsen, om det saknas sådan förenlighet som nu angetts i någon del, ska lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder. Enligt förslaget ska styrelsen även lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder om det framkommit att det kommunala ändamål med verksamheten som fastställts av fullmäktige inte är förenligt med de kommunala befogenheterna. Vidare föreslås att styrelsen vid behov ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de krav som anges i 3 kap. 17–18 §§ KL är uppfyllda i fråga om sådana bolag som avses i dessa bestämmelser.
Enligt OFUKI-utredningens mening får förslagen bedömas leda till att uppsiktspliktens betydelse för kontrollkriteriet i viss mån stärks.
19.9. Sammanvägning av relevanta förhållanden
19.9.1. Vad krävs för tillräcklig kontroll enligt EU-domstolens praxis?
Förhållanden av betydelse
I de föregående avsnitten har behandlats sådana förhållanden som i EU-domstolens avgöranden har tillmätts betydelse i bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt, antingen på grund av att de talar för kontroll eller på grund av att de talar mot kontroll.
Madell och Sundstrand anför i sitt rättsutlåtande att EU-domstolen bedömt att kontrollkriteriet anses vara uppfyllt om den upphandlande myndigheten enligt den nationella rätten har rätt att utse
ledamöter i den fristående enhetens styrelse, har rätt att styra över företagets verksamhet, kan besluta över den fristående enhetens ekonomiska ersättning, om den genom avtal har rätt att godkänna verksamhetens mål samt kan utse en tjänsteman eller liknande att övervaka verksamheten. De anger att kontrollkriteriet däremot inte anses vara uppfyllt när sammansättningen av de beslutande organen i den fristående enheten och de befogenheter som sammanslutningens styrelse har innebär att dessa har en betydande självständighet i förhållande till den upphandlande myndigheten.
Som återgetts i avsnitt 19.6.1 anger Stattin i sitt rättsutlåtande att kontrollkriteriet förutsätter, i fråga om aktiebolag, att den upphandlande myndigheten eller de upphandlande myndigheterna åtminstone ska kunna utöva kontroll över bolaget samt att med kontroll torde avses möjlighet att ge direktiv i förvaltningsfrågor. Vidare anger han att kontroll torde kunna utövas på flera sätt.
OFUKI-utredningen konstaterar att det tydligt framgår av EUdomstolens praxis att förekomsten av privata ägarintressen i den fristående enheten i princip utesluter att kontrollkriteriet är uppfyllt. I övrigt kan det enligt utredningens mening inte utläsas av EU-domstolens avgöranden att något eller några av de förhållanden som domstolen beaktat måste förekomma – eller inte får förekomma – för att tillräcklig kontroll ska finnas. I domarna finns inte heller någon uttömmande beskrivning av konkreta förhållanden som kan vara relevanta att ta hänsyn till. OFUKI-utredningen bedömer mot denna bakgrund att sådana förhållanden som angetts av Madell och Sundstrand respektive av Stattin torde vara relevanta för kontrollkriteriet men att det också kan finnas andra omständigheter som antingen skapar eller hindrar kontroll och som därför bör beaktas i helhetsbedömningen av om tillräcklig kontroll finns.
Värdering av betydelsefulla förhållanden
Utifrån EU-domstolens avgöranden är det vanskligt att var för sig värdera de förhållanden som varit relevanta i målen. För några av dessa omständigheter är dock betydelsen tydligare än för andra.
Att den upphandlande myndigheten har rätt att utse ledamöter i den fristående enhetens styrande eller företagsledande organ är en omständighet som talar för att kontroll finns. Detsamma gäller om det finns en personell koppling mellan ledamöter och den upphandlande myndigheten. Som angetts i avsnitt 19.5.1 bedömer
OFUKI-utredningen att sådana förhållanden i sig inte torde skapa en tillräcklig kontrollmöjlighet. Detta gäller även om det finns både en rätt att utse ledamöter och en personell koppling till de ledamöter som utsetts.
I avsnitt 19.6.1 har OFUKI-utredningen gjort bedömningen att långtgående befogenheter för den fristående enhetens styrelse talar starkt emot att kontrollkriteriet är uppfyllt men att detta kan uppvägas av att enhetens självständighet begränsats på annat sätt. En fråga är då vilka sådana begränsningar som måste finnas för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt när styrelsen har långtgående befogenheter.
EU-domstolens praxis ger inget tydligt svar på frågan. I stället får vägledning sökas i främst domarna i mål C-371/05, kommissionen mot Italien (Mantova), och C-324/07, Coditel, där domstolen bedömde att kontrollkriteriet var uppfyllt (se bl.a. avsnitt 19.6.1). Med hänsyn till dessa domar och mot bakgrund av utredningens analys i de föregående avsnitten bedömer OFUKI-utredningen att en upphandlande myndighet som ensam eller tillsammans med andra upphandlande myndigheter äger en fristående enhet, vars styrelse har långtgående befogenheter, generellt sett kan antas utöva tillräcklig kontroll över enheten om också följande omständigheter föreligger (motsvarande gäller om den upphandlande myndigheten är medlem i den fristående enheten tillsammans med andra upphandlande myndigheter).
-Den upphandlande myndigheten eller de upphandlande myndigheterna utser ledamöter i den fristående enhetens styrande eller företagsledande organ.
-Det finns en personell koppling mellan dessa personer och den upphandlande myndighet eller de upphandlande myndigheter som utsett dem.
-Syftet med den fristående enhetens verksamhet är att tillgodose ett offentligt intresse och syftet omfattar inte något annat än de offentliga intressen som den upphandlande myndigheten eller de upphandlande myndigheterna ska tillgodose.
-Den fristående enheten kan inte självständigt bestämma över syftet med verksamheten eller över verksamhetsföremålet.
-Den fristående enhetens geografiska verksamhetsområde är inte större än det geografiska verksamhetsområdet för den upphandlande myndigheten eller de upphandlande myndigheterna.
-En eller flera tjänstemän hos den upphandlande myndigheten eller de upphandlande myndigheterna har utsetts för verksamhetsstyrning och övervakning av den fristående enheten.
Enligt OFUKI-utredningens uppfattning torde det inte vara nödvändigt att samtliga dessa förhållanden föreligger för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt trots långtgående befogenheter hos styrelsen. I Coditel-målet, som gällde en mellankommunal sammanslutning, förelåg tillräcklig kontroll utan att någon kommunal tjänsteman utsetts för verksamhetsstyrning och övervakning. Det fanns dock ett rådgivande organ som bestod av ett antal sakkunniga kommunala tjänstemän och som var utsedda, beroende på omständigheterna, av sammanslutningens styrelse eller stämma.
Även i Mantova-målet förelåg tillräcklig kontroll utan att samtliga ovan angivna omständigheter synes ha förelegat. OFUKIutredningen konstaterar bl.a. att det av Mantova-domen inte framgår att syftet med verksamheten för det aktuella aktiebolaget var att tillgodose ett allmänt intresse och inte heller att bolagets verksamhetsområde var geografiskt begränsat. I stället bedömde EU-domstolen att kriteriet var uppfyllt med hänvisning till att ledamöter i bolagets företagsledande organ utsågs av Mantova kommun och till att en kommunal tjänsteman utsetts med styrande och granskande funktioner.
Oaktat det nu gjorda generella antagandet måste särskilt framhållas att bedömningen av om en upphandlande myndighet har möjlighet till avgörande påverkan på en fristående enhets strategiska mål och viktiga beslut ska ta sikte på förhållandena i det enskilda fallet.
19.9.2. Kan tillräcklig kontroll uppnås över ett svenskt aktiebolag enligt ABL?
Utredningens bedömning: En upphandlande myndighet som
är ägare till ett svenskt aktiebolag enligt ABL kan skapa möjlighet till avgörande påverkan på bolagets strategiska mål och viktiga beslut genom åtgärder som är förenliga med aktiebolagsrätten.
Generellt om aktiebolag
En central fråga är huruvida det över huvud taget kan vara möjligt för en upphandlande myndighet att utöva ett bestämmande inflytande över de strategiska målen och viktiga besluten för ett aktiebolag enligt ABL. En följdfråga är vilka åtgärder som kan krävas för att skapa en sådan möjlighet.
Stattin gör i sitt rättsutlåtande bedömningen att en upphandlande myndighet som äger ett svenskt aktiebolag torde kunna anses utöva kontroll över bolaget i enlighet med kontrollkriteriet. I huvudsak lägger Stattin vikt vid möjligheterna för aktieägare att styra ett aktiebolag genom bolagsstämmoanvisningar (se avsnitt 19.6.2). Bedömningen innefattar en jämförelse med möjligheterna att styra över verksamhet i förvaltningsform (se den inledande texten i avsnitt 19.10).
Madell och Sundstrand gör i sitt rättsutlåtande motsatt bedömning med hänvisning särskilt till att bolagsorganen har en självständig ställning i förhållande till ägaren (se avsnitt 19.6.2).
OFUKI-utredningen har i de föregående avsnitten behandlat de förhållanden som tagits upp av Stattin respektive Madell och Sundstrand liksom andra förhållanden som torde vara av betydelse för om en upphandlande myndighet kan ha möjlighet till avgörande påverkan på ett svenskt aktiebolags strategiska mål och viktiga beslut. Utredningen utesluter inte att det i enskilda fall också kan finnas andra omständigheter som skapar eller hindrar kontroll och som därför kan vara relevanta.
Enligt OFUKI-utredningens mening står det klart att kontrollkriteriet inte är uppfyllt om en upphandlande myndighet som äger ett svenskt aktiebolag endast utser styrelseledamöterna, direkt eller genom bolagsstämman, och det i övrigt inte förekommer annan ägarstyrning än vad som följer av att verksamhetsföremålet angetts
i bolagsordningen (se avsnitt 19.6.2). Att detta verksamhetsföremål eller bolagets syfte inte kan ändras av styrelsen torde visserligen kunna vara en relevant omständighet men kan enligt OFUKIutredningens mening inte anses ha någon avgörande betydelse. Inte heller den omständigheten att bolagsstämman har möjlighet att besluta om bindande anvisningar torde i sig räcka till för att en annan bedömning ska kunna göras. Om det förekommer faktiskt beslutade anvisningar – förenliga med aktiebolagsrätten – kan däremot en högre grad av kontroll uppnås, beroende på den styrning som anvisningarna innebär. Sådana anvisningar torde kunna användas för att uppnå ett bestämmande inflytande över i vart fall vissa av bolagets viktiga beslut. Det är emellertid enligt OFUKIutredningens mening tveksamt om – om än inte uteslutet att – anvisningar som enda tillkommande styrningsinstrument till de nu angivna omständigheterna skulle kunna ge upphov till tillräcklig kontroll (jfr avsnitt 19.6.2).
Däremot bedömer OFUKI-utredningen att ett bestämmande inflytande över ett svenskt aktiebolags strategiska mål och viktiga beslut väl kan uppnås om det även är så att syftet med bolagets verksamhet är att tillgodose ett allmänt intresse som också den upphandlande myndigheten ska eller får tillgodose och om bolagets geografiska verksamhetsområde sammanfaller med eller är mindre än motsvarande område för den upphandlande myndigheten. I vilken utsträckning bolagsstämmans anvisningsrätt måste ha utnyttjats när det finns sådana begränsningar i den yttre ramen för bolagets verksamhet är svårbedömt. OFUKI-utredningen bedömer dock att om de övriga kontrollskapande åtgärder som nu nämnts kompletteras av en aktiv – om än inte maximal – styrning genom anvisningar, inom de ramar som aktiebolagsrätten tillåter, så torde möjlighet finnas till avgörande påverkan på såväl strategiska mål som viktiga beslut. Om bolagsstämman inte alls eller endast obetydligt utnyttjar anvisningsrätten är det mera tveksamt om tillräcklig kontroll kan uppnås (jfr avsnitt 19.6.2).
I bolagsordningen kan tas in föreskrifter med exempelvis innebörden att vissa extraordinära beslut inte får fattas utan godkännande av bolagsstämman. OFUKI-utredningen bedömer att ägarstyrning genom sådana föreskrifter kan ha samma betydelse för kontrollkriteriet som likartade bolagsstämmoanvisningar.
En i viss mån kontrollskapande åtgärd får enligt OFUKI-utredningens mening också bedömas vara att ägaren, direkt eller genom bolagsstämman, utser en eller flera lekmannarevisorer. Lekmanna-
revisorernas betydelse får dock antas vara begränsad i jämförelse med betydelsen av t.ex. en aktiv användning av bolagsstämmoanvisningar eller att bolagets verksamhet syftar till att tillgodose ett allmänt intresse.
Sammantaget gör OFUKI-utredningen bedömningen att en upphandlande myndighet som ägare till ett svenskt aktiebolag kan skapa möjlighet till avgörande påverkan på bolagets strategiska mål och viktiga beslut genom åtgärder som är förenliga med den svenska aktiebolagsrätten. Förhållandena i det enskilda fallet är avgörande för om det finns tillräcklig kontroll.
Särskilt om statligt ägda aktiebolag
För ett aktiebolag som ägs av staten gäller samma aktiebolagsrättsliga möjligheter till ägarstyrning som för vilket annat aktiebolag som helst (se avsnitt 19.4). Några bestämmelser motsvarande 3 kap. 17–18 §§ KL för kommunala företag finns vidare inte för statliga bolag (jfr dock avsnitt 9.3.1). Bedömningen av om staten som ägare till ett aktiebolag har möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande över bolagets strategiska mål och viktiga beslut får därför göras i enlighet med vad som angetts generellt om aktiebolag i föregående avsnitt. Särskilt relevanta omständigheter får enligt OFUKI-utredningens mening bedömas vara vad som är syftet med bolagets verksamhet och i vilken utsträckning ägarstyrning i övrigt förekommer genom bolagsstämmoanvisningar eller föreskrifter i bolagsordningen (jfr vad som anförs nedan om kommunala aktiebolag).
Särskilt om kommunalt ägda aktiebolag
Liksom för statligt ägda aktiebolag gäller samma aktiebolagsrättsliga möjligheter till ägarstyrning för ett kommun- eller landstingsägt bolag som för vilket annat aktiebolag som helst. Detta påverkas inte av att vissa åtgärder måste vidtas i enlighet med bestämmelserna i 3 kap. 17–18 §§ KL. Att sådana åtgärder vidtagits påverkar alltså inte styrningsmöjligheterna enligt svensk aktiebolagsrätt. Som närmare behandlats i de föregående avsnitten anser emellertid OFUKI-utredningen att sådana åtgärder ändå kan beaktas i bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt.
En konsekvens av att åtgärder vidtagits i enlighet med den kommunalrättsliga regleringen för ett helägt kommunalt aktiebolag är att följande omständigheter föreligger.
-Samtliga styrelseledamöter har utsetts av fullmäktige.
-Det kommunala ändamålet med verksamheten har fastställts.
-Bolagets verksamhetsföremål enligt bolagsordningen är begränsat till sådana uppgifter som är kommunala angelägenheter.
-Fullmäktige har sett till att få ta ställning innan beslut i bolagets verksamhet som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas.
-Minst en lekmannarevisor har utsetts.
-Kommunstyrelsen utövar uppsikt över verksamheten.
Vidare ska de kommunalrättsliga principerna ha gjorts bindande för bolaget, utom i de fall bolaget bedriver verksamhet som är undantagen från någon eller några av principerna. Som huvudregel ska därför verksamheten för ett helägt kommunalt bolag syfta till att tillgodose ett kommunalt ändamål som är något annat än att ge vinst till ägaren, i enlighet med förbudet mot spekulativa företag, och detta syfte ska ha angetts i bolagsordningen. Som huvudregel ska också verksamheten vara geografiskt begränsad i enlighet med vad som följer av lokaliseringsprincipen.
Det nu sagda om helägda aktiebolag är i huvudsak aktuellt även för interkommunala aktiebolag, dvs. bolag som ägs av flera kommuner eller landsting. Enligt 3 kap. 18 § KL gäller dock i dessa fall inte samma obligatoriska krav för sådana åtgärder som enligt 3 kap. 17 § KL ska vidtas för helägda bolag. Vad gäller gemensamt utövad kontroll, se avsnitt 19.11.1.
OFUKI-utredningen anser att ett kommunalt bolag, för vilket förhållandena överensstämmer med det som nu beskrivits, i hög grad står under ägarens kontroll. Det kan enligt OFUKI-utredningens mening inte uteslutas att redan dessa förhållanden kan ge möjlighet för ägaren att utöva ett bestämmande inflytande över bolagets strategiska mål och viktiga beslut. Fullmäktiges ställningstagande är emellertid inte formellt bindande för bolaget och har inte samma rättsliga verkningar som ägarstyrning i form av bolagsstämmoanvisningar. OFUKI-utredningen bedömer därför att även sådana anvisningar kan vara nödvändiga för att tillräckligt in-
flytande ska uppnås. I enlighet med vad som ovan anförts generellt om aktiebolag, kan ett obefintligt eller obetydligt utnyttjande av anvisningsrätten tala mot att ägaren har tillräckligt inflytande. Som också anförts ovan kan styrande föreskrifter i bolagsordningen ha samma betydelse för kontrollkriteriet som likartade bolagsstämmoanvisningar.
För vissa kommunala verksamheter gäller undantag från förbudet mot spekulativ verksamhet, självkostnadsprincipen eller lokaliseringsprincipen (se avsnitt 23.2). OFUKI-utredningen konstaterar att en affärsmässig inriktning på ett aktiebolags verksamhet eller avsaknad av geografiska begränsningar av denna är omständigheter som talar mot att ägaren har möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande över bolagets strategiska mål och viktiga beslut. Samtidigt är det utredningens uppfattning, mot bakgrund av EU-domstolens praxis, att sådana omständigheter inte med nödvändighet måste innebära att tillräcklig kontroll inte kan uppnås (jfr avsnitt 19.9.1). Allmänt kan emellertid antas att det i dessa fall torde behövas ägarstyrning genom bolagsstämmodirektiv eller föreskrifter i bolagsordningen i än högre grad än om samtliga kommunalrättsliga principer gjorts bindande. Någon generell bedömning är i övrigt inte möjlig att göra. Avgörande är vilka omständigheter som finns i det enskilda fallet.
19.9.3. Kan tillräcklig kontroll uppnås över andra svenska privaträttsliga associationer?
Utredningens bedömning: En upphandlande myndighet kan
skapa möjlighet till avgörande påverkan på de strategiska målen och viktiga besluten för en ekonomisk förening, en ideell förening, ett försäkringsföretag eller ett handelsbolag genom åtgärder som är förenliga med den svenska associationsrätten.
Stattin har i sitt rättsutlåtande tagit ställning till huruvida kontrollkriteriet skulle kunna vara uppfyllt med avseende på en ekonomisk förening. Enligt hans bedömning torde en upphandlande myndighet kunna anses utöva kontroll över en ekonomisk förening som den upphandlande myndigheten är medlem i tillsammans med andra upphandlande myndigheter. Han anför bl.a. att rättsläget för ekonomiska föreningar är likartat rättsläget för aktiebolag, frånsett
att en ekonomisk förening måste ha flera medlemmar. Vidare anför han att det i 6 kap. 13 § andra stycket FL finns en direktivrätt som motsvarar direktivrätten i 8 kap. 41 § andra stycket ABL och att det alltså finns möjlighet att lämna bindande direktiv till styrelse och verkställande direktör som dessa måste följa vid äventyr av skadeståndsskyldighet.
OFUKI-utredningen konstaterar att FL saknar bestämmelser om lekmannarevisorer. I övrigt motsvarar emellertid det associationsrättsliga regelverket för ekonomiska föreningar i fråga om styrningsmöjligheter väsentligen det som gäller för aktiebolag enligt ABL. OFUKI-utredningen anser därför att möjligheterna för offentliga medlemmar i en ekonomisk förening att åstadkomma avgörande påverkan på föreningens strategiska mål och viktig beslut bör bedömas på samma sätt som för offentliga ägare till aktiebolag enligt ABL. OFUKI-utredningens bedömningar i avsnitt 19.9.2 är alltså av relevans även för ekonomiska föreningar.
I jämförelse med vad som är möjligt för aktieägare i ett aktiebolag enligt ABL, torde medlemmarna i ideella föreningar ha större möjligheter att genom bestämmelser i stadgarna eller stämmobeslut åstadkomma avgörande påverkan på föreningens strategiska mål och viktiga beslut. Detsamma gäller i fråga om handelsbolag, till följd av de stora möjligheterna att avtala om bl.a. formerna för bolagets förvaltning. I ett handelsbolag där alla delägare deltar i förvaltningen har, som angetts i avsnitt 19.5.3, varje delägare en direkt ledande och styrande ställning. OFUKI-utredningen bedömer därför att det är möjligt för upphandlande myndigheter som är medlemmar i en ideell förening eller som är delägare i ett handelsbolag att skapa tillräcklig kontroll enligt kontrollkriteriet. Vad som angetts i avsnitt 19.9.2 kan tjäna till ledning för den närmare bedömningen av vilka åtgärder som kan krävas.
Möjligheterna till styrning av försäkringsföretag enligt FRL motsvarar i hög grad vad som gäller för aktiebolag enligt ABL respektive ekonomiska föreningar enligt FL, om än vissa skillnader finns, t.ex. genom att bolagsordningen eller stadgarna för ett försäkringsföretag och ändringar av dessa instrument ska godkännas av Finansinspektionen eller i vissa fall av regeringen (2 kap. 8–9 §§ FRL). Prövningen i samband med detta är inriktad på att bolagsordningen eller stadgarna överensstämmer med bl.a. FRL och att den i övrigt innehåller de särskilda bestämmelser som behövs med hänsyn till omfattningen och arten av verksamheten (2 kap. 4 § första stycket 1 och 9 § första stycket FRL). I fråga om styrelse-
ledamöter och verkställande direktör görs också en bedömning av deras kvalifikationer för uppdraget (2 kap. 4 § första stycket 4 FRL). Prövningen hindrar däremot inte i sig att det i bolagsordningen eller stadgarna tas in t.ex. bestämmelser om att vissa extraordinära beslut inte får fattas utan godkännande av stämman. Sammantaget anser OFUKI-utredningen att kontrollmöjligheterna för offentliga aktieägare eller delägare i ett försäkringsaktiebolag eller ömsesidigt försäkringsbolag bör bedömas på samma sätt som för offentliga ägare till aktiebolag enligt ABL. Motsvarande gäller i fråga om försäkringsföreningar. OFUKI-utredningens bedömningar i avsnitt 19.9.2 har därför relevans även för försäkringsföretag.
Det måste framhållas att det är förhållandena i det enskilda fallet som är avgörande för om det finns tillräcklig kontroll över den aktuella juridiska personen.
19.10. Jämförelse med kontrollmöjligheter över den egna förvaltningen
Kontrollkriteriet har av EU-domstolen formulerats som att den upphandlande myndigheten ska utöva en kontroll över den fristående enheten motsvarande myndighetens kontroll över den egna förvaltningen. Vidare har domstolen förklarat att kontrollmöjligheterna inte behöver vara identiska. I övrigt har EU-domstolen inte närmare undersökt eller analyserat vilka kontrollmöjligheter som funnits internt inom de upphandlande myndigheter som varit aktuella i de olika målen. Avgörandena har i stället huvudsakligen varit inriktade på om den upphandlande myndigheten haft möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande över den fristående enhetens strategiska mål och viktiga beslut.
I fråga om svenska förhållanden anger Stattin i sitt rättsutlåtande att vid en jämförelse med verksamhet som bedrivs i förvaltningsform framstår styrningsmöjligheterna som större om verksamheten drivs i aktiebolagsform.
19.10.1. Statligt ägda aktiebolag enligt ABL
Utredningens bedömning: Svenska rättsförhållanden hindrar
inte att staten som ägare till ett aktiebolag enligt ABL kan utöva en kontroll över bolaget motsvarande den kontroll som staten utövar över den egna förvaltningen.
I propositionen (prop. 2009/10:134, s. 40) till grund för det temporära in house-undantaget anfördes att vid en jämförelse av statens formella möjligheter till styrning över den egna förvaltningen och de möjligheter till styrning över bolag som finns i bl.a. ABL, blir bedömningen att statliga företag, i vissa fall, bör kunna organiseras och styras på ett sådant sätt att kontrollkriteriet uppfylls.
Som angetts i avsnitt 6.1 har de statliga förvaltningsmyndigheterna under regeringen en lydnadsplikt gentemot regeringen (se även prop. 2009/10:134, s. 27 f. och 40). Regeringen har möjlighet till formell styrning genom reglering i förordningar, t.ex. instruktioner för myndigheten, och förhållningsregler i andra beslut, t.ex. regleringsbrevet för myndigheten. Regeringen beslutar även om utnämning av myndighetschefer och ledamöter i styrelser. Informellt kan styrning också ske genom t.ex. dialog med myndighetschefer.
Regeringens rätt att ge direktiv till förvaltningsmyndigheterna är dock inte obegränsad (se avsnitt 6.1). Regeringen får inte utfärda förordningar som strider mot överordnade författningar eller fatta andra beslut som strider mot gällande rätt. Regeringen får inte heller bestämma hur en förvaltningsmyndighet i enskilda fall ska besluta i ärenden som rör myndighetsutövning mot enskilda eller mot kommun eller som rör tillämpningen av lag.
OFUKI-utredningen konstaterar att de formella möjligheterna för staten att styra över ett statligt ägt aktiebolag inte är identiska med möjligheterna till styrning över den egna förvaltningen. Styrningen av de statliga myndigheternas verksamhet genom bl.a. regleringsbrev och andra regeringsbeslut får också bedömas kunna ge upphov till större kontroll än vad som kan åstadkommas av staten genom bolagsstämman i ett statligt ägt aktiebolag. Det kan även konstateras att de statliga förvaltningsmyndigheterna formellt sett inte intar en lika självständig ställning i förhållande till regeringen som de kommunala nämnderna gör i förhållande till fullmäktige (prop. 2009/10:134, s. 40).
Vid en jämförelse mellan statens möjligheter till kontroll över ett aktiebolag och den statliga förvaltningen framträder emellertid också likheter. Regeringens möjligheter att styra över underlydande förvaltningsmyndigheter innebär att dessa har en hierarkiskt underordnad ställning till regeringen (och riksdagen). Även möjligheterna för staten att som ägare till ett aktiebolag enligt ABL utöva styrning över styrelsen, genom bolagsstämman, baseras på en hierarkisk relation mellan bolagsorganen vilken, som huvudregel, innefattar en lydnadsplikt för underordnade organ. Bolagsstämman i ett aktiebolag kan med bindande verkan för styrelsen ge anvisningar i förvaltningsfrågor, dock med bl.a. den begränsningen att anvisningarna inte får ha sådan omfattning eller art att styrelsens funktion åsidosätts.
Sammantaget bedömer därför OFUKI-utredningen att en jämförelse mellan statens möjligheter att kontrollera den egna förvaltningen och att kontrollera ett statligt ägt aktiebolag har motsvarigheter. EU-domstolens praxis ger inte närmare ledning för frågan om i vilken grad dessa kontrollmöjligheter måste motsvara varandra. Som angetts ovan har dock avgörandena huvudsakligen varit inriktade på om den upphandlande myndigheten haft möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande över den fristående enhetens strategiska mål och viktiga beslut. OFUKI-utredningen anser mot den bakgrunden att det saknas anledning till annan bedömning än att den svenska staten kan utöva kontroll över ett statligt ägt aktiebolag motsvarande den kontroll som staten utövar över den egna förvaltningen, under förutsättning att åtgärder vidtagits som ger möjlighet för staten att utöva ett bestämmande inflytande över de strategiska målen och viktiga besluten för bolaget.
19.10.2. Kommunalt ägda aktiebolag enligt ABL
Utredningens bedömning: Svenska rättsförhållanden hindrar
inte att en kommun eller ett landsting som ägare till ett aktiebolag enligt ABL kan utöva en kontroll över bolaget motsvarande den kontroll som kommunen eller landstinget utövar över den egna förvaltningen.
I prop. 2009/10:134, Upphandling från statliga och kommunala företag, gjordes bedömningen att en jämförelse mellan kommuners och landstings styrning och kontroll över den egna förvaltningen respektive över egna bolag visar att möjligheten att styra ett kommunalt aktiebolag inte bör vara sämre än möjligheten att styra en kommunal förvaltning (s. 39).
OFUKI-utredningen konstaterar att svenska kommunala nämnder formellt har en mera självständig roll i förhållande till kommun- eller landstingsfullmäktige än vad en bolagsstyrelse har i förhållande till bolagsstämman. Fullmäktige har exklusiv kompetens att besluta i sådana ärenden i kommunen eller landstinget som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. Nämnderna har dock ansvar för förvaltningen och för verkställigheten av fullmäktiges beslut inom sina respektive verksamhetsområden, med följd att fullmäktige inte får besluta i sådana frågor. En bolagsstämma kan däremot ge bindande anvisningar till bolagsstyrelsen i förvaltningsfrågor, dock med bl.a. den begränsningen att anvisningarna inte får ha sådan omfattning eller art att styrelsens funktion träds för när.
En klar skillnad finns när det gäller möjligheterna att avsätta nämndledamöter respektive styrelseledamöter. En bolagsstämma, eller den som annars tillsatt styrelseledamöter, kan avsätta ledamöterna med i princip omedelbar verkan och utan att några skäl behöver anges. Möjligheterna för fullmäktige att avsätta en nämndledamot är däremot begränsade och förutsätter antingen vägrad ansvarsfrihet eller att ledamoten dömts för ett grövre brott.
En skillnad finns också i fråga om fullmäktiges respektive bolagsstämmans relation till externa parter. Fullmäktiges beslut kan ha direkt verkan gentemot andra rättssubjekt än den egna juridiska personen och fullmäktige kan också själv t.ex. föra talan i domstol. Bolagsstämman i ett aktiebolag har däremot i princip ingen firmateckningsrätt. Denna ligger i stället hos styrelsen, den verkställande direktören eller särskilda firmatecknare.
Sammantaget konstaterar OFUKI-utredningen att de formella möjligheterna för en kommun eller ett landsting att styra och utöva kontroll över ett kommunalt bolag inte är identiska med möjligheterna att styra över den egna förvaltningen. De formella möjligheterna till inflytande över verksamheten kan dock inte anses mindre om denna bedrivs i ett kommunalt bolag än om den bedrivs i den egna förvaltningen. OFUKI-utredningen gör därför ingen annan bedömning av möjligheten att styra ett kommunalt aktie-
bolag i jämförelse med möjligheten att styra en kommunal förvaltning än vad som gjorts i prop. 2009/10:134 och som återgetts ovan.
OFUKI-utredningen bedömer därmed, mot bakgrund också av bedömningen i avsnitt 19.9.2, att svenska rättsförhållanden inte hindrar att en kommun eller ett landsting som ägare till ett aktiebolag kan utöva en kontroll över bolaget motsvarande den kontroll som kommunen eller landstinget utövar över den egna förvaltningen.
19.10.3. Andra svenska privaträttsliga associationer
Utredningens bedömning: Svenska rättsförhållanden hindrar
inte att staten, en kommun eller ett landsting som medlem i en ekonomisk eller ideell förening eller som andelsinnehavare i ett försäkringsföretag eller ett handelsbolag kan utöva en kontroll över föreningen eller bolaget motsvarande den kontroll som staten, kommunen eller landstinget utövar över den egna förvaltningen.
I förarbetena (prop. 2009/10:134, s. 39 f.) till det temporära in house-undantaget gjordes bedömningen att kontrollkriteriet i princip bör kunna uppfyllas i fråga om ekonomiska och ideella föreningar. Försäkringsföretag behandlades inte i förarbetena. Inte heller handelsbolag behandlades med anledning av att staten, kommuner och landsting i regel inte bedriver företag i form av handelsbolag (samma prop., s. 20).
OFUKI-utredningen har i avsnitt 19.9.3 gjort bedömningen att en upphandlande myndighet kan skapa möjlighet till avgörande påverkan på de strategiska målen och viktiga besluten för en ekonomisk förening, en ideell förening, ett försäkringsföretag eller ett handelsbolag genom åtgärder som är förenliga med den svenska associationsrätten. Denna förutsättning för kontrollkriteriet kan alltså uppfyllas då staten, en kommun eller ett landsting är medlem i en ekonomisk eller ideell förening eller är andelsinnehavare i ett försäkringsföretag eller ett handelsbolag.
I frågan huruvida möjligheterna att kontrollera en sådan juridisk person motsvarar möjligheterna att kontrollera den egna förvaltningen finns enligt OFUKI-utredningens mening inte anledning till annan bedömning än vad som redovisats i avsnitt 19.10.1 och
19.10.2 om aktiebolag enligt ABL. OFUKI-utredningen anser alltså att kontrollkriteriet kan vara uppfyllt i relationen mellan staten, en kommun eller ett landsting och en ekonomisk förening, en ideell förening, ett försäkringsföretag eller ett handelsbolag.
19.11. Särskilt om gemensam kontroll och kontroll över associationer som innehas indirekt
Ett flertal svenska aktiebolag ägs gemensamt av flera offentliga aktörer. Framför allt förekommer detta inom den kommunala sektorn på så sätt att flera kommuner samverkar i ett gemensam ägt bolag. Särskilt inom den kommunala sektorn är det också vanligt att aktiebolag ägs indirekt via t.ex. holdingbolag. Schematiskt är kommunernas företagsstruktur ofta organiserad på så sätt att kommunen är ensam och direkt ägare till ett aktiebolag (moderbolag), som i sin tur är ensam och direkt ägare till ett antal andra aktiebolag (dotterbolag).
Inom det offentliga finns också andra ägarstrukturer som kan vara mer komplexa genom kombinationer av gemensamt och indirekt ägande. Som exempel kan nämnas ägarförhållandena i SOS Alarm Sverige AB. Bolaget ägs till lika stora delar av staten och ett helägt dotterbolag till Sveriges Kommuner och Landsting (SKL). SKL är en ideell förening i vilken Sveriges samtliga kommuner och landsting är medlemmar.
Mot denna bakgrund kan bl.a. ställas frågan huruvida en kommun som äger ett aktiebolag tillsammans med andra kommuner kan utöva kontroll över bolaget i enlighet med kontrollkriteriet. En annan fråga är om t.ex. en kommun kan utöva sådan kontroll över ett aktiebolag som kommunen indirekt äger via ett holdingbolag.
19.11.1. Gemensamt utövad kontroll
Möjligheterna att utöva kontroll över ett gemensamt ägt aktiebolag har behandlats av EU-domstolen i några avgöranden, bl.a. domen i mål C-573/07, Sea (denna praxis har närmare belysts i avsnitt 4.6.3). Enligt OFUKI-utredningens mening framstår rättsläget som förhållandevis klart.
Om flera offentliga myndigheter äger ett bolag som de ger i uppdrag att tillhandahålla en offentlig tjänst, kan myndigheterna
gemensamt utöva kontroll över bolaget (Sea-domen, punkt 59). Vad gäller ett kollegialt organ saknar det betydelse vilket beslutsförfarande, t.ex. majoritetsbeslut, som används (Sea-domen, punkt 60). Detta får enligt OFUKI-utredningens mening uppfattas som att kontroll enligt kontrollkriteriet kan vara uppfyllt i förhållande till samtliga delägare till ett aktiebolag även om det förekommer t.ex. att majoritetens uppfattning är avgörande för beslut i bolagsstämman.
Stattin har i sitt rättsutlåtande angett i fråga om aktiebolag som ägs av flera upphandlande myndigheter att det inte finns täckning i EU-domstolens domar för någon slutsats om huruvida ägandet kan vara hur litet som helst men ändå ge en upphandlande myndighet rätt att tillämpa Teckal-undantaget. Vidare har han som sin mening angett att det kan det vara rimligt att förutsätta att ägarna kommer överens om hur kontrollen ska utövas, till exempel i ett aktieägaravtal, om ägandet är uppdelat mellan ett stort antal upphandlande myndigheter. Samtidigt anger han att ett sådant krav inte har något uttryckligt stöd i EU-domstolens domar.
OFUKI-utredningen konstaterar att det inte helt tydligt har klargjorts i EU-domstolens praxis huruvida någon minsta ägarandel kan krävas för gemensamt utövad kontroll. I Sea-domen anförde domstolen dock, med hänvisning till domen i mål C-295/05, Asemfo, att kontrollkriteriet under vissa omständigheter kan vara uppfyllt i det fall en offentlig myndighet endast innehar 0,25 procent av kapitalet i ett offentligt företag (Sea-domen, punkt 62). Med bl.a. detta som grund anförde domstolen att om en offentlig myndighet blir minoritetsägare i ett helt offentligägt aktiebolag i avsikt att anförtro det att utföra en offentlig tjänst, kan den kontroll som de offentliga myndigheter som äger bolaget utövar över detta anses motsvara den kontroll som de utövar över sina egna förvaltningar när denna utövas gemensamt av dessa myndigheter (Sea-domen, punkt 63). Enligt OFUKI-utredningens mening torde ett ringa andelsinnehav i ett aktiebolag därmed i sig inte utesluta att kontrollkriteriet kan vara uppfyllt i relation till andelsinnehavaren, om denne utövar kontroll över bolaget tillsammans med övriga ägare. I vad mån det kan behövas någon särskild överenskommelse mellan aktieägarna om hur kontrollen ska utövas är, som angetts av Stattin, inget som klart framgår av EU-domstolens avgöranden. OFUKI-utredningen anser dock att förekomsten av ett sådant avtal, beroende på dess innehåll, torde kunna vara av relevans i bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt.
Med hänsyn till det nu anförda konstaterar OFUKI-utredningen att den omständigheten att t.ex. flera kommuner tillsammans äger ett aktiebolag eller är medlemmar i en ekonomisk eller ideell förening, inte i sig hindrar att kommunerna kan utöva kontroll enligt kontrollkriteriet över den juridiska personen. Den avgörande frågan är i stället om kommunerna gemensamt utövar ett bestämmande inflytande över den juridiska personens strategiska mål och viktiga beslut.
19.11.2. Kontroll över associationer som innehas indirekt
Vad gäller svenska förhållanden har Stattin i sitt rättsutlåtande dragit slutsatsen att det inte torde ha någon betydelse för kontrollkriteriet om den upphandlande myndighetens kontroll över ett aktiebolag eller en ekonomisk förening kan utövas direkt eller genom en annan sådan juridisk person över vilken den upphandlande myndigheten kan utöva kontroll. Han anför i utlåtandet att EU-domstolen inte har prövat frågan om kontrollkriteriet kan anses vara uppfyllt i koncernförhållanden men att detta, enligt hans uppfattning, borde vara fallet. Enligt Stattin torde inte kontrollen vara sämre så länge bolagen i en koncern är indirekt helägda, genom andra koncernbolag, av en upphandlande myndighet. En koncernbildning kan tvärtom, enligt Stattin, ge upphov till bättre praktisk kontroll över en diversifierad verksamhet.
OFUKI-utredningen konstaterar att EU-domstolen i några avgöranden har berört frågan om kontroll över ett aktiebolag som ägs av en offentlig myndighet via en annan juridisk person (särskilt i domen i mål C-340/04, Carbotermo). Betydelsen av ett sådant indirekt ägande står dock inte helt klar.
In house-undantaget synes inte förutsätta ägande eller annat innehav av den aktuella fristående enheten (se avsnitt 4.3.2). OFUKI-utredningen anser att redan denna omständighet talar för att kontrollkriteriet skulle kunna vara uppfyllt om den upphandlande myndigheten de facto innehar enheten, men indirekt via t.ex. ett holdingbolag. Som närmare belysts i avsnitt 4.6.3 följer också av EU-domstolens praxis att kontroll enligt kontrollkriteriet mycket väl synes kunna uppnås över ett aktiebolag som innehas indirekt (domarna i mål C-295/05, Asemfo, och C-371/05, kommissionen mot Italien [Mantova]). Direkta uttalanden om betydelsen av ett sådant innehav finns dock endast i Carbotermo-domen där dom-
stolen pekade på att förekomsten av ett holdingbolag som mellanled kan försvaga den offentliga myndighetens kontroll över den fristående enheten (punkt 39). Vilka omständigheter som kan innebära en sådan försvagning har däremot inte närmare klargjorts av domstolen. Även om det därför är vanskligt att närmare precisera vad som kan försvaga en indirekt utövad kontroll, finns enligt OFUKI-utredningens mening anledning att peka på två förhållanden som skulle kunna vara av betydelse. Samtidigt måste framhållas att dessa inte har behandlats av EU-domstolen i dess praxis och att det därför inte finns några avgöranden till stöd för slutsatserna.
Det första förhållandet som skulle kunna beaktas tar sikte på förekomsten av kontroll över mellanledet. Om exempelvis en kommun äger ett aktiebolag (verksamhetsbolag) via ett annat bolag (moderbolag), är det möjligt att kommunen endast kan utöva tillräcklig kontroll över verksamhetsbolaget om kontrollkriteriet även är uppfyllt i relationen mellan kommunen och moderbolaget. Alternativt är det möjligt att kommunen måste kunna utöva ett bestämmande inflytande över strategiska mål och viktiga beslut för moderbolaget i vart fall såvitt gäller dess ägarroll gentemot verksamhetsbolaget. Det framstår nämligen enligt OFUKI-utredningens mening som troligt att kommunens kontroll över verksamhetsbolaget måste anses försvagad i motsvarande mån som moderbolaget kan agera självständigt i sin ägarroll.
Det andra förhållandet som skulle kunna vara av betydelse tar sikte på antalet mellanled. I exemplet ovan skulle ägarstrukturen kunna utökas t.ex. genom att ytterligare ett eller flera aktiebolag placeras mellan moderbolaget och verksamhetsbolaget. Det skulle alltså då tillkomma ännu ett eller flera mellanled mellan kommunen och verksamhetsbolaget. Enligt OFUKI-utredningens mening är det möjligt att förekomsten av flera mellanled är en omständighet som i sig leder till en försvagning av den kontroll som kommunen utövar över verksamhetsbolaget.
Trots nu anförda oklarheter vad gäller EU-domstolens praxis, konstaterar OFUKI-utredningen sammanfattningsvis att domstolens domar utvisar att, beroende på omständigheterna, kontroll enligt kontrollkriteriet kan utövas över ett aktiebolag som innehas indirekt, t.ex. via ett holdingbolag. Sådan kontroll torde också kunna utövas över andra slags fristående enheter som innehas indirekt. Som angetts i avsnitt 4.6.2 har den omständigheten att den fristående enheten varit av ett visst slag inte i något fall i sig medfört att EU-domstolen ansett att den upphandlande myndig-
heten haft otillräcklig kontroll. Vidare saknas enligt OFUKI-utredningens mening skäl för annan bedömning än att det är möjligt för t.ex. svenska staten eller svenska kommuner att utöva kontroll över fristående enheter, t.ex. aktiebolag enligt ABL, som innehas indirekt.
19.12. Införande av en särskild offentlig företagsform för att säkerställa kontroll enligt kontrollkriteriet
Utredningens bedömning: En särskild offentlig företagsform
behöver inte införas för att säkerställa att kontrollkriteriet kan tillämpas.
OFUKI-utredningen bedömer att såväl staten som kommuner och landsting kan åstadkomma erforderlig kontroll enligt kontrollkriteriet över bl.a. svenska aktiebolag (se föregående avsnitt). Svensk aktiebolagsrätt hindrar alltså inte i sig att in house-undantaget kan tillämpas. Den svenska aktiebolagsrätten och annan lagstiftning kan däremot inte läggas till grund för att kontrollkriteriet generellt skulle vara uppfyllt då staten, kommuner eller landsting äger aktiebolag. I stället måste särskilda kontrollskapande åtgärder vidtas i varje enskilt fall.
Prövningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt ska göras utifrån en helhetsbedömning av de individuella förhållandena för den upphandlande myndigheten och den fristående enheten. Detta medför att det kan vara svårt för t.ex. en kommun som äger ett aktiebolag att förutse om kommunen har tillräcklig kontroll över bolaget.
Frågan kan därför ställas om det borde införas en särskild offentlig företagsform omgärdad av ett regelverk som generellt innebär att kontrollkriteriet är uppfyllt. Ett sådant regelverk skulle inte ändra på det förhållandet att in house-undantagets tillämplighet ska bedömas individuellt men skulle kunna undanröja eller minska behovet av att vidta särskilda kontrollskapande åtgärder.
I lagstiftningsärendet angående det temporära in house-undantaget pekade några remissinstanser på att en fördjupad analys borde göras av behovet av en särskild bolagsform för verksamhet i offentlig regi (prop. 2009/10:134, s. 36). Regeringen ansåg emellertid, mot bakgrund av bedömningen att kontroll- och verksamhetskriterierna borde kunna uppfyllas i fråga om svenska aktiebolag
samt ekonomiska och ideella föreningar, att det saknades skäl att behandla frågan inom ramen för en temporär lösning.
Madell och Sundstrand har i sitt rättsutlåtande framfört uppfattningen att svenska aktiebolag i sin nuvarande form inte kan uppfylla kontrollkriteriet (se avsnitt 19.6.2 och 19.9.2). De menar dock att det kan finnas ett behov för staten, kommuner och landsting att i vissa situationer organisera sin verksamhet i bolagsform och anser att det därför finns behov av att införa en ny offentligrättslig associationsform. En sådan associationsform skulle enligt dem kunna uppfylla kontrollkriteriet utan att stå i strid mot bestämmelserna i ABL. De anger att kontrollkriteriet skulle kunna säkerställas genom att ägarna till bolaget ges ett direkt inflytande som innebär att de kan gå förbi bolagsstämman och bolagets styrelse och direkt fatta beslut utan att dessa organ har möjlighet att motsätta sig besluten, men en skyldighet att genomföra dem. Vidare anför de att en sådan ny associationsform även skulle kunna säkerställa att de offentligrättsliga principerna om öppenhet och likabehandling och de kommunalrättsliga principerna om lokalisering, självkostnad och möjligheten till överprövning av olika beslut är tillämpliga på all offentlig verksamhet, oavsett organisationsform. Enligt Madell och Sundstrand borde den norska lagstiftningen om kommunala och fylkeskommunala foretak kunna vara en god inspirationskälla.
Frågan om införande av en särskild offentlig företagsform är inte ny, särskilt inte för kommunal verksamhet. I betänkandet
Kommunala bolag (SOU 1965:40) föreslog Kommunalrättskommittén att en ny företagsform avsedd för kommunal affärsverksamhet skulle införas. Efter en omfattande remissbehandling kom frågan att vidarebehandlades av Kommunalföretagskommittén, som i betänkandet Kommunalföretaget (SOU 1982:13) stannade för att inte föreslå någon ny särskild företagsform. I sitt arbete fann kommittén att det i kommunerna knappast fanns något intresse för en ny företagsform av blandad offentligrättslig och privaträttslig natur som skulle vara förbehållen kommunerna (s. 100). Kommittén anförde bl.a. att syftet med inrättandet av ett nytt särskilt rättssubjekt anpassat för kommunal verksamhet skulle vara att i detta kunna förena de demokratiska kraven på insyn, inflytande och kontroll från kommunens och allmänhetens sida med den effektivitet som anses prägla de privaträttsliga juridiska personerna.
Enligt kommittén skulle dock arbetet med framtagandet av en juridisk person i vilken dessa till viss del motstridiga intressen
skulle avvägas och beaktas i lämplig omfattning aktualisera flera svårbemästrade problem, framför allt på den associationsrättsliga sidan. Enligt kommittén måste från rättssäkerhetssynpunkt råda klarhet om företagets kompetens så att presumtiva avtalsparter enkelt och precist kan avgöra förutsättningarna för ingåendet av bindande avtal. Vidare ansåg kommittén att introducerandet av en ny juridisk person i rättssystemet allmänt är ett från principiell synpunkt så betydelsefullt steg att det knappast bör tas utan att tungt vägande skäl talar härför. Till detta kunde enligt kommittén också läggas att införandet av en ny typ av juridisk person medför avsevärda kostnader för det allmänna inom olika områden.
OFUKI-utredningen konstaterar att det kan finnas fördelar med att införa en särskild associationsform för offentlig näringsverksamhet, bl.a. genom att associationsformen skulle kunna utformas så att kontroll enligt kontrollkriteriet säkerställs generellt. Som angetts av Madell och Sundstrand skulle genom en sådan associationsform också kunna åstadkommas en direkt bundenhet av de kommunalrättsliga principerna, när dessa är tillämpliga. Även i övrigt skulle kunna säkerställas att det råder samma förutsättningar för verksamheten som för offentlig verksamhet i förvaltningsform, t.ex. i fråga om allmänhetens insyn.
I likhet med Kommunalföretagskommittén bedömer emellertid OFUKI-utredningen att frågan om en ny juridisk person bör införas är förenad med flera svårbemästrade problem. Det är inte heller givet att fördelarna med en särskild associationsform överväger de nackdelar som kan finnas, t.ex. i form av kostnader för ombildning av dagens offentliga aktiebolag. OFUKI-utredningen konstaterar sammantaget att frågan om införandet av en särskild associationsform skulle kräva omfattande överväganden.
Som redovisats ovan gör OFUKI-utredningen bedömningen att kontroll enligt kontrollkriteriet kan åstadkommas över aktiebolag och flera andra av dagens privaträttsliga associationsformer. Vidare lämnar OFUKI-utredningen förslag till vissa åtgärder med anledning av att de kommunalrättsliga principerna inte är direkt bindande för de kommunala företagen (se avsnitt 25.3.2). OFUKIutredningen anser mot denna bakgrund att det inom ramen för utredningens uppdrag saknas anledning att närmare ta ställning till huruvida en särskild offentlig företagsform bör införas. Sammantaget gör dock OFUKI-utredningen den bedömningen att det inte finns behov av att införa en sådan företagsform för att säkerställa att kontrollkriteriet kan tillämpas.
20. Kontroll över svenska kommunalförbund och gemensamma nämnder
Som angetts inledningsvis även i kapitel 19 inbegriper analysen av hur ett svenskt in house-undantag rättsligt bör utformas frågan om kontrollkriteriet alls kan vara uppfyllt när anskaffning görs av staten, kommuner eller landsting från fristående enheter i form av svenska associationer – och i så fall under vilka förutsättningar. I detta kapitel undersöks denna fråga med avseende på relationen mellan kommuner eller landsting och kommunalförbund eller gemensamma nämnder.
I avsnitt 8.1.2 har OFUKI-utredningen angett att det inte kan uteslutas att relationen mellan medlemmarna i ett kommunalförbund och förbundet i vissa fall kan ge upphov till upphandlingsrättsliga kontrakt. I avsnitt 8.2.3 har motsvarande bedömning redovisats i fråga om relationen mellan de kommunala parter som samverkar i en gemensam nämnd och denna nämnd. Mot den bakgrunden måste framhållas att tillämpning av in house-undantaget och därmed kontrollkriteriet aktualiseras först om relationen mellan t.ex. en kommun och ett kommunalförbund som kommunen är medlem i ger upphov till ett upphandlingsrättsligt kontrakt. Om något kontrakt inte föreligger omfattas relationen mellan kommunen och kommunalförbundet redan av den anledningen inte av upphandlingsregleringen.
20.1. EU-domstolens praxis
De slutsatser utifrån EU-domstolens praxis som OFUKI-utredningen redovisat i kapitel 19 är relevanta också när det gäller frågan om kontrollkriteriets tillämpning för kommunalförbund och
gemensamma nämnder. Bl.a. sådana omständigheter som att den upphandlande myndigheten utser ledamöter i den fristående enhetens styrande organ, att det styrande organet har begränsade befogenheter samt att den fristående enhetens syfte är att utföra en uppgift i kommunalt intresse kan alltså tala för att kontrollkriteriet är uppfyllt.
Av särskilt intresse för frågan om kontrollkriteriet kan vara uppfyllt för ett kommunalförbund eller en gemensam nämnd är EUdomstolens dom i mål C-324/07, Coditel, eftersom den fristående enheten i detta mål (Brutélé) var just en mellankommunal sammanslutning, om än belgisk. Domen har behandlats närmare i bl.a. avsnitt 4.6.4, 19.6.1 och 19.7.1.
Som angetts i tidigare avsnitt fäste EU-domstolen bl.a. vikt vid att Brutélés beslutande organ bestod av representanter från myndigheter som var anslutna till sammanslutningen. Denna omständighet tydde enligt EU-domstolen på att myndigheterna styrde Brutélés beslutande organ och på så sätt utövade ett bestämmande inflytande såväl avseende sammanslutningens strategiska mål som avseende dess viktiga beslut (punkt 34). EU-domstolen konstaterade att Brutélés styrelse hade mycket vidsträckta befogenheter (punkt 35). Trots detta ansåg EU-domstolen att Brutélé inte hade ett utrymme för självbestämmande som gjorde det omöjligt för kommunerna som var anslutna till sammanslutningen att utöva en kontroll över denna motsvarande den kontroll som dessa myndigheter utövade över sin egen förvaltning (punkt 39).
Till grund för bedömningen framhöll EU-domstolen att Brutélé inte var ett aktiebolag som kunde besluta om sitt verksamhetsföremål utan aktieägarnas inblandning, utan en kooperativ mellankommunal sammanslutning, som enligt den nationella lagstiftningen inte skulle anses vara näringsidkare (punkt 37). Vidare framhöll domstolen att Brutélés verksamhetsföremål syntes vara att utföra den uppgift i kommunalt intresse för vilken sammanslutningen bildades och att sammanslutningen inte hade något särskilt eget intresse i förhållande till de offentliga myndigheter som var anslutna till den (punkt 38). EU-domstolen torde i dessa avseenden närmast ha inriktat sig på syftet med Brutélés verksamhet och vem som kunde bestämma över detta syfte (se avsnitt 19.6.1 och 19.7.1).
Av Coditel-domen följer i övrigt att kontroll enligt kontrollkriteriet kan utövas gemensamt, i förekommande fall genom majoritetsbeslut, av flera myndigheter som är anslutna till en sådan
mellankommunal sammanslutning som Brutélé (punkt 43–54, jfr domen i mål C-573/07, Sea, punkt 54–63, se även avsnitt 4.6.3).
20.2. Kontroll över kommunalförbund
Utredningens bedömning: Kommuner eller landsting som är
medlemmar i ett kommunalförbund kan, genom åtgärder som är förenliga med kommunallagen, skapa möjlighet till avgörande påverkan på kommunalförbundets strategiska mål och viktiga beslut samt utöva en kontroll över förbundet motsvarande den kontroll som de utövar över den egna förvaltningen.
I bedömningen av om en kommun eller ett landsting som är medlem i ett kommunalförbund kan utöva tillräcklig kontroll enligt kontrollkriteriet över förbundet måste göras en individuell bedömning i det enskilda fallet. Generellt sett finns emellertid enligt OFUKI-utredningens uppfattning ett flertal omständigheter som sammantagna bör tala för att ett kommunalförbund kan stå under tillräcklig kontroll av medlemmarna.
Redan det förhållandet att kommunalförbundet är en juridisk person av offentligrättslig natur som endast kommuner och landsting kan vara medlemmar i torde i viss mån tala för att medlemmarna utövar kontroll över förbundet (domarna i mål C-458/03, Parking Brixen, punkt 67, och C-324/07, Coditel, punkt 37, jfr avsnitt 19.6.1).
En annan omständighet som enligt bl.a. Coditel-domen (punkt 33–34) kan tala för kontroll är att ledamöterna i kommunalförbundets beslutande församling, dvs. fullmäktige eller förbundsdirektion, tillsätts av förbundsmedlemmarnas fullmäktige och att varje medlem ska vara representerad med minst en ledamot och en ersättare (3 kap. 23 § KL). Om kommunalförbundet är organiserat med förbundsdirektion är denna också förbundsstyrelse vilket alltså innebär att ledamöterna i förbundets styrande organ tillsätts av medlemmarna (3 kap. 25 § KL).
Om förbundet däremot är organiserat med fullmäktige är det detta organ som tillsätter styrelsen, dvs. inte medlemmarna. Detta skulle möjligen kunna tala mot att medlemmarna utövar kontroll. Anledningen är att EU-domstolen motsatsvis beaktat det förhållandet att ledamöterna i den fristående enhetens styrande organ ut-
ses av den upphandlande myndigheten som en i viss mån kontrollskapande åtgärd (bl.a. domen i mål C-371/05, kommissionen mot Italien [Mantova], punkt 26, och mål C-458/03, Parking Brixen, punkt 69, jfr avsnitt 19.5.1). EU-domstolens praxis ger dock enligt OFUKI-utredningens mening inte stöd för att det i sig skulle ha någon avgörande betydelse för kontrollkriteriet huruvida ledamöterna i ett kommunalförbunds styrelse tillsätts av medlemmarna eller av fullmäktige.
Samverkan i kommunalförbund får endast avse kommunala angelägenheter och kommunalförbundet saknar kompetens att utföra uppgifter som inte överlämnats från medlemmarna (se avsnitt 8.1). Vidare är de kommunalrättsliga principerna direkt tillämpliga på kommunalförbundets verksamhet. Därmed gäller bl.a. lokaliseringsprincipen och förbudet mot vinstsyfte i den mån verksamheten inte omfattas av undantag från dessa principer (se kapitel 23). Utifrån EU-domstolens praxis bedömer OFUKI-utredningen att dessa förhållanden starkt torde kunna tala för kontroll (se bl.a. domarna i mål C-458/03, Parking Brixen, C-324/07, Coditel, och C-573/07, Sea, se även avsnitt 19.7.1).
Medlemmarna i ett kommunalförbund har stor frihet att bestämma över förbundets organisation, bl.a. genom möjlighet att i förbundsordningen ange vilka organ som ska tillsättas utöver styrelsen. Som närmare beskrivits i avsnitt 8.1.2 har medlemmarna också stora möjligheter att genom bestämmelser i förbundsordningen begränsa eller styra förbundets möjligheter att agera. Sådana föreskrifter kan t.ex. behandla i vad mån förbundet får ta upp lån eller förvärva fastigheter eller innebära att förbundet åläggs att inhämta ställningstagande eller godkännande från medlemmarna i viktigare frågor. Begränsningar av detta slag av förbundets självständighet talar enligt EU-domstolens praxis för att medlemmarna utövar kontroll enligt kontrollkriteriet (jfr avsnitt 19.6.1).
I övrigt kan även bl.a. kommun- eller landstingsstyrelsens uppsiktsplikt i viss mån tala för att medlemmarna utövar kontroll (6 kap. 1 § KL, jfr avsnitt 19.8.3).
Sammantaget bedömer OFUKI-utredningen att det torde finnas goda förutsättningar för medlemmarna i ett kommunalförbund att i enlighet med kommunalrätten åstadkomma möjlighet till bestämmande inflytande över förbundets strategiska mål och viktiga beslut. Därtill framstår enligt OFUKI-utredningens mening möjligheterna till gemensamt utövad kontroll över ett kommunalförbund inte som mindre än kommuners och landstings möjlig-
heter att utöva kontroll över den egna förvaltningen. I det sammanhanget kan särskilt framhållas att regelverket om kommunalförbund, bl.a. i fråga om organisation och intern kompetensfördelning, i stor utsträckning överensstämmer med det som gäller för kommuner och landsting.
Oaktat denna generella bedömning måste framhållas, som angetts ovan, att det är omständigheterna i det enskilda fallet som är avgörande för frågan om kontrollkriteriet är uppfyllt.
20.3. Kontroll över gemensamma nämnder
Utredningens bedömning: Kommuner eller landsting som till-
satt en gemensam nämnd kan, genom åtgärder som är förenliga med kommunallagen, skapa möjlighet till avgörande påverkan på nämndens strategiska mål och viktiga beslut samt utöva en kontroll över nämnden motsvarande den kontroll som de utövar över den egna förvaltningen.
Generellt sett finns enligt OFUKI-utredningens mening ett flertal omständigheter som sammantagna bör tala för att en gemensam nämnd kan stå under tillräcklig kontroll av de kommuner eller landsting som tillsatt den.
På motsvarande sätt som för kommunalförbund torde redan det förhållandet att en gemensam nämnd är ett organ av offentligrättslig natur som endast kommuner och landsting kan bilda i viss mån tala för att de kommuner eller landsting som bildat den utövar kontroll över nämnden (se avsnitt 19.6.1). För kontroll talar också att ledamöter och ersättare i den gemensamma nämnden väljs av fullmäktige i de samverkande kommunerna eller landstingen och att var och en av dessa kommunala organ ska vara representerade i nämnden med minst en ledamot och en ersättare (6 kap. 9 § tredje stycket KL, bl.a. domen i mål C-324/07, Coditel, punkt 33–34).
En gemensam nämnds behörighet och befogenhet ska preciseras i en överenskommelse mellan de berörda kommunerna eller landstingen. Fullmäktige i var och en av dessa kommuner eller landsting ska också anta ett reglemente för nämnden. Härigenom regleras bl.a. nämndens syfte och finansiering (se avsnitt 8.2.2). Liksom kommunalförbund får en gemensam nämnd endast utföra kommunala angelägenheter. Likaledes styrs en gemensam nämnd också
direkt av de kommunalrättsliga principerna, bl.a. lokaliseringsprincipen och förbudet mot vinstsyfte, om undantag från dessa inte gäller för den aktuella verksamheten. Dessa omständigheter torde enligt OFUKI-utredningens mening starkt tala för att kontroll föreligger (jfr avsnitt 19.7.1). Detsamma gäller för den kompetensfördelning som följer av 3 kap. 9 § första stycket KL, dvs. att det endast ankommer på fullmäktige att besluta i ärenden av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt.
I övrigt kan även bl.a. kommun- eller landstingsstyrelsens uppsiktsplikt i viss mån tala för att den gemensamma nämnden står under kontroll av de kommuner eller landsting som bildat den (6 kap. 1 § KL, jfr avsnitt 19.8.3).
Enligt OFUKI-utredningens mening innebär det nu anförda att det torde finnas goda förutsättningar för de kommuner eller landsting som bildat en gemensam nämnd att i enlighet med kommunalrätten åstadkomma möjlighet till bestämmande inflytande över dess strategiska mål och viktiga beslut. Möjligheterna till gemensamt utövad kontroll över en gemensam nämnd kan vidare sammantaget inte bedömas vara mindre för de kommuner eller landsting som bildat den än deras möjligheter att utöva kontroll över nämnder som de tillsatt själva.
Oaktat denna generella bedömning måste framhållas att det är omständigheterna i det enskilda fallet som är avgörande för frågan om kontrollkriteriet är uppfyllt.
21. Utformningen av ett in houseundantag i LOU
I avsnitt 18.7.1 har OFUKI-utredningen gjort bedömningen att ett in house-undantag enligt EU-domstolens praxis om Teckalkriterierna bör införas i LOU utan sektoriella begränsningar. I detta kapitel behandlas den närmare utformningen av undantaget.
21.1. Ett preciserat undantag bör införas
Utredningens bedömning: Ett in house-undantag i LOU bör
utformas så att det dels formulerar kontroll- och verksamhetskriterierna, dels preciserar vilka slags upphandlande myndigheter som kan tillämpa undantaget gentemot vilka slags leverantörer.
En absolut gräns vid införandet av ett in house-undantag i LOU är att detta inte får vara mera vidsträckt än vad som gäller enligt EUrätten eftersom Sverige då skulle agera i strid med skyldigheterna enligt EUF-fördraget och det klassiska direktivet. OFUKI-utredningen bedömer däremot att det saknas hinder för att undantaget i LOU ges ett snävare tillämpningsområde än det EU-rättsliga undantaget (se avsnitt 17.2.7). Enligt OFUKI-utredningens mening är det dock eftersträvansvärt att en svensk regel i så hög grad som möjligt är i överensstämmelse med in house-undantaget enligt EU-domstolens praxis och inte begränsar möjligheterna att tillämpa denna praxis i Sverige. Som angetts i avsnitt 18.5 anser OFUKI-utredningen att lämpligheten av att Sverige skulle välja att inte möjliggöra tillämpning av in house-undantaget helt enligt domstolens praxis kan ifrågasättas utifrån aspekter av enhetlighet. I detta sammanhang bör också framhållas OFUKI-utredningens
bedömning i avsnitt 18.7.1 att argumenten mot att ett in houseundantag införs i Sverige inte framstår som tillräckliga för att tillmätas en avgörande betydelse. Denna uppfattning gör sig gällande också i den närmare bedömningen av vad ett in houseundantag i LOU bör omfatta.
Med dessa utgångspunkter har OFUKI-utredningen övervägt två skilda slags utformningar av ett in house-undantag i enlighet med EU-rätten i LOU. Båda utgår från den definition av kontrakt som finns i 2 kap. 10 § LOU och skulle innebära att ett undantag från definitionen formuleras. Skillnaden mellan utformningarna är att den ena snarast är inriktad på att begreppet kontrakt i LOU ges en innebörd som överensstämmer med innebörden av motsvarande begrepp i det klassiska direktivet medan den andra i högre grad är inriktad på att konkretisera förutsättningarna för då ett kontrakt inte uppkommer i enlighet med EU-domstolens praxis om in house-undantaget.
Det första slaget av utformning skulle kunna innebära att ett tillägg görs till definitionen av kontrakt i 2 kap. 10 § LOU i form av ett andra stycke i paragrafen. I detta stycke klargörs att vissa avtal mellan en upphandlande myndighet och en leverantör faller utanför begreppet kontrakt, nämligen sådana avtal som inte utgör offentliga kontrakt enligt direktiv 2004/18/EG till följd av att relationen mellan avtalsparterna, såvitt avser kontroll och verksamhet, är sådan att dessa kan anses utgöra delar av samma organisation. Härigenom skulle åstadkommas en fullständig överensstämmelse mellan det svenska begreppet kontrakt och det klassiska direktivets motsvarande begrepp såvitt avser in house-situationer.
Den svenska lagtexten skulle inbegripa dels situationer på vilka Teckal-kriterierna kan tillämpas enligt EU-domstolens hittillsvarande praxis, dels eventuella situationer på vilka kriterierna kan tillämpas enligt framtida avgöranden av domstolen.
En utformning enligt denna första modell skulle särskilt ha betydelse för situationer som inte prövats av EU-domstolen. I fråga om vissa sådana situationer anser OFUKI-utredningen att övervägande skäl talar för att in house-undantaget enligt EU-rätten kan tillämpas (se avsnitt 5.1 och 5.2). För exempelvis fall då anskaffning av t.ex. tjänster görs av ett bolag som ägs och kontrolleras av en upphandlande myndighet från ett annat bolag som ägs och kontrolleras av samma myndighet bedömer emellertid OFUKI-utredningen att det är oklart om undantaget enligt EUrätten kan tillämpas (se avsnitt 5.3). En utformning av in house-
undantaget enligt nu skisserade modell skulle innebära att lagstiftaren varken tar – eller behöver ta – ställning till om dessa fall kan ge upphov till kontrakt och därför bör inbegripas eller uteslutas från tillämpningsområdet för en svensk regel. Som angetts ovan skulle nämligen lagregeln medföra dels att EU-domstolens hittillsvarande praxis på området är tillämplig, dels – utan att behöva ändras – att eventuell framtida praxis från EU-domstolen skulle kunna vara tillämplig. Lagregeln skulle alltså medföra att det svenska in house-undantaget kommer helt i överensstämmelse med EU-rätten, oavsett hur denna utvecklas. Även om detta i och för sig får anses önskvärt, skulle en sådan lagregel också leda till en betydande osäkerhet om vad som är gällande rätt eftersom oklarheterna kring EU-rätten överförs till LOU i princip helt utan att tolkas eller tydliggöras, inte ens genom ett klart angivande av Teckal-kriterierna. I praktiken lämnar lagstiftaren också över i första hand åt svenska upphandlande myndigheter att bedöma huruvida sådana situationer som ännu inte prövats av EU-domstolen kan omfattas av in house-undantaget, trots att lagstiftaren – åtminstone ur ett generellt perspektiv – torde ha bättre förutsättningar att ta ställning till detta (jfr Mattsson, Implementering av
Europarätten i Sverige, ERT, 2009, s. 422).
Mot denna bakgrund bedömer OFUKI-utredningen att in house-undantaget i LOU bör utformas enligt en annan modell, i likhet med den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU. Denna utformning innebär att EU-domstolens praxis görs tillämplig i Sverige genom en kodifiering av Teckal-kriterierna med den preciseringen att dessa endast kan tillämpas av vissa upphandlande myndigheter gentemot vissa slags leverantörer.
En viss nackdel med en utformning av in house-undantaget på nu angivet sätt, i jämförelse med den ovan behandlade utformningen, är att försiktighet måste iakttas i bedömningen av om sådana situationer som ännu inte prövats av EU-domstolen bör omfattas av lagregeln. I den mån lagregeln därför ges begränsningar kan framtida avgöranden av EU-domstolen – om dessa klargör att den svenska avgränsningen är snävare än det som gäller enligt EUrätten – ge anledning till överväganden om att lagregeln bör ändras (jfr avsnitt 17.2.8). Trots detta är enligt OFUKI-utredningens mening en tydlig svensk lagregel att föredra. Utredningens närmare bedömning av hur denna bör utformas redovisas i följande avsnitt.
21.2. Vilka slags upphandlande myndigheter ska kunna tillämpa undantaget?
Utredningens bedömning: Ett in house-undantag i LOU bör
gälla för upphandlande myndigheter av alla slag.
EU-domstolen har hittills inte prövat något fall angående Teckalkriterierna där den upphandlande myndigheten varit av annat slag än en offentlig myndighet. Trots detta har OFUKI-utredningen i avsnitt 5.1 gjort bedömningen att övervägande skäl talar för att in house-undantaget enligt EU-rätten kan tillämpas inte bara av upphandlande myndigheter som är lokala eller andra offentliga myndigheter utan också av upphandlande myndigheter som är av annat slag. Av denna anledning anser OFUKI-utredningen att ett permanent in house-undantag i LOU bör utformas så att det kan tillämpas av alla sådana organ som omfattas av begreppet upphandlande myndighet enligt 2 kap. 19 § LOU vid anskaffning från fristående enheter, förutsatt att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. I förhållande till den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU, som endast kan tillämpas av andra upphandlande myndigheter än sådana som är offentligt styrda organ, bör alltså tillämpningsområdet utvidgas till att också avse dessa organ.
21.3. Gentemot vilka slags fristående enheter ska undantaget kunna tillämpas?
Utredningens bedömning: Ett in house-undantag i LOU bör
avse fristående enheter i form av juridiska personer som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i och gemensamma nämnder enligt KL.
I EU-domstolens praxis om Teckal-kriterierna har förekommit olika slags juridiska personer såsom fristående enheter (se avsnitt 4.6.2). Vidare har domstolen inte gett uttryck för att den fristående enhetens privat- eller offentligrättsliga form i sig hindrar tillämpning av undantaget, under förutsättning att enheten står under tillräcklig kontroll enligt kontrollkriteriet och även bedriver verksamhet i enlighet med verksamhetskriteriet. En annan sak är att den
fristående enhetens rättsliga form skulle kunna vara omgärdad av ett sådant regelverk att kontrollkriteriet aldrig kan vara uppfyllt. Mot denna bakgrund anser OFUKI-utredningen att en utgångspunkt för ett in house-undantag i LOU bör vara att det ska omfatta anskaffning från fristående enheter av alla privaträttsliga och offentligrättsliga slag, utom sådana för vilka kontrollkriteriet aldrig skulle kunna vara uppfyllt.
I den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU anges att de leverantörer som kan komma ifråga för tillämpning av kontroll- och verksamhetskriterierna är dels juridiska personer som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i, dels gemensamma nämnder enligt KL. Stiftelser kan enligt bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU inte vara leverantörer.
Som angetts i kapitel 19 bedömer utredningen att svenska rättsförhållanden inte hindrar att kontroll enligt kontrollkriteriet kan utövas över såväl aktiebolag enligt ABL, försäkringsbolag enligt FRL, ekonomiska och ideella föreningar samt handelsbolag. I kapitel 20 har även gjorts bedömningen att kontroll enligt kontrollkriteriet kan utövas över kommunalförbund och gemensamma nämnder. Stiftelser har inte behandlats närmare av utredningen. Som angetts inledningsvis i kapitel 19 konstaterar dock OFUKIutredningen att kontroll enligt kontrollkriteriet svårligen torde kunna utövas över stiftelser. OFUKI-utredningen anser därför att avgränsningen av vilka slags fristående enheter som ska komma ifråga för tillämpning av Teckal-kriterierna bör göras på samma sätt i ett permanent in house-undantag som i den temporära bestämmelsen. Stiftelser bör alltså inte komma ifråga såsom fristående enheter. Denna slutsats ligger också i linje med att det i OFUKIutredningens direktiv anges att den analys som utredningen ska göra i frågan om det behövs ett in house-undantag ska avse anskaffning från företag som upphandlande myndigheter helt eller delvis innehar eller är medlemmar i. En stiftelse kan inte innehas av någon och har inte heller några medlemmar.
I sammanhanget kan framhållas att OFUKI-utredningen inte har fått några indikationer från berörda aktörer om att det finns behov av att ett permanent in house-undantag i LOU ska omfatta upphandlande myndigheters anskaffning från fristående enheter i form av stiftelser. Utredningen har inte heller i övrigt erfarit att det finns något sådant behov. En annan sak är att OFUKI-utredningen, i enlighet med det som angetts i föregående avsnitt, anser att stiftelser som är upphandlande myndigheter bör kunna tillämpa
ett permanent in house-undantag vid sin anskaffning från t.ex. helägda aktiebolag när kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. I det avseendet behandlas alltså stiftelser inte på annat sätt än andra organ.
I likhet med det som gäller enligt den temporära bestämmelsen anser OFUKI-utredningen att ett permanent in house-undantag inte bör omfatta relationer mellan statliga myndigheter, dvs. situationer då en statlig myndighet anskaffar t.ex. varor eller tjänster från en annan statlig myndighet. Utifrån utredningens direktiv kan på motsvarande sätt som i fråga om stiftelser konstateras att exempelvis en statlig myndighet varken kan inneha eller vara medlem i en annan statlig myndighet. I övrigt har i förarbetena (prop. 2009/10:134, s. 45) till bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU gjorts bedömningen att rättspraxis, om än rättsläget är oklart, inte ger stöd för att upphandlingsrättsliga avtal normalt sett uppkommer mellan enheter inom en och samma juridiska person. Med hänsyn till detta bedömdes i förarbetena att det inte finns något uppenbart behov av att regeln är tillämplig i sådana fall. OFUKI-utredningen har ingen annan uppfattning (jfr avsnitt 3.2.1).
21.4. Bör undantaget gälla omvända situationer?
Utredningens bedömning: Ett in house-undantag i LOU bör
omfatta såväl anskaffning som görs av en upphandlande myndighet från en fristående enhet, när denna står under den upphandlande myndighetens kontroll och bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med myndigheten, som anskaffning som i stället – omvänt – görs av den fristående enheten från den upphandlande myndigheten.
Om Teckal-kriterierna är uppfyllda står det utifrån EU-domstolens praxis klart att en upphandlande myndighets anskaffning från en fristående enhet kan göras utan upphandling. Även om EU-domstolen hittills inte har ställts inför frågan anser OFUKI-utredningen att övervägande skäl talar för att det gäller undantag från upphandlingsskyldighet enligt EU-rätten också i sådana omvända situationer då en fristående enhet, som är en upphandlande myndighet, anskaffar t.ex. varor eller tjänster från en annan upphandlande myndighet, om kontroll- och verksamhetskriterierna är
uppfyllda (se avsnitt 5.2). OFUKI-utredningen anser därför också att ett permanent in house-undantag i LOU bör utformas så att det omfattar dessa omvända situationer.
En grundförutsättning för att undantag från upphandlingsskyldighet ska gälla i en omvänd situation är att den upphandlande myndighet som är leverantör utövar kontroll enligt kontrollkriteriet över den fristående enheten. Ytterligare en grundförutsättning är att denna enhet bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de upphandlande myndigheter som kontrollerar den, dvs. i enlighet med verksamhetskriteriet. I den omvända situationen är det alltså endast partsställningen i fråga om vem som är köpare och vem som är säljare som är omvänd – inte tillämpningen av kontroll- och verksamhetskriterierna. När den fristående enheten är köpare är det, på samma sätt som när den fristående enheten är säljare, denna enhet som ska stå under kontroll av den upphandlande myndighet med vilket avtalet ingåtts. Det är också denna enhet som ska utföra huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den upphandlande myndighet under vars kontroll den står.
Det bör framhållas att kontrollkriteriet kan vara uppfyllt då en upphandlande myndighets kontroll över t.ex. ett aktiebolag (dotterbolag) utövas indirekt genom ett holdingbolag (moderbolag), se avsnitt 4.6.3 och 19.11.2. Om det finns sådan kontroll – och också verksamhetskriteriet är uppfyllt – medför OFUKIutredningens bedömning att anskaffning utan upphandling kan göras såväl av den upphandlande myndigheten från dotterbolaget som av dotterbolaget från den upphandlande myndigheten.
Det bör även framhållas att frågan om undantag från upphandlingsskyldighet i en omvänd situation endast aktualiseras om den fristående enheten är en upphandlande myndighet. Om den fristående enheten inte är det, har den redan av den anledningen inte någon skyldighet att genomföra upphandlingar enligt LOU då t.ex. varor eller tjänster anskaffas. Som angetts i avsnitt 17.1.2 torde emellertid fristående enheter, för vilka Teckal-kriterierna är uppfyllda, i praktiken regelmässigt vara upphandlande myndigheter eller därmed jämställda organ.
21.5. Bör undantaget gälla koncernsituationer?
Utredningens bedömning: Ett in house-undantag i LOU bör
inte omfatta anskaffning som görs inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation i andra fall än då anskaffningen görs i rakt nedåt- eller uppåtstigande led.
OFUKI-utredningen har i avsnitt 5.3 gjort bedömningen att det utifrån EU-domstolens praxis är oklart om undantag från upphandlingsskyldighet kan gälla enligt EU-rätten för anskaffning som görs inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation i andra fall än då anskaffningen görs i rakt nedåt- eller uppåtstigande led. Oklarheten medför enligt utredningens mening att ett permanent in house-undantag i LOU inte bör omfatta dessa situationer. Som angetts i avsnitt 21.1 får ett in house-undantag i LOU inte vara mera vidsträckt än vad som gäller enligt EU-rätten.
Den nu gjorda bedömningen påverkas inte av i vad mån det utifrån faktiska organisatoriska förhållanden i offentlig sektor kan finnas behov av ett undantag från upphandlingsskyldighet i koncernsituationer. OFUKI-utredningen konstaterar att det är mycket vanligt förekommande att framför allt kommuner har organiserat verksamhet i koncernstrukturer. Omkring två tredjedelar av alla kommuner äger minst två aktiebolag som är organiserade på annat sätt än i rakt nedåtstigande led. Detta innebär visserligen inte i sig att det förekommer transaktioner mellan systerbolag avseende t.ex. varor och tjänster. Resultaten från utredningens enkät samt uppgifter som berörda aktörer lämnat till utredningen indikerar dock att sådan handel inte är ovanlig. Inte minst förekommer att tjänster av administrativ karaktär – av effektivitetsskäl eller av andra anledningar – tillhandahålls av ett visst koncernbolag till andra bolag i koncernen. Sådan handel kan vara av förhållandevis liten omfattning men kan ändå ha stor betydelse för de berörda företagen. Trots att det därför kan finnas behovsmässiga skäl för att ett in house-undantag i LOU bör omfatta anskaffningar inom ramen för koncerner eller koncernliknande organisationer, bedömer alltså OFUKI-utredningen att sådana transaktioner inte bör undantas. En första grundförutsättning för att anskaffning ska kunna undantas är nämligen att EUrätten tillåter det.
Frånsett att det kan finnas behovsmässiga skäl, står det också klart utifrån de faktiska organisatoriska förhållandena i kommunal sektor att bedömningen av huruvida ett in house-undantag i LOU bör omfatta koncernförhållanden kan inskränka möjligheterna för kommuner och landsting att fritt organisera sin verksamhet. Visserligen finns inga generella rättsliga hinder att bedriva verksamhet i t.ex. en koncern bestående av flera bolag. Däremot kan möjligheterna för bolagen att anskaffa varor och tjänster m.m. från varandra utan upphandling påverkas. På detta sätt kan den kommunala självstyrelsen anses bli begränsad som följd av bedömningen att koncernförhållanden inte bör omfattas av ett in houseundantag i LOU. I jämförelse med dagens reglering, som inte innehåller ett undantag för koncernförhållanden, uppkommer dock ingen begränsning av den kommunala självstyrelsen.
OFUKI-utredningen har i avsnitt 18.7.1 konstaterat att det i bedömningen av om ett in house-undantag alls ska införas i svensk lagstiftning måste beaktas att den kommunala självstyrelsen i fråga om val av organisationsformer inte bör begränsas utan tungt vägande skäl. Så är naturligtvis fallet också beträffande den närmare utformningen av undantaget. I 14 kap. 3 § regeringsformen anges att en inskränkning i den kommunala självstyrelsen inte bör gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett den.
Grunden för OFUKI-utredningens ställningstagande i frågan om ett in house-undantag i LOU bör omfatta koncernförhållanden är att EU-rätten är oklar beträffande in house-undantagets räckvidd. Den är däremot tydlig beträffande huvudregeln för anskaffning av varor och tjänster m.m. inom ramen för det klassiska direktivets tillämpningsområde. Utgångspunkten är att upphandlingsskyldighet gäller för en upphandlande myndighet som anskaffar sådana nyttigheter från en enhet som är fristående från myndigheten. Mot den bakgrunden anser OFUKI-utredningen att den inskränkning av den kommunala självstyrelsen som kan anses finnas som följd av utredningens bedömning avseende in house-undantagets omfattning och utredningens bedömning beträffande valet av lagstiftningsteknik (se avsnitt 21.1), är nödvändig med hänsyn till de ändamål som föranlett inskränkningen.
OFUKI-utredningens bedömning hindrar inte att det kan finnas skäl att överväga en utvidgning av tillämpningsområdet för den svenska bestämmelsen för det fall EU-domstolen i framtida avgöranden skulle finna att Teckal-kriterierna kan innebära att det
inte gäller något krav på upphandling vid anskaffning i koncernsituationer.
Det bör vidare framhållas att det i många fall torde vara möjligt, med stöd av det permanenta in house-undantag som föreslås av OFUKI-utredningen (se nästa avsnitt), att genom omorganisation åstadkomma en ordning där t.ex. administrativa tjänster fortsatt kan tillhandahållas från ett koncernbolag till övriga bolag i koncernen, utan krav på upphandling.
21.6. Utredningens förslag
Utredningens förslag: Permanenta bestämmelser införs i LOU
som innebär att ett kontrakt i lagens mening inte föreligger om en upphandlande myndighet anskaffar varor eller tjänster m.m. från en leverantör som är en juridisk person som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i, eller en gemensam nämnd enligt KL. Detta gäller endast under förutsättning att två villkor är uppfyllda. Villkoren har sin direkta motsvarighet i kontroll- och verksamhetskriterierna (Teckal-kriterierna). Den upphandlande myndigheten ska således utöva en kontroll över leverantören som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning. Vidare får, i fall då leverantören även utför verksamhet tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten, denna verksamhet endast vara av marginell karaktär.
Om relationen mellan en upphandlande myndighet och en sådan juridisk person eller gemensam nämnd som nu nämnts innebär att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda, föreligger inte heller ett kontrakt om partsförhållandena är omvända, dvs. så att den juridiska personen eller den gemensamma nämnden är anskaffande upphandlande myndighet i stället för leverantör.
I enlighet med de bedömningar OFUKI-utredningen redovisat i avsnitt 18.7.1 och 21.1–21.5 föreslår utredningen att ett permanent in house-undantag införs i LOU utan sektoriella begränsningar. Utredningen föreslår att undantaget formuleras på likartat sätt som den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU. Förslaget innebär därmed en avgränsning av begreppet kontrakt i lagens mening
med uttryck för kontroll- och verksamhetskriterierna och med en precisering av vilka slags upphandlande myndigheter som kan tillämpa undantaget gentemot vilka slags leverantörer.
Enligt utredningens förslag kan undantaget tillämpas av samtliga organ som är upphandlande myndigheter vid anskaffning från fristående enheter. I det avseendet innebär förslaget en utvidgning i förhållande till den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU, som inte är tillämplig för upphandlande myndigheter som är offentligt styrda organ.
Den fristående enheten ska enligt OFUKI-utredningens förslag vara en juridisk person som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i, eller en gemensam nämnd enligt KL. Förslaget i denna del överensstämmer med den temporära bestämmelsen.
Enligt OFUKI-utredningens förslag kan undantaget från upphandlingsskyldighet tillämpas oavsett vilken av parterna, dvs. den upphandlande myndigheten eller den fristående enheten, som är köpare eller säljare i det aktuella avtalet. Undantaget förutsätter dock att relationen mellan parterna är sådan att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. Förslaget innebär en utvidgning i jämförelse med den temporära bestämmelsen, som inte är tillämplig i sådana omvända fall då anskaffningen görs av den fristående enheten.
De villkor som enligt OFUKI-utredningens förslag ger uttryck för kontroll- och verksamhetskriterierna överensstämmer med motsvarande villkor i den temporära bestämmelsen. Den upphandlande myndigheten ska alltså utöva en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning. Vidare ska, i fall då den juridiska personen eller den gemensamma nämnden även utför verksamhet tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten, denna verksamhet endast vara av marginell karaktär. Dessa villkor måste enligt förslaget vara uppfyllda också i en omvänd situation, dvs. då den juridiska personen eller den gemensamma nämnden anskaffar t.ex. varor eller tjänster från den upphandlande myndigheten. Även i dessa fall ska alltså den juridiska personen eller den gemensamma nämnden stå under kontroll av den upphandlande myndighet från vilken anskaffningen görs, dvs. leverantören i den omvända situationen, och bedriva sin verksamhet tillsammans med denna myndighet.
Villkoren är avsedda att helt motsvara den innebörd kontroll- och verksamhetskriterierna har enligt EU-domstolens praxis. Det innebär bl.a. att kontrollkriteriet i princip inte kan vara uppfyllt då t.ex. ett aktiebolag delvis är privatägt (se avsnitt 4.6.3). Vidare innebär det att kontroll kan utövas gemensamt av flera upphandlande myndigheter över t.ex. ett samägt aktiebolag (se avsnitt 4.6.3 och 19.11.1). I bedömningen av om verksamhetskriteriet är uppfyllt i ett sådant fall ska hänsyn tas till den verksamhet som aktiebolaget bedriver tillsammans med samtliga upphandlande myndigheter (se avsnitt 4.7). Eventuell övrig verksamhet får endast vara av marginell karaktär.
Den närmare innebörden av EU-domstolens praxis – och därmed villkoren i den föreslagna bestämmelsen – har behandlats i kapitel 4, 19 och 20. Det måste betonas att bedömningen av om villkoren är uppfyllda i ett enskilt fall är beroende av omständigheterna i den aktuella situationen.
Att ett kontrakt inte föreligger i de fall som omfattas av den föreslagna bestämmelsen har betydelse för definitionen av kontrakt i 2 kap. 10 § LOU och för de definitioner som baseras på detta begrepp på samma sätt som den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU (jfr prop. 2009/10:134, s. 46 och s. 57). Bestämmelsen påverkar därmed definitionerna av byggentreprenadkontrakt, tjänstekontrakt och varukontrakt i 2 kap. 3, 18, och 21 §§ LOU liksom definitionerna av byggkoncession och tjänstekoncession i 2 kap. 4 och 17 §§ LOU. Vad gäller tjänstekoncessioner är dock den praktiska betydelsen av den föreslagna regeln begränsad på det sätt som närmare utvecklats i avsnitt 17.1.2 i fråga om betydelsen av SYSAV-domarna (RÅ 2008 ref. 26) och den temporära bestämmelsen.
22. Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd
Som anges i avsnitt 18.7.1 och 21.6 anser OFUKI-utredningen att det bör införas ett permanent in house-undantag i LOU. Förslaget medför bl.a. att upphandlande myndigheter under vissa förutsättningar kan anskaffa t.ex. tjänster från fristående enheter utan upphandling.
Som följd av att OFUKI-utredningen lämnar förslag om införande av ett permanent in house-undantag ska även, enligt utredningens direktiv, förslag lämnas på alternativa åtgärder för att säkerställa att samhällets resurser används på ett effektivt sätt och att de EU-rättsliga principerna om fri rörlighet av varor och tjänster på den inre marknaden beaktas. Enligt utredningens direktiv ska i detta sammanhang även statsstödsreglernas inverkan på ersättningen för ekonomisk verksamhet som inte upphandlats och bedrivs i enlighet med föreslaget undantag eller inom ramen för den egna förvaltningen belysas.
22.1. Alternativ till införande av ett in house-undantag i LOU
Det finns enligt OFUKI-utredningens mening två huvudsakliga utgångspunkter att förhålla sig till i en bedömning av om det finns åtgärder som skulle kunna föreslås som alternativ till införande av ett permanent in house-undantag. Den ena är att syftet måste vara att åstadkomma ett likartat resultat vad gäller möjligheterna för det offentliga att förhålla sig till sina företag. Den andra är det som anges i OFUKI-utredningens direktiv om att sådana åtgärder ska säkerställa att samhällets resurser används på ett effektivt sätt och att de EU-rättsliga principerna om fri rörlighet av varor och tjänster på den inre marknaden ska beaktas.
Inte minst hänsynstagandet till dessa EU-rättsliga principer och EU-rätten i övrigt ger anledning att särskilt framhålla de rättsliga förutsättningarna för åtgärder på området. Den reglering som utredningen föreslår innebär ett avsteg i vissa fall från den upphandlingsskyldighet som annars skulle gälla enligt bestämmelserna i LOU. I det avseendet måste även framhållas att EU-rätten som utgör grund för de svenska lagreglerna, bl.a. det klassiska direktivet, väsentligt inskränker Sveriges frihet att införa undantag från upphandlingsskyldighet. Det finns inga möjligheter för Sverige att införa sådana undantag i den mån EU-rätten inte tillåter det. In house-undantaget enligt OFUKI-utredningens förslag ligger emellertid i linje med EU-rätten som denna tolkats av EU-domstolen i dess praxis om Teckal-kriterierna.
Mot nu angiven bakgrund konstaterar OFUKI-utredningen att det på upphandlingsområdet torde saknas rättsliga förutsättningar för förslag om alternativa åtgärder till ett in house-undantag. Utifrån de möjligheter till analys som står till buds inom ramen för OFUKI-utredningens uppdrag, kan det inte heller bedömas vara möjligt att i överensstämmelse med EU-rättens krav vidta sådana åtgärder inom andra rättsområden.
En annan sak är att OFUKI-utredningen även lämnar förslag till ändringar i kommunallagen (1991:900), KL, och att dessa i vissa avseenden har samband med förslaget till in house-undantag. Utredningen föreslår bl.a. att skyldigheten för styrelser i kommuner och landsting att utöva uppsikt över kommunala företag enligt 6 kap. 1 § KL ska kompletteras med ett krav på att fatta årliga beslut om den verksamhet som bedrivits i kommunala aktiebolag (se avsnitt 25.3.3). I besluten ska styrelsen ta ställning till om verksamheten under föregående kalenderår bedrivits i enlighet med de kommunala befogenheterna och, i förekommande fall, i enlighet med det ändamål med verksamheten som fastställts av fullmäktige. Härigenom stärks den interna kommunala uppsikten över att den verksamhet som bedrivs i bolagsform inte går utöver den kommunala kompetensen samtidigt som besluten också kan överklagas i den ordning som gäller för laglighetsprövning enligt 10 kap. KL. Att verksamhet som bedrivs av kommunala aktiebolag inte överskrider vad som är tillåtet enligt de kommunalrättsliga principerna och att detta kan bli föremål för rättslig prövning, är enligt OFUKI-utredningens mening av betydelse för intresset av att samhällets resurser används på ett effektivt sätt. Detta gäller inte minst i sådana fall då det föreslagna in house-undantaget tillämpas i för-
hållande till kommunala aktiebolag. En stärkt uppsikt över kommunala bolag kan också vara av betydelse i sig för möjligheterna att över huvud taget tillämpa in house-undantaget (se avsnitt 19.8.3).
En annan frågeställning av betydelse i sammanhanget är huruvida EU-rätten och svensk rätt redan i dag erbjuder andra möjligheter för det offentliga att förhålla sig till sina företag med helt eller delvis motsvarande följder som resultatet av utredningens förslag till in house-undantag. Av intresse är vilka möjligheter det finns för det offentliga att utan upphandling bevilja företag särskilda eller exklusiva rättigheter eller att anförtro företag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Dessa frågor behandlas i följande avsnitt.
22.1.1. Beviljande av särskilda eller exklusiva rättigheter
Utredningens bedömning: Det befintliga undantaget från upp-
handlingsskyldighet i 1 kap. 7 § LOU, dvs. för tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten, medför inte att det saknas behov av ett in house-undantag enligt utredningens förslag.
I 1 kap. 7 § LOU anges att lagen inte gäller för tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten. Frågan kan ställas i vad mån denna bestämmelse kan läggas till grund för direkttilldelning utan upphandling och därmed göra införandet av ett in house-undantag i LOU obehövligt. OFUKI-utredningens slutsatser redovisas nedan efter en genomgång av EU-rätten och svensk upphandlingsrätt.
EU-rätten
Bestämmelserna i EUF-fördraget omfattar situationer då medlemsstaterna beviljar företag särskilda eller exklusiva rättigheter. Av artikel 106.1 i EUF-fördraget framgår att medlemsstaterna, beträffande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter, inte ska vidta och inte heller behålla någon åtgärd som strider mot reglerna i fördragen, i synnerhet reglerna i
artikel 18, som uppställer ett förbud mot diskriminering på grund av nationalitet, och artiklarna 101–109, som innehåller konkurrensregler (bl.a. bestämmelser om statligt stöd).
Artikel 3 i direktiv 2004/18/EG, det klassiska direktivet, knyter delvis an till fördragsbestämmelsen. I artikeln anges att om en upphandlande myndighet beviljar någon annan enhet än en sådan upphandlande myndighet särskilda eller exklusiva rättigheter att utöva en offentlig tjänsteverksamhet, ska den handling varigenom denna rätt beviljas innehålla en bestämmelse om att den aktuella enheten i fråga om varukontrakt som den tilldelar tredje man ska iaktta principen om icke-diskriminering på grund av nationalitet.
I kommissionens direktiv 2006/11/EG av den 16 november 2006 om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag samt i vissa företags ekonomiska verksamhet finns definitioner av vad som är särskilda och exklusiva rättigheter. Om än dessa definitioner endast är hänförliga till direktivets bestämmelser ger de en viss ledning för tolkningen av artikel 106.1 (Drijber och Stergiou, Public Procurement Law and Internal Market
Law, CML Rev. 2009, s. 822 f.). Av direktivets definitioner framgår att exklusiva rättigheter avser rättigheter för ett företag att med ensamrätt tillhandahålla en tjänst eller bedriva en verksamhet inom ett bestämt geografiskt område och att särskilda rättigheter avser motsvarande rättigheter för ett begränsat antal företag (artikel 2 f och 2 g).
Beviljande av exklusiva eller särskilda rättigheter torde ofta ske i form av att tillstånd ges att utöva en viss verksamhet, vilket är en åtgärd som i sig inte omfattas av det klassiska direktivet frånsett artikel 3 i detta (se Drijber och Stergiou, samma arbete, s. 823 ff.). Av EU-domstolens avgörande i mål C-203/08, Sporting Exchange, punkt 46–59, följer emellertid att fördragets grundläggande bestämmelser och principer kan vara tillämpliga vid tilldelning av exklusiva rättigheter, vilket då innebär att det bl.a. gäller krav på likabehandling och möjlighet till insyn.
Tilldelning av ett offentligt tjänstekontrakt till en leverantör som har ensamrätt eller särskilda rättigheter att tillhandahålla tjänsten omfattas av tillämpningsområdet för det klassiska direktivet på samma sätt som då ett kontrakt tilldelas leverantörer som inte har sådana rättigheter. Enligt artikel 18 är direktivet dock inte tillämpligt på offentliga tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet eller en sammanslutning av upphandlande myndigheter på grundval av en
ensamrätt som dessa innehar enligt offentliggjorda lagar eller andra författningar som är förenliga med fördraget. En motsvarande bestämmelse fanns i artikel 6 i det äldre tjänstedirektivet (92/50/EEG), som ersatts av det klassiska direktivet.
Svensk upphandlingsrätt
Artikel 3 i det klassiska direktivet har genomförts i 1 kap. 12 § LOU. I paragrafen anges att om en upphandlande myndighet beviljar någon annan än en upphandlande myndighet särskilda rättigheter eller ensamrätt att bedriva verksamhet i det allmännas intresse, ska den handling varigenom denna rätt beviljas innehålla en bestämmelse som innebär att innehavaren av rättigheten eller ensamrätten ska iaktta principen om icke-diskriminering på grund av nationalitet när den tilldelar tredje man varukontrakt.
Även avgränsningen av direktivets tillämpningsområde enligt artikel 18 har genomförts i LOU. I 1 kap. 7 § anges att lagen inte gäller för tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten. I förarbetena (prop. 2006/07:128, s. 292) konstaterades att det i artikel 18 anges som en förutsättning att de materiella bestämmelser som ensamrätten grundar sig på ska vara förenliga med EG-fördraget men att detta inte behövde anges särskilt i den svenska paragrafen.
I 5 kap. 2 § i den äldre lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, ÄLOU, fanns en motsvarande bestämmelse som genomförde artikel 6 i det äldre tjänstedirektivet (92/50/EEG). I förarbetena (prop. 1992/93:88, s. 96) till bestämmelsen anfördes att den ensamrätt som avses är en författningsbestämd ensamrätt, dvs. i praktiken ett monopol, och att den situation som möjligen kan tänkas för svensk del skulle vara att upphandling skulle behöva göras av bilprovningstjänster eller vissa anläggningsprovningstjänster. Efter ändringar i fordonslagen (2002:574) den 1 juli 2010 är dock verksamhet avseende kontroll-, registrerings-, moped- och lämplighetsbesiktning konkurrensutsatt (se prop. 2009/10:32).
I RÅ 2000 ref. 60 prövade Regeringsrätten (numera Högsta förvaltningsdomstolen) om undantaget på grund av ensamrätt enligt 5 kap. 2 § ÄLOU var tillämpligt. Ett bolag som ägdes gemensamt av ett landsting och kommunerna i det aktuella länet hade av dessa anförtrotts att vara trafikhuvudman med stöd av 5 § lagen
(1997:734) om ansvar för viss kollektiv persontrafik. Med stöd av 7 § samma lag, som öppnar möjlighet för trafikhuvudman att under vissa förutsättningar upphandla bl.a. samordningstjänster, hade landstinget för avsikt att ge bolaget i uppdrag att driva beställningscentral avseende landstingets sjukresor. Enligt de förslag till avtal mellan landstinget och bolaget som var under prövning skulle landstinget bl.a. överlåta sin beställningscentral för sjukresor till bolaget och mot ersättning anlita denna central. Regeringsrätten fann att det inte kunde anses finnas någon i lag eller annan författning föreskriven ensamrätt för det bolag som tilldelats kontraktet att utföra samordningstjänster beträffande sjukresor. Avsaknaden av rättslig monopolställning som utesluter andra tjänsteleverantörer framgick enligt Regeringsrätten redan av 7 § nämnda lag. Domstolen anförde därutöver att det följde av lagen (1991:419) om resekostnadsersättning vid sjukresor, enligt vilken landstinget under vissa förutsättningar ska lämna sådan ersättning, att inte heller landstinget hade ensamrätt att bedriva eller samordna sjukresor. Undantagsregeln i 5 kap. 2 § LOU var därför inte tillämplig.
Inom ramen för en undersökning som Konkurrensverket gjort av avfallsbranschen (Rapport 2008:4, Upphandling av avfallstjänster, s. 128 ff.) har verket behandlat frågeställningen huruvida det är möjligt enligt svensk rätt att meddela ensamrätt genom beslut i kommunfullmäktige eller genom avfallsplaner enligt 15 kap. 11 § miljöbalken, dvs. huruvida sådana beslut och planer kan anses utgöra lag eller annan författning i den mening som avses i 1 kap. 7 § LOU. I rapporten återges ett av Konkurrensverket inhämtat rättsutlåtande av docenten, numera professorn, Ulrik von Essen. I utlåtandet gör han bedömningen att det måste anses stå helt klart att med uttrycket författning i LOU, liksom i den svenska versionen av direktiv 2004/18/EG, inte kan avses något annat än sådana rättsregler som i 8 kap. regeringsformen, RF, betecknas som föreskrifter. OFUKI-utredningen noterar att lydelsen av 8 kap. RF har ändrats genom lagen (2010:1408) om ändring i regeringsformen, som trädde i kraft den 1 januari 2011. Någon ändring av vilka rättsregler som betecknas som föreskrifter i 8 kap. RF har dock inte skett.
I utlåtandet gör Ulrik von Essen bedömningen att en kommun inte genom föreskrifter, en författning, kan tilldela ett visst subjekt ensamrätt att handha avfallshanteringen. Ett sådant beslut utgör i stället, enligt von Essen, ett kommunalt ”förvaltningsbeslut”, vare sig det tas in i avfallsplanen eller inte. Enligt hans mening råder det
ingen som helst tvekan om att de kommunala avfallsplanerna inte utgör föreskrifter i RF:s mening och därmed inte heller författningar i den mening uttrycket får anses ha i den svenska rättsordningen. I rapporten anslöt sig Konkurrensverket till slutsatserna i rättsutlåtandet. Vidare anförde verket som sin mening bl.a. att det ankommer på den enskilda medlemsstaten att, inom de ramar som unionsrätten tillåter, i sin nationella rättsordning fastställa förutsättningarna för tillämpningen av ensamrättsundantaget och att det i dag inte finns något regelverk i Sverige genom vilket lagstiftaren har möjliggjort för kommuner och landsting att meddela ensamrätter.
Tillämpligheten av undantaget enligt 1 kap. 7 § LOU på avfallsområdet har även behandlats av Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) i publikationen Kommunala samverkansformer, 2 uppl., 2009, s. 60 ff. Författarna anför att en fråga är om en avfallsplan och renhållningsordning enligt svensk lag kan anses innefatta en ”ensamrätt på grund av lag eller annan författning” enligt 1 kap. 7 § LOU och upphandlingsdirektiven. De konstaterar därvid att kommunernas beslut om renhållningsordning, avfallsplaner och taxor utgör s.k. normbeslut som har sin grund i 8 kap. RF och att detta kapitel har rubriken ”lagar och andra föreskrifter” (rubriken har denna lydelse även efter ovannämnda ändring i RF). Vidare anger de att ett närmare studium av upphandlingsdirektiven visar att de olika språkversionerna skiljer sig åt. I artikel 18 i den engelska språkversionen av det klassiska direktivet återfinns ordvalet ”exclusive right which they enjoy pursuant to a published law, regulation or administrative provision which is compatible with the Treaty”. Författarna till SKL:s publikation anger att EU-direktiv visserligen inte ska tolkas utifrån nationella utgångspunkter, men att det ligger nära till hands att anta att de olika ländernas versioner influerats av respektive lands konstitutionella system. De anför att EU-rätten i grunden inte lägger sig i på vilket sätt medlemsstaterna internt fördelar sina lagstiftningsbefogenheter. Vidare anför de att ordet ”författning” används i Sverige som samlingsbegrepp för lagstiftning av alla slag och att någon motsvarighet till ”administrative provisions” inte finns och därmed inte heller behövs. Enligt författarna skulle detta kunna tala för att en renhållningsordning och renhållningsföreskrifter skulle kunna utgöra sådan författning som omnämns i 1 kap. 7 § LOU. De anför att man således möjligen skulle kunna tänka sig att tillskapa en ensamrätt och kunna samverka runt en avfallsanläggning utan upphandling genom att i av-
fallsplan och renhållningsordning föreskriva att visst avfall ska omhändertas på viss anläggning. Författarna konstaterar emellertid att motsatt uppfattning redovisas av Konkurrensverket i ovannämnda rapport och att frågan inte är prövad i Sverige.
OFUKI-utredningens slutsatser
Bestämmelsen i 1 kap. 7 § LOU ger möjlighet för en upphandlande myndighet att utan upphandling tilldela tjänstekontrakt till en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten. Utifrån det ovan anförda konstaterar OFUKI-utredningen att det inte står klart att kommuner och landsting kan bevilja sådana ensamrätter som avses i 1 kap. 7 § LOU, även om det finns olika uppfattningar om vad som avses med begreppet ”på grund av lag eller annan författning”. En närmare analys i detta avseende eller eventuella överväganden om en justering av den svenska regleringen är inte aktuella att göra inom ramen för OFUKI-utredningens uppdrag. I övrigt konstaterar emellertid utredningen att en sådan ensamrätt som avses i 1 kap. 7 § LOU torde behöva tillskapas för varje enskilt fall, dvs. så att den upphandlande myndighet som ska ha ensamrätten särskilt pekas ut. Baserat på 1 kap. 7 § LOU torde det alltså endast vara möjligt att för enskilda fall – inte generellt – skapa förutsättningar för kontraktstilldelning till offentliga företag utan upphandling. Härigenom finns en väsentlig skillnad i jämförelse med utredningens förslag om införande av ett permanent in house-undantag eftersom detta har ett generellt tillämpningsområde, om än avgränsat genom kontroll- och verksamhetskriterierna. Vid en jämförelse mellan det som gäller enligt 1 kap. 7 § LOU och utredningens förslag måste också beaktas att fördragets grundläggande bestämmelser och principer kan vara tillämpliga vid förfarandet då en ensamrätt beviljas (se ovan) medan de inte är det då avtal ingås i enlighet med EU-domstolens praxis om in house-undantaget.
Sammantaget anser OFUKI-utredningen att det befintliga undantaget från upphandlingsskyldighet i 1 kap. 7 § LOU inte medför att det saknas behov av ett in house-undantag enligt utredningens förslag.
22.1.2. Anförtroende att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse
Utredningens bedömning: EU-rättens regler om tjänster av all-
mänt ekonomiskt intresse medför inte att det saknas behov av ett in house-undantag enligt utredningens förslag.
I EUF-fördraget ges s.k. tjänster av allmänt ekonomiskt intresse en särskild ställning. Regleringen ger upphov till frågan huruvida ett företag kan anförtros att tillhandahålla sådana tjänster med verkan på så sätt att dessa inte behöver upphandlas och det därför skulle vara obehövligt att införa ett in house-undantag i LOU.
I det följande behandlas tjänster av allmänt ekonomiskt intresse närmare. Regelverket har nära samband med EU-rättens regler om statligt stöd som därför också behandlas innan OFUKI-utredningens slutsatser redovisas.
Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse
Artikel 14 i EUF-fördraget hänvisar till den plats som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har för unionens gemensamma värderingar och för att främja social och territoriell sammanhållning. Enligt artikel 106.2 i EUF-fördraget (tidigare artikel 86.2 i EGfördraget) omfattas företag som utför tjänster av allmänt ekonomiskt intresse av EUF-fördragets bestämmelser, särskilt konkurrensreglerna. Tillämpningen av konkurrensreglerna, som inbegriper regler om statligt stöd, och fördragets övriga bestämmelser får dock inte rättsligt eller i praktiken hindra utförandet av de allmännyttiga tjänsterna. Artikel 106.2 utgör därmed ett begränsat undantag från EUF-fördragets inremarknadsregler. En förutsättning som anges i artikel 106.2 är att utvecklingen av handeln inte får påverkas i en omfattning som strider mot unionens intresse.
Enligt artikel 106.3 i fördraget ska kommissionen säkerställa att bestämmelserna i artikeln tillämpas och, när det är nödvändigt, utfärda lämpliga direktiv eller beslut vad avser medlemsstaterna (artikel 106.3 tar sikte också på bestämmelserna i artikel 106.1, som berörts i avsnitt 22.1.1).
Frågor om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har förekommit i ett stort antal avgöranden av EU-domstolen och tribunalen, särskilt i samband med tillämpning av statsstödsreglerna. Artikel
106.2 aktualiseras eftersom den drar en gräns mellan medlemsstaternas kompetens att nationellt bestämma vad som är ett allmänt intresse i medlemsstaten samtidigt som bestämmelsen klargör att inskränkningar av den inre marknaden måste vara nödvändiga och proportionerliga i förhållande till det allmännyttiga ändamålet.
Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har också behandlats av kommissionen i flera sammanhang, bl.a. i det s.k. Monti-paketet som antogs 2005. Detta innefattar bl.a. kommissionens beslut 2005/842/EG av den 28 november 2005 om tillämpningen av artikel 86.2 i EG-fördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och Gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster (2005/C 297/04). Rambestämmelserna beskriver villkoren för att kommissionen ska godta statligt stöd i form av ersättning som inte uppfyller villkoren i undantaget från det s.k. genomförandeförbudet (se nedan).
Någon definition av vad som är tjänster av allmänt ekonomiskt intresse finns inte i EUF-fördraget eller i gemenskapslagstiftningen i övrigt. Principiellt ankommer det på medlemsstaten att avgöra om något är av allmänt intresse medan frågan om tjänsten utförs av företag i EUF-fördragets mening (någon som utför ekonomisk verksamhet) är ett unionsrättsligt begrepp som tolkats av EUdomstolen. Kommissionen har definierat begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som tjänster som utförs på affärsmässiga grunder men som bedöms ligga i allmänhetens intresse enligt särskilda kriterier, och som därför omfattas av särskilda förpliktelser från medlemsstaternas sida. Detta omfattar i synnerhet en rad tjänster som rör transporter, energi och kommunikation (se bl.a. Kommissionens meddelande 2001/C 17/04 Tjänster i allmänhetens intresse i Europa, bilaga II [EGT C 17, 19.1.2001 s. 4–23]).
Av EU-domstolens praxis framgår att en mängd olika verksamheter kan ses som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, bl.a. lotsning, postverksamhet, akuttransporter av sjuka och skadade samt avfallshantering (se domarna i mål C-266/96, Corsica Ferries, punkt 45, C-320/91, Corbeau, punkt 15, C-475/99, Ambulanz Glöckner, punkt 55, och C-209/98, Sydhavnens Sten & Grus, punkt 76). För svenskt vidkommande har kommissionen bedömt att grundläggande betalningstjänster och kassaservice som tillhandahölls av Svensk Kassaservice var tjänster av allmänt ekono-
miskt intresse (bl.a. Kommissionens beslut K[2006] 5481 i ärendet N 642/2005).
Många tjänster som utförs av staten, kommuner och landsting eller deras bolag torde, såvitt OFUKI-utredningen kan bedöma, vara av sådan art att de sannolikt skulle kunna utformas som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.
Ersättning för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som är statligt stöd
EUF-fördraget bygger på ett förbud mot statliga stöd som kan påverka konkurrens och handel inom EU (artikel 107.1 i EUFfördraget, tidigare artikel 87.1 i EG-fördraget). Med begreppet statligt stöd avses alla offentliga medel, dvs. även kommunala stöd, till aktörer som bedriver ekonomisk verksamhet. Vid sidan av uppenbara stödåtgärder som direkta bidrag, lån på förmånliga villkor etc., omfattas även fall där det offentliga i olika sammanhang gör avkall från marknadsmässiga avkastningskrav. Exempel på situationer där marknadsmässigheten kan behöva bedömas enligt EU:s statsstödsregler är när det allmänna ställer ut garantier eller borgensförbindelser, bestämmer avkastningskrav för offentlig näringsverksamhet eller avyttrar offentlig egendom m.m. Förmåner för enskilda företag eller branscher inom ramen för skattepolitiken eller på miljöområdet är andra exempel på stödåtgärder som kan falla under statsstödsreglerna.
Enligt artikel 108.3 i EUF-fördraget får medlemsstaterna endast ge statligt stöd om det på förhand godkänts av kommissionen (det s.k. genomförandeförbudet). Ett statligt stöd som omfattas av förbudet i artikel 107.1 i EUF-fördraget kan godkännas av kommissionen om någon av förutsättningarna i artikel 107.2–3 eller någon annan bestämmelse i EUF-fördraget, såsom artikel 106.2 (se nedan), är uppfyllda.
Genomförandeförbudet har direkt effekt vilket innebär att det ger rättigheter och skyldigheter för enskilda som även kan åberopas i nationell domstol. Tillämpningen av genomförandeförbudet regleras i rådets och kommissionens tillämpningsförordningar, bl.a. rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget (den s.k. procedurförordningen).
Kommissionen har beslutat om vissa undantag från genomförandeförbudet, se kommissionens förordning (EG) nr 1998/2006 av den 15 december 2006 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i fördraget på stöd av mindre betydelse), kommissionens förordning (EG) nr 800/2008 av den 6 augusti 2008 genom vilken vissa kategorier av stöd förklaras förenliga med den gemensamma marknaden enligt artiklarna 87 och 88 i fördraget (allmän gruppundantagsförordning) samt kommissionens ovannämnda beslut 2005/842/EG.
Av EU-domstolens rättspraxis följer att en statlig åtgärd inte omfattas av artikel 107.1 i EUF-fördraget i den mån som åtgärden ska anses utgöra ersättning som motsvarar ett vederlag för tjänster som det mottagande företaget har tillhandahållit för att fullgöra skyldigheter avseende allmännyttiga tjänster. Detta förutsätter att åtgärden i själva verket inte innebär att dessa företag gynnas ekonomiskt och således inte har som verkan att dessa företag får en mer fördelaktig konkurrensställning än konkurrerande företag. Förutsättningarna för att ersättning för en allmännyttig offentlig tjänst inte ska ses som statsstöd har konkretiserats närmare av EUdomstolen i domen i mål C-280/00, Altmark, punkt 88–93. Följande villkor måste vara uppfyllda.
1. Det mottagande företaget ska faktiskt ha ålagts skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, och dessa skyldigheter ska vara klart definierade.
2. De kriterier på grundval av vilka ersättningen beräknas ska vara fastställda i förväg på ett objektivt och öppet sätt.
3. Ersättningen får inte överstiga vad som krävs för att täcka hela eller delar av de kostnader som har uppkommit i samband med skyldigheterna, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid har erhållits och till en rimlig vinst på grund av fullgörandet av dessa skyldigheter.
4. När det företag som ges ansvaret för att tillhandahålla de allmännyttiga tjänsterna inte har valts ut efter ett offentligt upphandlingsförfarande, ska den nödvändiga ersättningen fastställas enligt följande. Ersättningen ska bestämmas på grundval av en undersökning av de kostnader som ett genomsnittligt och välskött företag som är lämpligt att fullgöra tjänsten i fråga skulle ha åsamkats vid fullgörandet av tjänsten. Hänsyn ska tas till de
intäkter som därvid skulle ha erhållits och till en rimlig vinst på grund av utövandet av tjänsten.
I sådana fall då ersättning för en allmännyttig tjänst är att se som statsstöd enligt artikel 107.1, på grund av att ett eller flera villkor enligt Altmark-domen inte är uppfyllda och inte något av de särskilda undantagen från genomförandeförbudet i statsstödsreglerna gäller måste ersättningen anmälas till kommissionen för godkännande innan den kan utbetalas.
Av kommissionens ovannämnda beslut 2005/842/EG följer att det är tillåtet enligt artikel 106.2 i EUF-fördraget att göra undantag från genomförandeförbudet avseende statligt stöd enligt 108.3 i EUF-fördraget under förutsättning att villkoren i beslutet är uppfyllda. Enligt artikel 4 i beslutet ska ansvaret för att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse anförtros det berörda företaget genom en eller flera officiella handlingar med visst innehåll. Vidare ska enligt artikel 5 ersättningen inte vara större än vad som är nödvändigt för att täcka de kostnader som orsakats av fullgörandet av skyldigheterna i samband med tillhandahållandet av offentliga tjänster. Hänsyn ska därvid tas till intäkterna i samband med detta och till en rimlig avkastning på eget kapital som krävs för att fullgöra dessa skyldigheter (i artikel 5 anges också närmare vad som ska beaktas vid beräkningen av ersättningen). Av artikel 6 framgår bl.a. att medlemsstaterna regelbundet ska kontrollera eller låta kontrollera att företagen inte får ersättning som överstiger det belopp som fastställts i enlighet med artikel 5. Som huvudregel ska eventuell överkompensation återbetalas.
Förfarande då företag anförtros att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse
I princip innehåller EU-rätten inget krav på att åtgärden i sig att anförtro ett företag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse enligt artikel 106.2 ska föregås av ett upphandlingsförfarande (Drijber och Stergiou, Public Procurement Law and
Internal Market Law, CML Rev. 2009, s. 829). I domen i mål T-17/02, Olsen, som gällde huruvida otillåtet statsstöd utgetts, anförde tribunalen att det inte framgår av vare sig ordalydelsen av artikel 86.2 i EG-fördraget (numera artikel 106.2 i EUF-fördraget) eller av rättspraxis rörande denna bestämmelse att ett uppdrag av
allmänt intresse endast kan anförtros åt en aktör efter ett anbudsförfarande (punkt 239). Tribunalen anförde också i domen i mål T-442/03, SIC, som även den gällde huruvida otillåtet statsstöd utgetts, att det bland villkoren för tillämpning av artikel 86.2 i EGfördraget inte finns ett krav på att medlemsstaterna ska ha genomfört ett anbudsförfarande för att tilldela en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse (punkt 145). Som framgår av ovanstående redogörelse för statsstödsreglerna innebär dock ett öppet och ickediskriminerande anbudsförfarande normalt att avtalet inte gynnar säljaren vilket i de flesta fall innebär att statsstödsreglernas genomförandeförbud och skyldigheten att anmäla stödet för godkännande till kommissionen inte blir tillämpligt.
Relationen mellan den myndighet som anförtror ett företag att tillhandahålla en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse och detta företag kan emellertid vara sådant att det föreligger ett upphandlingsrättsligt kontrakt om tjänster eller ett kontrakt om tjänstekoncession. I sådana fall torde EU-rättens regler om förfaranden gälla, antingen enligt det klassiska direktivet eller som följd av EUF-fördragets allmänna bestämmelser och principer (se Drijber och Stergiou, samma arbete, s. 830 f.). Att så är fallet beskrivs i ett arbetsdokument som kommissionen publicerade i november 2007 om rättsläget vad gäller offentlig upphandling av sociala tjänster av allmänt intresse (Commission staff working document, Frequently asked questions concering the application of public procurement rules to social services of general interest, SEC[2007] 1514). Sociala tjänster av allmänt intresse kan vara av antingen ekonomisk eller icke-ekonomisk natur. Kommissionens arbetsdokument, som inte finns på svenska, har kortfattat behandlats av Statskontoret i rapporten Kartläggning av EU-arbete med påverkan på rättsområdet offentlig upphandling (2009:23), varvid följande angetts.
Enligt arbetsdokumentet måste ett offentligrättsligt organ följa bestämmelserna i direktiv 2004/18 när det upphandlar sociala tjänster av allmänt intresse genom ett avtal om fast kompensation till tjänsteleverantören. Dock kan det noteras att hälsovård och socialtjänster är s.k. B-tjänster för vilka inte alla bestämmelser i direktivet tillämpas (se bilaga II B till direktivet).
Om i stället förhållandet mellan det offentligrättsliga organet och tjänsteleverantören utformas som en tjänstekoncession täcks situationen inte av direktivets bestämmelser. Däremot måste det offentligrättsliga organet följa EUF-fördragets bestämmelser och allmänna unionsrättsliga principer.
I den svenska upphandlingslagstiftningen finns inga bestämmelser som särskilt tar sikte på tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. I den mån anförtroendet av sådana tjänster innebär att en upphandlande myndighet tilldelar en leverantör ett kontrakt om tillhandahållande av tjänster är därför bestämmelserna i LOU eller LUF tillämpliga.
OFUKI-utredningens slutsatser
Det offentliga har enligt artikel 106.2 i EUF-fördraget ett stort utrymme att anförtro bl.a. offentliga företag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Ersättning för sådana tjänster som utgör statligt stöd kan under vissa förutsättningar godkännas av kommissionen eller omfattas av undantag från genomförandeförbudet i artikel 108.3 i EUF-fördraget. Även om så är fallet kan dock anförtroendet innefatta eller ge upphov till ett upphandlingsrättsligt kontrakt, såväl enligt EU-rätten som enligt LOU. Att ett offentligt företag tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse behöver därför inte innebära att det inte gäller något krav på upphandling. Sammantaget anser OFUKI-utredningen att EU-rättens regler om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse därför inte medför att det saknas behov av ett in houseundantag enligt utredningens förslag.
22.2. Särskilt om statsstödsreglernas inverkan på ersättning för ekonomisk verksamhet som inte upphandlats
EU-rättens upphandlingsregler och regler om statligt stöd har samband på så sätt att ett korrekt genomfört upphandlingsförfarande medför en viss presumtion för att ersättningen för det som upphandlats är marknadsmässig och därför inte utgör ett sådant statligt stöd som måste anmälas till kommissionen. När ett avtal om t.ex. tillhandahållande av tjänster inte ingås efter ett öppet anbudsförfarande – såsom blir fallet vid tillämpning av ett in house-undantag enligt OFUKI-utredningens förslag – aktualiseras däremot frågan om ersättningen för tjänsterna utgör ett anmälningspliktigt statligt stöd.
Frågan kan även uppkomma i samband med att verksamhet bedrivs i förvaltningsform, dvs. utan anlitande av en extern aktör. Varje aktör som bedriver ekonomisk verksamhet och som i någon form får del av offentliga medel kan nämligen vara att se som mottagare av statligt stöd (se föregående avsnitt). Begreppet företag i EU:s konkurrensrätt omfattar alltså varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och oavsett hur den finansieras (bl.a. EU-domstolens dom i mål C-41/90, Höfner och Elser, punkt 21). Mottagaren kan därmed vara ett företag i form av en fristående juridisk person som är privatägd eller offentligägd men också ett företag inom ramen för den statliga eller kommunala förvaltningen. Stöd till exempelvis ett statligt affärsverk eller en kommunal affärsverksamhet, t.ex. en i egenregi bedriven hotellverksamhet, kan alltså omfattas av statsstödsreglerna (jfr prop. 2004/05:140, s. 38 ff.).
I det följande behandlas särskilt frågan om ersättning för varor och tjänster m.m. vid anskaffning som görs enligt OFUKI-utredningens förslag till in house-undantag.
22.2.1. Betydelsen av in house-undantaget enligt EUdomstolens praxis för statsstödsreglerna
Utredningens bedömning: Det förhållandet att kontroll- och
verksamhetskriterierna är uppfyllda utesluter inte att ersättning från en upphandlande myndighet till en fristående enhet för varor eller tjänster m.m. kan innefatta otillåtet statsstöd.
Som angetts i avsnitt 4.4 har EU-domstolen i sin praxis om in house-undantaget angett att vissa av EUF-fördragets bestämmelser och principer inte gäller om Teckal-kriterierna är uppfyllda. I bl.a. domen i mål C-573/07, Sea, punkt 37, har domstolen anfört att artiklarna 12, 43 och 49 i EG-fördraget (numera artiklarna 18, 49 och 56 i EUF-fördraget) och de allmänna principer som artiklarna ger uttryck för inte är tillämpliga i ett sådant fall. Artikel 18 i EUFfördraget ger uttryck för förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet, artikel 49 för rätten till etableringsfrihet och artikel 56 för friheten att tillhandahålla tjänster.
Även artikel 106 i EUF-fördraget (tidigare artikel 86 i EGfördraget, se föregående avsnitt) har behandlats i EU-domstolens
praxis i samband med bl.a. artiklarna 18, 49 och 56 i EUFfördraget. I domen i mål C-410/04, ANAV, punkt 24, konstaterade EU-domstolen att artiklarna 43, 49 och 86 i EG-fördraget, liksom principerna om likabehandling, om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet och om insyn, inte utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken det är tillåtet för en myndighet att direkt tilldela ett kontrakt avseende offentliga nyttigheter till ett bolag som ägs helt av denna myndighet, under förutsättning att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda (se även avsnitt 17.2.8).
EU-domstolen har däremot inte behandlat Teckal-kriteriernas eventuella betydelse för tillämpningen av förbudet mot statligt stöd i artikel 107.1 i EUF-fördraget. Frågan kan ställas om in houseundantaget, när detta är tillämpligt, skulle kunna medföra att det inte behövs något övervägande om huruvida ersättningen för det som anskaffats utgör ett anmälningspliktigt statligt stöd. Något som möjligen skulle kunna tala för att in house-undantaget har en sådan betydelse är att Teckal-kriterierna särskilt syftar till att undvika att konkurrensen snedvrids (domen i mål C-340/04, Carbotermo, punkt 59), och att reglerna i EUF-fördraget om statligt stöd är en del av EU:s konkurrensrätt.
I promemorian Upphandling från statliga och kommunala företag (Ds 2009:36, s. 78 f.), som föregick propositionen till grund för det temporära in house-undantaget i 2 kap. 10 a § LOU, behandlades frågan om in house-undantaget i förhållande till reglerna som statsstöd. Slutsatsen drogs att det förhållandet att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda inte utesluter att det kan vara fråga om otillåtet statsstöd. Statsstödsreglerna måste därför, enligt promemorians bedömning, beaktas även om kriterierna är uppfyllda. Följande anfördes till stöd för detta.
När stat, kommuner och landsting ingår avtal med ett ”företag”, dvs. ett organ som bedriver någon form av ekonomisk aktivitet, ska statsstödsreglerna beaktas. Om avtalet har ingåtts utan en föregående offentlig upphandling bör en sådan bedömning alltid göras. Som redovisats ovan finns det möjligheter till ett antal undantag från statsstödsreglerna. Om exempelvis en ersättning till en leverantör uppfyller villkoren i Altmark-domen är ersättningen förenlig med EG-rätten. Stödet behöver i dessa fall inte notifieras till EU-kommissionen.
En grundförutsättning för att verksamheten inte ska behöva upphandlas enligt LOU är att verksamhetskriteriet är uppfyllt, dvs. ”företaget” ska huvudsakligen ägna sig åt att producera varor och tjänster till sin ägare och inte till den öppna konkurrensutsatta marknaden.
Verksamhetskriteriet hindrar dock inte att en mindre del av produktionen säljs på en marknad. När det särskilt gäller ett sådant fall kan ett otillåtet stöd föreligga om den upphandlande myndigheten på något sätt överkompenserar den fristående enheten, t.ex. att den får mer betalt än vad ett företag på den öppna marknaden skulle ha begärt (den privata investerarprincipen) eller får ett kapitaltillskott utan beaktande av statsstödsreglerna. En upphandlande myndighet får således inte överkompensera företaget (den fristående enheten) för de varor eller tjänster som produceras tillsammans med ägaren eftersom detta skulle kunna medföra att företaget kan sälja sina varor och tjänster på den konkurrensutsatta marknaden till ett lägre pris än sina konkurrenter. Ett sådant stöd medför att företaget skulle få tillgång till offentliga medel på ett selektivt sätt som skulle skada konkurrensförhållandet på marknaden och sannolikt påverka samhandeln negativt.
Enligt OFUKI-utredningens mening kan i sammanhanget göras en jämförelse med situationen då verksamhet bedrivs i förvaltningsform, dvs. i egen regi utan anlitande av en extern aktör, och då frågan om anmälningspliktigt statligt stöd kan uppkomma. Den praktiska betydelsen av att in house-undantaget är tillämpligt är nämligen just att avtalsrelationen mellan en upphandlande myndighet och en fristående enhet behandlas på samma sätt som om den upphandlande myndigheten anskaffat varor eller tjänster etc. från en enhet inom den egna juridiska personen (jfr vad utredningen angett i avsnitt 5.2 om undantagets funktionella innebörd). Mot den bakgrunden konstaterar OFUKI-utredningen, i likhet med bedömningen i den nämnda promemorian, att det förhållandet att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda inte utesluter att ersättning från en upphandlande myndighet till en fristående enhet för varor eller tjänster m.m. kan innefatta otillåtet statsstöd.
22.2.2. Altmark-kriterierna i förhållande till avtal som ingåtts i enlighet med in house-undantaget
Statligt stöd enligt artikel 107.1 i fördraget föreligger om fyra villkor är uppfyllda (se även beskrivningen av regleringen i avsnitt 22.1.2 ovan). För det första måste det röra sig om en statlig åtgärd eller en åtgärd som vidtas med hjälp av statliga medel. För det andra måste denna åtgärd kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna. För det tredje ska mottagaren av stödet gynnas. För det fjärde ska åtgärden snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen.
I de fall som in house-undantaget kan vara aktuellt att tillämpa är det fråga om situationer då staten, en kommun eller ett landsting eller ett offentligt styrt organ ingår avtal med en fristående enhet. Enligt OFUKI-utredningens mening torde därför ett sådant avtal regelmässigt innebära statliga åtgärder eller åtgärder som vidtas med hjälp av statliga medel i den mening som avses i artikel 107.1 fördraget. Även påverkan på handeln mellan medlemsstaterna, torde i många fall kunna föreligga. Enligt EU-domstolens rättspraxis finns inte någon gräns eller procentsats under vilken man kan anse att handeln mellan medlemsstaterna inte påverkas. Däremot har EU-domstolen klargjort att ett relativt litet stöd eller en relativt liten storlek på det stödmottagande företaget inte innebär att det omedelbart kan uteslutas att handeln mellan medlemsstaterna påverkas (bl.a. domen i mål C-280/00, Altmark, punkt 81).
I Altmark-domen, som också behandlats i avsnitt 22.1.2, belyste EU-domstolen de närmare förutsättningarna för att ersättning för en allmännyttig offentlig tjänst inte ska ses som statsstöd. Bakgrunden i målet var i korthet att ett tyskt offentligt organ hade beviljat ett företag tillstånd till linjetrafik med buss inom ett visst område och offentligt stöd för att bedriva denna trafik.
Med hänvisning till tidigare avgöranden anförde domstolen att åtgärder som, oavsett deras form, direkt eller indirekt gynnar företag anses utgöra stöd, liksom åtgärder som kan anses ge det mottagande företaget ekonomiska fördelar som det inte skulle ha erhållit enligt normala marknadsmässiga villkor (punkt 84). Vidare anförde domstolen att det av dess rättspraxis följer att en statlig åtgärd inte omfattas av artikel 107.1 i fördraget i den mån som åtgärden ska anses utgöra ersättning som motsvarar ett vederlag för tjänster som det mottagande företaget har tillhandahållit för att fullgöra skyldigheter avseende allmännyttiga tjänster, när åtgärden i själva verket inte innebär att dessa företag gynnas ekonomiskt och således inte har som verkan att dessa företag får en mer fördelaktig konkurrensställning än konkurrerande företag. Domstolen angav också att ett visst antal villkor måste vara uppfyllda för att det i ett konkret fall ska kunna anses att en sådan ersättning inte utgör statligt stöd. Dessa villkor, som återgetts i avsnitt 22.1.2, tar sikte på dels att det mottagande företag ska ha ålagts en klart definierad skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, dels att ersättningen ska ha fastställts på visst sätt (Altmark-domen, punkt 89–93).
I ett fall då fråga är om tillämpning av in house-undantaget får villkoret om att det mottagande företagets skyldighet ska ha definierats uppfattas som ett krav på tydlighet i avtalet mellan den upphandlande myndigheten och den fristående enheten. Det måste enligt OFUKI-utredningens mening klart framgår av detta avtal vad den fristående enheten ska utföra.
Även villkoren i Altmark-domen avseende ersättningen till det mottagande företaget ställer särskilda krav. Av domen framgår att de kriterier på vilka ersättningen beräknas ska vara fastställda i förväg på ett objektivt och öppet sätt, så att det kan undvikas att ersättningen medför att företaget gynnas ekonomiskt i förhållande till konkurrerande företag (punkt 90). Ersättningen får inte överstiga vad som krävs för att täcka hela eller delar av de kostnader som har uppkommit i samband med skyldigheterna, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid har erhållits och till en rimlig vinst på grund av fullgörandet av dessa skyldigheter (punkt 92).
Eftersom det i ett fall då in house-undantaget tillämpas inte genomförts något upphandlingsförfarande gäller också ytterligare ett krav på beräkningen av ersättningen. Denna ska nämligen då fastställas på grundval av en undersökning av de kostnader som ett genomsnittligt och välskött företag som är lämpligt att fullgöra tjänsten i fråga skulle ha åsamkats vid fullgörandet av tjänsten. Hänsyn ska därvid tas till de intäkter som företaget skulle ha erhållit och till en rimlig vinst på grund av utövandet av tjänsten (Altmark-domen, punkt 93).
Det står alltså utifrån Altmark-domen klart att beräkningen av ersättningen för tjänster som anskaffas med stöd av in houseundantaget förutsätter en god kännedom hos den offentliga myndigheten om bl.a. vad kostnaden är för såväl den fristående enheten att tillhandahålla tjänsterna som för andra aktörer att göra detta.
Om samtliga villkor i Altmark-domen är uppfyllda i ett fall då in house-undantaget tillämpas, är ersättningen till den fristående enheten förenlig med EU-rätten och behöver inte notifieras till kommissionen eftersom det då inte är fråga om ett statligt stöd. Annars måste ersättningen anmälas till kommissionen för godkännande innan den kan utbetalas (om inte heller något av de särskilda undantagen från genomförandeförbudet i statsstödsreglerna är tillämpligt, se avsnitt 22.1.2).
22.2.3. Särskild redovisning i vissa fall
Lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m. innehåller bestämmelser som syftar till att ge kommissionen insyn i de finansiella förbindelserna mellan det allmänna och offentliga företag samt i vissa företags ekonomiska verksamhet. Genom lagen genomförs kommissionens direktiv 80/723/EEG av den 25 juni 1980, ändrat bl.a. genom direktiv 2000/52EG (det s.k. transparensdirektivet, se prop. 2004/05:140). Lagen ställer krav på särskild redovisning för bl.a. vissa offentliga företag som också skulle kunna komma i fråga som fristående enheter eller upphandlande myndigheter vid tillämpning av det in house-undantag som föreslås av OFUKI-utredningen.
Med offentligt företag avses enligt 2 § första stycket 1 ett företag som det allmänna direkt eller indirekt har ett dominerande inflytande över på grund av ägarskap, finansiell medverkan eller de regler som gäller för företaget. Företagsbegreppet omfattar alla enheter som bedriver ekonomisk eller kommersiell verksamhet. Företagets associationsform saknar betydelse – även verksamheter inom t.ex. statens eller en kommuns egna regi kan ses som företag då ekonomisk verksamhet bedrivs (se prop. 2004/05:140, s. 38 ff.). En offentlig enhet kan ofta agera som ekonomisk aktör avseende en verksamhet medan den i övrigt har funktioner av ickeekonomisk karaktär.
Av 3 § framgår att ett offentligt företag ska redovisa sina finansiella förbindelser med det allmänna så att det tydligt framgår vilka offentliga medel som företaget fått direkt eller indirekt, via andra offentliga företag eller finansiella institut, och hur medlen har använts (öppen redovisning). Av den öppna redovisningen ska särskilt framgå finansiella förbindelser som avser kapitaltillskott, förlustbidrag, amorteringsfria eller på annat sätt förmånliga lån, gynnande genom avstående från vinst, fordran eller normal avkastning på offentliga medel samt ersättningar för ekonomiska ålägganden från det allmänna.
Vissa företag omfattas dock inte av kravet på öppen redovisning, bl.a. gäller detta företag som tillhandahåller tjänster som inte i nämnvärd omfattning kan påverka handeln med andra medlemsstater och företag med en viss högsta nettoomsättning eller balansomslutning. I fråga om den sistnämnda kategorin företag gäller att nettoomsättningen för vart och ett av de två senaste räkenskapsåren ska ha understigit 40 miljoner euro (för kreditinstitut gäller
i stället att balansomslutningen under samma tid ska ha understigit 800 miljoner euro).
För företag som har beviljats exklusiva eller särskilda rättigheter gäller enligt 4 § första stycket krav på att en särskild ekonomisk redovisning (separat redovisning) ska upprättas för varje räkenskapsår. Detsamma gäller för företag som har anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse enligt artikel 106.2 i EUF-fördraget och som har fått ersättning i någon form för detta. Kravet på separat redovisning gäller endast om företaget även bedriver annan ekonomisk verksamhet.
Begreppen exklusiva rättigheter och särskilda rättigheter definieras i 2 §. Med exklusiva rättigheter avses rättigheter som det allmänna genom lag eller annan författning eller något administrativt instrument beviljar ett företag och som ger företaget ensamrätt att bedriva viss verksamhet inom ett geografiskt område. Med särskilda rättigheter avses rättigheter som det allmänna på samma sätt beviljar ett begränsat antal företag och som inom ett geografiskt område antingen begränsar antalet företag som har rätt att bedriva viss verksamhet till två eller flera, beviljar flera konkurrerande företag tillstånd att bedriva viss verksamhet, eller ger ett eller flera företag författningsmässiga fördelar som i betydande mån påverkar andra företags möjligheter att bedriva samma verksamhet på i allt väsentligt likvärdiga villkor. Sådana rättigheter som beviljats enligt objektiva, proportionerliga och icke-diskriminerande kriterier omfattas inte av begreppet särskilda rättigheter.
I en separat redovisning ska enligt 5 § beskrivas organisationen och finansieringen av olika verksamheter. Vidare ska intäkter och kostnader i företagets verksamheter avseende exklusiva eller särskilda rättigheter eller avseende tjänster av allmänt ekonomiskt intresse redovisas skilt från intäkter och kostnader i annan verksamhet. Detta ska göras på ett korrekt och konsekvent sätt enligt sakligt motiverade redovisningsprinciper. Händelser av ekonomisk art ska redovisas uppdelat på de olika verksamheter som ska redovisas åtskilda. I den separata redovisningen ska även principerna och metoderna för beräkningen och fördelningen av intäkter och kostnader för olika verksamheter anges på ett tydligt och fullständigt sätt.
Skyldigheten att upprätta en separat redovisning gäller enligt 4 § andra stycket inte för vissa företag och verksamheter. Sådana företag som tillhandahåller tjänster som inte i nämnvärd omfattning kan påverka handeln med andra EES-länder omfattas således inte av
skyldigheten. Detsamma gäller för sådana företag vars nettoomsättning för vart och ett av de två senaste räkenskapsåren har understigit 40 miljoner euro (för företag som är kreditinstitut gäller i stället att balansomslutningen under samma tid ska ha understigit 800 miljoner euro). För företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse gäller inte heller krav på separat redovisning om ersättningen erhållits för en skälig tidsperiod genom ett öppet, genomblickbart och icke diskriminerande förfarande. För vissa slags verksamheter gäller särskilda bestämmelser om separat redovisning av motsvarande slag med EUrättslig grund (se prop. 2004/05:140, s. 30 ff.), t.ex. för nätverksamhet som bedrivs med nätkoncession enligt ellagen (1997:857). Sådana verksamheter omfattas inte heller av kravet på separat redovisning enligt lagen om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m.
Av 7 § i sistnämnda lag anges skyldigheter för företagets revisor. Denne ska för varje räkenskapsår granska om en öppen och en separat redovisning för ett företag har fullgjorts i enlighet med bestämmelserna i lagen och i föreskrifter som meddelats med stöd av lagen. Revisorn ska också utfärda ett särskilt intyg över granskningen. Intyget ska lämnas till företagets lednings- och förvaltningsorgan, t.ex. stämman och styrelsen, på samma sätt och inom samma tid som föreskrivs för revisionsberättelsen enligt tillämplig revisionsförfattning för företaget.
Som angetts ovan gäller de krav på öppen respektive separat redovisning som uppställs i lagen om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m. endast företag vars ekonomiska verksamhet är av en viss omfattning. Många offentliga företag torde på grund av denna begränsning i lagens tillämpningsområde inte omfattas av krav på särskild redovisning. OFUKI-utredningen konstaterar emellertid att det torde vara av värde att även dessa företag redovisar sin verksamhet i linje med lagens bestämmelser. Inte minst gäller det för företag som kan beröras av det föreslagna in house-undantaget. Ett synliggörande av de transaktioner som kan innebära olagligt statligt stöd ökar nämligen förutsättningarna för att företagets ledning ska kunna vidta åtgärder så att stödet kan undvikas. Det kan i detta sammanhang också framhållas att offentlig verksamhet blir föremål för avgränsad redovisning redan genom att bedrivas i en särskild juridisk person, t.ex. ett aktiebolag. Särskild redovisning av offentlig ekonomisk verksamhet underlättas alltså som regel av att verksamheten bedrivs i bolagsform i stället för i förvaltningsform (jfr avsnitt 18.2.1).
Del B Kommunalrättsliga principer och de kommunala företagen
23. Kommunalrättsliga principer och undantag från principerna
Kommunernas och landstingens kompetens att bedriva olika slags verksamhet följer av bestämmelser i regeringsformen, kommunallagen (1991:900), KL, och ett stort antal författningar för speciella verksamheter, exempelvis socialtjänst, skolväsende och sjukvård. Även EU-rätten har betydelse för vad kommuner och landsting får ägna sig åt. Reglerna om statsstöd kan exempelvis begränsa utrymmet för kommunala åtgärder.
Speciallagstiftningen innebär i regel att kommuner och landsting åläggs att utföra uppgifter, s.k. obligatorisk verksamhet. Därutöver har kommuner och landsting kompetens att ombesörja egna angelägenheter, s.k. frivillig verksamhet. Frivilligheten ligger i att staten inte ställer upp några särskilda krav vad gäller t.ex. kvalitet eller omfång. Inom detta område finns därför utrymme för en kommunal initiativrätt som är ett viktigt inslag i den kommunala självstyrelsen (jfr 1 kap. 1 § och 14 kap. 2 §regeringsformen samt 1 kap. 1 § KL).
Av särskild betydelse för avgränsningen av den kommunala kompetensen är vissa grundprinciper som utvecklats i rättspraxis och som på 1990-talet togs in i kommunallagstiftningen. Det finns dels kompetensbegränsande principer, dels principer som aktualiseras när en kommun eller ett landsting agerar inom ramen för sin kompetens. På flera områden finns undantag från principerna men i övrigt är de generellt tillämpliga för all verksamhet som bedrivs av kommuner, landsting och kommunalförbund.
Gränserna för den kommunala kompetensen styr inte bara verksamheten inom ramen för den egna juridiska personen utan även i vilken utsträckning vården av kommunala angelägenheter kan överlämnas till kommunala företag. En grundläggande princip är att den verksamhet som överlämnas från kommuner och landsting till privaträttsliga organ ska falla inom den kommunala kompetensen
och att risken för kompetensöverskridanden vid verksamhetens utövande ska vara ringa (bl.a. RÅ84 2:25). För att de kommunalrättsliga principerna ska gälla för kommunala företag krävs att detta reglerats i bolagsordningar, avtal, etc. (se avsnitt 23.3).
Det saknas enligt kommunalrätten i princip hinder för en kommun eller ett landsting, i fråga om kompetensenlig verksamhet som lämnats över till ett kommunalt företag, att stödja denna i samma omfattning och på samma sätt som om den bedrivits i direktägd form (RÅ 1997 ref. 47). EU-rättens statsstödsregler kan dock innebära annat (jfr avsnitt 23.1.3).
23.1. De kommunalrättsliga principerna
De kompetensbegränsande principerna anger den yttre ramen för kommunernas och landstingens handlingsfrihet. Till dessa hör lokaliseringsprincipen, förbudet mot att ta sig an uppgifter som enbart ankommer på någon annan, förbuden mot att understödja såväl enskilda personer som företag samt ett förbud mot att driva spekulativa företag. När en kommun agerar inom ramen för sin kompetens, dvs. gör något som är tillåtet enligt de kompetensbegränsande principerna, är kommunen bunden av vissa andra principer, nämligen självkostnadsprincipen, likställighetsprincipen och principen om förbud mot beslut med retroaktiv verkan.
Principerna har tillkommit för att definiera avgränsningen för den kommunala kompetensen, men också för att kommuner och landsting ska dimensionera sina resurser till de egna medlemmarnas behov. Utmärkande för de kommunalrättsliga grundprinciperna är att de på grund av hur de är utformade, och de mycket skiftande förhållanden för vilka de är avsedda att gälla, inte kan medge någon exakthet i tillämpningen. I rättspraxis har principerna därför behandlats som allmänna målsättningsprinciper.
En allmän kompetensregel finns i 2 kap. 1 § KL, som också uttrycker flera av de kommunalrättsliga principerna. I bestämmelsen anges att kommuner och landsting själva får ha hand om sådana angelägenheter av allmänt intresse som har anknytning till kommunens eller landstingets område eller deras medlemmar och som inte ska handhas enbart av staten, en annan kommun, ett annat landsting eller någon annan. Allmänintresset bedöms ytterst utifrån om det är lämpligt, ändamålsenligt och skäligt att kommunen eller landstinget befattar sig med angelägenheten.
23.1.1. Lokaliseringsprincipen
Av 2 kap. 1 § KL följer att kommunala åtgärder bl.a. ska ha anknytning till kommunens eller landstingets område eller deras medlemmar för att vara kompetensenliga (lokaliseringsprincipen). Enligt rättspraxis finns ett utrymme för kommuner och landsting att agera även om insatserna sker utanför det geografiska området. Det finns alltså inget hinder mot att en kommun engagerar sig i markinnehav och anläggningar inom en annan kommuns område för exempelvis vägtrafik, flygtrafik, friluftsliv m.m. förutsatt att dessa anordningar behövs för den egna kommunen. Inte ens riksområdet är en undantagslös geografisk begränsning för kommunala insatser (prop. 1990/91:117, s. 149).
Vid domstolsprövningar där tillämpning av lokaliseringsprincipen varit aktuell har gjorts en proportionell intresseavvägning mellan kostnaden för den aktuella åtgärden och den förväntade nyttan för kommunen eller kommunmedlemmarna.
En kommuns eller ett landstings befogenhet att samverka kan ge ett särskilt innehåll till lokaliseringsprincipen. Vad gäller de offentligrättsliga samverkansformerna kommunalförbund och gemensam nämnd är samverkan inom deras gemensamma geografiska område förenligt med lokaliseringsprincipen. Kompetensenligheten av samverkan i avtalsform får däremot bedömas utifrån den allmänna kompetensregeln i 2 kap. 1 § KL. En kommun får t.ex. inte vidta en åtgärd uteslutande eller väsentligen i en annan kommuns intresse.
På vissa områden finns undantag från lokaliseringsprincipen (se avsnitt 23.2).
23.1.2. Förbudet mot att ta sig an uppgifter som enbart ankommer på någon annan
Kommuner och landsting får inte handha angelägenheter som enbart ska handhas av staten, en annan kommun, ett annat landsting eller någon annan (2 kap. 1 § KL). Detta förbud innebär att en kommun t.ex. inte får starta och driva en verksamhet som är förbehållen staten. Förbudet är dock inte absolut på så sätt att en kommun aldrig kan engagera sig i sådan verksamhet. I rättspraxis har t.ex. godtagits att en kommun lämnade ett begränsat bidrag till ett universitet med staten som huvudman (RÅ 1999 ref. 67, jfr
RÅ 2006 ref. 81). Möjligheten för kommuner och landsting att bidra till högskoleverksamhet har numera lagfästs i 2 kap. 2 § lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter.
Vad som avses med begreppet ”någon annan” framgår inte av förarbetena, men den vanligaste tolkningen är att uttrycket är relaterat till övrig offentlig sektor och inte till det privata näringslivet.
På vissa områden har genom speciallagstiftningen skapats en viss kompetensöverlappning. Exempelvis har landstingen ansvar för att det finns en ändamålsenlig organisation för ambulanstransporter, men de får genom avtal överlåta åt någon annan att praktiskt utföra uppgiften (3 och 6 §§hälso- och sjukvårdslagen [1982:763]). Genom 3 kap. 2 § lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter har kommunerna fått kompetens att ingå sådana avtal och även avtal om att utföra hälso- och sjukvård i väntan på sådana transporter (jfr RÅ 2003 ref. 98).
23.1.3. Förbuden mot att understödja enskilda personer och företag
Kommunallagens regler
Den allmänna kompetensbestämmelsen i 2 kap. 1 § KL innefattar ett principiellt förbud mot att ge understöd åt enskilda, eftersom det i regel inte kan vara ett allmänt intresse att sådant understöd lämnas (prop. 1990/91:117, s. 148). Förbudet hindrar t.ex. att ekonomiska bidrag utbetalas eller att fordringar efterges. Undantag från förbudet finns i bl.a. socialtjänstlagen (2001:453).
Enligt 2 kap. 8 § KL får kommuner och landsting genomföra åtgärder för att allmänt främja näringslivet i kommunen eller landstinget. För att individuellt inriktat stöd ska få lämnas till enskilda näringsidkare krävs dock att det finns synnerliga skäl.
I förarbetena till KL har angetts exempel på vad som kan vara tillåtet och otillåtet stöd till näringslivet (prop. 1990/91:152). En allmänt näringsfrämjande åtgärd kan vara att tillhandahålla mark, lokaler eller teknisk service till företagen. En förutsättning är att verksamheten inriktas på företagarkollektivet i stort. Individuellt anpassad lokalhållning åt enstaka industriföretag faller utanför den allmänna kompetensen. Genom bestämmelser i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter har i vissa avseenden preciserats och
utökats kommunernas möjligheter att tillgodose företags behov av lokaler (3 kap. 6 §, jfr 1 kap. 3 §).
I förarbetena till KL har vidare angetts att det kan uppkomma ett rättsligt utrymme för kommunala åtgärder, som annars skulle vara otillåtna, när det enskilda initiativet viker eller faller bort på ett visst serviceområde som normalt hävdas av den privata företagsamheten (samma prop., s. 153). Denna kompetensgrund anges ha särskild betydelse i glesbygdsområden där det blivit allt längre mellan livsmedelsaffärerna och bensinstationerna. När servicenivån sjunker klart under det acceptabla kan kommunen ha rätt att ekonomiskt understödja enskilda näringsidkare för att garantera en viss minimistandard av kommersiell service till hushållen.
Förbudet mot stöd till företag i jämförelse med EU-rättens regler om statsstöd
Bestämmelsen i 2 kap. 8 § KL och EU:s statsstödsregler, som även behandlats i avsnitt 22.1.2 och 22.2, har vissa likheter såvitt gäller grundinställningen till stöd till företag. De svenska förarbetena präglas, liksom EU-rätten, av en restriktiv hållning till stödåtgärder, samtidigt som både nationell rätt och EU-rätten medger stöd för att överbrygga marknadsmisslyckanden. Skillnaderna mellan regelverken är dock betydande.
Själva stödbegreppet har tolkats extensivt inom EU-rätten och omfattar olika former av gynnande som enligt 2 kap. 8 § KL inte betraktats som stöd. Som exempel kan nämnas försäljning av mark enligt en generell lågprispolitik. Vidare omfattar det principiella förbudet mot statsstöd till företag enligt artikel 107 i EUF-fördraget även stöd till bolag som ägs av kommun och landsting medan 2 kap. 8 § KL endast reglerar stöd till näringslivet i traditionell mening. Det EU-rättsliga företagsbegreppet omfattar varje form av verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur och kan därmed inbegripa såväl privatägda företag som företag som ägs av en kommun eller ett landsting, liksom t.ex. statliga eller kommunala organ. Stödgivning som kanaliseras genom offentligägda bolag, stiftelser eller liknande kan enligt fast praxis från EU-domstolen anses ske med statliga medel. EU-domstolen har framhållit att förmåner som ges direkt eller indirekt med hjälp av statliga medel betraktas som stöd, och då inbegrips inte endast stöd som ges direkt av staten utan också stöd som ges av offentliga eller
privata organ som utsetts eller inrättats av staten, kommuner eller landsting. Å andra sidan anses stöd under vissa beloppsgränser inte påverka samhandeln eller snedvrida konkurrensen och omfattas därför av kommissionens undantag för försumbart stöd, medan 2 kap. 8 § KL inte innefattar några motsvarande tröskelvärden. Undantagsmöjligheterna är sammantaget påtagligt mer generösa inom EU-rätten än enligt 2 kap. 8 § KL och dess rekvisit ”synnerliga skäl”.
Kommuner och landsting kan enligt kommunallagen genomföra stödåtgärder direkt efter det att beslut har fattats i laga ordning, dock kan sådana beslut ogiltigförklaras efter laglighetsprövning i förvaltningsdomstol. EU-rätten bygger däremot på en princip om förhandskontroll. Åtgärder som klassificeras som stöd måste anmälas till kommissionen och godkännas innan de sätts i verket, såvida de inte omfattas av något gruppundantag. Då är åtgärderna automatiskt undantagna, utan föregående anmälan. För illegala stöd enligt EU-rätten gäller en preskriptionstid på 10 år.
23.1.4. Förbudet mot att driva spekulativa företag
Den kommunala verksamheten bärs upp av ett allmänt, samhälleligt intresse, till skillnad från det privata näringslivet som har ett klart uttalat vinstsyfte. Från rättsliga utgångspunkter finns emellertid ingen tydlig gräns mellan vad som brukar kallas den kommunala sektorn och det som i dagligt tal betecknas som näringslivet (prop. 1990/91:117, s. 33 f. och s. 151 f.).
Kommuner och landsting har sedan länge haft kompetens att vara verksamma på en rad områden som vanligen ses som en del av näringslivet (sedvanlig kommunal affärsverksamhet). Exempel på sedvanlig kommunal affärsverksamhet är bostadsföretag, el-, gas- och värmeverk, renhållningsverk, parkeringsanläggningar, buss-, spårvägs- och sjötrafikföretag, hamnar, flygplatser samt rörelser för att tillhandahålla idrottsarenor och olika fritids- och nöjesanläggningar.
Samtidigt finns en stor sektor av näringslivet som traditionellt är förbehållen den enskilda företagsamheten (det egentliga näringslivet). Inom den sektorn får kommunerna och landstingen inte driva verksamhet eller göra andra ingripanden annat än under mycket speciella förhållanden. I praxis har godtagits verksamhet som haft ett nära eller naturligt samband med befintlig eller erkänd
kommunal verksamhet (anknytningskompetens). Cafeterior på sjukhus är exempel på sådan kommunal näringsverksamhet som accepterats. I praxis har också godtagits att tillfällig överproduktion av interna tjänster och produkter säljs på den öppna marknaden.
Gränsdragningen för vad som är kompetensenlig näringsverksamhet för kommuner och landsting uttrycks i 2 kap. 7 § KL. För att kommunal näringsverksamhet ska få bedrivas krävs dels att den drivs utan vinstsyfte, dels att den går ut på att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen eller landstinget.
Att verksamheten ska gå ut på att betjäna de egna medlemmarna för att den ska vara tillåten, hindrar inte att anläggningarna eller tjänsterna i praktiken också utnyttjas av andra än kommunmedlemmar. Vidare är det inget som hindrar att kommunerna eller landstingen bildar egna internföretag som enbart betjänar kommunen eller landstinget, t.ex. ett internt städbolag (prop. 1990/91:117, s. 151).
Förbudet mot att driva verksamhet i vinstsyfte tar sikte på sådana fall då huvudsyftet med den kommunala verksamheten är att ge vinst. Något absolut vinstförbud gäller däremot inte. Bedömningen av i vad mån en kommunal verksamhet får generera överskott och hur detta får användas ligger inom ramen för tillämpningen av självkostnadsprincipen (prop. 1990/91:117, s. 33 f., se nästa avsnitt). I avsnitt 23.2 beskrivs vissa undantag från bl.a. förbudet mot spekulativa företag och självkostnadsprincipen.
Av 3 kap. 1 § lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter framgår att kommuner under vissa förutsättningar får bedriva näringsverksamhet i syfte att ge personer med funktionshinder anställning.
23.1.5. Självkostnadsprincipen
Den kommunala självkostnadsprincipen uttrycks i 8 kap. 3 c § KL. Enligt denna bestämmelse får kommuner och landsting inte ta ut högre avgifter än vad som motsvarar kostnaden för de tjänster eller nyttigheter som de tillhandahåller. Principen syftar bl.a. till att hindra kommunen från att utnyttja den monopolsituation som ofta finns vid avgiftsfinansierad kommunal verksamhet, oberoende av om verksamheten drivs i egen regi eller på entreprenad.
Självkostnadsprincipen gäller som huvudregel för all verksamhet som kommuner och landsting bedriver, vare sig det är fråga om frivillig eller specialreglerad verksamhet. Den kommunala förmögenhetsförvaltningen eller enskilda kommunala affärsuppgörelser berörs dock inte av principen.
I samband med att självkostnadsprincipen skrevs in i kommunallagen uttalades i förarbetena att principen som huvudregel också omfattar konkurrensutsatt verksamhet, om inte annat är särskilt föreskrivet eller accepterat enligt rättspraxis (prop. 1993/94:188, s. 84). På flera sådana områden har det ansetts motiverat med undantag (se avsnitt 23.2).
23.1.6. Likställighetsprincipen
Enligt likställighetsprincipen ska kommuner och landsting behandla sina medlemmar lika, om det inte finns sakliga skäl för något annat (2 kap. 2 § KL). Principen innebär ett krav på att kommuner och landsting ska iaktta objektivitet och rättvisa i sin behandling av kommunmedlemmarna. Innebörden av detta kan vara olika inom olika verksamhetsområden (prop. 1990/91:117, s. 149 f.).
En följd av likställighetsprincipen är t.ex. att avgiftstaxor som gynnar kommunmedlemmar som är folkbokförda på viss plats i kommunen kan vara otillåtna (jfr RÅ 1996 ref. 9).
23.1.7. Förbudet mot retroaktiva beslut
Som huvudregel gäller enligt 2 kap. 3 § KL att kommuner och landsting inte får fatta beslut med tillbakaverkande kraft som är till nackdel för medlemmarna. Endast om det finns synnerliga skäl för det får sådana beslut fattas.
Förbudet innebär att en kommun eller ett landsting inte har rätt att retroaktivt återkalla förmåner för medlemmarna eller att med retroaktiv verkan besluta om nya eller förhöjda pålagor för dem (prop. 1990/91:117, s. 150).
23.2. Vissa undantag från de kommunalrättsliga principerna
En omständighet som på några områden har motiverat undantag från de kommunalrättsliga principerna är att den aktuella verksamheten konkurrerar med eller annars har beröringspunkter med det privata näringslivet. Särskilt gäller detta vissa undantag från lokaliseringsprincipen, förbudet mot att driva spekulativa företag och självkostnadsprincipen. Flera av undantagen från bl.a. dessa principer är också hänförliga till verksamhet som ofta bedrivs i kommunala företag – i några fall gäller undantagen dessutom uteslutande för sådana företag.
Utredningen om vissa frågor om statligt stöd m.m. (N 2010:02) har ett uppdrag som bl.a. tar sikte på självkostnadsprincipen. I utredningsdirektivet anförs att kravet på att tillämpa denna princip kan leda till konkurrensproblem när kommuner och landsting bedriver frivillig näringsverksamhet inom ramen för sin kompetens. En analys ska göras av om det för dessa fall är möjligt att utforma ett undantag. Även behovet av en eventuell konsekvensändring i förbudet mot att bedriva verksamhet i vinstsyfte ska analyseras. Uppdraget ska redovisas senast den 30 juni 2011.
I det följande beskrivs vissa av de undantag från de kommunalrättsliga principerna som gäller i dag och som är av särskilt intresse när det gäller kommunala företag.
23.2.1. Energiförsörjning och allmänna vattentjänster
Enligt 7 kap. 1 § ellagen (1997:857) får kommunala företag bedriva produktion av och handel med el samt därmed sammanhängande verksamhet utan hinder av bestämmelsen i 2 kap. 1 § KL om anknytning till kommunens område eller dess medlemmar. Som villkor för verksamheten gäller att den ska bedrivas på affärsmässig grund och redovisas särskilt (7 kap. 2 § ellagen). Genom bestämmelserna har undantag gjorts från lokaliserings-, självkostnads- och likställighetsprinciperna. Att verksamheten ska bedrivas på affärsmässig grund innebär enligt förarbetena (prop. 1996/97:136, s. 168, och prop. 1993/94:162, s. 167) främst att företaget ska tillämpa ett affärsmässigt beteende och en korrekt prissättning. I förarbetena anges också att en viss vinstmarginal ska inräknas i priset, om inte annat undantagsvis är särskilt motiverat, samt att de villkor som
gäller för det privata näringslivets affärsdrivande verksamhet alltså ska vara vägledande.
Nätverksamhet och distribution av el omfattas endast av undantag från lokaliseringsprincipen. För detta undantag uppställs krav på geografisk närhet och samband med nätverksamheten i den egna kommunen.
I 38–39 §§fjärrvärmelagen (2008:263) finns särskilda bestämmelser för kommunala företag som bedriver fjärrvärmeverksamhet. Även i dessa fall ska verksamheten bedrivas på affärsmässig grund. Vidare gäller ett undantag från lokaliseringsprincipen, dock med viss begränsning. Verksamheten utanför kommunen ska ha geografisk närhet till fjärrvärmeverksamheten inom kommunen och syfta till en ändamålsenlig fjärrvärmeverksamhet.
Kommunala företag som bedriver handel med eller distribution av naturgas omfattas av bestämmelser i 5 kap.1–2 §§naturgaslagen (2005:403). Bestämmelserna innebär undantag från lokaliseringsprincipen i två fall, dels vid handel med naturgas och därmed sammanhängande verksamhet, dels vid överföring av naturgas. Det sistnämnda undantaget gäller endast i geografisk närhet till kommunens rörledningsnät. Liksom för produktion av och handel med el gäller att verksamhet i form av handel med naturgas ska redovisas särskilt och drivas på affärsmässig grund. Om företaget även bedriver produktion av och handel med el får de berörda verksamheterna dock redovisas tillsammans.
De beskrivna undantagen enligt ellagen, fjärrvärmelagen och naturgaslagen gäller inte om verksamheten bedrivs i förvaltningsform utan endast om verksamheten bedrivs inom ramen för ett kommunalt företag. I förarbetena till bestämmelserna om kommunala elföretag angavs bl.a. att reglerna syftar till att kommunen ska kunna konkurrera på lika villkor med andra aktörer på elmarknaden och att det då bör krävas att kommunen uppträder under samma associationsform som de andra aktörerna, vanligtvis aktiebolagsform (prop. 1993/94:162, s. 126 och 128). Vidare angavs att den associationsformen, till skillnad från förvaltningsformen, är avsedd för den kommersiella verksamhet det är fråga om. Det framhölls även vikten av att den konkurrensutsatta verksamheten hålls klart åtskild från annan kommunal verksamhet, så att konkurrenssnedvridande effekter undviks (jfr prop. 1999/2000:72, s. 63).
Enligt 57 § lagen (2006:412) om allmänna vattentjänster får en kommun sköta driften av va-anläggningar i andra kommuner, dvs. undantag har gjorts från lokaliseringsprincipen. Undantag gäller
även från självkostnadsprincipen genom ett krav på att verksamheten ska bedrivas på affärsmässiga grunder. Verksamheten ska vidare redovisas skilt från annan verksamhet.
Undantagen för drift av va-anläggningar är tillämpliga såväl då verksamheten bedrivs i förvaltningsform som då den bedrivs av ett kommunalt företag (prop. 2005/06:78, s. 153).
23.2.2. Kollektivtrafik och sjuktransporter
Av 3 kap.3–5 §§ lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter följer att kommunala aktiebolag får ingå avtal med trafikhuvudmän om att utföra lokal och regional linjetrafik eller motsvarande med buss, tåg, tunnelbana och spårvagn (se även avsnitt 18.2.1). För sådana avtal gäller undantag från lokaliseringsprincipen (1 kap. 2 §). Verksamheten ska bedrivas på affärsmässiga grunder samt särredovisas. Detta innebär undantag från självkostnadsprincipen och även från förbudet mot spekulativa företag (1 kap. 3 §).
Lagen om vissa kommunala befogenheter ger även kommunerna möjlighet att ingå avtal med landsting om att utföra sjuktransporter samt hälso- och sjukvård i väntan på sådana transporter (3 kap. 2 §). Som nämnts ovan innebär detta en kompetensutvidgning i förhållande till förbudet mot att ta sig an uppgifter som enbart ankommer på någon annan. För denna verksamhet gäller dessutom undantag från lokaliseringsprincipen. Verksamheten ska även bedrivas på affärsmässiga grunder, dvs. med undantag från självkostnadsprincipen och från förbudet mot spekulativa företag (1 kap. 2 och 3 §§).
23.3. Bundenhet för kommunala företag
23.3.1. Särskilda åtgärder krävs
Utifrån kommunallagens perspektiv gäller de kommunalrättsliga principerna – när de är tillämpliga – för all kommunal verksamhet. Kommunallagen gäller emellertid endast för landsting, kommuner och kommunalförbund och inte för sådana privaträttsliga juridiska personer till vilka vården av kommunala angelägenheter kan ha överlämnats. Ett kommunalt företag är alltså inte bundet av kommunallagens bestämmelser om t.ex. de kommunalrättsliga principerna. Detta medför att de kommunalrättsliga principerna måste
göras bindande för kommunala företag genom särskilda åtgärder i varje enskilt fall (jfr avsnitt 9.4.1 och 24.1.2). Vilken form dessa åtgärder måste ha beror på vilka associationsrättsliga regler som gäller för det aktuella företaget.
23.3.2. Särskilt om bundenhet för aktiebolag
Av 3 kap. 3 § ABL framgår att det ska anges i bolagsordningen om ett aktiebolag helt eller delvis ska ha annat syfte än att ge vinst till aktieägarna. I så fall ska det också anges hur bolagets vinst och behållna tillgångar vid bolagets likvidation ska användas. Om det inte tas in en föreskrift om särskilt syfte innebär aktiebolagsrätten att bolaget anses ha rent vinstsyfte. Detta medför att förbudet mot spekulativa företag endast kan upprätthållas för ett kommunalt aktiebolag genom att det kommunala ändamålet anges i bolagsordningen. Om den specifika verksamheten är undantagen från förbudet mot spekulativa företag, t.ex. då verksamheten avser produktion av eller handel med el, saknas behov av föreskrift i bolagsordningen.
Enligt 3 kap. 1 § ABL ska också föremålet för bolagets verksamhet, angivet till sin art, framgå av bolagsordningen. Allmänt sett är det vanligt att aktiebolag ges en relativt vid formulering av verksamhetsföremålet för att möjliggöra viss flexibilitet för bolaget. För kommunala aktiebolag torde däremot gälla ett kommunalrättsligt krav på att verksamhetsföremålet anges tämligen preciserat så att risk för kompetensöverskridanden undviks (se RÅ83 2:56, RÅ84 2:25, RÅ 1989 ref. 117 och avsnitt 24.1.2, se även Stattin, Bolagsordning i kommun- och landstingsägda bolag, FT 2010, s. 314 f.). Med anledning av kravet enligt 3 kap. 17 § första stycket 1 KL på att fullmäktige ska fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten har i förarbetena också anförts att det inte är godtagbart med en allmänt hållen formulering som den i rent privata sammanhang vanliga avslutande meningen att ett bolag ska ”idka annan i samband därmed stående rörelse” (prop. 1990/91:117, s. 162). I det sammanhanget har också angetts bl.a. att det kommunala ändamålet t.ex. kan preciseras så att det blir klart att de olika grundsatser som gäller för kommunal verksamhet enligt kommunallagen, exempelvis likställighetsprincipen, ska gälla för bolagets verksamhet.
Av praxis följer att den i bolagsordningen angivna verksamheten i princip måste begränsas så att den inte kommer att omfatta annat än vad som utgör en kommunal angelägenhet (RÅ83 2:56). Praxis ger dock inte uttryck för att det gäller ett absolut krav på att en sådan begränsning anges i bolagsordningen i stället för att t.ex. tas in i ett avtal. Avgörande synes vara att vidtagna åtgärder – i bolagsordningen eller annars – ger tillräckliga garantier för att bolaget inte vid verksamhetens utövande överskrider gränserna för den kommunala kompetensen (RÅ 1989 ref. 117).
När det gäller självkostnadsprincipen enligt 8 kap. 3 c § KL har i förarbetena till bestämmelsen angetts att tillämpningen av principen i det enskilda fallet, i de fall kommunen eller landstinget utför en uppgift genom egna företag, behöver regleras i avtal, bolagsordningar eller andra liknande rättsliga dokument (prop. 1993/94:188, s. 82).
24. Rättslig prövning av de kommunalrättsliga principernas efterlevnad
Att det finns begränsningar för kommunernas och landstingens kompetens innebär att kommunala åtgärder antingen kan vara tillåtna eller otillåtna. Eftersom de kommunalrättsliga principerna inte har ett helt klart innehåll kan det dock i vissa fall vara svårt att bedöma om en åtgärd är kompetensenlig. Motsvarande gäller för åtgärder som vidtas av kommunala företag.
Ett överskridande av de kommunalrättsliga principerna får generellt sett oönskade konsekvenser om än dessa är olika beroende på i vilket avseende principerna överskrids. Att en kommun t.ex. överskrider lokaliseringsprincipen kan medföra att skattemedel från kommunmedlemmarna används på ett sätt som inte är till nytta för kommunen eller medlemmarna. Ett överskridande av likställighetsprincipen innebär att medlemmarna i kommunen eller landstinget behandlas olika utan objektiv grund. Kommunal verksamhet i strid med självkostnadsprincipen kan innebära att en monopolställning utnyttjas. Kommunal näringsverksamhet som faller utanför vad som är sedvanlig (kompetensenlig) kommunal affärsverksamhet riskerar vidare att skada förutsättningarna för privat näringsverksamhet av samma slag.
Med hänsyn till de negativa konsekvenserna av ett kompetensöverskridande måste de kommunala kompetensreglerna vara förenade med kontrollmekanismer. Sådana finns också i lagstiftningen i form av bl.a. revision, laglighetsprövning och ett nyligen infört system för konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden. Utomstående granskning av kommuners och landstings verksamhet har också andra former, exempelvis omfattas kommunala myndigheter av Justitieombudsmannens tillsyn. De kommunala företagen står däremot inte under tillsyn av Justitie-
ombudsmannen annat än i fråga om utlämnande av allmänna och offentliga handlingar. Även medias granskning av offentlig verksamhet är en viktig form av kontroll av den kommunala verksamheten.
24.1. Laglighetsprövning
24.1.1. En översikt
För kommunala beslut enligt speciallagstiftningen gäller ofta särskilda regler om överklagande. I dessa fall kan domstolsprövningen ta sikte på både frågor om laglighet och lämplighet. Om det däremot saknas särskilda bestämmelser om överklagande kan besluten överklagas med stöd av reglerna om s.k. laglighetsprövning i 10 kap. KL (jfr 10 kap. 3 § KL). Domstolsprövningen kan då endast avse beslutens laglighet och har också i övrigt flera särdrag, bl.a. i fråga om vem som har talerätt.
Överklaganden enligt bestämmelserna om laglighetsprövning kan sägas utgöra en form av medborgartalan. Ändamålet med regleringen är att se till att den kommunala självstyrelsen utövas på ett rättsenligt sätt (prop. 1990/91:117, s. 132).
Enligt 10 kap. 1 § KL har varje medlem av en kommun eller ett landsting rätt att få lagligheten av kommunens eller landstingets beslut prövad genom att överklaga dem hos förvaltningsrätten. Något krav på att den som överklagar ska vara berörd av beslutet, utöver i sin egenskap av medlem, ställs inte. Omvänt gäller emellertid att en person som inte är medlem saknar rätt att överklaga, oavsett i vad mån han eller hon annars berörs av det aktuella beslutet.
Beslut som fattats av en gemensam nämnd får överklagas av varje medlem i de samverkande kommunerna eller landstingen. På likartat sätt får ett kommunalförbunds beslut överklagas av varje medlem i de kommuner eller landsting som ingår i kommunalförbundet. Sådana beslut får dessutom överklagas av förbundsmedlemmarna.
I 10 kap. 2 § finns en uttömmande uppräkning av sådana beslut som kan överklagas. För kommuner och landsting omfattar denna alla beslut av fullmäktige samt sådana beslut av bl.a. nämnderna som inte är av rent förberedande eller rent verkställande art. För kommunalförbund omfattar uppräkningen alla beslut av den be-
slutande församlingen samt sådana beslut av bl.a. förbundsstyrelsen eller andra nämnder som inte är av rent förberedande eller rent verkställande art. Beslut som revisorer fattar om sin förvaltning och om jäv kan också överklagas.
Talan om laglighetsprövning väcks hos förvaltningsrätten, vars beslut kan överklagas till kammarrätten. Mot kammarrättens beslut kan talan föras hos Högsta förvaltningsdomstolen (tidigare benämnd Regeringsrätten). Vid överklagande till kammarrätten och Högsta förvaltningsdomstolen krävs prövningstillstånd.
Enligt 10 kap. 6 § KL ska ett överklagande ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då det tillkännagavs på kommunens, landstingets eller kommunalförbundets anslagstavla att protokollet över beslutet justerats. Tidsfristen för överklagande av en gemensam nämnds beslut räknas från det att tillkännagivandet, att protokoll över beslutet justerats, har anslagits på anslagstavlorna i samtliga samverkande kommuner och landsting.
Anslaget om protokollsjusteringen måste vara uppsatt på anslagstavlan under hela klagotiden för att tiden ska löpa ut. Har ingen överklagat inom denna tid vinner beslutet laga kraft. Beslutet står då fast oavsett om det är kompetensenligt eller inte.
Vid en laglighetsprövning kan besluten endast angripas med utgångspunkt i vissa grunder. Dessa är att beslutet inte har tillkommit i laga ordning, att beslutet hänför sig till något som inte är en angelägenhet för kommunen eller landstinget, att det organ som fattat beslutet har överskridit sina befogenheter eller att beslutet strider mot lag eller annan författning (10 kap. 8 § första stycket KL). De sistnämnda två grunderna är inte tillämpliga i fråga om vissa beslut om budgetens innehåll.
Den som överklagar behöver inte uttryckligen åberopa någon av grunderna utan det väsentliga är att de fel som påtalas kan hänföras till någon av dessa. Domstolen är annars bunden av klagandens utformning av talan och klaganden måste innan klagotiden löpt ut ha hänvisat till samtliga de omständigheter som gör beslutet olagligt (10 kap. 10 § KL). Felaktigheter som åberopas efter klagotidens utgång beaktas alltså inte. Däremot har klaganden möjlighet att under pågående process utveckla sin talan.
Prövningen omfattar endast lagligheten av ett beslut och inte dess lämplighet eller skälighet. Bifalls överklagandet kan domstolen endast upphäva – kassera – beslutet. Något annat beslut får inte sättas i det överklagade beslutets ställe (10 kap. 8 § tredje stycket
KL). Domstolen kan alltså inte ändra beslutets innehåll eller ålägga kommunen eller landstinget att fullgöra en viss prestation.
Ett beslut som kan överklagas enligt bestämmelserna om laglighetsprövning får verkställas innan det har vunnit laga kraft om inte särskilda skäl talar mot det (10 kap. 14 a § KL). Om ett beslut upphävs av domstol och det avgörandet vinner laga kraft ska emellertid rättsläget återställas i den utsträckning det är möjligt. Beslut om rättelse av verkställigheten ska meddelas utan oskäligt dröjsmål (10 kap. 15 § KL).
24.1.2. Laglighetsprövning av beslut angående kommunala företag
Bestämmelserna om laglighetsprövning ger möjlighet att överklaga beslut som fattats av interna kommunala organ (10 kap. 2 § KL). Beslut av kommunala företag kan däremot inte överklagas. En prövning av ett kommunalt företags verksamhet kan ändå åstadkommas på ett indirekt sätt genom överklagande av kommunens eller landstingets beslut rörande företaget. Det gäller inte bara beslut om företagsbildning utan också andra senare beslut som rör kommunala företag, däribland sådana ställningstaganden av fullmäktige som ska föregå viktigare beslut i företagen enligt 3 kap. 17–18 §§ KL (jfr avsnitt 9.4.2). I rättspraxis finns flera exempel på laglighetsprövning av kommunala beslut angående kommunala företag.
Regeringsrätten (numera Högsta förvaltningsdomstolen) fann i RÅ 1974 ref. 41 att ett beslut som fattats av kommunfullmäktige i Falköpings kommun och som avsåg beviljande av ett bidrag om visst belopp till ett av kommunen helägt aktiebolag var befogenhetsöverskridande. Enligt Regeringsrätten var den i bolagsordningen angivna verksamheten – att äga och förvalta fast egendom – inte begränsad till sådana uppgifter som kunde anses vara kommunala angelägenheter och gick alltså över gränserna för den kommunala kompetensen. Även den verksamhet som bolaget faktiskt utövade gick till en inte oväsentlig del utöver vad som var kommunala angelägenheter. Vidare konstaterade Regeringsrätten att anslaget till bolaget inte var förenat med villkor som säkerställde att medlen uteslutande skulle komma att användas för behov som kommunen fick tillgodose.
I RÅ83 2:56 var frågan om Stockholms läns landsting hade överskridit sin kompetens genom ett principbeslut om att bl.a. bilda ett aktiebolag för viss verksamhet. Enligt förslaget till bolagsordning skulle bolaget ha till föremål för sin verksamhet att bedriva penningrörelse och även äga och förvalta fast och lös egendom samt driva annan i samband därmed stående rörelse. Verksamhetens syfte var att stimulera tillkomst och utveckling av affärs- och industriell verksamhet i länet. Regeringsrätten konstaterade att det ligger inom den kommunala kompetensen att allmänt främja näringslivets utveckling i kommunen. Om en kommun avser att i detta syfte verka genom ett särskilt rättssubjekt krävs dock, enligt Regeringsrätten, att den i stadgar eller bolagsordning angivna verksamheten begränsas så att den inte kommer att omfatta annat än vad som sålunda utgör en kommunal angelägenhet. Det aktuella bolagets verksamhet, som den angavs i bolagsordningen, var enligt Regeringsrätten inte begränsad till handhavande av sådana uppgifter som utgör kommunala angelägenheter på näringslivets område. Landstingets beslut var därför inte kompetensenligt.
RÅ84 2:25 gällde ett beslut av kommunfullmäktige i Piteå kommun. Beslutet innefattade bl.a. att ett aktiebolag, som helt ägdes av kommunen, gavs i uppdrag att handlägga allmänt näringslivsbefrämjande åtgärder inom ramen för kommunens kompetens och av kommunfullmäktige beviljade anslag. Kammarrätten i Sundsvall, vars dom Regeringsrätten inte ändrade, anförde bl.a. följande.
I det uppdrag fullmäktige lämnat bolaget har inte närmare angivits vad som avses med allmänt näringslivsbefrämjande åtgärder. Uppdragets omfattning har därigenom blivit obestämt. En viss precisering av uppdraget får anses ligga i att åtgärderna ska falla inom ramen för den kommunala kompetensen. En sådan precisering framstår dock som otillräcklig med hänsyn till att uppkommande kompetensfrågor kan antas i många fall bli svårbedömbara. Eftersom det är bolaget som i första hand har att ta ställning i dessa frågor är risken för kompetensöverskridanden vid verksamhetens utövande påtaglig. Genom beslutet har fullmäktige därför överskridit sin befogenhet.
Laglighetsprövningen i RÅ 1989 ref. 117 avsåg ett beslut av Örebro läns landsting om att bl.a. teckna aktier i ett aktiebolag och att godkänna ett förslag till bolagsordning för bolaget. Enligt bolagsordningen skulle bolaget ”dels lämna administrativ och finansiell service till kommuner, kommunala bolag och kommunala stiftelser i Örebro län, dels i samma syfte äga och förvalta värdepapper, dock ej aktier”. Föreskriften om att bolaget skulle äga och förvalta värde-
papper gav enligt Regeringsrätten utrymme för att bolagets verksamhet kunde komma att omfatta renodlad handel med värdepapper (dock inte aktier), vilket inte var en kommunal angelägenhet. Vidare var verksamheten inte heller på annat sätt omgärdad med villkor som säkerställde att anslagna medel uteslutande skulle komma att användas för behov som landstinget hade befogenhet att tillgodose. Genom beslutet bedömdes landstinget därför ha överskridit sin kompetens (jfr RÅ 1994 ref. 65).
I RÅ 1992 ref. 52 hade ett beslut av kommunfullmäktige i Umeå kommun överklagats. Beslutet innebar att kommunens rätt till andelskraft från en kraftstation uppläts till ett kommunägt aktiebolag mot ett årligt arrende. En fråga var om arrendets storlek kunde innebära att självkostnadsprincipen kringgicks. Regeringsrätten bedömde att detta kunde bli fallet och anförde bl.a. att när en kommun bedriver en verksamhet genom ett bolag får detta inte medföra att viktiga kommunalrättsliga grundsatser, bl.a. självkostnadsprincipen, sätts åt sidan i förhållande till de slutliga förbrukarna. Ett sådant åsidosättande kunde enligt Regeringsrätten föreligga om kommunen styr bolagets verksamhet så att det tvingas ta ut en högre avgift än vad kommun själv hade tillåtits göra om verksamheten bedrivits i egen regi. I det aktuella fallet ansågs dock inte visat att den avtalade ersättningen översteg kommunens egna kostnader med mer än vad som var godtagbart.
24.1.3. Laglighetsprövning i de fall det temporära in houseundantaget är tillämpligt
Före införandet av den äldre lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, ÄLOU, kunde kommunala upphandlingsbeslut överklagas genom laglighetsprövning enligt 10 kap. KL. Genom ÄLOU avskaffades den möjligheten samtidigt som det i stället infördes en möjlighet för leverantörer att ansöka om överprövning hos allmän förvaltningsdomstol samt att väcka talan om skadestånd vid allmän domstol (6 kap. ÄLOU, jfr prop. 1992/93:88, s. 48). Av 6 kap. 5 § ÄLOU i ursprunglig lydelse framgick att ett beslut på vilket lagen var tillämplig inte fick överklagas med stöd av 10 kap. KL (jfr 10 kap. 3 § KL). En motsvarande bestämmelse finns numera i 16 kap. 3 § LOU och 16 kap. 3 § LUF.
Dagens regelverk innebär att rättslig prövning av kommunala beslut enligt LOU kan ske med stöd av bestämmelserna i 16 kap.
LOU. Dessa regler möjliggör för leverantörer som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada att ansöka om överprövning hos allmän förvaltningsdomstol (16 kap. 1 § LOU). En leverantör kan också väcka talan om skadestånd vid allmän domstol (16 kap. 21 § LOU). Motsvarande regler finns i 16 kap. LUF.
Den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU medför bl.a. att kommuners och landstings anskaffning från kommunala företag, kommunalförbund och gemensamma nämnder inte omfattas av LOU om kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. När förutsättningarna i bestämmelsen är uppfyllda, t.ex. då avtal slutits mellan en kommun och ett kommunalt företag, uppkommer nämligen inte ett kontrakt i lagens mening. Eftersom de åtgärder som vidtagits av kommunen därmed inte är att se som offentlig upphandling, enligt definitionen av detta begrepp (2 kap. 13 § LOU), gäller inte LOU för kommunens förfarande (1 kap. 2 § första stycket LOU, se även avsnitt 2.2.2). Detta innebär att ett kommunalt beslut om anskaffning med stöd av bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU inte kan angripas enligt 16 kap. LOU, om förutsättningarna i bestämmelsen är uppfyllda. OFUKI-utredningen konstaterar att ett sådant beslut däremot kan överklagas enligt 10 kap. KL. En grund för upphävande av beslutet såsom olagligt torde kunna vara t.ex. att bolagsordningen etc. inte innehåller föreskrifter som begränsar företagets kompetens i enlighet med de kommunalrättsliga principerna eller att företagets verksamhet de facto inte är kompetensenlig (jfr avsnitt 9.4.2).
Det bör framhållas att möjligheten till laglighetsprövning av ett kommunalt anskaffningsbeslut endast finns då samtliga förutsättningar enligt 2 kap. 10 a § LOU är uppfyllda. Om t.ex. erforderlig kontroll enligt kontrollkriteriet inte finns eller om verksamhetskriteriet inte är uppfyllt, så är LOU tillämplig. I sådana fall kan förfarandet endast komma under domstolsprövning enligt regleringen i 16 kap. LOU.
24.2. Konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden
Den 1 januari 2010 infördes ett helt nytt system för konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden genom vissa nya regler i 3 kap.27–32 §§konkurrenslagen (2008:579). Konkurrens-
problem mellan offentlig och privat sektor utgör bakgrund till lagstiftningen.
Det nya regelverket tar sikte på säljverksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur, dock inte till den del den består i myndighetsutövning. Regelverket innebär enligt 3 kap. 27 § att staten, en kommun eller ett landsting får förbjudas att i en sådan säljverksamhet tillämpa ett visst förfarande om det snedvrider, eller är ägnat att snedvrida, förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden eller om det hämmar, eller är ägnat att hämma, förekomsten eller utvecklingen av en sådan konkurrens. Förbud får inte meddelas när det gäller förfaranden som är försvarbara från allmän synpunkt.
Vidare får enligt 3 kap. 27 § en kommun eller ett landsting även förbjudas att bedriva en viss säljverksamhet om denna är konkurrenssnedvridande, dock inte om verksamheten är förenlig med lag.
Det som anges i 3 kap. 27 § gäller även ett förfarande eller en verksamhet i en annan juridisk person som staten, en kommun eller ett landsting direkt eller indirekt har ett dominerande inflytande över genom ägarskap, finansiell medverkan, gällande regler eller på annat sätt (3 kap. 28 §). Det som anges om staten, en kommun eller ett landsting tillämpas då på den juridiska personen.
Förbud får meddelas av Stockholms tingsrätt på talan av Konkurrensverket. Om Konkurrensverket för ett visst fall beslutar att inte väcka talan, får talan i stället väckas av ett företag som berörs av förfarandet eller verksamheten (3 kap. 32 §).
I förarbetena till de nya reglerna beskrivs bl.a. att ingripanden mot kommunal verksamhet av visst slag är begränsade till vad som är kompetensöverskridande enligt kommunallagen samt konkurrenssnedvridande. Vidare beskrivs att det i fråga om ett förfarande i en verksamhet som är kompetensenlig krävs såväl konkurrenssnedvridning som att försvarbarhet saknas. Försvarbarhet kan finnas bl.a. mot bakgrund av bestämmelser i kommunallagen (prop. 2008/09:231, s. 55 och s. 58 f.).
Konfliktlösningssystemet innebär en ny möjlighet att komma till rätta med viss kompetensstridig verksamhet i såväl kommuner och landsting som kommunala företag. Systemet ger bl.a. förutsättningar för en direkt prövning av kompetensenligheten av kommunala företags verksamhet.
25. Behov av åtgärder
I OFUKI-utredningens direktiv beskrivs att det finns behov av att analysera om det förhållandet att de kommunala bolagen inte direkt binds av de kommunalrättsliga principerna medför principiella eller andra problem i förhållande till regleringen av annan kommunal verksamhet.
I detta kapitel redovisas OFUKI-utredningens bedömning av vilka problem som kan finnas med anledning av att de kommunala företagen inte binds direkt av de kommunalrättsliga principerna. En näraliggande fråga, som OFUKI-utredningen också funnit anledning att behandla i detta sammanhang, är vilka problem som kan finnas avseende möjligheterna att åstadkomma rättslig prövning av om den verksamhet som bedrivs av kommunala företag är förenlig med de kommunalrättsliga principerna, i jämförelse med vad som gäller för annan kommunal verksamhet.
OFUKI-utredningen har funnit att vissa åtgärder bör föreslås. Även dessa förslag återfinns i detta kapitel.
25.1. De kommunalrättsliga principerna är inte direkt bindande
Som angetts i avsnitt 23.3 krävs en särskild åtgärd för att de kommunalrättsliga principerna ska gälla för de kommunala företagen. Detta innebär en skillnad jämfört med vad som gäller för kommunal verksamhet i egen regi. I praktiken kan skillnaden undanröjas genom att skyldigheten för kommuner och landsting att göra principerna bindande för de kommunala företagen efterlevs. Att det krävs en särskild åtgärd innebär emellertid att t.ex. en kommun som driver verksamhet genom ett aktiebolag av förbiseende eller annan anledning kan försumma att göra någon eller alla av principerna bindande för bolaget.
25.1.1. Kommunalrättsliga principer i bolagsordningarna för kommunala aktiebolag
OFUKI-utredningen har genomfört en begränsad undersökning av i vilken utsträckning bolagsordningar för kommunalt ägda aktiebolag innehåller ändamålsbestämmelser och ger uttryck för lokaliserings-, självkostnads- och likställighetsprinciperna. Undersökningen omfattar 99 bolagsordningar som inhämtats från Bolagsverket och som avser såväl bolag som ägs antingen av en ensam kommun, ett ensamt landsting eller ett ensamt kommunalförbund som bolag som ägs gemensamt av flera kommuner eller landsting. Den omfattar däremot inga bolag med inslag av privat ägande. Bolagen fördelar sig över hela landet och på flera branscher, bl.a. avfallshantering, fastighetsverksamhet, hotell-, restaurang- och kulturverksamhet, näringslivsutveckling samt sjukvård.
För resultatet av undersökningen har hänsyn tagits till att det för vissa verksamheter kan gälla undantag från förbudet mot spekulativa företag eller de övriga undersökta principerna. Vad gäller ändamålsbestämmelser har vidare endast undersökts huruvida sådana över huvud taget förekommer, dvs. inte bedömts i vad mån de genom sitt innehåll tydliggör att bolaget helt eller delvis har ett annat syfte än att ge vinst. Någon bedömning av om angivet ändamål eller verksamhetsföremål är sådant att ett allmänt intresse kan antas bli tillgodosett genom verksamheten har inte heller gjorts.
Mot bakgrund av beskrivningen av de verksamhetsföremål som angetts i bolagsordningarna bedömer OFUKI-utredningen att 21 av dessa, dvs. ungefär en femtedel, saknar ändamålsbestämmelse, trots att förbudet mot spekulativa företag kan antas gälla för hela eller delar av den verksamhet som bedrivs. Ett exempel är en bolagsordning där verksamhetens föremål anges vara att insamla, transportera och behandla avfall och att driva annan därmed förenlig verksamhet. Ett andra exempel är en bolagsordning där bolagets verksamhetsföremål anges vara att utveckla en långsiktig verksamhet avseende entreprenader och servicetjänster inom energi- och IT-kommunikationsområdet i södra Sverige samt därmed förenlig verksamhet. I ett tredje exempel anges att bolaget ska bedriva konferensverksamhet, turistbyråverksamhet, marknadsföring av turism och försäljning/bokning och guidning samt produktutveckling och därmed förenlig verksamhet.
Konsekvensen av att det saknas bestämmelser om det kommunala ändamålet i en bolagsordning är att bolaget anses ha rent
vinstsyfte, trots att ett sådant syfte står i strid med den kommunalrättsliga huvudregeln om förbud mot spekulativa företag (se avsnitt 9.4.2). Om bolagets verksamhet helt eller delvis ska ha ett annat syfte än att ge vinst till fördelning mellan aktieägarna ska nämligen detta anges i bolagsordningen (3 kap. 3 § ABL).
I fler än hälften av de undersökta bolagsordningarna kommer vidare inte en eller flera av lokaliserings-, självkostnads- eller likställighetsprinciperna till uttryck, trots att dessa kan antas gälla för hela eller delar av den verksamhet som bedrivs enligt verksamhetsföremålet. Avsaknaden av uttryck för dessa principer i bolagsordningarna behöver dock inte med nödvändighet innebära att principerna inte gjorts bindande för bolagen. Detta kan nämligen ha säkerställts på annat sätt, t.ex. genom avtal eller genom bolagsstämmoanvisningar. OFUKI-utredningens undersökning avser inte förekomsten av andra bindande instrument än bolagsordningarna.
Att undersökningen av de granskade bolagsordningarna ger ett visst resultat i fråga om förekomsten av bestämmelser som ger uttryck för de kommunalrättsliga principerna kan inte omedelbart läggas till grund för slutsatsen att omständigheterna är likartade för de övriga kommunalt ägda aktiebolagen i Sverige. Undersökningen antyder likväl enligt OFUKI-utredningens mening att det är vanligt att bolagsordningar för kommunala aktiebolag saknar bestämmelser som ger uttryck för förbudet mot spekulativa företag eller för lokaliserings-, självkostnads- eller likställighetsprincipen.
25.1.2. Problem med att de kommunalrättsliga principerna inte är direkt bindande
Synpunkter från referensgruppen
Som angetts i avsnitt 15.4 har OFUKI-utredningen hållit två referensgruppsmöten vid vilka synpunkter inhämtats från vissa organisationer. Särskilt vid det andra mötet, den 15 september 2010, lämnades vissa synpunkter angående de kommunalrättsliga principerna i förhållande till kommunala bolag.
Synpunkterna avsåg frågan om i vad mån det förhållandet att de kommunala bolagen inte binds direkt av de kommunalrättsliga principerna medför principiella eller andra problem i förhållande till regleringen av annan kommunal verksamhet. Vidare avsåg syn-
punkterna frågan om vilka åtgärder som bör vidtas för att lösa eventuella problem.
Sveriges advokatsamfund, Företagarna och Återvinningsindustrierna anförde att det borde finnas krav på att de kommunalrättsliga principerna ska vara inskrivna i bolagsordningarna för de kommunala bolagen. Även Almega, vars uppfattning i och för sig angavs vara att kommunal verksamhet inte bör bedrivas i bolagsform, anförde att de kommunalrättsliga principerna bör skrivas in i bolagsordningarna. Återvinningsindustrierna ansåg att det också bör finnas en revisionsplikt avseende att så sker.
Bl.a. Företagarna angav att konkurrensproblem uppkommer om de kommunalrättsliga principerna inte följs. Advokatsamfundet pekade dock på att bundenhet av självkostnadsprincipen kan leda till vissa problem på konkurrensutsatta marknader. Även Kommunala Företagens Samorganisation (KFS) anförde att självkostnadsprincipen ger upphov till konkurrensproblem.
KFS pekade vidare på att det går att åstadkomma bundenhet för ett kommunalt bolag att följa de kommunalrättsliga principerna genom användning av andra instrument än bolagsordningen. KFS anförde också att alla kommunala bolag inte bör bedömas lika i frågan huruvida problem finns. Sveriges Allmännyttiga Bostadsföretag (SABO) ansåg inte att det fanns några problem med att de kommunala bolagen inte binds direkt av de kommunalrättsliga principerna.
Avfall Sverige angav att det utifrån det kommunala självstyret kan ifrågasättas om de kommunalrättsliga principerna behöver skrivas in i bolagsordningarna för de kommunala bolagen. Avfall Sverige anförde vidare att gällande undantag från principerna måste beaktas. Även Sveriges advokatsamfund angav att en skyldighet att de kommunalrättsliga principerna ska skrivas in i bolagsordningen skulle kunna vara svårförenlig med den kommunala självstyrelsen. Företagarna ansåg däremot att det kommunala självstyret inte borde utgöra något sådant hinder.
Några organisationer tog upp att det finns en koppling mellan förekomsten av föreskrifter om de kommunalrättsliga principerna i bolagsordningen för ett bolag och möjligheterna för en kommun att uppnå kontroll över bolaget enligt EU-domstolens praxis om kontrollkriteriet. Almega anförde att det, inte minst för den kommun som vill uppnå kontroll i enlighet med kontrollkriteriet över ett bolag, finns ett behov av att de kommunalrättsliga principerna skrivs in i bolagsordningen. Företagarna angav att om principerna
inte efterlevs borde det finnas risker utifrån tillämpning av kontrollkriteriet. Sveriges advokatsamfund ansåg att det bör anges i motiven till ett permanent in house-undantag, men inte i lagtexten, att en omständighet som talar för kontroll är att de kommunalrättsliga principerna tagits in i bolagsordningen. Avfall Sverige ställde sig ytterst tveksam till möjligheten att i en lagstiftning om ett in house-undantag ställa krav på att de kommunalrättsliga principerna ska skrivas in i bolagsordningen.
I övrigt anförde Återvinningsindustrierna att det är vanligt att ärenden inte förs från kommunala bolag till fullmäktige för ställningstagande i den utsträckning detta ska ske.
Utredningens uppfattning
Som angetts ovan är en följd av att det krävs särskilda åtgärder för att de kommunalrättsliga principerna ska bli bindande för ett kommunalt företag att det finns en risk att skyldigheten att vidta sådana åtgärder inte efterlevs. Ett kommunägt bolag kan därigenom komma att få en väsentligt vidare kompetens än vad som automatiskt hade gällt för kommunen om denna bedrivit verksamheten i egen regi. Om t.ex. lokaliseringsprincipen inte gjorts bindande för bolaget finns det formellt inga hinder för detta att bedriva verksamhet utanför kommunens geografiska område. Utan erforderligt angivande av ändamål i bolagsordningen kommer bolaget vidare att ha vinstmaximering som syfte. Om bolagsstyrelsen i ett sådant fall ändå agerar efter ett kommunalt ändamål kan åtgärderna dessutom vara i konflikt med associationsrätten.
OFUKI-utredningens undersökning av bolagsordningar visar att förbudet mot spekulativa företag inte gjorts bindande för flera kommunala företag, trots att så bort ske. Vidare visar undersökningen att även andra kommunalrättsliga principer inte gjorts bindande för flera företag genom föreskrifter i bolagsordningarna. OFUKI-utredningen bedömer mot denna bakgrund att det generellt sett finns en konkret risk för att de kommunalrättsliga principerna inte görs bindande för kommunala företag. Det finns därmed också reella problem i fråga om begränsningen av de kommunala företagens formella kompetens. Detta gäller enligt OFUKI-utredningens mening oavsett i vad mån de kommunala företag för vilka principerna inte gjorts bindande ändå agerar efter dessa. Någon undersökning av i vilken utsträckning så är fallet har
inte varit möjlig att genomföra inom ramen för OFUKI-utredningens uppdrag.
Visserligen finns en möjlighet för kommunmedlemmar att överklaga t.ex. kommunfullmäktiges beslut att överlämna kommunala angelägenheter till ett bolag och det kan också antas att ett sådant beslut – eller senare kommunala beslut angående bolaget – skulle upphävas om de kommunalrättsliga principerna inte gjorts bindande för bolaget. Laglighetsprövningsinstitutet kan dock inte fullt ut kompensera för risken att de kommunalrättsliga principerna inte görs bindande för de kommunala företagen. Möjligheterna till laglighetsprövning är begränsade, bl.a. på så sätt att endast kommunmedlemmar får överklaga kommunfullmäktiges beslut och endast inom en begränsad tid. Därtill krävs bl.a. att den klagande inom denna tid åberopat de omständigheter som innebär att beslutet är olagligt för att domstolen ska kunna lägga dem till grund för sin bedömning. En grundläggande förutsättning för laglighetsprövning är också att det de facto fattats ett beslut. Efter beslutet om överlämnande av den aktuella kommunala angelägenheten kan verksamheten i ett kommunalt bolag pågå under lång tid utan att fullmäktige eller någon nämnd nödvändigtvis behöver fatta något beslut angående bolaget. Ett beslut som fattas av det kommunala bolaget kan vidare inte alls överklagas enligt bestämmelserna om laglighetsprövning i 10 kap. KL. OFUKI-utredningen anser därför att det finns anledning att närmare överväga hur de kommunala företagens bundenhet av principerna kan säkerställas bättre än enligt dagens regelverk (se avsnitt 25.3).
25.2. Möjligheterna till rättslig prövning
Även om de kommunalrättsliga principerna är direkt tillämpliga för kommunal verksamhet som bedrivs i egen regi av en kommun eller ett landsting, kan det av olika anledningar förekomma att verksamheten står i strid med dessa. På motsvarande sätt kan förekomma att verksamhet som bedrivs av ett kommunalt företag strider mot principerna i fall då dessa gjorts bindande för företaget. Att principerna gjorts bindande behöver alltså inte med nödvändighet innebära att all verksamhet är kompetensenlig. Som angetts inledningsvis i kapitel 24 riskerar kompetensöverskridanden att leda till negativa konsekvenser varför kontrollmekanismer är nödvändiga.
Möjligheterna att genom rättsliga åtgärder åstadkomma en prövning av om kommunal verksamhet är kompetensenlig skiljer sig emellertid åt beroende på om denna bedrivs i en kommuns eller ett landstings egna regi eller genom ett företag. Som närmare beskrivits i avsnitt 24.1 kan beslut som fattats av kommun- eller landstingsfullmäktige eller kommunala nämnder överklagas i enlighet med bestämmelserna i 10 kap. KL. Beslut som fattas av organen i kommunala företag, t.ex. av stämman eller styrelsen i ett kommunalt aktiebolag, kan däremot inte alls överklagas i denna ordning. Endast genom överklagande av sådana kommun- eller landstingsinterna beslut som avser kommunala företag kan företagens verksamhet komma under laglighetsprövning – och då endast indirekt.
Enligt OFUKI-utredningens mening är intresset av att det finns möjligheter till rättslig prövning av beslut som fattas av kommunala företag principiellt sett inte mindre än i fråga om beslut av kommuners och landstings interna organ. Att möjligheterna skiljer sig åt – endast beroende på hur verksamheten organiserats – måste därför i sig anses tveksamt. Dessutom är det en mycket omfattande verksamhet som bedrivs i företagsform och som alltså endast i begränsad utsträckning kan komma i fråga för laglighetsprövning. Som angetts i avsnitt 12.1 uppgick nettoomsättningen i de kommunala bolagen till 160 miljarder kronor 2008. Det bör också framhållas att många kommunala företag är verksamma på områden där det även finns privata aktörer. Med hänsyn till de konkurrensproblem som därigenom kan uppkomma finns enligt OFUKIutredningens mening ett klart intresse av att det finns goda möjligheter till rättslig prövning av att de kommunala företagens verksamhet är förenlig med de kommunalrättsliga principerna, t.ex. lokaliseringsprincipen.
Genom det nya systemet för konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden har skapats en sådan möjlighet till prövning (se avsnitt 24.2) . I vilken utsträckning regelverket kan tillgodose behovet av rättslig prövning av de kommunala företagens verksamhet måste bedömas som oklart mot bakgrund av att reglerna endast varit i kraft sedan den 1 januari 2010. Systemet för konfliktlösning är vidare i sig förenat med vissa begränsningar, bl.a. på så sätt att endast säljverksamhet som kan antas ha marknadspåverkan kan angripas. I övrigt kan framhållas att regelverken har olika syften. Konfliktlösningssystemet syftar till att lösa konkurrensproblem som kan uppstå vid säljverksamhet medan reglerna
om laglighetsprövning, som ger förutsättningar för ett slags medborgartalan, har till ändamål att möjliggöra prövning av att den kommunala självstyrelsen utövas på ett rättsenligt sätt (se prop. 2008/09:231, s. 33, och prop. 1990/91:117, s. 132).
Enligt OFUKI-utredningens mening finns därför anledning att överväga om möjligheterna till rättslig prövning av kompetensenligheten av kommunal verksamhet i företagsform bör stärkas ytterligare, särskilt genom införande av en möjlighet till laglighetsprövning av kommunala företags beslut (se avsnitt 25.4).
25.3. Säkerställande av att de kommunala företagen binds av och tillämpar de kommunalrättsliga principerna
25.3.1. Sättet för de kommunala företagens bundenhet av de kommunalrättsliga principerna
Grunden för att de kommunala företagen ska vara bundna av de kommunalrättsliga principerna, när de är tillämpliga, är att de ska utgöra en ram för den verksamhet som bedrivs och det sätt på vilket verksamheten bedrivs. Ett huvudsyfte är då självfallet att principerna också tillämpas av företagen. Sättet på vilket de kommunalrättsliga principerna görs bindande för företagen kan med detta synsätt betraktas som i viss mån sekundärt i förhållande till att de faktiskt efterlevs.
Mot denna bakgrund är det enligt OFUKI-utredningens mening tveksamt i vilken grad risken för överskridanden av de kommunalrättsliga principerna påverkas av på vilket sätt de kommunala företagen binds av principerna. Det är fullt möjligt att införande av en direkt bundenhet inte nämnvärt skulle få någon praktisk effekt på de kommunala företagens verksamhet. Dagens system kan dessutom ge upphov till ett särskilt informativt värde på så sätt att principerna synliggörs för berörda personer, bl.a. styrelseledamöter eller motsvarande, genom att komma till uttryck i styrande dokument för företagen och då särskilt bolagsordningen eller motsvarande stadgar. Naturligtvis skulle dock särskilda lagregler om direkt bundenhet också synliggöra principerna för de kommunala företagen.
Trots det nu anförda skulle ett regelverk som leder till att de kommunala företagen alltid är bundna av de kommunalrättsliga
principerna när dessa är tillämpliga självfallet kunna vara av värde, i vart fall genom att principernas tillämplighet då inte skulle vara beroende av om verksamhet bedrivs i egen regi eller i företagsform. Införande av lagregler som skapar direkt bundenhet för företagen förutsätter dock enligt OFUKI-utredningens mening ytterligare överväganden avseende förenligheten med dagens regelsystem för privaträttsliga organisationer.
Sådana regler skulle inte vara lämpliga att införa i kommunallagen eftersom denna lag i övrigt endast gäller för kommuner, landsting och kommunalförbund. I stället skulle bestämmelser behöva tas in i de olika associationsrättsliga författningar som i dag gäller för de privaträttsliga juridiska personerna, bl.a. aktiebolagslagen. Alternativt skulle bestämmelser kunna tas in i en ny associationsrättslig specialförfattning för kommunala företag oavsett juridisk form.
Enligt dagens författningar för privaträttsliga organisationer saknas i huvudsak bestämmelser vars tillämplighet beror på vem som är ägare till eller medlem i organisationen. Ett undantag är 9 kap. 8 § tredje stycket ABL som, jämförd med 2 § 4 lagen (2002:1022) om revision av statlig verksamhet m.m., innebär att Riksrevisionen får utse en eller flera revisorer att delta i revisionen tillsammans med övriga revisorer i bl.a. bolag där staten som ägare har ett bestämmande inflytande över verksamheten. Ett annat exempel är 9 kap. 46 § tredje stycket ABL varav följer att revisorn i vissa kommunala aktiebolag är skyldig att på begäran lämna upplysningar om bolagets angelägenheter till de förtroendevalda revisorerna i kommunen, landstinget eller i sådana kommunalförbund som kommunen eller landstinget ingår i. På motsvarande sätt gäller enligt fjärde stycket i paragrafen att revisorn i statligt helägda aktiebolag är skyldig att på begäran lämna sådana upplysningar till Riksrevisionen. Några bestämmelser som beroende på ägare eller medlem tar sikte på vilken verksamhet som får bedrivas av organisationen eller på vilket sätt denna får bedrivas finns däremot inte. De associationsrättsliga regelverken bygger i stället på att föreskrifter av sådant slag – i den mån de är förenliga med associationsrätten – ska ges i bolagsordning eller motsvarande stadgar eller i t.ex. anvisningar från bolagsstämman såvitt avser aktiebolag, dvs. i sådana instrument varigenom ägare eller medlemmar också i övrigt kan styra över organisationen och dess verksamhet. Från ett associationsrättsligt perspektiv skulle därför regler som innebär att de kommunalrättsliga principerna görs direkt bindande för kom-
munala företag kunna ifrågasättas. Dagens system för hur de kommunalrättsliga principerna ska göras bindande för de kommunala företagen ligger däremot helt i linje med associationsrätten.
Sammantaget medför det anförda att OFUKI-utredningen inte är beredd att föreslå bestämmelser som innebär att de kommunala företagen direkt binds av de kommunalrättsliga principerna. Eventuella sådana förslag måste föregås av ytterligare associationsrättslig analys som inte är möjlig att göra inom ramen för utredningens uppdrag. I stället bör enligt utredningens mening bl.a. vidtas åtgärder för att det genom den interna kommunala uppföljningen av företagen säkerställs att de kommunalrättsliga principerna såväl är bindande för företagen som att dessa följs (se avsnitt 25.3.2).
Mot bakgrund av att de kommunala företagen i huvudsak är aktiebolag bedömer OFUKI-utredningen att behov av åtgärder främst finns i fråga om denna företagsform. Utredningens förslag till åtgärder är därför huvudsakligen inriktade på aktiebolag. Denna företagsform är också den enda som omnämns i utredningens direktiv i nu aktuellt sammanhang.
25.3.2. De kommunalrättsliga befogenheterna bör komma till uttryck i bolagsordningarna för kommunala aktiebolag
Utredningens förslag: Om en kommun eller ett landsting läm-
nar över vården av en kommunal angelägenhet till ett aktiebolag där kommunen eller landstinget direkt eller indirekt innehar samtliga aktier, ska fullmäktige se till att det fastställda kommunala ändamålet med verksamheten anges i bolagsordningen liksom de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten i fråga. Fullmäktiges ansvar att se till att få ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas kompletteras med ett krav på att skyldigheten för bolaget att inhämta ställningstagande ska anges i bolagsordningen. Motsvarande ska med avseende på stiftelseförordnandet eller stiftelseurkunden gälla när en kommun ensam eller ett landsting ensamt bildar en stiftelse för en kommunal angelägenhet.
Skäl för förslaget
Om fullmäktige lämnar över en kommunal angelägenhet till ett helägt aktiebolag ska fullmäktige enligt 3 kap. 17 § första stycket 1 KL fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten. I förarbetena (prop. 1990/91:117, s. 162) till KL anges att fastställandet av det kommunala ändamålet kan innefatta en precisering av att de olika grundsatser som gäller för kommunal verksamhet enligt KL, t.ex. likställighetsprincipen, ska gälla för bolagets verksamhet. Vidare anförs bl.a. att kravet på precisering av det kommunala ändamålet är särskilt starkt om verksamheten ligger nära gränsområdena för vad som ligger inom den kommunala kompetensen.
OFUKI-utredningens undersökning av bolagsordningar för kommunala aktiebolag ger bl.a. en antydan om att bolagsordningarna generellt sett ofta saknar bestämmelser som ger uttryck för förbudet mot spekulativa företag samt lokaliserings-, självkostnads- och likställighetsprinciperna. Som angetts ovan torde det dock endast vara förbudet mot spekulativa företag som måste tas in i bolagsordningen för att vara bindande för ett kommunalt aktiebolag. De övriga principerna torde alltså kunna göras bindande också på annat sätt, t.ex. genom avtal.
OFUKI-utredningen anser att det är en brist att det inte finns något krav på att bolagsordningen innehåller samtliga principer i den mån de är tillämpliga för den aktuella verksamheten. De kommunalrättsliga principerna utgör grundläggande förutsättningar för verksamheten i ett kommunalt aktiebolag och bör därför enligt utredningens mening också göras bindande genom att komma till uttryck i det centrala styrande dokumentet för bolaget. Motsvarande gäller i fråga om det kommunala ändamål som fullmäktige har fastställt enligt 3 kap. 17 § första stycket 1 KL och som kan, men inte nödvändigtvis behöver, ge uttryck för de kommunalrättsliga principerna. Preciseringen av det kommunala ändamålet är en integrerad del av de kontrollmekanismer som utvecklats i praxis avseende kommunal verksamhet i bolagsform och kan också konkretisera ägarens tolkning av de kommunalrättsliga principerna i samband med bolagsbildningen. OFUKI-utredningen föreslår därför att fullmäktiges ansvar enligt 3 kap. 17 § första stycket 1 KL att fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten ska kompletteras med en skyldighet att se till att detta ändamål och de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten kommer till uttryck i bolagsordningen. Avgörande för preciseringen av
de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten i ett enskilt fall är vilka kommunalrättsliga principer som gäller för den aktuella verksamhet. Det kan vara såväl de kompetensbegränsande principerna, t.ex. förbudet mot spekulativ verksamhet (2 kap. 7 § KL) och lokaliseringsprincipen (2 kap. 1 § KL) som de principer som begränsar på vilket sätt kompetensenlig verksamhet får bedrivas, t.ex. självkostnadsprincipen (8 kap. 3 c § KL) och likställighetsprincipen (2 kap. 2 § KL). Att det enligt OFUKI-utredningens förslag är de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten som ska anges i bolagsordningen medför att denna inte behöver innehålla några föreskrifter i motsvarande mån som det gäller undantag från de kommunalrättsliga principerna för den aktuella verksamheten.
Vad som kan krävas beträffande det närmare innehållet i sådana föreskrifter i bolagsordningen som nu avses beror bl.a. på vad som är föremålet för bolagets verksamhet. En viss precisering av betydelsen av de kommunalrättsliga principerna för den aktuella verksamheten kan vara nödvändig för att i tillräcklig grad åstadkomma bundenhet för bolaget (jfr bl.a. RÅ84 2:25). I andra fall kan det vara tillräckligt – för bolag vars verksamhet är sådan att det inte gäller något undantag från de kommunalrättsliga principerna – att det i bolagsordningen tas in en bestämmelse med innehållet att de kommunalrättsliga principerna enligt 2 kap. KL och 8 kap. 3 c § KL ska tillämpas av bolaget, utöver en föreskrift om syftet med verksamheten.
Någon ändring av i vilken grad de kommunalrättsliga principerna ska göras bindande för kommunala aktiebolag är inte avsedd med förslaget. Ändringen avser endast det sätt på vilket bundenheten ska åstadkommas. Under förutsättning att erforderlig bundenhet skapats genom bolagsordningen finns inget hinder för ytterligare precisering i andra instrument, t.ex. bolagsstämmoanvisningar eller avtal.
Nuvarande skyldighet för fullmäktige att fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten enligt 3 kap. 17 § första stycket 1 KL kan enligt förarbetena t.ex. preciseras så att det blir klart att de kommunalrättsliga principerna som gäller för verksamheten ska gälla för bolagets verksamhet (se avsnitt 9.4.2). En sådan precisering blir nödvändig genom den nu föreslagna bestämmelsen. Regeln om skyldighet för fullmäktige att fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten blir dock inte överflödig som följd av OFUKI-utredningens förslag. Det har i sig ett värde att full-
mäktige särskilt tar ställning till vad som är det kommunala ändamålet med ett kommunalt bolags verksamhet. Vidare gäller undantag från vissa kommunalrättsliga principer, t.ex. förbudet mot spekulativ verksamhet och lokaliseringsprincipen, beroende på vad för slags verksamhet bolaget bedriver. Inte minst i dessa fall har bestämmelsen i 3 kap. 17 § första stycket 1 KL en klart självständig betydelse.
Om fullmäktige lämnar över en kommunal angelägenhet till ett helägt aktiebolag ska fullmäktige enligt 3 kap. 17 § första stycket 3 KL se till att få ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. Något krav på hur detta ska säkerställas finns inte. Skyldighet för bolaget att inhämta fullmäktiges ställningstagande kan i stället åstadkommas på olika sätt, t.ex. genom föreskrift i bolagsordningen eller genom bolagsstämmoanvisningar.
Att fullmäktige ska ta ställning inför beslut som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt är en grundläggande kommunalrättslig förutsättning för verksamhet i kommunala företag och har också sin motsvarighet i rollfördelningen mellan fullmäktige och kommunala nämnder. Enligt 3 kap. 9 § KL ankommer det på fullmäktige att besluta i ärenden av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt för kommunen eller landstinget. Mot den bakgrunden anser OFUKI-utredningen att skyldigheten för helägda kommunala bolag att inhämta fullmäktiges ställningstagande bör säkerställas genom föreskrift i bolagsordningen. Reglering i bolagsstämmoanvisningar eller avtal medför enligt utredningens mening risker för bristande transparens och otydligt genomslag. Särskilt kan också framhållas att klandertalan mot bolagsstämmobeslut enligt 7 kap. 50 § ABL förutsätter att beslutet inte har kommit till i behörig ordning, strider mot ABL eller tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen. Klandertalan kan väckas av en enskild styrelseledamot.
Av 3 kap. 17 § tredje stycket KL framgår att fullmäktiges skyldigheter enligt första stycket även gäller när kommunen ensam eller landstinget ensamt bildar en stiftelse för en kommunal angelägenhet. Fullmäktige ska alltså även i dessa fall fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten, utse samtliga styrelseledamöter och att se till att fullmäktige får ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas.
Enligt OFUKI-utredningens mening bör ovan angivna förslag om ändringar i fullmäktiges skyldigheter för helägda aktiebolag genomföras också med avseende på stiftelser som bildas av en ensam kommun eller ett ensamt landsting. Utredningen föreslår därför att motsvarande ska gälla i fråga om sådana stiftelser. Det som i fråga om aktiebolag ska tas in i bolagsordningen får dock i stället tas in i stiftelseförordnandet för sådana stiftelser som bildas enligt stiftelselagen (1994:1220) respektive i stiftelseurkunden för sådana stiftelser som bildas enligt lagen (1967:531) om tryggande av pensionsutfästelse m.m.
Vissa konsekvenser av förslaget
OFUKI-utredningens förslag avseende aktiebolag där kommunen eller landstinget direkt eller indirekt innehar samtliga aktier innebär att uppräkningen av fullmäktiges skyldigheter i 3 kap. 17 § första stycket KL utökas. En följd av detta är att förslaget också påverkar fullmäktiges skyldigheter enligt 3 kap. 18 § första stycket KL, dvs. i fråga om sådana bolag och föreningar där kommunen eller landstinget bestämmer tillsammans med någon annan. Om vården av en kommunal angelägenhet lämnas över till ett sådant bolag eller en sådan förening ska fullmäktige se till att den juridiska personen blir bunden av de villkor som avses i 3 kap. 17 § KL i en omfattning som är rimlig med hänsyn till andelsförhållandena, verksamhetens art och omständigheterna i övrigt. Motsvarande förslag avseende stiftelser som bildas av en ensam kommun eller ett ensamt landsting innebär att 3 kap. 17 § tredje stycket KL ändras. Därmed påverkas även fullmäktiges skyldigheter enligt 3 kap. 18 § andra stycket KL, angående fullmäktiges skyldigheter om kommunen eller landstinget bildar en stiftelse för en kommunal angelägenhet tillsammans med någon annan. Fullmäktige ska nämligen enligt bestämmelsen se till att en sådan stiftelse blir bunden av de villkor som avses i 3 kap. 17 § KL i en omfattning som är rimlig med hänsyn till andelsförhållandena, verksamhetens art och omständigheterna i övrigt.
Såvitt gäller sådana bolag och föreningar som avses i 3 kap. 18 § första stycket KL ligger det i sakens natur att bundenhet genom föreskrifter i bolagsordning endast kan skapas för aktiebolag. För föreningar kan bundenhet i stället skapas genom föreskrifter i
stadgarna och för handelsbolag genom bestämmelser i bolagsavtalet.
I kommunalt helägda aktiebolag ska fullmäktige utse minst en lekmannarevisor (3 kap. 17 § andra stycket KL). I aktiebolag där en kommun eller ett landsting bestämmer tillsammans med någon annan gäller detta krav i en omfattning som är rimlig med hänsyn till andelsförhållandena, verksamhetens art och omständigheterna i övrigt (3 kap. 18 § första stycket KL, se avsnitt 9.4.2). En lekmannarevisor har enligt 10 kap. 3 § ABL bl.a. i uppgift att granska om bolagets verksamhet sköts på ett ändamålsenligt sätt. Som angetts i avsnitt 9.1.2 innebär detta att lekmannarevisorn ska kontrollera att verksamheten håller sig inom de ramar som bolagsordningen anger och att den står i överensstämmelse med de syften för verksamheten som kan ha angetts i bolagsordningen. En lekmannarevisor i ett kommunägt bolag, avsett att bedriva sådan verksamhet som kommunen svarar för, ska granska att de kommunala ändamålen, sådana de har kommit till uttryck i bolagsordningen, tillgodoses på ett effektivt och bra sätt.
OFUKI-utredningens förslag om ändringar i 3 kap. 17 § första stycket KL innebär att det kommunala ändamål som fullmäktige fastställt för verksamheten ska anges i bolagsordningen liksom de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten. Förslaget innebär också att det genom föreskrift i bolagsordningen ska säkerställas skyldighet för bolaget att inhämta ställningstagande från fullmäktige innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. Att lekmannarevisorns granskning bl.a. omfattar att bolagsordningen inte överskrids innebär att granskningen inbegriper de förhållanden som enligt OFUKI-utredningens förslag ska tas in i bolagsordningen.
Enligt OFUKI-utredningens mening är det önskvärt med ett sådant utökat uppdrag för lekmannarevisorer i kommunala aktiebolag som blir följden av utredningens förslag. Mot bakgrund av OFUKI-utredningens undersökning av bolagsordningar och vikten av att kommunala aktiebolag inte överskrider de kommunala befogenheterna bedömer utredningen att det finns ett generellt behov av att lekmannarevisorer i kommunala aktiebolag granskar att verksamheten bedrivs i enlighet med bl.a. de kommunalrättsliga principerna. Möjligheten att genom bolagsstämmoanvisningar skapa grund för en sådan granskning kan enligt OFUKI-utredningens mening inte anses tillräcklig för att behovet ska tillgodoses.
I stället bör lekmannarevisorer i kommunala aktiebolag alltid ha i uppgift att granska dessa förhållanden.
En konsekvens av att lekmannarevisorernas granskning utökas kan bli att svårighetsgraden för uppdraget ökar. Eftersom lekmannarevisorer ska anlita sakkunniga biträden, i den omfattning som behövs för att fullgöra uppdraget enligt god sed (9 kap. 8 § andra stycket KL), kan kostnaderna för lekmannarevisionen komma att öka.
25.3.3. Kommun- och landstingsstyrelsernas ansvar för de kommunala aktiebolagens verksamhet
Utredningens förslag: Kommun- respektive landstingsstyrelsen
ska i årliga beslut för varje sådant aktiebolag som avses i 3 kap. 17 och 18 §§ KL ta ställning till om den verksamhet som bedrivits av företaget under föregående kalenderår har utförts inom ramen för de kommunala befogenheterna. När fullmäktige har fastställt ett kommunalt ändamål med verksamheten ska styrelsen även ta ställning till om verksamheten har varit förenlig med detta. Styrelsens beslut ska lämnas över till fullmäktige samtidigt med årsredovisningen för samma kalenderår. Om sådan förenlighet saknas i någon del ska styrelsen lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder. Styrelsen ska även lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder om det framkommit att det kommunala ändamål med aktiebolagets verksamhet som fastställts av fullmäktige inte är förenligt med de kommunala befogenheterna. Vid behov ska styrelsen även vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de krav som anges i 3 kap. 17 och 18 §§ KL är uppfyllda i fråga om sådana aktiebolag som avses i dessa bestämmelser.
Enligt 6 kap. 1 § andra stycket KL är styrelsen i en kommun eller ett landsting skyldig att ha uppsikt över kommunal verksamhet som bedrivs i sådana företag som avses i 3 kap. 17 och 18 §§ KL. Någon närmare precisering av vad uppsiktsplikten tar sikte på framgår varken av lagtexten eller av förarbetena (jfr avsnitt 7.2.2 och 9.4.3). Lagstiftningen innehåller inte heller några krav på hur styrelsens uppsikt ska genomföras eller på att resultatet ska redovisas på något särskilt sätt.
Enligt OFUKI-utredningens mening ligger det i sakens natur att uppsikten bl.a. ska omfatta att den bedrivna verksamheten är förenlig med lag, i vart fall på ett mera övergripande plan. För sådana företag vilka fullmäktige fastställt det kommunala ändamålet med verksamheten, dvs. särskilt helägda aktiebolag enligt 3 kap. 17 § första stycket 1 KL, får uppsikten också anses omfatta att den bedrivna verksamheten är förenlig med detta ändamål. OFUKI-utredningen bedömer därför att det redan enligt dagens bestämmelser finns ett visst ansvar för styrelsen att följa att verksamheten hos kommunens eller landstingets företag är förenlig med bl.a. de kommunalrättsliga principerna. Det är emellertid enligt OFUKI-utredningens mening en brist att det i dag inte finns något krav på redovisning av resultatet av uppsiktsplikten såvitt gäller kompetensenligheten av de kommunala företagens verksamhet, särskilt i fråga om kommunala aktiebolag eftersom kommunal verksamhet i företagsform i huvudsak bedrivs i sådana bolag. Såväl för fullmäktiges som för allmänhetens del får det anses vara av intresse att detta förhållande inte bara står under styrelsens uppsikt utan också att utfallet av uppsikten återkommande redovisas. OFUKI-utredningen anser att en sådan redovisning bör ske i beslut av styrelsen med ställningstagande till om den verksamhet som bedrivits under viss tid har varit kompetensenlig och, i förekommande fall, legat inom ramen för det kommunala ändamål som fastställts av fullmäktige. Uppsiktsplikten kommer då, förutom att redovisas, att leda fram till beslut som kan överklagas enligt 10 kap. KL. Därmed stärks även möjligheterna till rättslig prövning av kompetensenligheten av de kommunala företagens verksamhet (jfr avsnitt 25.4.2).
Mot denna bakgrund föreslår OFUKI-utredningen att styrelsen i årliga beslut för varje kommunalt aktiebolag ska ta ställning till om den verksamhet som bedrivits av bolaget under föregående kalenderår har varit förenlig med de kommunala befogenheterna och, i förekommande fall, med det kommunala ändamål som fastställts av fullmäktige. Förslaget innebär att styrelsen dels ska bedöma verksamheten i förhållande till det ändamål fullmäktige kan ha fastställt, dels verksamheten i förhållande till de kommunala befogenheterna. Det bör framhållas att det förhållandet att verksamheten bedrivits i enlighet med ett fastställt ändamål inte hindrar att verksamheten står i strid med de kommunala befogenheterna. Omvänt kan verksamheten ha varit förenlig med de kommunala befogenheterna men stå i strid med det fastställda ändamålet.
I linje med det som angetts ovan får det anses vara av intresse för fullmäktige, såsom det organ vilket överlämnat de kommunala angelägenheterna till bolagen och såsom politiskt ansvarigt organ för bolagens verksamhet, att få del av styrelsens beslut. OFUKIutredningen föreslår därför att styrelsens beslut ska överlämnas till fullmäktige. Detta bör ske samtidigt som styrelsen överlämnar årsredovisningen enligt 8 kap. 17 § KL, dvs. snarast möjligt och senast den 15 april året efter det år som redovisningen avser. Av förslaget följer därmed att styrelsens beslut måste fattas senast samma dag som årsredovisningen överlämnas.
Förslaget om att styrelsens uppsiktsplikt i nu aktuellt avseende ska redovisas i årliga beslut innebär i övrigt ingen ändring av uppsiktsplikten. För det fall styrelsen inom ramen för den löpande uppsikten bedömer att ett kommunalt företag bedriver verksamhet i strid med de kommunalrättsliga principerna kan det alltså, liksom enligt dagens regler, finnas anledning för styrelsen att agera omedelbart, t.ex. genom att påkalla ingripande av fullmäktige (jfr avsnitt 7.2.2).
Även om en sådan skyldighet naturligtvis även omfattar missförhållanden som framkommer av styrelsens beslut finns det enligt OFUKI-utredningens mening skäl att tydliggöra att det är styrelsen som ska ta nödvändiga initiativ för att rätta till eventuella missförhållanden i kommunala aktiebolag, även om endast fullmäktige förfogar över de nödvändiga maktmedlen för att åstadkomma detta. För detta talar särskilt att fullmäktige normalt inte kan fatta beslut utan att det s.k. beredningstvånget iakttagits (se avsnitt 7.4.1). Om styrelsen således i sitt beslut konstaterar missförhållanden, eller om sådana tydliggörs genom att beslutet efter överklagande upphävs av domstol, bör därför av lagtexten framgå att styrelsen ska lämna förslag till fullmäktige om åtgärder som säkrar förenlighet med lag och med det kommunala ändamål som i förekommande fall fastställts av fullmäktige. Det ligger i sakens natur att denna skyldighet för styrelsen innefattar ett krav att agera skyndsamt, särskilt i sådana fall då missförhållanden fortgår.
I samband med styrelsens prövning eller i annat sammanhang kan framkomma att det kommunala ändamål med ett aktiebolags verksamhet som fastställts av fullmäktige inte är förenligt med de kommunala befogenheterna. Oförenligheten kan t.ex. bero på att omvärldsförutsättningarna ändrats på ett sätt som berör den kommunala kompetensen (jfr avsnitt 25.3.4). Den kan också ha framkommit genom avgörande i domstol. Visserligen kan redan i dag
finnas anledning för styrelsen att agera i sådana fall, men enligt OFUKI-utredningens mening bör styrelsens ansvar anges i lagen. Utredningen föreslår därför en bestämmelse om att styrelsen ska lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder för det fall det framkommit att det av fullmäktige fastställda ändamålet inte är förenligt med de kommunala befogenheterna. Styrelsens skyldighet innefattar ett krav att agera skyndsamt.
Om styrelsens beslut överklagas kan det upphävas om förvaltningsdomstolen finner att det är olagligt på de grunder som klaganden anfört. Närmare preciserat finns grund för upphävande bl.a. om beslutet inte har tillkommit i laga ordning eller om det strider mot lag eller annan författning (10 kap. 8 § KL). Styrelsens beslut om att ta ställning till verksamheten i ett kommunalt bolag innefattar en tillämpning av bl.a. bestämmelserna i 2 kap. och 8 kap. 3 c § KL, i den mån de kommunalrättsliga principer som bestämmelserna ger uttryck för gäller för den aktuella verksamheten. Något utrymme för styrelsen att göra lämplighetsbedömningar finns inte. Antingen har den verksamhet som bedrivits av ett kommunalt bolag under det aktuella året varit förenlig med det fastställda kommunala ändamålet och de kommunala befogenheterna eller så har den inte varit det. Ett beslut varigenom styrelsen felaktigt funnit att verksamheten i ett kommunalt bolag varit förenlig med det fastställda kommunala ändamålet eller de kommunala befogenheterna strider därför mot lag och ska upphävas. Domstolens prövning ska alltså ta sikte på styrelsens beslut angående verksamheten såväl i förhållande till det fastställda kommunala ändamålet som i förhållande till de kommunala befogenheterna, dock förutsatt att den som överklagat har åberopat omständigheter som föranleder en sådan prövning. Det bör framhållas att ett lagakraftvunnet beslut varigenom det kommunala ändamålet fastställts inte hindrar att den av bolaget bedrivna verksamheten kan ha utförts i strid med de kommunala befogenheterna. Detta gäller även om verksamheten har varit förenlig med ändamålet.
Om förvaltningsdomstol efter överklagande av ett kommunalt beslut finner att beslutet strider mot lag kan det endast upphävas. Något annat beslut får alltså inte sättas i dess ställe av domstolen. Med hänsyn till bl.a. detta anser OFUKI-utredningen att det även finns anledning att särskilt tydliggöra att styrelsen vid behov, t.ex. om kommunfullmäktiges beslut att fastställa det kommunala ändamålet för ett aktiebolags verksamhet har upphävts eller om bolagsordningen av något skäl inte stämmer överens med detta ändamål,
ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de krav som anges i 3 kap. 17–18 §§ KL är uppfyllda. Sådana åtgärder avser främst att lämna erforderliga förslag om åtgärder till fullmäktige men kan också avse t.ex. säkerställande av att fullmäktiges beslut verkställs.
25.3.4. Återkommande skyldighet för fullmäktige att fastställa det kommunala ändamålet för kommunala aktiebolag
Om fullmäktige överlämnar vården av en kommunal angelägenhet till ett helägt aktiebolag ska fullmäktige enligt 3 kap. 17 § första stycket 1 KL fastställa det kommunala ändamålet för verksamheten. OFUKI-utredningen har övervägt om fullmäktiges skyldighet borde ändras så att ändamålet ska fastställas inte bara i samband med överlämnandet av vården av den kommunala angelägenheten utan också årligen, t.ex. i samband med beslut om budget för kommunen eller landstinget.
Krav på årligt fastställande av det kommunala ändamålet med bolagets verksamhet skulle kunna leda till ökade förutsättningar för att ändamålet revideras inte endast då den kommunala politiken föranleder det, t.ex. på grund av ändrad inställning hos majoriteten i fullmäktige, utan också då omvärldsförutsättningarna ändrats på ett sätt som berör den kommunala kompetensen. Exempelvis kan tänkas att ändamålet med verksamheten innefattar att kompensera för ett bristande privat initiativ på området. Om det i ett sådant fall senare tillkommer privata aktörer kan ändamålet komma i konflikt med den kommunala kompetensen. Någon i KL angiven skyldighet för fullmäktige att ompröva det kommunala ändamålet för bolaget finns emellertid inte i ett sådant fall. Vidare kan situationen inte angripas genom laglighetsprövning för det fall några kommunala beslut angående bolaget inte fattas.
Särskilt det sistnämnda förhållandet, dvs. ökade möjligheter till laglighetsprövning som följd av att fler beslut fattas och skulle kunna överklagas, skulle kunna anföras som skäl till varför fullmäktige årligen borde fastställa det kommunala ändamålet för kommunala aktiebolag. Redan OFUKI-utredningens förslag om att resultatet av styrelsens uppsikt över kommunala aktiebolag ska redovisas i årliga beslut innebär emellertid att det i högre utsträckning än i dag kommer att fattas överklagbara beslut angående bolagen. En högre grad av uppföljning än i dag åstadkoms även
genom bl.a. förslaget om tydliggörande av styrelsens ansvar för att lämna förslag till fullmäktige om det visat sig att kompetensstridig verksamhet förekommer i ett kommunalt aktiebolag. OFUKIutredningen anser därför att det inte är nödvändigt att också fullmäktige ska fatta årliga beslut om ändamålet med verksamheten i kommunala aktiebolag, i syfte att skapa ökade förutsättningar för laglighetsprövning.
OFUKI-utredningen bedömer inte heller i övrigt, mot bakgrund av utredningens övriga förslag, att sådana årliga beslut av fullmäktige behövs för säkerställande av att de kommunala aktiebolagen binds av och tillämpar de kommunala principerna. Det ankommer på fullmäktige att ta ställning till om kommunal verksamhet ska bedrivas i företagsform och också att fastställa det kommunala ändamålet med sådan verksamhet. Enligt OFUKIutredningens mening bör det också ankomma på fullmäktige att ta ställning till om – och när – det finns anledning till ändring av detta ändamål. En annan sak är att det kan finnas anledning för fullmäktige att överväga ändringar av bl.a. det fastställda kommunala ändamålet eller andra åtgärder för det fall det visar sig att verksamheten i ett kommunalt aktiebolag bedrivs eller har bedrivits i strid med ändamålet eller de kommunalrättsliga principerna. Säkerställande av att sådana överväganden och beslut kommer till stånd tillgodoses emellertid genom OFUKI-utredningens övriga förslag.
25.4. Stärkta möjligheter till rättslig prövning av kommunala företags verksamhet
25.4.1. Laglighetsprövning av kommunala företags beslut
Vid några tillfällen har riksdagen behandlat frågan huruvida laglighetsprövning bör vara möjlig av kommunala företags beslut. I betänkandet 1996/97:KU12 tog Konstitutionsutskottet ställning till ett antal motioner om bl.a. kommunala företag. Några av motionerna tog upp möjligheten till domstolsprövning av sådana beslut som fattas inom verksamhet som bedrivs i bolag. Konstitutionsutskottet avstyrkte yrkandena i motionerna och anförde följande (s. 18).
Beslut som fattas i kommunala företag ingår inte i de beslut som enligt 10 kap. 2 § kommunallagen är möjliga att överklaga. Bedömningen av huruvida en verksamhet i ett kommunalt företag ligger inom ramen för
den kommunala kompetensen är primärt en uppgift för styrelsen. Härutöver sker en politisk prövning av ägare, kommunen eller landstinget, som genom de av fullmäktige valda ombuden vid bolagsstämma kan ge styrelsen direktiv om att t.ex. ändra inriktningen av verksamheten om den inte uppfyller vissa formella krav.
Enligt utskottets mening fungerar den här beskrivna ordningen i de allra flesta fall på ett tillfredsställande sätt. Denna ordning stämmer enligt utskottets bedömning helt överens med bolagsformens principer vad gäller styrning av verksamheten och ansvarsfördelningen. En laglighetsprövningsmöjlighet av det slag som förespråkas i de här aktuella motionerna strider mot de nyss nämnda, grundläggande villkoren för en verksamhet som bedrivs i bolagsform och bör därför inte införas.
Riksdagen beslutade i enlighet med Konstitutionsutskottets förslag (prot. 1996/97:81). Frågan om laglighetsprövning av kommunala företags beslut har därefter återkommit i flera motioner vid senare tillfällen. Konstitutionsutskottet och riksdagen har då vidhållit sin tidigare uppfattning (bet. 1997/98:KU13, s. 13, bet 1998/99:KU24, s. 24, bet. 2000/01:KU6, s. 16, bet. 2001/02:KU14, s. 42 och bet. 2002/03:KU21, s. 13).
Även OFUKI-utredningen bedömer att en möjlighet till laglighetsprövning av kommunala företags beslut skulle vara svårförenlig med associationsrätten och dess kontrollinstitut. Kontrollmöjligheterna enligt ABL i fråga om sådana beslut som fattas av styrelsen finns hos bolagsstämman, dvs. aktieägarna, som ytterst kan avsätta styrelsen. Vidare kan bolagsstämmobeslut angripas i allmän domstol av aktieägare, styrelsen, en styrelseledamot eller den verkställande direktören. Sådan talan kan väckas mot beslut som inte har kommit till i behörig ordning, eller som på annat sätt strider mot ABL, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen (7 kap. 50 § ABL). En möjlighet för kommun- eller landstingsmedlemmar att överklaga bolagsorganens beslut riskerar att åsidosätta dessa regler. OFUKI-utredningen är därför inte beredd att föreslå att laglighetsprövning ska möjliggöras för kommunala företags beslut.
25.4.2. Andra åtgärder
I avsnitt 25.3.3 har OFUKI-utredningen föreslagit att kommun- respektive landstingsstyrelsen i årliga beslut för varje kommunalt aktiebolag enligt 3 kap. 17 och 18 §§ KL ska ta ställning till om den
verksamhet som bedrivits av företaget under föregående kalenderår har utförts inom ramen för de kommunala befogenheterna. När fullmäktige har fastställt ett kommunalt ändamål med verksamheten ska styrelsen, enligt förslaget, även ta ställning till om verksamheten har varit förenlig med detta. Förslaget leder till att kompetensenligheten av verksamheten i varje kommunalt aktiebolag enligt 3 kap. 17 och 18 §§ KL årligen kommer att bedömas i ett beslut av styrelsen i den berörda kommunen eller det berörda landstinget. Beslutet kan överklagas av kommunmedlemmar enligt bestämmelserna i 10 kap. KL och dess laglighet därmed komma under rättslig prövning.
Utredningens förslag innebär att det i högre utsträckning än i dag kommer att fattas överklagbara beslut med direkt ställningstagande till huruvida kommuners och landstings företag bedriver verksamhet i enlighet med de kommunalrättsliga principerna. Härigenom säkerställs större möjligheter till rättslig prövning än vad som för närvarande är fallet.
OFUKI-utredningen bedömer att det inom ramen för utredningens uppdrag saknas anledning att överväga ytterligare åtgärder för att stärka möjligheterna till prövning av de kommunala företagens verksamhet.
Del C Insyn i kommunala bolag och entreprenader
26. Regelverket om insyn i kommunala företag och entreprenader
I 2 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) finns en bestämmelse som innebär att offentlighetsprincipen gäller i aktiebolag, handelsbolag, ekonomiska föreningar och stiftelser där kommuner utövar det rättsligt bestämmande inflytandet. I delägda bolag eller föreningar som inte omfattas av offentlighetsprincipen gäller i stället enligt 3 kap. 18 § tredje stycket kommunallagen (1991:900), KL, att kommunen ska verka för att allmänheten ska få insyn på samma grunder som gäller för myndigheter. Enligt 3 kap. 19 a § KL ska kommuner och landsting vidare, när verksamheter överlämnas på entreprenad, i avtalet beakta allmänhetens intresse av att få information om verksamheten.
I OFUKI-utredningens uppdrag ingår att utvärdera hur reglerna kring insyn i kommunala företag och entreprenader har tillämpats i praktiken. I detta kapitel beskrivs regleringen närmare. OFUKIutredningens utvärdering återfinns i kapitel 27.
26.1. Regler om insyn i kommunala företag
Bestämmelserna om insyn i kommunala företag innebär att det gäller olika regler för företag där kommuner eller landsting har ett rättsligt bestämmande inflytande respektive för företag där kommuner eller landsting bestämmer tillsammans med någon annan, utan att ha ett rättsligt bestämmande inflytande.
Insyn i juridiska personer där kommuner eller landsting har ett rättsligt bestämmande inflytande
I 2 kap. tryckfrihetsförordningen, TF, finns bestämmelser som ger rätt att ta del av handlingar hos myndigheter. Bestämmelserna kompletteras med regler i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL.
Före den 1 januari 1995 var TF och den dåvarande sekretesslagen (1980:100) inte tillämpliga på kommunala företag. I vissa fall tillämpades dock bestämmelserna indirekt på grund av en skyldighet för fullmäktige att besluta om eller se till att företagen skulle tillämpa grunderna för allmänna handlingars offentlighet.
Den 1 januari 1995 utökades insynsmöjligheterna i vissa kommunala företag. Ändringen innebar att det infördes en rätt att ta del av handlingar i företagen enligt samma regler som gäller för handlingar hos myndigheter. Bestämmelserna återfinns numera i 2 kap. 3 § OSL.
I förarbetena (prop. 1993/94:48, s. 17 f.) till regleringen angavs att utvecklingen under senare år gått mot att i ökad omfattning bedriva kommunal verksamhet i privaträttsliga former, särskilt på områden där verksamheten har starka kommersiella inslag. Bedömningen gjordes att den privaträttsligt bedrivna verksamheten hos kommunerna fått en sådan omfattning att det fanns anledning att införa en i lag reglerad offentlighet avseende handlingar i de kommunala företagen i syfte att förbättra medborgarnas möjligheter till insyn. Med hänvisning till äldre förarbeten (prop. 1986/87:151, s. 148) uttalades att intresset av insyn i offentlig verksamhet gör sig gällande med likartad styrka oavsett den yttre form som valts för verksamheten.
Enligt 2 kap. 3 § första stycket OSL gäller TF:s bestämmelser om rätt att ta del av allmänna handlingar hos myndigheter också i tillämpliga delar för handlingar hos aktiebolag, handelsbolag, ekonomiska föreningar och stiftelser där kommuner eller landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande. Av bestämmelsen framgår vidare att sådana bolag, föreningar och stiftelser ska jämställas med myndigheter även vid tillämpningen av OSL. Detta innebär bl.a. att regler om registrering av allmänna handlingar och om sekretess är tillämpliga. Det som föreskrivs i 2 kap. 3 § OSL om kommuner och landsting gäller också för kommunalförbund (samma paragraf, femte stycket).
Enligt 2 kap. 3 § andra stycket OSL anses ett rättsligt bestämmande inflytande utövat av kommuner och landsting om de ensamma eller tillsammans
1. äger aktier i ett aktiebolag eller andelar i en ekonomisk förening
med mer än hälften av samtliga röster i bolaget eller föreningen eller på något annat sätt förfogar över så många röster i bolaget eller föreningen,
2. har rätt att utse eller avsätta mer än hälften av ledamöterna i
styrelsen för ett aktiebolag, en ekonomisk förening eller en stiftelse, eller
3. utgör samtliga obegränsat ansvariga bolagsmän i ett handels-
bolag.
Som exempel på juridiska personer som omfattas av dessa insynsregler kan nämnas aktiebolag som helt ägs av en eller flera kommuner.
Det rättsligt bestämmande inflytandet kan även utövas indirekt. Vid tillämpningen av punkterna 1–3 ovan ska inflytande som utövas av en juridisk person över vilken en kommun eller ett landsting bestämmer på det sätt som anges i dessa punkter anses utövat av kommunen eller landstinget (samma paragraf, tredje stycket).
Insynsrätten gäller även handlingar hos sådana bolag, föreningar och stiftelser där kommuner eller landsting tidigare har utövat ett rättsligt bestämmande inflytande och där en kommun eller ett landsting medgett att handlingarna förvaras hos den juridiska personen för viss bestämd tid (samma paragraf, fjärde stycket).
Insyn i juridiska personer där kommuner eller landsting bestämmer tillsammans med någon annan men utan rättsligt bestämmande inflytande
För fall som inte omfattas av 2 kap. 3 § OSL finns en bestämmelse om insyn i 3 kap. 18 § tredje stycket KL. Bestämmelsen avser bolag, föreningar och stiftelser som vårdar en kommunal angelägenhet där en kommun eller ett landsting bestämmer tillsammans med någon annan men utan att ha rättsligt bestämmande inflytande. I dessa situationer ska fullmäktige verka för att allmänheten ska ha rätt att ta del av handlingar hos företaget enligt de grunder som gäller för allmänna handlingars offentlighet i 2 kap.
TF och OSL. Av 3 kap. 21 § KL följer att bestämmelsen är tillämplig även för kommunalförbund.
Som exempel på juridiska personer som omfattas av denna insynsregel kan nämnas aktiebolag där en kommun är minoritetsdelägare och där övriga delägare är privata företag.
I förarbetena (prop. 1993/94:48, s. 41 f.) till bestämmelsen uttalades bl.a. följande. En tillämpning av offentlighetsprincipen i sådana kommunala företag som inte omfattas av sekretesslagen kommer i likhet med vad som nu gäller att vila på privaträttslig grund och komma till uttryck i avtal, bolagsordningar, stadgar eller liknande handlingar. Insynen i sådana kommunala företag kommer alltså liksom hittills att vara beroende av beslut som företagen fattar. Regleringen i 3 kap. 18 § KL innebär endast en skyldighet för fullmäktige att verka för handlingsoffentlighet i de delägda företagen, inte en reglering av handlingsoffentligheten som sådan. Att insynsmöjligheterna kan bli mer begränsade i de delägda kommunala företag där kommuner eller landsting inte har ett rättsligt bestämmande inflytande måste godtas, inte minst med hänsyn till de privata intressenterna i dessa företag.
26.2. Regler om insyn i kommunala entreprenader
Sedan den 1 juli 2002 finns en bestämmelse i 3 kap. 19 a § KL som syftar till att skapa möjlighet för allmänheten att få insyn i privatägda företag som bedriver kommunal verksamhet på entreprenad. Bestämmelsen har målsättningskaraktär (prop. 2001/02:80, s. 104) och innebär att om en kommun eller ett landsting sluter avtal med någon om att denne ska utföra en kommunal angelägenhet så ska kommunen eller landstinget beakta intresset av att genom avtalet tillförsäkras information som gör det möjligt för allmänheten att få insyn i hur angelägenheten utförs. Av 3 kap. 21 § KL följer att bestämmelsen är tillämplig även för kommunalförbund.
Kommunens eller landstingets avtalspart ska vara någon annan än som avses i 3 kap. 17 och 18 §§ KL. Detta medför att avtalsparten ska vara någon annan än bl.a. aktiebolag där kommunen eller landstinget direkt eller indirekt innehar samtliga aktier samt bolag eller föreningar där kommunen eller landstinget bestämmer tillsammans med någon annan. I praktiken är innebörden att vid avtal med sådana kommunala företag som omfattas av insynsreglerna i
antingen 2 kap. 3 § OSL eller 3 kap. 18 § tredje stycket KL kan regeln i 3 kap. 19 a § KL inte aktualiseras.
Som exempel på sådana avtalsparter som kan omfattas av 3 kap. 19 a § KL kan nämnas aktiebolag som inte till någon del ägs av en kommun, ett landsting eller ett kommunalförbund.
I förarbetena (prop. 2001/02:80, s. 101) till 3 kap. 19 a § KL anges att med kommunal entreprenad avses i detta sammanhang att en kommun eller ett landsting anlitar ett privatägt företag för en viss uppgift som annars skulle ha utförts i egen regi. Kommunen eller landstinget har således kvar huvudmannaskapet för verksamheten.
Kravet på att tillförsäkra allmänheten insyn avser endast de fall när vården av en kommunal angelägenhet överlämnats. Detta innebär att begränsade stöd- och kringfunktioner som utförs av annan, t.ex. lokalvård och fastighetsskötsel, inte omfattas (samma prop., s. 104).
I den allmänna motiveringen (samma prop., s. 103 f.) till insynsbestämmelsen anges bl.a. följande. Regeringens utgångspunkt är att allmänhetens möjligheter till insyn i kommunal verksamhet inte ska vara beroende av på vilket sätt kommuner och landsting väljer att låta utföra verksamheten. Regeringen anser därför att starka skäl talar för att allmänheten bör tillförsäkras insyn i kommunal verksamhet som bedrivs på entreprenad. Utgångspunkten måste vara att allmänheten ska vända sig till kommunen eller landstinget när den vill utnyttja sin rätt till insyn i kommunal verksamhet som bedrivs på entreprenad. Detta innebär att det är kommunens eller landstingets ansvar att tillse att allmänheten kan få den insyn i verksamheten som är befogad. Det närmare ansvaret bör ligga på den kommunala part som sluter entreprenadavtalet, dvs. normalt den kommunala nämnden.
När det gäller omfattningen av insynen anförs bl.a. följande i förarbetena (samma prop., s. 104 f.). Bestämmelserna om insyn får inte utformas så att de snedvrider konkurrensen mellan berörda aktörer. Vid tecknandet av entreprenadavtalet bör naturligen en avvägning göras mellan å ena sidan allmänhetens intresse av hur verksamheten bedrivs och å andra sidan entreprenörens intresse av att inte behöva lämna ut viss information som kan vara till nackdel för företaget och snedvrida konkurrensen. Det torde inte finnas någon anledning för kommunen eller landstinget att i entreprenadavtalet kräva att uppgifter som skulle komma att omfattas av sekretess hos kommunen eller landstinget ska ges in. Ett sådant för-
farande innebär ju inte någon utökad insyn i entreprenadverksamheten. När en kommun eller ett landsting ska överlämna vården av en kommunal angelägenhet till en privat entreprenör är normalt LOU tillämplig på förfarandet. Vid en upphandling bör förfrågningsunderlaget innehålla uppgifter om hur möjligheten till insyn ska regleras. När kraven på insyn ska formuleras är det viktigt att den upphandlande enheten inte ställer mer långtgående krav på leverantören än sådana som behövs och är ändamålsenliga för upphandlingen.
Regeringen utgick från att företrädare för den kommunala sektorn och branschorganisationer i de flesta fall kan finna gemensamma utgångspunkter för vilken typ av uppgifter som behövs för att tillförsäkra allmänheten den insyn som kan anses vara befogad inom olika verksamhetsområden (samma prop., s. 105). Vidare angav regeringen att fullmäktige också har möjlighet att utfärda närmare riktlinjer för hur allmänheten ska tillförsäkras insyn.
I författningskommentaren (samma prop., s. 138) till 3 kap. 19 a § KL anges bl.a. att avtalet mellan kommunen eller landstinget och den privata entreprenören bör innehålla närmare villkor om vilken information som ska lämnas in till huvudmannen. Vilken information som bör lämnas och hur ofta detta ska ske kan inte bestämmas generellt utan detta beror bl.a. på verksamhetens art.
Svenska Kommunförbundet har gett ut två cirkulär med anledning av 3 kap. 19 a § KL (2002:68 och 2003:20). I cirkulär 2003:20 ges ett förslag till standardklausul för användning i förfrågningsunderlag och avtal. Förslaget har följande innehåll.
Leverantören är skyldig att utan oskäligt dröjsmål efter det att kommunen framställt begäran härom till kommunen lämna sådan information som avses i 3 kap. 19 a § kommunallagen (1991:900). Sådan begäran ska i normalfallet vara skriftlig. Informationen ska göra det möjligt för allmänheten att få insyn i hur angelägenheten utförs.
Informationen ska – om inte annat avtalats – lämnas i skriftlig form. Det åligger kommunen att i sin begäran precisera vilken information som efterfrågas. Leverantören är inte skyldig att lämna information om utlämnandet inte kan ske utan väsentlig praktisk olägenhet för leverantören, om utlämnandet strider mot lag eller annan författning eller om uppgifterna kommer att omfattas av sekretess hos kommunen.
Information som lämnats till kommunen enligt första stycket ska ej anses utgöra företagshemligheter enligt lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter.
Denna bestämmelse har ingen verkan på räckvidden av övriga bestämmelser i förfrågningsunderlaget/avtalet.
I första stycket betonas att syftet med klausulen är att ge allmänheten insyn i hur verksamheten sköts av entreprenören. Syftet är sålunda inte att kommunen ska använda sig av denna paragraf för att skaffa sig insyn och information i egenskap av beställare. Detta förutsätts vara reglerat i andra avtalsbestämmelser.
I det andra stycket anges att utlämnandet inte får strida mot lag eller annan författning. Tanken är i första hand att utlämnandet från entreprenörens sida inte får ske i strid mot lag, t.ex. personuppgiftslagen (1998:204). Även andra författningar kan bli aktuella, beroende på karaktären av entreprenad.
Någon gemensam rekommendation mellan företrädare för den kommunala sektorn och branschorganisationer finns inte.
27. Tillämpningen av regelverket om insyn
Tillämpningen av det regelverk som finns beträffande insyn i kommunala företag och entreprenader har i begränsad omfattning undersökts sedan tillkomsten. I följande avsnitt redovisas tidigare undersökningar liksom den granskning som gjorts av OFUKIutredningen. Slutsatserna av utredningens utvärdering redovisas i avsnitt 27.3.
Vad gäller OFUKI-utredningens undersökning av hur regelverket tillämpats har utredningen haft kontakt med Statskontoret avseende möjligheten att Statskontoret skulle kunna bistå utredningen. Statskontoret har dock av resursskäl inte haft möjlighet till detta. OFUKI-utredningen har i stället genomfört en undersökning av kommunala bolags hantering av en konkret begäran om utfående av handling. Utredningen har också genomfört en enkätundersökning angående insyn i kommunala entreprenader. I övrigt har OFUKI-utredningen sökt information bl.a. genom att undersöka avgöranden av Kammarrätterna i Göteborg och Stockholm samt beslut av Justitieombudsmannen, JO.
27.1. Om insyn i kommunala företag
27.1.1. Tidigare undersökningar
Undersökning av Offentlighets- och sekretesskommittén
Offentlighets- och sekretesskommittén gav år 2004 Statskontoret i uppdrag att bedöma de ekonomiska konsekvenserna av kommitténs överväganden när det gäller införandet av rätt att ta del av allmänna handlingar hos statliga företag. I en rapport redovisades
även resultat av reformen för elva kommunala företag.1 Statskontoret konstaterade att de kommunala bolagen hade haft mycket få förfrågningar om utlämnande av allmänna handlingar under de åtta år som gått sedan offentlighetsprincipen infördes år 1995.
I kommitténs slutbetänkandet Insyn och sekretess – i statliga företag – i internationellt samarbete (SOU 2004:75) behandlade kommittén vissa frågor om insyn i statliga företag och föreslog bl.a. att offentlighetsprincipen som huvudregel ska gälla för statliga företag på likartat sätt som för kommunala företag enligt bestämmelsen i nuvarande 2 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).
I betänkandet (s. 104) återgavs resultatet av intervjuer som kommitténs sekretariat gjort med företrädare för några kommunala företag av olika storlek och med olika verksamhet. Syftet med intervjuerna var att få en uppfattning om hur tillämpningen av offentlighetsprincipen fungerar i bolagens verksamhet. Bolagen bedrev verksamhet inom områdena kollektivtrafik, fastigheter, kultur, hälso- och sjukvård, vatten och avlopp, näringslivsutveckling, energi, avfallshantering samt parkering. I betänkandet konstaterades följande.
-Inget av bolagen tycktes uppfatta att hanteringen av frågor om utlämnande var särskilt resurskrävande.
-De vanligaste situationerna med begäran om utlämnande av allmänna handlingar skiftade naturligtvis mellan bolagen beroende på verksamhet. För flera bolag var dock förfrågningar i samband med upphandlingar ganska vanligt. En annan typ av utlämnandesituationer som förekom hos flera bolag gällde handlingar med anknytning till bolagets representation.
-Bolagen tycktes vara överens om att det sekretesskydd som finns för bolagens och deras kunders affärsförhållanden är tillräckligt.
-I vissa verksamheter upplevdes det som ett problem att huvudregeln är att uppgifter om personalen är offentliga.
-Bostadsföretagen ansåg att sekretesskyddet för bostadshyresgästerna är tillräckligt långtgående, vilket skulle kunna vara en konkurrensnackdel i förhållande till andra bostadsföretag. Det fanns dock inga konkreta belägg för att en sådan nackdel uppstått i praktiken.
1 Statskontoret, Införandet av rätt att ta del av allmänna handlingar i statliga företag. En konsekvensanalys (2004:14).
Undersökning av Den Nya Välfärden
Stiftelsen Den Nya Välfärden har gjort en undersökning av hur handlingsoffentligheten fungerar i praktiken hos 17 kommunala bolag. Undersökningen, som beskrivs i rapporten Kommunala bolag – laglöst land (september 2009), innebar att handlingar begärdes per e-post från 17 kommunala bolag. E-postadresserna hämtades antingen från bolagets egen hemsida eller från respektive ägarkommuns hemsida. Syftet var att granska bl.a. i vad mån och inom vilken tid allmänna handlingar lämnades ut. Resultatet var följande.
-Fyra bolag svarade på begäran inom en vecka.
-Fyra bolag lämnade ut handlingar inom två till tre veckor.
-Sex bolag lämnade ut handlingar efter en påminnelse drygt tre veckor senare.
-Tre bolag lämnade ut handlingar först efter flera påminnelser.
Elva av bolagen i Den Nya Välfärdens undersökning lämnade antingen ut begärda handlingar eller de handlingar och uppgifter som kunde lämnas ut tillsammans med ett motiverat avslagsbeslut med överklagandehänvisning avseende övriga handlingar och uppgifter. Sex bolag lämnade inte något motiverat avslagsbeslut med överklagandehänvisning avseende de handlingar de inte lämnade ut.
Forskningsprojekt
Institutioner vid olika lärosäten eller fristående forskningsinstitut förefaller inte ha behandlat frågan om insyn i kommunala företag i mer än mycket begränsad omfattning. Institutionen för samhällsvetenskap vid Linnéuniversitetet (tidigare Växjö universitet) driver ett projektet vars syfte är att besvara frågor om normer, tillit och korruption i allmänhet och i svenska kommuner i synnerhet. I en rapport2 har redovisats vissa slutsatser avseende korruption i kommuner varvid frågan om insyn i kommunala bolag tangerats.
Inledningsvis konstaterade författarna att Sverige upplevs som ett av världens minst korrupta länder, vilket dock bygger på under-
2 Växjö universitet, Institutionen för samhällsvetenskap, Hur korrupt är en icke-korrupt stat? (2008), Gissur Ó Erlingsson m.fl.
sökningar som är en summering av respondenters bedömning av korruptionsnivån i ett land. Författarna konstaterade att det finns oerhört lite information om de faktiska problem som trots allt kan finnas med korruption, maktmissbruk och annat oetiskt beteende i utvecklade demokratier av Sveriges karaktär. Detta pekar på behovet av utförliga empiriska studier av korruptionens omfattning och natur inom ett och samma utvecklade demokratiska system. Bara för att problemen är lindriga i Sverige utgör det i sig inget argument för att bagatellisera de problem som trots allt kan existera.
Författarna konstaterade att i kölvattnet av bl.a. de senaste årens tilltagande utveckling av offentliga förvaltningsformer med beställar-/utförarformer, upphandlingsförfaranden och bolagiseringar, kan man teoretiskt argumentera för att möjligheterna har ökat till att utnyttja sin tjänstemannaanställning eller förtroendevalda poster för att skaffa sig privata sidobetalningar. Förändrade möjligheter för korruption har inte åtföljts av nya delegations- och kontrollsystem anpassade till de nya organisationsformerna. Med andra ord förefaller tillfällena att kapa åt sig privata sidobetalningar blivit fler. Det anser författarna beror på en lägre risk för att bli upptäckt och avslöjad på grund av (1) kommunrevisionens relativa tandlöshet, (2) den dåliga insynen i vad som pågår i kommunala bolag och (3) tjänstemännens tilltagande rädsla att agera när de upptäcker oegentligheter. Sammantaget ger detta upphov till en misstanke om att korrupt beteende i de svenska kommunerna kan vara mer utbrett än vad man traditionellt har trott. Det empiriska stödet för detta är dock begränsat.
27.1.2. Utredningens undersökningar
OFUKI-utredningen har under arbetets gång konstaterat att det finns mycket lite befintligt underlag för att göra en bedömning av huruvida reglerna om insyn i de kommunala företagen används på ett tillfredsställande sätt. Kontakter med representanter för Svenska journalistförbundet och flera tidningar med särskild inriktning mot kommunal sektor3 har inte tillfört utredningen något ytterligare underlag.
Utredningen har därför valt att genomföra tre egna kartläggningar i syfte att få ett underlag för en utvärdering. Utredningen
3 Dagens Samhälle, Kommunalarbetaren.
har gjort dels en undersökning av mål som avser offentlighet och sekretess hos Kammarrätterna i Göteborg och Stockholm, dels en genomgång av JO:s beslut i samma ämne. Slutligen har utredningen gjort en egen undersökning riktad till drygt 200 kommunala bolag i form av en begäran om att få ut en offentlig handling.
Mål hos kammarrätterna
Myndigheters beslut om att inte lämna ut en handling får i regel överklagas till kammarrätt enligt 6 kap.7–8 §§offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL. Detsamma gäller för sådana beslut av aktiebolag och andra juridiska personer som avses i 2 kap. 3 § OSL, dvs. som står under ett rättsligt bestämmande inflytande av en kommun eller ett landsting.
OFUKI-utredningen har gjort en undersökning av de mål som avser tryckfrihetsförordningen och OSL (tidigare sekretesslagen [1980:100]) och som inkommit till Kammarrätterna i Göteborg och Stockholm under år 2009. Undersökningen visar att ett mindre antal av dessa mål har gällt överklagande av beslut som fattats av kommunala aktiebolag. Någon annan sådan juridisk person som avses i 2 kap. 3 § OSL har inte förekommit som underinstans i något av målen.
Resultatet av undersökningen framgår i övrigt av följande tabell. Hänsyn har inte tagits till i vad mån kammarrätternas beslut kan ha överklagats och ändrats av Regeringsrätten (numera Högsta förvaltningsdomstolen).
Tabell 27.1
Kammarrätterna i Göteborg och Stockholm
Underinstans Antal mål Utgång (antal mål) Ej ändring Ändring Återförvisat
Annat (avvisat, överlämnat, avskrivet m.m.)
Samtliga
548 (100 %)
319 (58 %)
110 (20 %)
59 (11 %)
60 (11 %)
varav
kommunalt aktiebolag
24
(100 %)
13 (54 %)
5
(21 %)
2
(8 %)
4
(17 %)
varav annan
myndighet
524 306 105 57 56
Av samtliga 548 mål som inkom under 2009 avsåg således 24 mål kommunala bolag, dvs. cirka 4 procent. Vidare kan konstateras att 54 procent av målen som avsåg beslut av kommunala aktiebolag inte ledde till ändring. Motsvarande andel för de mål som avsåg beslut av andra underinstanser uppgår till drygt 58 procent.
Drygt 29 procent av de mål som avsåg beslut av kommunala aktiebolag ledde antingen till ändring av det överklagade beslutet eller till återförvisning. Detta kan jämföras med den motsvarande andelen 31 procent för de mål som avsåg beslut av andra underinstanser.
Sammantaget visar undersökningen att antalet beslut av kommunala aktiebolag som överklagas till kammarrätterna är förhållandevis litet. Vidare framgår att beslut av kommunala aktiebolag inte ändras av kammarrätterna i en omfattning som väsentligt avviker från i vilken utsträckning beslut av andra underinstanser ändras.
Ärenden hos JO
OFUKI-utredningen har gjort en översiktlig genomgång av beslut som fattats av Justitieombudsmannen, JO, under perioden januari 2004 till september 2010 och som finns redovisade på myndighetens hemsida under rubriken Offentlighet och sekretess samt yttrande- och tryckfrihet. Av genomgången framgår att det finns 237 sådana beslut. Av dessa är 23 beslut sådana där JO riktat kritik mot kommunala företag, dvs. knappt 10 procent av alla ärenden. Samtliga fall avser bolag som ägs av en eller flera kommunala ägare och är kommunalt helägda.
JO:s kritik avsåg i samtliga fall brister avseende bolagens handläggning av begäran om att få ut handlingar. I en majoritet av fallen avser kritiken att det tagit för lång tid för anmälarens begäran att bli besvarad. I flertalet fall framför också JO kritik mot hanteringen i övrigt, t.ex. att sökanden inte erhållit ett avslagsbeslut med en motivering samt besvärshänvisning (i ca hälften av fallen avseende bolag).
Undersökning riktad till kommunala bolag
För att ha ett tillräckligt bra underlag för en samlad utvärdering har OFUKI-utredningen valt att göra en egen undersökning av kommunala bolags hantering av en begäran om utfående av handling.
Utredningen har skickat ett meddelande via e-post till 205 kommunala bolag där respektive bolags aktuella bolagsordning efterfrågades. Bolagsordningen valdes eftersom det är en handling som varje bolag ska ha och som är offentlig.
Samtliga bolags e-postadresser var av allmän karaktär (info@bolagsnamn.se eller liknande) och fanns angiven som kontaktuppgift på respektive bolags hemsida. Högst ett bolag valdes ut i varje kommun. Alla kommuner är alltså inte representerade, men utvalda bolag har en jämn geografisk fördelning i riket. Samtliga län är representerade. Endast aktiebolag som är helt kommunalägda valdes ut. Bolagen är verksamma inom olika branscher, men företrädesvis har sådana bolag valts vars verksamhet riktar sig mot allmänheten. Bolag verksamma inom följande områden fick en fråga med e-post.
Tabell 27.2
Antal
Fastighetsbolag, varav de flesta bostadsbolag
121
Energi 44 Vatten, avlopp och avfall 18 Trafik (här ingår parkering, kollektivtrafik, telekommunikation, hamnar, flygplatser) 14 Turism, nöje, utbildning 8 Summa 205
Frågan skickades från en e-postadress för utredningssekretariatet och med OFUKI-utredningen som tydlig avsändare. Frågan hade följande lydelse (något förkortad).
OFUKI-utredningen har tillsatts av regeringen för att bl.a. utvärdera hur det regelverk som finns kring insyn i kommunala bolag har tillämpats i praktiken. I korthet innebär regelverket bl.a. att enskilda har rätt att ta del av allmänna handlingar hos ett aktiebolag på motsvarande sätt som hos en myndighet, om en kommun eller ett landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande över bolaget. Ett rättsligt bestämmande inflytande kan bl.a. finnas då en kommun direkt eller indirekt äger samt-
liga aktier i bolaget. Som del i utvärderingen av insynsreglerna gör utredningen en begränsad undersökning av hur kommunala bolag hanterar en begäran om att få ta del av allmänna handlingar. Utredningen önskar därför ta del av en kopia av gällande bolagsordning för Ert bolag.
Bolagen hade möjlighet att svara via e-post eller via brev till en angiven postadress. För svar som inkommit med brev har beräknats att två extra dagar behövs för postgången jämfört med e-postsvar. Resultatet av enkäten var följande.
Tabell 27.3 Resultat av undersökning om förfrågan till kommunala företag
Antal Andel Antal utskick med e-post 205 100 % Svarande inom 2 dagar med e-post eller inom 4 dagar med brev 100 49 % Därutöver svarande inom 3 dagar med e-post eller inom 5 dagar med brev 13 6,5 % Därutöver svarande inom 4 dagar med e-post eller inom 6 dagar med brev 9 4 % Senare svar 13 6,5 % Inget svar 65 32 % Felaktigt svar 1 E-posten nådde ej mottagare 4
2 %
Från fyra adresser kom felmeddelande om att mottagaren inte kunde nås. Detta trots försök att skicka om e-postmeddelandet på olika sätt och att e-postadressen var tydligt angiven på respektive bolags hemsida.
Ett bolag svarade med fel dokument. Två bolag svarade snabbt att man avsåg återkomma inom kort men dröjde mer än en vecka. Av de i övrigt inkomna svaren som redovisats ovan var samtliga korrekta. Ingen ifrågasatte t.ex. varför man skulle skicka dokumentet.
Det kan noteras att tidningen Dagens Nyheter gjorde en likartad undersökning vid ungefär samma tidpunkt vilken riktade sig till i huvudsak statliga myndigheter. Den var något annorlunda utformad men är av intresse som jämförelsematerial. Den inleddes med att ett e-postmeddelande skickades till 322 myndigheter med en begäran att få en sammanställning över vilken lön och vilka förmåner som myndighetschefen har. Tre veckor senare skickades ett
nytt e-postmeddelande från en annan adress, där avsändaren dock inte angav att denne var journalist. Nu begärdes det första e-postmeddelandet ut, varvid dess innehåll och datum beskrevs. Av 322 myndigheter svarade 158 (49 procent) inom tre arbetsdagar med det efterfrågade dokumentet. Vidare lämnade 88 myndigheter (27 procent) ut handlingarna efter fyra arbetsdagar eller mer. Övriga myndigheter svarade inte eller påstod att handlingen inte fanns.
Kommunala företag där kommunen är minoritetsdelägare
Som angetts i avsnitt 26.2 gäller särskilda regler om insyn för företag där kommuner eller landsting bestämmer tillsammans med någon annan men utan att ha ett rättsligt bestämmande inflytande. Det kan till exempel avse aktiebolag där en kommun är minoritetsdelägare och där övriga delägare är privata företag. I dessa företag ska kommunen verka för att allmänheten ska få insyn på samma grunder som gäller för myndigheter.
Utredningen har inte gjort någon särskild studie av just denna grupp av företag. Det kan dock vara av intresse att peka på antalet företag.
År 2008 fanns enligt SCB 209 företag som har både kommunalt och privat ägande och där det kommunala ägandet är i minoritet. Dessa företag ingår inte i den redovisning av de knappt 1 600 kommunala företag som gjorts i kapitel 12.
Det finns således ett inte oväsentligt antal företag i den nu aktuella gruppen. Kommun- eller landstingsfullmäktige ska verka för att allmänheten ska ha samma rätt att ta del av handlingar hos dessa företag som i de företag där det kommunala ägandet är i majoritet (där det finns ett kommunalt rättsligt bestämmande inflytande). Någon generell sådan rätt finns däremot inte. Mot den bakgrunden konstaterar OFUKI-utredningen att det finns en risk att allmänhetens möjligheter till insyn i företagen med kommunalt minoritetsägande är mer begränsade än i företag där det finns ett kommunalt rättsligt bestämmande inflytande.
27.2. Om insyn i kommunala entreprenader
27.2.1. Tidigare undersökningar
Det regelverk som finns kring insyn i kommunala entreprenader har, liksom regelverket för insyn i kommunala företag, utvärderats i begränsad omfattning.
I en rapport från Riksrevisionen4 år 2008 om huruvida staten har skapat förutsättningar för god kvalitet och insyn i privat driven äldreomsorg togs frågan upp. Riksrevisionen utgick från att en upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ska göras om en kommun lägger ut särskilda boenden eller hemtjänst på entreprenad. Avtalslängden är vanligen två till fyra år och ofta med möjlighet till förlängning några år. Kommunen behåller sitt huvudmannaskap och är fortfarande ytterst ansvarig gentemot brukaren. När verksamhet läggs ut på privata utförare är det i avtalet som kommunen kan ställa krav på utföraren.
Riksrevisionen redovisade i nämnda rapport en genomgång av 47 förfrågningsunderlag från kommuner, eller i förekommande fall stadsdelar, som under 2007 och 2008 slutit avtal med privat utförare inom särskilt boende (36) och omvårdnadsinsatser inom hemtjänst (11).
Riksrevisionen konstaterade att i förfrågningsunderlagen fastställs samtliga förutsättningar och krav som gäller för anbudsgivningen. Alla villkor som kommunen vill ha in i det slutliga avtalet ska klart framgå av förfrågningsunderlaget. Det är således i samband med utformningen av förfrågningsunderlaget som politiker, brukare och andra intressenter kan påverka innehållet i den upphandlade tjänsten. Det går inte att komma med nya krav i efterhand eftersom man i sådana fall riskerar att komma i konflikt med reglerna för upphandling.
Så gott som alla kommuner i Riksrevisionens genomgång krävde att de skulle garanteras insyn i verksamheten och att utföraren skulle bistå kommunen vid uppföljningar av verksamheten.
Hälften av underlagen behandlade dock inte frågan om allmänhetens insyn, vilket fick till följd att entreprenören inte var skyldig att lämna ut handlingar.
I de fall kommunerna ställt insynskrav begärde Riksrevisionen av aktuellt äldreboende att få ut bemanningslistor och förteckning över klagomål. De flesta entreprenörer var tillmötesgående men
4Statens styrning av kvalitet i privat äldreomsorg (RiR 2008:21).
trots kraven i förfrågningsunderlagen gavs handlingar inte alla gånger ut.
Riksrevisionens slutsats av denna granskning var att kommunernas insyn i huvudsak var garanterad men att det var sämre ställt med allmänhetens insyn.
Mot bakgrund av dessa resultat rekommenderades Socialstyrelsen av Riksrevisionen att kartlägga och skaffa sig bättre kunskap om avtalen som kommunerna sluter med privata entreprenörer inom äldreomsorgen och vilka kvalitetskrav som ställs samt att utfärda föreskrifter om avtalens utformning och innehåll.
OFUKI-utredningen har haft en kontakt med Socialstyrelsen som meddelat att en kartläggning eller utfärdande av föreskrifter om kommunernas avtal ännu inte har gjorts.
27.2.2. Utredningens undersökning
För att komplettera dokumentationen på detta område har OFUKI-utredningen genomfört en enkätundersökning till alla kommuner (stadsdelar i storstadskommunerna) angående möjligheterna till insyn i kommunala entreprenader. Utredningen biträddes i arbetet av ett undersökningsföretag.
Enkäten omfattade frågor avseende de två verksamhetsområdena Äldreomsorg samt Omsorg till funktionshindrade. Skälen till att dessa områden valdes var att andelen köpt verksamhet som omfattar just entreprenader är störst inom dessa områden samt att detta är stora och viktiga områden i kommunernas verksamhet. Kostnaden för kommunernas verksamhet avseende äldre- och funktionshindrade uppgick år 2008 till 145 miljarder kronor, varav 14 procent var köpt verksamhet.5
I enkäten definierades en kommunal entreprenad som att en kommun anlitar ett privatägt företag för en viss uppgift som annars skulle ha utförts i egen regi. Kommunen har således kvar huvudmannaskapet för verksamheten. Reglerna avser inte begränsade stöd- och kringfunktioner som utförs av annan, t.ex. lokalvård och fastighetsskötsel. I enkäten gavs också en kort bakgrundsinformation om reglerna för insyn i kommunala entreprenader.
Enkäten var webb-baserad och skickades till ekonomicheferna i respektive verksamhet. Enkäten bestod av sex frågor som handlade om regler och riktlinjer avseende avtal med privata utförare samt
5 Källa: SCB, Kommunernas räkenskapssammandrag.
deras tillämpning. Enkäten skickades till 287 kommuner och 44 stadsdelsförvaltningar. Den besvarades av 91 kommuner och stadsdelsförvaltningar, dvs. svarsfrekvensen uppgick till 27 procent.
Av de som svarade angav 55 procent att det fanns avtal med privata utförare inom äldreomsorgen i kommunen/stadsdelsförvaltningen. Motsvarande andel för omsorgen för funktionshindrade var 58 procent.
Till dem som svarat att det fanns avtal ställdes följdfrågor. Den första frågan handlade om huruvida kommunfullmäktige beslutat om riktlinjer beträffande allmänhetens insyn.
Figur 27.1 Har fullmäktige beslutat om riktlinjer i syfte att ge allmänheten insyn i privatägda företag som bedriver kommunal verksamhet på entreprenad?
0 5 10 15 20 25 30 35 40 45 50
Ja
Nej
Vet ej
Procent
Som framgår ovan var det endast 11 procent av de svarande som angav att det fanns riktlinjer beslutade av kommunfullmäktige beträffande allmänhetens insyn i kommunala entreprenader. En stor andel (43 procent) var osäkra.
Nästa fråga avsåg huruvida det finns regler om allmänhetens insyn i de avtal som slutits med privata utförare inom omsorgen för äldre och funktionshindrade.
Figur 27.2 Finns det regler i befintliga avtal med entreprenörerna inom omsorg för äldre och funktionshindrade som syftar till att tillgodose insynen för allmänheten?
0%
50%
100%
Både Äldre och FunkH
FunkH
Äldre
I samtliga fall I vissa fall I inget fall
Vet ej
En knapp tredjedel (31 procent) svarade att det fanns i samtliga eller i vissa fall. Ca 15 procent svarande att det inte fanns. En stor andel (55 procent) svarade Vet ej. Dock var kunskapen större inom äldreomsorgen. Av diagrammet framgår att skillnaderna mellan de två verksamhetsområdena är förhållandevis stor. Inom omsorgen för funktionshindrade svarade 77 procent Vet ej och 15 procent att det inte finns regler i något avtal. Inom äldreomsorgen svarade 31 procent att det fanns regler för allmänhetens insyn i samtliga fall medan motsvarande andel för funktionshindrade var noll.
En genomgång av svaren visade också att de kommuner där fullmäktige beslutat om riktlinjer för hur allmänhetens rätt till insyn ska hanteras, jämfört med övriga kommuner, i högre grad redovisade att detta regleras i befintliga avtal med privata utförare.
Enkäten avslutades med följande fråga beträffande möjligheterna för kommunen att få information från en entreprenör.
Figur 27.3 Hur ofta har kommunen begärt eller annars fått skriftlig information från en entreprenör inom omsorg för äldre eller funktionshindrade med hänvisning till avtalsregler om insyn för allmänheten?
0 5 10 15 20 25 30 35 40
Aldrig Mindre än 5 ggr per år 5-15 ggr per år Mer än 15 ggr per år Vet ej
Procent
Av svaren framgår att man sällan begär information med hänvisning till avtalsregler om insyn för allmänheten. I de fall man har gjort det har ingen uppgett att man har nekats information från en privat utförare.
Sammanfattningsvis redovisade drygt hälften av de svarande att de har avtal med antingen entreprenörer inom äldreomsorg eller med entreprenörer inom omsorg till funktionshindrade. Inom båda områdena svarade en betydande andel att de saknar kunskap i frågan om avtalens utformning. Fler av kommunerna med privata utförare inom äldreomsorgen tillvaratar allmänhetens rätt till insyn i avtalen, jämfört med kommuner med privata utförare inom omsorg till funktionshindrade. Även kunskapen om huruvida fullmäktige beslutat riktlinjer var liten. Kommunernas behov av information från entreprenörerna med anledning av reglerna om allmänhetens insyn har varit begränsad.
27.3. Utredningens utvärdering
27.3.1. Kommunala företag
Utredningens bedömning: Beslut av kommunala bolag om ut-
lämnande av handlingar synes endast i låg utsträckning ändras av högre instans efter överklagande. Däremot synes kommunala bolag inte i tillräcklig grad efterleva det krav på skyndsamhet som gäller då någon begär att få del av en allmän handling.
Som redovisats i föregående avsnitt har OFUKI-utredningen bl.a. undersökt kammarrättsavgöranden, beslut av JO samt kommunala bolags hantering av en konkret begäran om utfående av handling. Utifrån dessa och övriga underlag till grund för utredningens utvärdering av hur reglerna om insyn i kommunala företag tillämpats i praktiken kan följande slutsatser dras.
Sammantaget visar undersökningen att antalet beslut av kommunala aktiebolag som överklagas till kammarrätterna är förhållandevis litet. Vidare framgår att beslut av kommunala aktiebolag inte ändras av kammarrätterna i en omfattning som väsentligt avviker från i vilken utsträckning beslut av andra underinstanser ändras.
Inte heller antalet beslut hos JO där kommunala företag kritiserats för sitt sätt att hantera frågor om offentlighet och sekretess samt yttrande- och tryckfrihet är särskilt stort. Under drygt fem år har JO fattat beslut om sådan kritik i 23 fall, vilket är knappt en tiondel av samtliga beslut i denna fråga. Antalet kommunala företag är cirka 1 600. De kommunala bolagens nettokostnader uppgår till ca 160 miljarder kronor och den totala kommunala verksamhetens nettokostnader till ca 450 miljarder kronor (år 2008). Varje beslut där ett bolag kritiseras är naturligtvis negativt, men samtidigt kan konstateras att inte heller hos JO avviker resultaten för de kommunala bolagen jämfört med övriga myndigheter. Som nämnts är inte heller antalet beslut särskilt omfattande.
Dessa undersökningar ger dock bara en bild av de ärenden där någon drivit frågan till domstol eller till JO. Utredningens undersökning av bolagens hantering av en konkret begäran om utfående av handling ger däremot en indikation på hur kommunala bolag i allmänhet förhåller sig till frågor om insyn.
Som utgångspunkt för värderingen av undersökningens resultat är det av intresse att peka på vad JO anfört i ett nyligen beslutat ärende avseende utlämnande av en allmän handling.6
Enligt 2 kap. 12 § TF ska en allmän handling som får lämnas ut – och som alltså inte omfattas av någon sekretessbestämmelse – på begäran ”genast eller så snart det är möjligt” på stället utan avgift tillhandahållas den som önskar ta del av handlingen. Av 2 kap. 13 § TF framgår att den som har rätt att ta del av en allmän handling också har rätt att mot fastställd avgift få en kopia av handlingen. En begäran om att få en sådan kopia ska behandlas skyndsamt.
Besked i en utlämnandefråga bör normalt lämnas samma dag som begäran gjorts. Någon eller några dagars fördröjning kan dock godtas om en sådan fördröjning är nödvändig för att ta ställning till om den efterfrågade handlingen är allmän och offentlig. Till det kommer att ett visst dröjsmål är ofrånkomligt om framställningen avser eller fordrar genomgång av ett omfattande material. För att leva upp till TF:s skyndsamhetskrav måste den som omfattas av regleringen organisera sin verksamhet på sådant sätt att framställningar om handlingsutlämnande kan behandlas även under semesterperioder och enskilda personers bortovaro.
En begäran om att få ta del av företagets bolagsordning bör knappast kräva någon omfattande handläggning varken när det gäller att ta ställning till om handlingen är allmän och offentlig eller på så sätt att den kräver en omfattande hantering eller sammanställning av material. En bolagsordning är ett dokument som rimligen bör finnas färdig och lättillgänglig hos varje bolag.
Som framgår av avsnitt 27.1.2 besvarade 55 procent av de tillfrågade bolagen utredningens förfrågan korrekt inom tre dagar (fem dagar för de som svarade per post). Åtta procent svarade senare och övriga inte alls. Detta kan enligt OFUKI-utredningens mening inte anses vara ett tillfredsställande resultat mot bakgrund av vad bl.a. JO anfört i ovannämnda beslut. Förfrågningar om att få ta del av en allmän och offentlig handling har alltså inte hanterats på ett tillfredsställande sätt hos en alltför stor andel av de tillfrågade företagen.
Den undersökning som gjordes av Dagens nyheter var något annorlunda utformad men indikerar på liknande resultat för de tillfrågade myndigheterna som för de kommunala bolagen. I förhållande till de statliga myndigheterna hade förvisso de kommunala bolagen inte ett påtagligt annorlunda resultat vilket också genom-
6
Beslut den 4 maj 2010 (dnr 3614-2009), Kritik mot Skelleftebuss AB angående handläggningen av en begäran om handlingsutlämnande.
gången av JO:s beslut indikerar. Icke desto mindre är undersökningens resultat otillfredsställande.
27.3.2. Kommunala entreprenader
Utredningens bedömning: Det finns indikationer på att över-
lämnande av kommunal verksamhet på entreprenad sker utan att allmänhetens intresse av att få information om verksamheten beaktas i tillräckligt hög utsträckning.
OFUKI-utredningen har i avsnitt 27.2 redogjort för Riksrevisionens rapport Statens styrning av kvalitet i privat äldreomsorg (RiR 2008:21) samt resultatet av utredningens enkät angående allmänhetens insyn i kommunala verksamheter som överlämnats till privata entreprenörer. Båda underlagen ger en förhållandevis samstämmig bild av att det i begränsad omfattning finns kunskap om i vilken utsträckning frågan om allmänhetens insyn är reglerad i avtal med entreprenörer.
I Riksrevisionens rapport drogs slutsatsen att kommunernas insyn i entreprenörernas verksamhet inom äldreomsorgen i huvudsak var garanterad men att det var sämre ställt med allmänhetens insyn. Socialstyrelsen fick därför rekommendationer av Riksrevisionen i syfte att skaffa sig bättre kunskap om avtalen som kommunerna sluter med privata entreprenörer och vilka kvalitetskrav som ställs samt att utfärda föreskrifter om avtalens utformning och innehåll.
Socialstyrelsen har av olika skäl inte haft möjlighet att genomföra dessa rekommendationer, bl.a. bristande resurser. En statlig myndighet kan inte heller utan vidare utfärda föreskrifter om hur avtal mellan kommuner och dess entreprenörer bör utformas.
OFUKI-utredningens enkät gav ett resultat som överensstämmer med Riksrevisionens slutsatser. Svarsfrekvensen var måttlig, drygt en fjärdedel av enkäterna besvarades. Men det inkom ändå drygt ett nittiotal svar och resultaten bör därför kunna ligga till grund för en bedömning.
Av dem som hade avtal med privata entreprenörer svarade en betydande andel att de saknar kunskap i frågan om avtalens utformning. Bara en tredjedel angav att man alltid eller i vissa fall har regler om allmänhetens insyn i avtalen. Förhållandena skiljer sig åt mellan äldreomsorg och omsorg till funktionshindrade. Även kun-
skapen om huruvida fullmäktige beslutat om riktlinjer var liten. Här kunde bara var tionde svarande ange att sådana finns (43 procent var osäkra).
Reglerna om insyn är förvisso av målsättningskaraktär och i förarbetena (prop. 2001/02:80, s. 104–105) anförs att en avvägning måste göras mellan å ena sida allmänhetens intresse av hur verksamheten bedrivs och å andra sidan entreprenörens intresse av att inte behöva lämna ut information som kan var till nackdel för företagen eller snedvrida konkurrensen (se närmare avsnitt 26.2) Detta bör naturligtvis beaktas när en bedömning görs.
Utifrån de ovan redovisade undersökningarna förefaller ändå andelen avtal med regler om allmänhetens insyn, samt även kunskapen om sådana regler, vara låg. Samtidigt bör beaktas att ingen av undersökningarna ger underlag för att bedöma varför kommunerna inte har dessa regler i sina avtal. En anledning kan vara att kommunerna inte har tillräcklig kunskap om reglerna. En annan möjlighet är att kommunen har beaktat reglerna vid utformningen av förfrågningsunderlag och avtal men av olika skäl valt att inte ta med någon reglering. Skälen för detta kan t.ex. vara att entreprenörer motsätter sig denna typ av klausuler eller att man från kommunernas sida bedömer det som orimligt eller onödigt att ställa sådan sådana krav.
Det som regeringen tidigare uttalat (prop. 2001/02:80, s. 101) om att allmänhetens möjligheter till insyn i kommunal verksamhet inte ska vara beroende av på vilket sätt kommuner och landsting väljer att låta utföra verksamheten kan, utifrån resultaten i ovanstående undersökningar, i många fall inte uppfyllas, samtidigt som det inte finns tillräckligt underlag om skälen till detta.
Den låga andelen svar som anger att det finns avtal som har regler om allmänhetens insyn indikerar dock att bestämmelserna inte har tillämpats i tillräckligt hög grad när kommunal verksamhet överlämnats på entreprenad.
Kommuner och landsting bör i tillräcklig omfattning försäkra sig om att allmänheten kan få den insyn i entreprenörers verksamhet som är befogad. För att ge kommuner och landsting stöd i detta är en möjlighet att Sveriges Kommuner och Landsting samt berörda parter för näringslivet initierar ett samarbete i frågor som rör insyn och information beträffande verksamhet som bedrivs i kommunala entreprenader.
Del D Överföring av rätten att fatta upphandlingsbeslut från kommuner och landsting
28. Inköpscentraler m.m.
OFUKI-utredningens uppdrag innefattar att analysera om det finns behov av bestämmelser som gör det kommunalrättsligt möjligt att delegera rätten att fatta upphandlingsbeslut till någon annan. Analysen ska göras bl.a. mot bakgrund av reglerna om inköpscentraler i upphandlingslagstiftningen.
I detta kapitel behandlas regelverket om inköpscentraler samt andra möjligheter enligt upphandlingsrätten att utan upphandling ta hjälp av någon annan vid upphandlingsförfaranden.
28.1. Anskaffning med hjälp av inköpscentraler
Vid anskaffning av tjänster är en upphandlande myndighet eller enhet som huvudregel skyldig att genomföra en upphandling. Något generellt undantag för sådana tjänster som avser genomförandet av en upphandling, t.ex. konsulttjänster i samband med utformningen av ett förfrågningsunderlag, finns inte varken i EU:s upphandlingsdirektiv eller i den svenska upphandlingslagstiftningen. Särskilda regler som införts om inköpscentraler innebär dock att det under vissa förutsättningar är möjligt för upphandlande myndigheter och enheter att ta hjälp av en annan upphandlande myndighet vid sin anskaffning av varor, tjänster och byggentreprenader, utan att denna hjälp behöver konkurrensutsättas genom upphandling. Regelverket ger alltså uttryck för ett undantag från den upphandlingsskyldighet som annars skulle gälla.
Bestämmelser om inköpscentraler infördes i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF, den 15 juli 2010. Regelverket syftar till att delvis genomföra bestämmelser om inköpscentraler i EU:s upphandlingsdirektiv.
28.1.1. Regelverket
Direktiven
Såväl det klassiska direktivet (2004/18/EG) som försörjningsdirektivet (2004/17/EG) innehåller regler om inköpscentraler. I korthet innebär dessa att begreppet inköpscentral definieras samt att en upphandlande myndighet eller enhet som anskaffar byggentreprenader, varor eller tjänster med hjälp av en inköpscentral anses ha följt tillämpligt direktiv, under förutsättning att inköpscentralen har följt bestämmelserna (artikel 1.10 och 11.2 i det klassiska direktivet och artikel 1.8 och 29.2 i försörjningsdirektivet).
Begreppet inköpscentral avser enligt artikel 1.10 i det klassiska direktivet en upphandlande myndighet som
anskaffar varor och/eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter, eller
genomför offentlig upphandling eller ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter.
I artikel 1.8 i försörjningsdirektivet definieras begreppet på likartat sätt. Av bestämmelsen framgår att med inköpscentral avses en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 2.1 a eller en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1.9 i direktiv 2004/18/EG, dvs. det klassiska direktivet, som
anskaffar varor och/eller tjänster som är avsedda för upphandlande enheter eller
tilldelar offentliga kontrakt eller ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande enheter.
En bakgrund till direktivens regelverk ges i beaktandesats 15 i det klassiska direktivet och beaktandesats 23 i försörjningsdirektivet. Där anges bl.a. att vissa förfaranden för centralisering av inköp har utvecklats i medlemsstaterna samt att det genom dessa förfaranden, eftersom det rör sig om stora inköpsvolymer, är möjligt att öka konkurrensen och förbättra effektiviteten i den offentliga upphandlingen.
Till skillnad från vad som gäller för flertalet andra bestämmelser i direktiven är det valfritt för medlemsstaterna att genomföra
reglerna om inköpscentraler i den nationella lagstiftningen (artikel 11.1 i det klassiska direktivet och artikel 29.1 i försörjningsdirektivet).
LOU och LUF
Den svenska regleringen om inköpscentraler trädde i kraft den 15 juli 2010 och återfinns i 2 kap. 9 a § och 4 kap. 22 § LOU respektive i 2 kap. 9 a § och 4 kap. 4 § LUF.
Bestämmelserna har föregåtts av flera utredningsåtgärder. Upphandlingsutredningen 2004 föreslog både i delbetänkandet SOU 2005:22, Nya upphandlingsregler, och i slutbetänkandet SOU 2006:28, Nya upphandlingsregler 2, att direktivens bestämmelser om inköpscentraler skulle genomföras i svensk rätt. Regeringen bedömde emellertid i propositionen som föregick införandet av LOU och LUF (prop. 2006/07:128, s. 184 f.), att det behövdes ytterligare beredning av frågan om inköpscentraler. Mot den bakgrunden gav regeringen Statskontoret i uppdrag att bl.a. utreda behov och konsekvenser av att införa bestämmelser om inköpscentraler. Den delen av uppdraget redovisades i promemorian
Offentliga inköpscentraler i Sverige? (2008:108). Även Statskontoret föreslog att bestämmelser om inköpscentraler skulle införas i LOU och LUF. Statskontoret redovisade dock delvis andra bedömningar än utredningen, bl.a. om direktivens innebörd och om ansvarsfördelningen mellan en inköpscentral och den som anlitar inköpscentralen (se avsnitt 28.1.2). I Finansdepartementets promemoria
Ds 2009:30, Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet, föreslogs ånyo att regler om inköpscentraler skulle införas i LOU och LUF, i överensstämmelse med de bedömningar Statskontoret gjort. I prop. 2009/10:180, som föregick införandet av bestämmelserna om inköpscentraler i LOU och LUF, anslöt sig regeringen till det som angetts i promemorian.
Enligt 4 kap. 22 § LOU får en upphandlande myndighet anskaffa byggentreprenader, varor och tjänster, med hjälp av en inköpscentral. Detsamma gäller för upphandlande enheter enligt 4 kap. 4 § LUF. Bestämmelserna innebär att anlitandet av en inköpscentral inte måste föregås av en upphandling (prop. 2009/10:180, del 1, s. 328 och 377). De ger alltså uttryck för det undantag från upphandlingsskyldighet som gäller då en upphandlande myndighet eller enhet anlitar en inköpscentral. Däremot
måste inköpscentralen vid genomförande av upphandlingar iaktta reglerna i LOU respektive LUF.
Med inköpscentral avses enligt 2 kap. 9 a § LOU en upphandlande myndighet som
1. ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för andra upphandlande myndigheter, eller
2. medverkar vid en offentlig upphandling i egenskap av ombud åt flera upphandlande myndigheter.
Begreppet inköpscentral definieras på likartat sätt i 2 kap. 9 a § LUF. Även enligt denna bestämmelse måste inköpscentralen vara en upphandlande myndighet. Privata företag som är upphandlande enheter – men inte upphandlande myndigheter – kan alltså inte vara inköpscentraler (jfr avsnitt 2.2.2). Alla slags upphandlande enheter kan däremot anlita en inköpscentral.
28.1.2. Olika roller för en inköpscentral
Definitionen av begreppet inköpscentral i 2 kap. 9 a § LOU respektive LUF innebär att bedömningen av om en upphandlande myndighet omfattas av definitionen är knuten till dess roll i en enskild upphandling, dvs. inte till dess verksamhet i stort. För att en upphandlande myndighet ska vara en inköpscentral i upphandlingslagstiftningens mening, behöver alltså dess verksamhet inte vara renodlad till att helt eller till någon viss del avse genomförandet av upphandlingar för andra upphandlande myndigheters räkning. Även en upphandlande myndighet som för en enstaka upphandling uppfyller definitionen av vad som är en inköpscentral omfattas av denna. Exempelvis kan en kommun som samordnar en upphandling för egen och andra kommuners räkning vara att se som inköpscentral i fråga om den aktuella upphandlingen.
Definitionen av begreppet inköpscentral innebär vidare att en upphandlande myndighet som medverkar i en upphandling kan vara att se som en inköpscentral i två skilda situationer, beroende på dess roll i upphandlingen.
Den ena av dessa framgår av första punkten i paragraferna. I dessa fall är det fråga om en upphandlande myndighet (inköpscentralen) som själv ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster men där dessa är avsedda för andra upphandlande myndigheter eller enheter. Efter att ramavtalet ingåtts är det möj-
ligt för de upphandlande myndigheter eller enheter som anlitat inköpscentralen att tilldela kontrakt (avropa) enligt ramavtalet.
Den andra situationen framgår av andra punkten i nämnda paragrafer och innebär att en upphandlande myndighet (inköpscentralen) medverkar i en upphandling som ombud åt flera andra upphandlande myndigheter eller enheter. I dessa fall resulterar upphandlingen i att kontrakt tilldelas eller ramavtal ingås av de upphandlande myndigheter eller enheter som är huvudmän för inköpscentralen. Att lagtexten anger att ombudsrollen ska avse flera andra upphandlande myndigheter eller flera upphandlande enheter innebär att en upphandlande myndighet som i en upphandling är ombud endast för en enstaka sådan myndighet eller enhet inte är en inköpscentral (prop. 2009/10:180, del 1, s. 263, 318 och 377).
Definitionen av begreppet inköpscentral i det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet omfattar ytterligare en roll, nämligen då en upphandlande myndighet – inköpscentralen – anskaffar varor och tjänster för vidareförsäljning till andra upphandlande myndigheter eller enheter (första strecksatsen i artikel 1.10 respektive artikel 1.8). I dessa fall är det alltså fråga om en form av grossistverksamhet. De svenska definitionerna av begreppet i LOU och LUF omfattar dock inte upphandlande myndigheter med en sådan funktion.
I förarbetena (prop. 2009/10:180, del 1, s. 263 f.) till bestämmelserna i LOU och LUF anfördes bl.a. att det tycktes vara den allmänna uppfattningen att Sverige i praktiken redan hade inköpscentraler i direktivens mening när det gäller samordnad upphandling av ramavtal och funktionen att agera som ombud. En reglering i svensk rätt angavs därför utgöra en kodifiering av en praxis som redan fanns. När det gäller en inköpscentrals funktion som grossist angavs däremot att detta inte tycktes förekomma i Sverige och att det inte framkommit något behov av att införa en sådan möjlighet i upphandlingslagarna.
De två roller som en inköpscentral kan ha enligt definitionerna i LOU och LUF ger upphov till olika fördelning av bl.a. ansvaret för att regelverket följs. Detta behandlas närmare nedan.
28.1.3. Ansvaret för att bestämmelserna följs
En viktig frågeställning beträffande inköpscentraler är vilken aktör som är ansvarig för att bestämmelserna i upphandlingslagstiftningen följs och som ska vara motpart vid en eventuell domstolsprövning då en leverantör ansökt om överprövning eller väckt talan om skadestånd. I propositionen till grund för bestämmelserna om inköpscentraler redovisade regeringen sin bedömning av detta (prop. 2009/10:180, del 1, s. 264 ff.). Olika slutsatser drogs för de två roller som en inköpscentral kan ha, antingen såsom den som ingår avtal i en samordnad upphandling av ramavtal (första punkten i 2 kap. 9 a § LOU och LUF) eller såsom medverkande i en upphandling som ombud (andra punkten i samma paragrafer).
I det fall inköpscentralens roll är att ingå ramavtal för andra upphandlande myndigheter eller enheter (första punkten) bedömde regeringen att den myndighet som tecknar ramavtalet, dvs. inköpscentralen, ska vara ansvarig och bli motpart vid en eventuell domstolsprövning. Om inköpscentralens roll i stället är att vara ombud i upphandlingen (andra punkten) bedömde regeringen att det ska vara den myndighet som anlitar inköpscentralen som är ansvarig för att bestämmelserna iakttas.
Regeringens bedömning överensstämde med slutsatser som dragits i Statskontorets promemoria Offentliga inköpscentraler i
Sverige? (2008:108), och i Finansdepartementets promemoria Ds 2009:30, Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet. En annan bedömning redovisades däremot i slutbetänkandet av Upphandlingsutredningen 2004, SOU 2006:28, Nya upphandlingsregler 2, nämligen att ansvaret skulle läggas på den upphandlande myndighet eller enhet som anlitar en inköpscentral. Som skäl för regeringens bedömning anfördes bl.a. följande (prop. 2009/10:180, del 1, s. 265 f.).
När det gäller ansvarsfördelningen mellan inköpscentraler och upphandlande myndigheter anges i direktiven att en upphandlande myndighet eller enhet som gör sina inköp med hjälp av en inköpscentral kan göra detta utan att själv iaktta direktivens förfaranderegler, givet att inköpscentralen gjort det. Enligt Statskontorets bedömning är avsikten med denna formulering inte att införa någon ny ansvarsfördelning vid överprövningar etc. Direktivets lydelse bör i stället ses som en bekräftelse på att dagens ordning kan fortsätta att gälla, dvs. att den myndighet som tecknar ramavtalet är ansvarigt. I ombudsfallet däremot bör, i enlighet med praxis, den myndighet som anlitar inköpscentralen få bära ansvaret för att allt går rätt till. Vidare anser Stats-
kontoret att den ansvarsfördelning mellan ramavtalsupphandlande myndigheter och avropande myndigheter som etablerats i praxis är ändamålsenlig och att ansvarsfrågan därför inte behöver regleras särskilt.
Regeringen ansluter sig till den tolkning av direktiven som görs av Statskontoret och i promemorian, nämligen att direktiven ska förstås så att den ordning som gäller enligt praxis, dvs. att den myndighet som tecknar ramavtal är ansvarig, är tillåten. Mycket talar också för en sådan ordning. Det framstår som den mest naturliga lösningen att den som genomför en upphandling och är insatt i de olika frågorna är den som är ansvarig för att den genomförs i enlighet med upphandlingslagstiftningen. Vid förnyad konkurrensutsättning är det dock den avropande myndigheten eller enheten som blir ansvarig för att det sker med iakttagande av aktuella bestämmelser. I de rena ombudsfallen är det däremot, i enlighet med allmänna rättsliga principer, den upphandlande myndigheten eller enheten som anlitat en inköpscentral som ombud som är ansvarig.
28.1.4. Närmare om inköpscentralens roll i en samordnad upphandling av ramavtal (ramavtalsfallet)
Definitionerna av en inköpscentral enligt 2 kap. 9 a § 1 LOU och LUF omfattar en upphandlande myndighet som ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för andra upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter. I detta fall (ramavtalsfallet) är det alltså inköpscentralen som i eget namn ingår ramavtalet med den eller de leverantörer som valts ut i upphandlingsförfarandet. De andra upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter som ramavtalet avser kan därefter göra beställningar – tilldela kontrakt – enligt ramavtalet (prop. 2009/10:180, del 1, s. 328).
Regelverket om ramavtal
Vad gäller inköpscentralens roll i ramavtalsfallet finns anledning att även belysa den särskilda reglering i LOU och LUF som gäller sådana avtal. Även dessa bestämmelser genomför regler i upphandlingsdirektiven. Bestämmelserna gäller generellt, dvs. såväl för en upphandlande myndighet som också är inköpscentral som för andra upphandlande myndigheter eller enheter.
Bestämmelser i LOU och LUF
Begreppet ramavtal definieras i 2 kap. 15 § LOU och 2 kap. 16 § LUF. Definitionen i LOU anger att med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod. I LUF definieras begreppet ramavtal på samma sätt, dock med den skillnaden att det i bestämmelsen hänvisas till avtal som ingås av upphandlande enheter i stället för upphandlande myndigheter.
Ramavtal kan vara av tre olika slag (prop. 2006/07:128, s. 304 f.). Ett slag är ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare anskaffningar på grundval av ramavtalet och som är ömsesidigt förpliktande för parterna i avtalet och som alltså kan betraktas som upphandlingskontrakt (bindande ramavtal). Ett annat är ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av enskilda kontrakt men som inte är ömsesidigt förpliktande för parterna i avtalet (ej bindande ramavtal). Ett ytterligare slag är ramavtal som inte innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av enskilda kontrakt. I detta fall görs en förnyad konkurrensutsättning där pris och i tillämpliga fall uppskattad kvantitet utgör villkor för tilldelning av kontrakt.
Av 5 kap. 1 § LOU och LUF framgår att en upphandlande myndighet respektive upphandlande enhet får ingå ramavtal med tillämpning av bestämmelserna om upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Därutöver innehåller 5 kap. LOU, men inte 5 kap. LUF, ytterligare bestämmelser om ramavtal.
Av bestämmelserna i 5 kap. LOU följer att ett ramavtal som ingås med en enda leverantör ska innehålla alla villkor för tilldelning av kontrakt. Villkoren i ett kontrakt som grundar sig på ett sådant ramavtal ska nämligen stämma överens med villkoren i ramavtalet (5 kap. 4 § LOU).
Ett ramavtal som ingåtts med flera leverantörer kan också innehålla alla villkor för kontraktstilldelning men behöver inte göra det. Om alla villkor fastställts i ramavtalet får kontraktstilldelning ske utan förnyad inbjudan att lämna anbud (5 kap. 6 § första stycket LOU). Kontrakt ska tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet (samma paragraf, andra stycket).
Om inte alla villkor är angivna i ett ramavtal som ingåtts med flera leverantörer ska tilldelningen av kontrakt föregås av en för-
nyad konkurrensutsättning mellan leverantörerna (5 kap. 7 § första stycket LOU). Leverantörerna ska inbjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor får om det är nödvändigt preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet.
Av 5 kap. 2 § första stycket LOU framgår bl.a. att ett kontrakt som grundar sig på ett ramavtal får slutas endast mellan en upphandlande myndighet och en leverantör som är part i ramavtalet.
Betydelsen av att endast parter i ett ramavtal får tilldela kontrakt enligt avtalet
Den ovan återgivna bestämmelsen i 5 kap. 2 § första stycket LOU innebär att kontrakt grundande på ett ramavtal endast får tilldelas av en upphandlande myndighet som är part i avtalet till en leverantör som likaledes är part i avtalet (prop. 2006/07:128, s. 333).
Frågan kan då ställas hur bestämmelsen förhåller sig till situationen då en inköpscentral anlitas i ramavtalsfallet enligt LOU. Som angetts ovan är det i ett sådant fall inköpscentralen som ingår ramavtalet och som alltså är part i avtalet. De andra upphandlande myndigheter som ramavtalet är avsett att användas av är däremot inte parter i avtalet. Att dessa upphandlande myndigheter likväl får tilldela kontrakt enligt ramavtalet följer dock av 4 kap. 22 § LOU, om än inte uttryckligen. Enligt bestämmelsen får en upphandlande myndighet anskaffa byggentreprenader, varor och tjänster, med hjälp av en inköpscentral. Sådan anskaffning kan bl.a. ske genom att inköpscentralen ingår ramavtal som myndigheten får beställa från (prop. 2009/10:180, del 1, s. 328).
Bestämmelsen i 5 kap. 2 § första stycket LOU genomför artikel 32.2 andra stycket i det klassiska direktivet. Tillämpningen av direktivets bestämmelse bl.a. vid anlitande av inköpscentraler har behandlats av kommissionen i ett tolkningsmeddelande avseende ramavtal (Explanatory Note – Framework Agreements – Classic
Directive, corresponding to document CC/2005/03 rev 1 of 14.7.2005, s. 5). I tolkningsmeddelandet, som inte publicerats på svenska, anges bl.a. att när ett ramavtal ska användas av flera upphandlande myndigheter så måste dessa uttryckligen utpekas i annonseringen av upphandlingen, antingen genom att namnges eller genom hänvisning till andra dokument. En sådan hänvisning
kan t.ex. avse en lista som finns tillgänglig hos en av de upphandlande myndigheterna. Exempelvis kan det vara fråga om en lista på de upphandlande myndigheter som har rätt att använda ramavtal som ingåtts av en inköpscentral (en sådan lista måste enligt tolkningsmeddelandet ange från vilket datum de upphandlande myndigheterna erhöll rätt att använda centralens ramavtal).
Relationen mellan inköpscentralen och de upphandlande myndigheter eller enheter som anlitar den
Regelverket om inköpscentraler väcker olika frågor om relationen mellan inköpscentralen och de upphandlande myndigheter eller enheter som anlitar den. En central frågeställning är t.ex. vem av dessa aktörer som ska vidta olika åtgärder i en upphandling.
Såvitt gäller ramavtalsfallet framgår uttryckligen av lagtexten i 2 kap. 9 a § 1 LOU och LUF att det är inköpscentralen som ingår ramavtalet. I förarbetena till regleringen har i anslutning till detta gjorts bedömningen att det är inköpscentralen som bl.a. ansvarar för att upphandlingen genomförs i enlighet med lagstiftningen, utom såvitt avser förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal som inte innehåller alla villkor för tilldelning av kontrakt (se avsnitt 28.1.3). Vidare är det enligt förarbetena inköpscentralen som blir motpart om en leverantör väcker talan om överprövning i förvaltningsdomstol eller om skadestånd i allmän domstol, frånsett när talan avser en förnyad konkurrensutsättning.
OFUKI-utredningen konstaterar att det alltså är inköpscentralen som dels ingår ramavtalet, dels bär ansvaret för att genomföra sådana åtgärder i upphandlingen som ska föregå avtalstecknandet. Dessa innefattar bl.a. erforderlig annonsering, utformning av förfrågningsunderlag och beslut om att ramavtal ska fattas med viss eller vissa leverantörer alternativt om att upphandlingen ska avbrytas. Det är också inköpscentralen som ska underrätta anbudssökande och anbudsgivare om sådana beslut enligt 9 kap. 9 § och 15 kap. 19 § LOU respektive LUF.
En upphandlande myndighet eller enhet som vill anlita en inköpscentral i ramavtalsfallet har alltså i princip endast att fatta erforderligt internt beslut om detta och att ingå avtal därom med centralen. Några formella krav för ett sådant avtal finns inte. Allt ansvar för upphandlingen, frånsett vid eventuell förnyad konkurrensutsättning enligt ingånget ramavtal, åvilar därefter inköps-
centralen. En annan sak är att det saknas hinder för de upphandlande myndigheter eller enheter som anlitar inköpscentralen att medverka i centralens åtgärder, t.ex. genom att deras personal bistår vid utformningen av förfrågningsunderlag eller vid anbudsutvärdering.
28.1.5. Närmare om inköpscentralens roll som ombud i en upphandling (ombudsfallet)
Definitionerna av en inköpscentral enligt 2 kap. 9 a § 2 LOU och LUF omfattar en upphandlande myndighet som medverkar vid en offentlig upphandling i egenskap av ombud åt flera upphandlande myndigheter respektive enheter. Att inköpscentralen har rollen av ombud innebär att det i detta fall (ombudsfallet) är de upphandlande myndigheter eller enheter som anlitar inköpscentralen som ingår det avtal som blir resultatet av den aktuella upphandlingen. Även om inköpscentralens ombudsroll i ett visst fall omfattar samtliga åtgärder i upphandlingsförfarandet, inklusive avtalstecknandet, görs alltså åtgärderna i uppdragsgivarnas (huvudmännens) namn. Härigenom finns en väsentlig skillnad mot ramavtalsfallet, som i stället innebär att inköpscentralen agerar i eget namn, om än för andra upphandlande myndigheters eller enheters räkning.
Relationen mellan inköpscentralen och de upphandlande myndigheter eller enheter som anlitar den
Som återgetts i avsnitt 28.1.3 bedömdes i förarbetena till regleringen om inköpscentraler att ansvaret för att upphandlingslagstiftningen efterlevs i de rena ombudsfallen ligger på den upphandlande myndighet eller enhet som anlitat en inköpscentral. OFUKI-utredningen konstaterar att det också är inköpscentralens uppdragsgivare som blir motparter i den mån en leverantör väcker talan med anledning av upphandlingen. Beroende på talans utformning kan enstaka eller samtliga av uppdragsgivarna komma i fråga som motparter.
Det finns inga formella krav på innehållet i avtalet mellan en uppdragsgivare och en inköpscentral. Vissa frågor kan dock behöva regleras. Förutom uppdragets omfattning och inköpscentralens ersättning kan det t.ex. vara lämpligt att avtalet anger konsekvenser
av eventuella fel som inköpscentralen begått i sin upphandling. Frågor om uppdragsgivarnas eventuella rätt till skadestånd om inköpscentralen inte följt gällande bestämmelser vid sin upphandling, regleras inte i upphandlingslagstiftningen. Sådana frågor får i stället bedömas enligt vad som allmänt gäller om skadestånd i avtalsrättsliga förhållanden (SOU 2006:28, s. 172).
Uppdragets omfattning
Lagtexten möjliggör för de upphandlande myndigheter eller enheter som anlitar en inköpscentral i ombudsfallet att uppdra åt centralen att antingen genomföra hela upphandlingsförfarandet för den aktuella upphandlingen eller endast delar av detta. Att uppdraget kan avse delar av upphandlingsförfarandet är av betydelse inte minst för kommuner och landsting. Som närmare behandlas i avsnitt 29.4.2 torde det nämligen inte vara kommunalrättsligt möjligt för en kommun eller ett landsting att ge uppdrag åt ett ombud att fatta tilldelningsbeslut för kommunens eller landstingets räkning. Hanteringen av övriga åtgärder i upphandlingsförfarandet för en kommun eller ett landsting torde däremot kommunalrättsligt kunna ombesörjas av ett ombud, t.ex. en inköpscentral.
I författningskommentaren till 2 kap. 9 a § LOU och LUF har angetts att det i de fall inköpscentralen medverkar som ombud i en upphandling krävs att upphandlingen rör flera myndigheter samt att funktionen som ombud således ska vara i förhållande till flera myndigheter vid en och samma upphandling (prop. 2009/10:180, del 1, s. 318 och 377). Varken av lagtexten eller förarbetena framgår däremot klart om det finns något hinder för uppdragsgivarna att lämna uppdrag av olika omfattning till inköpscentralen. Frågeställningen kan aktualiseras t.ex. för en upphandling där en av uppdragsgivarna är en kommun eller ett landsting och de övriga uppdragsgivarna har en annan rättslig form. Kan inköpscentralen i ett sådant fall exempelvis ges i uppdrag att ombesörja samtliga åtgärder i upphandlingsförfarandet, inklusive att fatta tilldelningsbeslut för alla uppdragsgivare utom kommunen eller landstinget (jfr ovan)?
OFUKI-utredningen konstaterar att det i nu angivet exempel endast finns en begränsad skillnad i de upphandlande myndigheternas eller enheternas uppdrag till inköpscentralen. I vart fall en sådan skillnad torde enligt utredningens mening inte påverka en
bedömning av om inköpscentralen medverkar vid upphandlingen i egenskap av ombud åt flera uppdragsgivare.
Förutom att uppdragen till inköpscentralen kan ha olika omfattning i fråga om åtgärder i upphandlingsförfarandet, kan skillnader också finnas med avseende på vad som ska upphandlas. Ett exempel kan vara att inköpscentralen genomför en upphandling som avser flera olika tjänster, varvid ombudsrollen gäller gentemot samtliga uppdragsgivare för vissa tjänster och för endast några av uppdragsgivarna för vissa andra tjänster. OFUKI-utredningen konstaterar att i ett sådant fall skulle upphandlingen kunna delas upp i flera mindre upphandlingar som var för sig skulle omfattas av ombudsfallet enligt 2 kap. 9 a § 2 LOU eller LUF. Något hinder för att inköpscentralen agerar ombud på detta sätt torde därför inte finnas enligt utredningens mening. Om exemplet däremot ändras så att t.ex. en av tjänsterna endast upphandlas på uppdrag av en enda uppdragsgivare, så torde denna del av upphandlingen komma i konflikt med regelverket om inköpscentraler. Anledningen är att ombudsrollen för denna tjänst inte gäller gentemot flera upphandlande myndigheter eller enheter.
Som angetts ovan är det i ombudsfallet uppdragsgivarna och inte inköpscentralen som blir motparter om en leverantör väcker talan i domstol med anledning av upphandlingen. Mot den bakgrunden kan frågan ställas huruvida inköpscentralen kan anlitas av uppdragsgivarna också som ombud i rättsprocesser angående upphandlingen. Ur ett praktiskt perspektiv kan detta vara lämpligt bl.a. eftersom inköpscentralen torde vara mest insatt i olika frågeställningar om upphandlingen.
Såvitt gäller skadeståndsprocesser i allmän domstol är det redan som följd av processuella aspekter inte möjligt för en upphandlande myndighet eller enhet att anlita en inköpscentral som ombud. En juridisk person kan nämligen inte vara rättegångsombud enligt rättegångsbalken (Nordh och Lindblom, Kommentar till RB, Häfte 2, s. 119). Att fysiska personer inte kan vara upphandlande myndigheter – och därmed inköpscentraler – följer av definitionerna av detta begrepp i 2 kap. 19 § LOU och 2 kap. 21 § LUF (se avsnitt 2.2.2). Enligt rättspraxis kan juridiska personer däremot uppträda som ombud i förvaltningsdomstol (RÅ81 1:72). Processuellt finns det alltså inget hinder för en inköpscentral att agera rättegångsombud för andra upphandlande myndigheter eller för upphandlande enheter i ett mål om överprövning eller om upphandlingsskadeavgift.
En annan sak är då om det är möjligt för en upphandlande myndighet eller enhet att anlita en inköpscentral såsom rättegångsombud i förvaltningsdomstol utan att denna tjänst behöver upphandlas. Kan ett sådant uppdrag ses som medverkan vid upphandling (jfr 2 kap. 9 a § 2 LOU och LUF) och anskaffning med hjälp av en inköpscentral (jfr 4 kap. 22 § LOU och 4 kap. 4 § LUF)? OFUKI-utredningen konstaterar att rättsläget i detta avseende är oklart men att frågeställningen får bedömas mot bakgrund av bl.a. om den aktuella upphandlingen kan anses avslutad. Inköpscentralens roll som rättegångsombud i en icke avslutad upphandling torde – åtminstone i vid mening – kunna ses som medverkan vid upphandling. Frågan får också bedömas mot bakgrund av vad processen avser. Att ett överprövningsmål avser upphandling framstår enligt OFUKI-utredningens mening som klart medan det inte är lika tydligt att detsamma är fallet för ett mål om upphandlingsskadeavgift.
28.1.6. Vissa frågor om processen vid överprövning
I sådana fall då en inköpscentral anlitats för att genomföra en upphandling och en leverantör ansöker om överprövning uppkommer vissa frågor om till vilken förvaltningsdomstol ansökningen ska ges in. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU och LUF framgår att en ansökan om överprövning ska göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten respektive enheten har sitt hemvist.
Omfattas upphandlingen av ramavtalsfallet enligt 2 kap. 9 a § 1 LOU eller LUF är det, enligt förarbetena, inköpscentralen som ska vara motpart till leverantören (se avsnitt 28.1.3). Inköpscentralen – och inte de upphandlande myndigheter eller enheter som anlitat den – får därmed anses vara den aktör vars hemvist avgör frågan om behörig domstol.
Om upphandlingen i stället omfattas av ombudsfallet enligt 2 kap. 9 a § 2 LOU eller LUF, ligger ansvaret för att bestämmelserna följts på de upphandlande myndigheter eller enheter som anlitat inköpscentralen. Det är också dessa – inte inköpscentralen – som är leverantörens motparter (se avsnitt 28.1.5). Varje upphandlande myndighet eller enhet som har anlitat inköpscentralen anses i processuell mening ha genomfört var sin upphandling med inköpscentralen som ombud. I den mån inköpscentralens huvudmän har
hemvist i olika förvaltningsdomstolars domkretsar, medför detta att den leverantör som ifrågasätter upphandlingen i princip måste ge in ansökningar om överprövning till alla dessa domstolar. Hos varje domstol uppkommer då ett mål för varje upphandlande myndighet eller enhet inom domkretsen mot vilken talan förs.
I praktiken är det dock tillräckligt att en ansökan ges in till en enda av de behöriga förvaltningsrätterna. I de avseenden som domstolen inte är behörig ska den nämligen överlämna handlingarna till de andra behöriga domstolarna (7 § förvaltningsprocesslagen [1971:291]). En förutsättning är dock att den som inlett målet inte har något att invända mot att handlingarna överlämnas och att det inte heller finns något annat skäl mot detta.
Leverantörens talan kan utformas enhetligt gentemot samtliga motparter, dvs. inköpscentralens huvudmän. Det saknas dock hinder för att talan ges olika innehåll gentemot olika motparter. Vidare finns inget hinder mot att talan endast förs gentemot viss eller vissa av inköpscentralens huvudmän.
Eftersom det bl.a. ur effektivitetssynpunkt är mindre lämpligt att flera domstolar var för sig handlägger mål om samma upphandling, kan det finnas anledning att samla dessa vid en och samma domstol. Förutsättningar ges i 14 § tredje stycket lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar. Om det vid mer än en förvaltningsrätt förekommer flera mål som har nära samband med varandra, får målen handläggas vid en av förvaltningsrätterna om det kan göras utan avsevärd olägenhet för någon part. Av 8 § förordningen (1977:937) om allmänna förvaltningsdomstolars behörighet m.m. framgår att domstolarna ska samråda med varandra på lämpligt sätt innan ett sådant överlämnande och att frågan om överlämnande faller om det råder olika meningar om detta. Om enighet inte kan nås om vilken domstol som ska handlägga mål som har nära samband med varandra, ska de handläggas vid den domstol där talan först inleddes.
De praktiska konsekvenserna av det ovan anförda kan exemplifieras enligt följande. Antag att en inköpscentral genomför en upphandling som ombud för tre landsting som var för sig tillhör domkretsen för tre olika förvaltningsrätter. En leverantör som vill ansöka om överprövning av upphandlingen för alla landsting skulle kunna ge in ansökningar till samtliga tre förvaltningsrätter, som då bör överväga att samla målen till en av domstolarna. Leverantören skulle emellertid också kunna ge in en ansökan (riktad mot samtliga landsting) till endast en av förvaltningsrätterna. Förutsatt att
det inte finns invändningar från leverantören eller andra skäl som talar mot det, måste förvaltningsrätten då lämna över handlingar till de båda andra förvaltningsrätterna. Därefter bör samtliga förvaltningsrätter överväga att samla målen till en av domstolarna. Detta kan i praktiken innebära att den förvaltningsrätt till vilken ansökningen lämnats in först måste fatta beslut om att överlämna handlingar till de båda andra förvaltningsrätterna. För att samla målen till en av domstolarna måste därefter de två andra förvaltningsrätterna fatta beslut om att överlämna sina mål till denna.
28.2. Alternativ till anskaffning med hjälp av inköpscentraler
Som angetts ovan innebär reglerna om inköpscentraler att det saknas upphandlingsskyldighet för vissa tjänster som tillhandahålls av en upphandlande myndighet som är inköpscentral. Bestämmelserna har ett begränsat tillämpningsområde bl.a. på så sätt att de inte är tillämpliga då endast en enstaka upphandlande myndighet eller enhet anlitar en upphandlande myndighet för hjälp i en upphandling.
OFUKI-utredningen konstaterar att in house-undantaget enligt EU-domstolens praxis delvis överlappar bestämmelserna om inköpscentraler (se bl.a. kapitel 4). Den temporära regleringen i 2 kap. 10 a § LOU respektive OFUKI-utredningens förslag till permanent in house-undantag kan därför innebära undantag från upphandlingsskyldighet såväl i vissa situationer som också omfattas av reglerna om inköpscentraler som i vissa ytterligare situationer.
När in house-undantaget är tillämpligt för t.ex. en kommun i förhållande till ett kommunalt bolag kan kommunen anskaffa alla slags varor eller tjänster från bolaget utan upphandlingsskyldighet, dvs. även tjänster som avser genomförandet av en upphandling. Härigenom kan det vara möjligt för t.ex. en enstaka kommun att anlita ett eget aktiebolag för utförande av sådana tjänster, trots att reglerna om inköpscentraler inte tillåter det. Bolaget skulle även kunna ha en grossistfunktion gentemot kommunen även om detta över huvud taget inte är möjligt enligt den svenska regleringen om inköpscentraler (se avsnitt 28.1.2).
Vid en jämförelse med regleringen om inköpscentraler ger alltså in house-undantaget i vissa avseenden motsvarande eller vidare rättsliga förutsättningar att anlita någon annan. Det måste dock
framhållas att regleringen om inköpscentraler inte kräver att den som anlitar en sådan central uppfyller de kriterier för kontroll och verksamhet som gäller enligt in house-undantaget. På detta sätt ger därför reglerna om inköpscentraler ett vidare tillämpningsområde än in house-undantaget.
Även reglerna i LUF om anknutna företag m.m. överlappar i viss mån regelverket om inköpscentraler på likartat sätt som in house-undantaget (jfr avsnitt 4.8). I sammanhanget kan också pekas på att EU-domstolens dom i mål C-480/06, kommissionen mot Tyskland (Hamburg), skulle kunna innebära undantag från upphandlingsskyldighet i vissa fall då t.ex. flera kommuner eller landsting samarbetar om genomförandet av en upphandling. Som anförts i avsnitt 4.9.2 är dock följderna av domen oklara.
29. Kommunal delegation och användning av fullmakt
Regleringen om inköpscentraler i LOU och LUF innebär bl.a. att en inköpscentral kan ingå ramavtal i eget namn för andra upphandlande myndigheter eller enheter alternativt medverka i en upphandling i egenskap av ombud åt flera upphandlande myndigheter eller enheter. Anlitandet av inköpscentralen behöver inte föregås av upphandling (se avsnitt 28.1). Ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv finns inget hinder för att inköpscentralens uppdrag avseende en viss upphandling omfattar samtliga de åtgärder och beslut som aktualiseras vid genomförandet av denna.
I sådana fall då en kommun eller ett landsting anlitar en inköpscentral uppkommer dock frågor om i vad mån kommunalrätten kan utgöra hinder för ett sådant allomfattande uppdrag. De kommunalrättsliga möjligheterna för en kommun eller ett landsting att överlåta åt andra att fatta beslut eller att vidta andra åtgärder i ett ärende är nämligen begränsade.
I detta kapitel behandlas regleringen om kommunal delegation av beslutanderätt samt kommuners och landstings möjligheter att använda befullmäktigade ombud.
29.1. Intern delegation
29.1.1. Regelverket
De centrala bestämmelserna om intern kommunal delegation finns i 3 kap. 10 § och 6 kap.33–38 §§kommunallagen (1991:900), KL. Regleringen har beskrivits även i avsnitt 7.3.
I korthet har KL:s regler om delegation följande innebörd. Fullmäktige får som huvudregel uppdra åt en nämnd att i fullmäktiges ställe besluta i ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden. Ären-
den av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt för kommunen eller landstinget får dock inte delegeras. Detsamma gäller för ärenden som annars enligt lag eller annan författning ska avgöras av fullmäktige. För nämndernas del gäller som huvudregel att en nämnd får uppdra åt ett utskott, åt en ledamot eller ersättare eller åt en anställd hos kommunen eller landstinget att besluta på nämndens vägnar i ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden. För gemensamma nämnder får sådant uppdrag även ges åt en anställd i någon av de samverkande kommunerna eller landstingen. I vissa särskilt uppräknade ärendeslag gäller undantag från nämndernas delegationsmöjlighet. Beslutanderätt får inte delegeras i bl.a. ärenden som rör myndighetsutövning mot enskilda, om de är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. Beslut som fattas med stöd av delegation från en nämnd ska anmälas till nämnden. Vidaredelegation av beslutanderätten för en nämnd kan ske om nämnden uppdragit åt en förvaltningschef inom nämndens verksamhetsområde att fatta beslut på nämndens vägnar. Nämnden måste dock i så fall också ha överlåtit åt förvaltningschefen att i sin tur uppdra åt en annan anställd inom kommunen eller landstinget att besluta i stället. Beslut som fattas efter vidaredelegation ska anmälas till förvaltningschefen.
29.1.2. Delegationsbestämmelserna gäller endast beslut i KL:s mening
I förarbetena (prop. 1990/91:117, s. 204) till KL anges att begreppet beslut i delegeringsbestämmelserna endast avser beslut i KL:s mening. Kännetecknande för ett beslut anges vara bl.a. att det föreligger alternativa lösningar och att beslutsfattaren måste göra vissa överväganden eller bedömningar. I förarbetena (samma prop., s. 204) konstaterades vidare att det i den kommunala förvaltningen inte endast fattas beslut i lagens mening utan också vidtas en mängd åtgärder som är av rent förberedande eller rent verkställande karaktär. Det anfördes att en mycket stor del av den kommunala verksamheten praktiskt sett kan antas höra till området ren verkställighet. Som klassiska exempel på rent verkställande åtgärder angavs avgiftsdebitering enligt en fastställd taxa och tilldelning av daghemsplats enligt en klar turordningsprincip. Sådan verksamhet, där det alltså inte får finnas utrymme för självständiga bedömningar, angavs normalt ankomma på de anställda. Vidare anfördes
att rätten för de anställda att vidta sådana åtgärder inte grundas på delegering utan i stället följer av den arbetsfördelning mellan de förtroendevalda och de anställda som måste finnas för att den kommunala verksamheten ska kunna fungera.
Gränsen mellan vad som hör till beslut i lagens mening och ren verkställighet kan vara svår att dra. I förarbetena (samma prop., s. 204) till KL anfördes att ökad målstyrning och decentralisering kan leda till att gränsen förskjuts så att fler åtgärder än tidigare kan komma att hänföras till ren verkställighet. Vidare anfördes följande.
Finns det klara målsättningar för verksamheten är det mycket som talar för att många vardagliga åtgärder inom förvaltningen som i dag rättsligt sett är att anse som beslut kan hänföras till ren verkställighet även om de innefattar ett visst mått av självständigt ställningstagande och inte bara är ett rent mekaniskt verkställande av beslut. Det kan t.ex. gälla interna frågor om inköp, fastighetsförvaltning och personaladministration där intresset av att överklaga genom kommunalbesvär normalt inte kan vara särskilt stort.
Förarbetsuttalandena om gränsen mellan beslut och verkställighet har dock ifrågasatts i den juridiska litteraturen (Höök, Intern kommunal kompetensfördelning, 2000, s. 137 ff.). Vidare har Högsta förvaltningsdomstolen i en nyligen meddelad dom angett att det inte återspeglas i lagtexten att uttalandena skulle ha bäring på frågan om vilka beslut som ska tillerkännas överklagbarhet (dom den 24 februari 2011 i mål nr 8044-09). I domen prövade domstolen om ett kommunalt beslut att anvisa plats i förskoleklass i en viss skola var ett sådant beslut av rent verkställande art som inte är överklagbart enligt 10 kap. 2 § 2 KL. Enligt domstolen innefattade beslutet ett sådant inslag av självständig prövning att det inte kunde anses vara av rent verkställande art. Beslutet kunde alltså överklagas.
29.1.3. Delegationens innebörd
Innebörden av fullmäktiges delegation är enligt KL:s terminologi inte helt identisk med innebörden av nämndernas delegation. Fullmäktiges delegation innebär enligt 3 kap. 10 § första stycket KL att en nämnd ges ett uppdrag att fatta beslut i fullmäktiges ställe. Detta betyder att nämnden ges en egen ställning som beslutsfattare – i stället för fullmäktige – inom ramen för det aktuella upp-
draget. Nämndernas delegation innebär däremot enligt 6 kap. 33 § första stycket KL att delegaten, t.ex. en anställd, ges ett uppdrag att fatta beslut på nämndens vägnar. Denna formulering ger uttryck för att delegatens beslut i KL:s mening fattas av nämnden, dvs. delegaten fattar beslut i nämndens namn. Särskild betydelse har detta för möjligheterna att överklaga beslutet enligt 10 kap. KL. Av 10 kap. 2 § KL framgår nämligen att endast beslut av vissa kommunala organ, bl.a. fullmäktige och nämnder, får överklagas (se avsnitt 24.1.1). Om t.ex. en anställd fattar ett beslut på en nämnds vägnar på grundval av delegering, är det dock rättsligt sett fråga om ett nämndbeslut (prop. 1990/91:117, s. 223).
Som angetts i avsnitt 7.3.1 innebär fullmäktiges delegation av beslutanderätt till en nämnd att fullmäktige avhänt sig sin egen möjlighet att besluta i frågan, om inte delegationen återtas. Återtagande kan ske när som helst. Ett beslut som nämnden fattat med stöd av delegationen och som har bindande verkan för kommunen eller landstinget kan dock inte ändras i efterhand av fullmäktige. Motsvarande gäller för nämndernas delegation av beslutanderätt. Ett beslut som delegaten fattat med stöd av delegationen kan alltså i princip inte återtas av nämnden (Sveriges Kommuner och Landsting, Kommunallagen – Kommentarer och praxis, 4 uppl., 2006, s. 313). Däremot kan en nämnd när som helst återkalla ett uppdrag, antingen generellt eller för ett visst ärende (prop. 1990/91:117, s. 203). Nämnden kan också genom eget handlande föregripa ett beslut i ett enskilt ärende av delegaten genom att själv ta över ärendet och besluta. Beroende på vad saken gäller kan också finnas möjligheter för nämnden att ompröva delegatens beslut. Omprövning kan dock inte ske om bundenhet uppkommit för kommunen eller landstinget gentemot annan. För exempelvis beslut som är gynnande för enskild finns endast begränsade möjligheter till omprövning (se t.ex. RÅ 2000 ref. 16).
29.2. Extern delegation
29.2.1. Fullmäktige
Av 3 kap. 10 § KL följer att fullmäktiges möjlighet att delegera beslutanderätt är begränsad till att avse kommunens eller landstingets egna nämnder eller gemensamma nämnder för vilken kommunen eller landstinget är en av huvudmännen. Enligt bestämmel-
serna i KL kan alltså fullmäktige inte delegera sin beslutanderätt varken till andra interna organ än nämnder eller till externa organ. En annan sak är att fullmäktige kan besluta att vården av kommunala angelägenheter ska överlämnas från kommunen eller landstinget till juridiska personer och enskilda individer enligt 3 kap. 16 § KL (se avsnitt 9.4.1). Härigenom ges bl.a. förutsättningar för fullmäktige att utforma den kommunala organisationen så att förvaltningen avseende ett visst verksamhetsområde ombesörjs av ett kommunalt företag i stället för av en nämnd. Vården av kommunala angelägenheter kan även överlämnas till kommunalförbund eller ombesörjas av nämnder som är gemensamma för flera kommuner eller landsting (3 kap. 3 a och 20 §§ KL, se även kapitel 8).
En viss möjlighet till extern delegation av fullmäktiges beslutanderätt synes följa av Regeringsrättens avgörande i RÅ 1975 ref. 109. I detta fall hade ett kommunägt aktiebolag medgetts av fullmäktige att indexreglera renhållningsavgifter. Fullmäktiges beslut ansågs inte innebära någon otillåten delegation av beslutanderätt. Regeringsrättens motivering är knapphändig men avgörandet kan möjligen förklaras med att det inte var fråga om någon reell beslutanderättsdelegation (Kaijser och Riberdahl, Kommunallagarna II, 6 uppl., 1983, s. 250 f.). I övrigt är extern delegation tillåten för fullmäktige endast enligt 6 kap. 3 § lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter (jfr 3 kap. 11 § KL). Denna bestämmelse innebär i huvudsak att en kommun eller ett landsting kan uppdra åt en arbetsgivarorganisation att reglera anställningsvillkoren för kommunens eller landstingets arbetstagare genom kollektivavtal. Bestämmelsen ger även möjlighet för kommunen eller landstinget att överlåta åt en nämnd som handlägger frågor om arbetstagares anställningsvillkor att lämna ett sådant uppdrag.
Med hänvisning till äldre rättspraxis har i den juridiska litteraturen kommenterats möjligheterna till extern delegation av fullmäktige, dvs. uppdrag åt utanförstående att besluta i fullmäktiges ställe. Den slutsats som dragits är att extern delegation (frånsett sådana uppdrag som regleras i 6 kap. 3 § lagen om vissa kommunala befogenheter) inte anses tillåten ur besvärs-, offentlighets- och revisionssynpunkt annat än då uppdraget avser s.k. faktiskt handlande, enklare förvaltnings- och verkställighetsbestyr eller kan jämföras med rättegångs- eller skiljedomsuppdrag eller uppdrag att företräda kommun vid entreprenad (Kaijser och Riberdahl, nämnda arbete, s. 250, se även Sveriges Kommuner och Landsting, Kommunallagen – Kommentarer och praxis, 4 uppl., 2006, s. 150, samt
skälen för den skiljaktiga meningen av regeringsrådet Petrén i RÅ 1975 ref. 109).
Att extern delegation av fullmäktiges beslutanderätt i princip inte är tillåten kan alltså enligt OFUKI-utredningens mening sättas i samband med vissa grundläggande förhållanden i det kommunalrättsliga systemet. Ett av dessa är kommun- och landstingsmedlemmarnas rätt att genom överklagande åstadkomma laglighetsprövning av fullmäktiges och nämnders beslut enligt 10 kap. KL. Beslut som fattats av någon annan än ett kommun- eller landstingsinternt organ kan däremot inte laglighetsprövas (se även avsnitt 24.1.1 och 24.1.2). En följd härav är att en extern delegation av beslutanderätt kan leda till att kommunmedlemmarna avskärs från rätten till laglighetsprövning. Dessutom kan extern delegation leda till att verksamhet undandras granskning av den kommunala revisionen. Med undantag för att revisorerna granskar verksamheten i kommunala företag genom de revisorer eller lekmannarevisorer som utsetts i dessa, omfattar nämligen de kommunala revisorernas uppdrag endast verksamhet som bedrivs inom nämndernas verksamhetsområden (9 kap. 9 § första stycket KL, se avsnitt 7.5). Extern delegation kan vidare åsidosätta enskildas rätt att få ta del av allmänna handlingar hos kommuner och landsting.
I sammanhanget kan dock framhållas att även om bristande möjligheter till laglighetsprövning kan anföras som en förklaring till varför extern delegation av beslutanderätt i princip inte är tillåten, så har avsaknaden av sådana möjligheter inte utgjort hinder mot bestämmelserna om kommunala företag i 3 kap. 16–18 §§ KL. Fullmäktige kan alltså besluta att vården av kommunala angelägenheter ska överlämnas till sådana företag trots att företagens beslut inte kan överklagas enligt 10 kap. KL (se avsnitt 9.4 och 24.1.2). Däremot omfattas kommunala företag av den kommunala revisionen (se avsnitt 9.4.4) samt finns möjlighet för enskilda att ta del av allmänna handlingar hos sådana företag (se avsnitt 26.1).
29.2.2. Nämnder
Som anförts ovan kan gemensamma nämnder delegera beslutanderätt till personer som är anställda av en av de samverkande kommunerna eller landstingen, oavsett om denna kommun eller detta landsting är värd för nämnden. I övrigt ger KL inga möjligheter för nämnder att delegera beslutanderätt till organ eller personer som
inte är del av eller anställda av den egna kommunen eller landstinget. Viss speciallagstiftning innehåller dock regler om att beslutanderätt kan överlämnas till anställda i andra kommuner eller landsting (bl.a. miljöbalken och lagen [2003:778] om skydd mot olyckor, se avsnitt 32.2.1).
Att nämnderna som huvudregel inte kan delegera sin beslutanderätt till externa organ eller personer torde kunna förklaras på likartat sätt som motsvarande begränsning i fullmäktiges delegationsmöjligheter (se föregående avsnitt).
29.3. Användning av fullmakt
29.3.1. Fullmaktsinstitutet
För det civilrättsliga fullmaktsinstitutet finns allmänna bestämmelser i 10–27 §§ lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, avtalslagen. Reglerna är inriktade på frågor om de rättsliga relationerna mellan huvudmannen, ombudet (dvs. den som getts fullmakt av huvudmannen att agera i dennes namn) och tredje man. En central bestämmelse är 10 § första stycket. Av denna följer bl.a. att ett avtal som ombudet ingår med tredje man är omedelbart bindande för huvudmannen om ombudet agerat i huvudmannens namn och inom fullmaktens gränser. Andra bestämmelser i avtalslagen reglerar bl.a. betydelsen av att ombudet agerat utanför sina befogenheter eller sin behörighet.
Några regler om vem som får anlita ombud och i vilka sammanhang framgår inte av avtalslagen. Vissa sådana bestämmelser finns dock i annan lagstiftning. Exempelvis regleras användning av ombud i rättegång i 12 kap. rättegångsbalken och 48–49 §§förvaltningsprocesslagen (1971:291), se även 9 § förvaltningslagen (1986:223) om användning av ombud i ärende hos förvaltningsmyndighet.
29.3.2. Kommuner och landsting har begränsade möjligheter att använda fullmakt
I ett avseende innehåller kommunallagstiftningen en bestämmelse om kommuners och landstings användning av befullmäktigade ombud. Av 6 kap. 6 § första stycket KL framgår att styrelsen själv eller genom ombud får föra kommunens eller landstingets talan i alla
mål och ärenden om inte någon annan ska göra det på grund av lag eller annan författning eller beslut av fullmäktige. Bestämmelsen, som har sin motsvarighet i bl.a. 1977 års kommunallag, behandlar styrelsens processbehörighet (prop. 1990/91:117, s. 195 f., se även avsnitt 7.2.2). Denna kan aktualiseras i två olika situationer, dels när kommunen vill inleda en process (klaga), dels när kommunen ingår i svaromål (Kaijser och Riberdahl, Kommunallagarna II, 6 uppl., 1983, s. 445). Processbehörigheten kan alltså utövas såväl av styrelsen själv som av ett befullmäktigat ombud.
I ovannämnda arbete (s. 494) har Kaijser och Riberdahl konstaterat att bestämmelsen om styrelsens processbehörighet inte drar upp några klara gränser för användandet av fullmaktsinstitutet. Enligt dem får det emellertid anses ligga i sakens natur att det måste vara fråga om partsärenden som är tvistiga eller där tvist kan uppstå och att det är nödvändigt att tvisten utan onödigt dröjsmål avgörs med eller utan ingripande av domstol, myndighet eller skiljeman. I annat fall skulle, enligt Kaijser och Riberdahl, en kommun kunna lämna ifrån sig viktiga beslutsfunktioner genom befullmäktigande.
Att KL i övrigt saknar särskilda bestämmelser om de kommunala organens möjlighet att använda fullmaktsinstitutet, väcker frågan om – och i så fall i vilken utsträckning – ombud kan anlitas för fullgörande av kommunala uppgifter.
Det står klart att ombud inte endast kan anlitas i rättegångar och liknande förfaranden utan att så också kan ske i vissa andra förhandlingssituationer, t.ex. för utövande av kommunens eller landstingets ägarroll på bolagsstämman i ett kommunalt aktiebolag (jfr prop. 2009/10:134, s. 27, och RÅ78 Ab 124). I den juridiska litteraturen synes dock råda enighet om att det endast är i begränsad utsträckning som ombud kan anlitas. Det har således anförts att användande av fullmakt begränsas till civilrättens område och till processer eller motsvarande. Vidare har beskrivits att det normala visserligen är att fullmakt används för rättegångar eller förhandlingar men att en fullmakt också kan avse andra tidsbegränsade uppdrag, t.ex. kan en nämnd utse någon att vara beställarombud vid entreprenader och konsultuppdrag (Sveriges Kommuner och Landsting, Kommunallagen – Kommentarer och praxis, 4 uppl., 2004, s. 311, Svenska Kommunförbundet, Hur ska vi styra våra företag?, 2000, s. 84, och Madell, Avtal mellan kommuner och enskilda, 2000, s. 81 f.).
Även arbeten avseende äldre kommunalrätt har tagit upp frågan om användning av fullmakt. I betänkandet Företagsdemokrati i kommuner och landstingskommuner (SOU 1977:39) anförde Utredningen om den kommunala demokratin att det vid sidan av delegationsinstitutet i vissa situationer även finns möjlighet för de kommunala nämnderna att lämna ifrån sig handläggningen av vissa ärenden med anlitande av fullmaktsinstitutet. Som exempel angavs möjligheten enligt bestämmelserna om styrelsens processbehörighet (som angetts ovan motsvarar dagens regler dåvarande bestämmelser i 1977 års kommunallag). Mot den bakgrunden angav utredningen att det finns formella möjligheter för styrelsen att i stället för delegation tillgripa fullmaktsinstitutet. Utredningen anförde därefter följande (s. 105 f., se även Kaijser och Riberdahl, ovannämnda arbete, s. 494 f.).
I vilken omfattning man på detta sätt kan ”gå förbi” det kommunala delegationsinstitutet synes dock ej helt klarlagt. Troligen är, om man beaktar syftet med delegationsreglerna i KL, det faktiska utrymmet där fullmaktsinstitutet kan tillämpas på det kommunala området begränsat och torde främst avse uppdrag att företräda kommunen/landstingskommunen vid rättegångar och vissa förhandlingar.
Inskjutas kan här att de åtgärder eller beslut som fattas av ett befullmäktigat ombud inte kan angripas genom besvär. Från kommunaldemokratisk synpunkt torde sålunda delegationsinstitutet rent allmänt vara att föredra.
I den juridiska litteraturen har möjligheterna för kommuner och landsting att använda fullmakt kommenterats bl.a. utifrån vad som särskiljer en delegat från ett befullmäktigat ombud samt utifrån möjligheterna att överklaga beslut (se ovannämnda arbeten av Sveriges Kommuner och Landsting, s. 311, Madell, s. 81 f. samt Kaijser och Riberdahl, s. 493 f.)
En delegat anses ha ställning som ett organ i kommunen eller landstinget. Detta tar sig enligt Kaijser och Riberdahl uttryck i att beslut och beslutsverkställighet hålls åtskilda, att besluten i princip kan överklagas och att användningen av delegerad beslutanderätt är underkastad kommunal revision. Kaijser och Riberdahl anger vidare att rättsgiltigheten av beslut, som en delegat fattar är primärt och i princip beroende av om besluten vinner laga kraft och verkställs, allt under förutsättning att beslutet håller sig inom delegationens ram.
Ett befullmäktigat ombud har däremot inte någon organställning i kommunen eller landstinget. Kaijser och Riberdahl beskriver att en rättshandling som företas inom en fullmakts behörighetsgränser i princip blir omedelbart bindande för kommunen gentemot godtroende kontrahent och detta även om rättshandlingen skulle överskrida uppdraget och/eller kommunalrättsliga kompetens- och kompetensfördelningsregler (befogenheter). Beslut av t.ex. en nämnd att befullmäktiga ett ombud och om att ge instruktioner till ombudet kan överklagas enligt bestämmelserna om laglighetsprövning i 10 kap. KL. De åtgärder som ombudet vidtar med stöd av fullmakten kan däremot inte överklagas enligt dessa bestämmelser. Åtgärderna kan dock bli föremål för process i allmän domstol, t.ex. då det uppkommit tvist mellan kommunen eller landstinget och den part mot vilken ombudet företagit rättshandlingar.
Bland de skillnader som finns mellan kommunalrättslig delegation och fullmaktsinstitutet framträder alltså bl.a. att bestämmelserna i 10 kap. KL inte medger kommunmedlemmar att överklaga beslut som fattats av ett ombud men däremot (som huvudregel) beslut som fattats av en delegat. OFUKI-utredningen konstaterar att denna skillnad i sig snarare kan ge upphov till överväganden om i vad mån det är lämpligt att anlita ombud än om i vad mån det är tillåtet (se andra stycket i ovan återgiven text från SOU 1977:39). Kommunalrättens system för bl.a. delegation av beslutanderätt kan däremot enligt OFUKI-utredningens mening i högre grad läggas till grund för att det endast torde finnas ett begränsat utrymme för kommuner och landsting att använda fullmaktsinstitutet (jfr första stycket i ovan återgiven text från SOU 1977:39).
Som beskrivits i föregående avsnitt reglerar kommunalrätten såväl den interna kompetensfördelningen mellan de kommunala organen som förutsättningarna för dessa att delegera beslutanderätt till underordnade interna organ och anställda. Delegationsbestämmelserna är uttömmande på det sättet att delegation endast får ske med stöd i regleringen. Detta innebär bl.a. att beslut av en viss dignitet de facto måste fattas av fullmäktige respektive nämnder – och därmed av förtroendevalda. Kommunalrättens reglering är heltäckande också i det avseendet att fullmäktige och nämnder inte kan delegera sin beslutanderätt till utomstående organ eller till enskilda personer som inte är anställda av kommunen eller landstinget, frånsett i de fall särskilda undantag gäller. Detta kan sägas ge uttryck för en grundläggande tanke om att kommunen eller lands-
tinget själv ska fatta sina beslut enligt kommunallagens regler (Svenska Kommunförbundet, ovannämnda arbete, s. 84). Om beslutanderätt överförs till befullmäktigade ombud finns risk att beslut fattas av personer som varken är förtroendevalda eller som annars, i egenskap av anställda, utgör del av kommunen. Denna brist ur ett kommunaldemokratiskt perspektiv förstärks av att det också saknas möjligheter till laglighetsprövning av befullmäktigade ombuds beslut.
Användning av fullmakt kan alltså komma i konflikt med det kommunalrättsliga systemet för fördelning av beslutanderätt. Detta talar enligt OFUKI-utredningens mening för att fullmaktsinstitutet har ett begränsat kommunalt användningsområde, åtminstone i fråga om att fatta beslut i KL:s mening. Som angetts i avsnitt 28.3.1 kännetecknas ett beslut bl.a. av att det föreligger alternativa lösningar och att beslutsfattaren måste göra vissa överväganden eller bedömningar. Det kan däremot finnas större möjligheter att använda befullmäktigade ombud för sådana åtgärder som är av rent förberedande eller verkställande karaktär (jfr avsnitt 29.4.2).
Sammantaget konstaterar OFUKI-utredningen att rättsläget i fråga om möjligheterna för kommuner och landsting att använda fullmakt inte är helt klart. Utredningen anser dock, i enlighet med det synsätt som angetts i den juridiska litteraturen, att det får antas vara för endast vissa slags begränsade uppgifter som ombud kan anlitas.
29.4. Särskilt om upphandlingsärenden
I upphandlingsärenden förekommer såväl sådana ställningstaganden som utgör beslut i KL:s mening som åtgärder av rent förberedande eller verkställande karaktär.
Exempelvis kan utvärderingen av inkomna anbud ses som förberedande till det beslut om tilldelning som ska fattas enligt 9 kap. 9 § eller 15 kap. 19 § LOU respektive LUF. Tilldelningsbeslutet – eller ett beslut att avbryta upphandlingen – är ett beslut i KL:s mening. Det faktiska undertecknandet av det ramavtal eller det upphandlingskontrakt som en upphandling leder fram till torde vara ren verkställighet av tilldelningsbeslutet (jfr Ds 2004:37, s. 31, och Kammarrätten i Stockholms avgörande den 20 maj 2009 i mål nr 8319-08).
Kategoriseringen av olika åtgärder i ett upphandlingsärende har särskild betydelse för den interna kommunala fördelningen av beslutanderätt enligt KL men torde också ha betydelse för kommuners och landstings möjligheter att ta hjälp av någon annan.
29.4.1. Intern kommunal fördelning av beslutanderätt
Tilldelningsbeslut eller beslut om avbrytande av en upphandling får enligt OFUKI-utredningens mening allmänt sett betraktas som beslut i KL:s mening (se föregående avsnitt). Denna kategorisering har bl.a. betydelse för den interna kommunala uppgiftsfördelningen i ärenden om upphandling.
För upphandlingsärenden finns inga särskilda regler om beslutskompetens för olika kommunala organ eller om delegation. I stället gäller den allmänna regleringen i KL. Det kan därmed ankomma antingen på fullmäktige eller på nämnderna att fatta beslut i ärenden om upphandling. Såväl fullmäktige som nämnder är upphandlande myndigheter (2 kap. 19 § LOU och 2 kap. 21 § LUF).
I sådana ärenden som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt för kommunen eller landstinget måste beslut tas av fullmäktige (3 kap. 9 § första stycket KL). Någon möjlighet till delegation från fullmäktige finns inte i sådana ärenden (3 kap. 10 § KL).
På nämnderna ankommer att besluta i frågor som rör förvaltningen (3 kap. 13 § första stycket KL). Som angetts i avsnitt 7.2.1 omfattar förvaltningen bl.a. vardagliga beslut om den löpande verksamheten, vilket t.ex. inbegriper att besluta om vissa inköp. Någon klar gräns för vilka slags inköp som utgör del av förvaltningen kan inte dras. OFUKI-utredningen konstaterar dock att det i praktiken torde vara en betydande del av den kommunala upphandlingen som kan hänföras direkt till nämndernas förvaltning. Upphandlingsärenden som på grund av sin art eller andra omständigheter ändå inte kan hänföras till begreppet förvaltning, men som dock inte är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt för kommunen eller landstinget, kan också komma under nämndernas kompetens efter delegation från fullmäktige (3 kap. 10 § första stycket och 3 kap. 13 § andra stycket KL). I sammanhanget kan även pekas på att fullmäktige i organiseringen av nämndernas uppgifter kan centralisera upphandlingen, t.ex. till genom att en nämnd
ges i uppgift att hantera viss eller all inköpsverksamhet för kommunen eller landstinget (se avsnitt 7.1).
Delegation av nämndernas beslutanderätt i upphandlingsärenden kan, liksom i andra slags ärenden, ske enligt bestämmelserna i 6 kap. 33–38 §§ KL. Som angetts i föregående avsnitt får beslutanderätt visserligen inte delegeras i bl.a. ärenden som rör myndighetsutövning mot enskilda, om de är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. Bestämmelsen kan dock inte anses hindra delegation i upphandlingsärenden. Den vedertagna uppfattningen torde vara att upphandlingsärenden inte innefattar myndighetsutövning (se bl.a. Justitieombudsmannens ämbetsberättelser 2010/11, s. 549, och 2007/08, s. 529 f., jfr Warnling-Nerep,
Offentlig upphandling: myndighetsutövning eller inte & ett nytt område för kommunalt lag- och domstolstrots?, JT 2006/07, s. 384).
I praktiken synes det vara vanligt att kommunala nämnder i hög grad utnyttjat möjligheterna till delegation i upphandlingsärenden. Det är t.ex. inte ovanligt att delegationsordningar bemyndigar olika befattningshavare att besluta om upphandlingar upp till vissa belopp. Vidare regleras vanligtvis i nämndreglementen vem som får underteckna handlingar av olika slag, t.ex. avtal. Sådana bestämmelser kan även finnas i delegationsordningar.
Åtgärder som har verkställande eller förberedande karaktär, t.ex. utvärderingen av inkomna anbud som förberedelse för tilldelningsbeslutet, kan hanteras av kommunens eller landstingets anställda redan som följd av deras arbetsuppgifter.
29.4.2. Formella möjligheter för en kommun eller ett landsting att ta hjälp av någon annan i upphandlingsärenden
Utredningens bedömning: Det torde inte vara kommunalrätts-
ligt möjligt för en kommun eller ett landsting att överlåta åt någon annan att fatta beslut i KL:s mening i ett upphandlingsärende. Det kan däremot finnas rättsliga förutsättningar att ta hjälp av ett befullmäktigat ombud med genomförandet av förberedande och verkställande åtgärder i en upphandling.
I enlighet med vad som allmänt gäller för kommunal beslutanderätt (se avsnitt 29.2), ger kommunalrätten enligt dagens regler inga möjligheter till extern delegation av beslutanderätt om upphand-
ling. Enligt OFUKI-utredningens mening torde kommunalrätten också hindra att beslutanderätt i ett upphandlingsärende överförs till ett ombud med användning av fullmaktsinstitutet. Ett uppdrag som t.ex. avser att fatta tilldelningsbeslut för en kommuns räkning kan inte ses som jämförligt med ett uppdrag att vara ombud i en rättegång eller annan förhandling (jfr avsnitt 29.3.2, se även Ds 2004:37, s. 31, och Svenska Kommunförbundet, Hur ska vi styra våra företag?, 2000, s. 84).
I vad mån befullmäktigade ombud kan anlitas för att vidta rent förberedande eller rent verkställande åtgärder i en upphandling synes inte ha klargjorts i rättspraxis och inte heller närmare ha diskuterats i den juridiska litteraturen. Som angetts i avsnitt 29.2.1 har dock antytts i äldre litteratur att extern delegation kan vara tillåten då uppdraget avser bl.a. faktiskt handlande eller enklare förvaltnings- och verkställighetsåtgärder (Kaijser och Riberdahl,
Kommunallagarna II, 6 uppl., 1983, s. 250). I praktiken synes det också vara en väl etablerad praxis bland kommuner och landsting att använda sig av fullmaktsinstitutet då utomstående organ anlitas för hjälp med genomförandet av samordnade upphandlingar. Ett sådant uppdrag kan ha olika utformning men det förekommer t.ex. uppdrag som omfattar samtliga åtgärder i upphandlingsförfarandet utom tilldelningsbeslut, inklusive avtalstecknande och att företräda huvudmannen i en eventuell överprövningsprocess i domstol.
Vad särskilt gäller avtalstecknandet i en upphandling torde detta ha karaktär av ren verkställighet och därför i allmänhet vara en åtgärd som viss eller vissa befattningshavare har rätt att vidta som följd av sin anställning (se den inledande texten i avsnitt 29.4). OFUKI-utredningen bedömer att det för denna åtgärd, liksom för andra förberedande eller rent verkställande åtgärder i en kommunal upphandling, inte står helt klart i vad mån kommunalrätten tillåter att fullmaktsinstitutet används. Något tydligt hinder för detta framgår dock varken av lag, rättspraxis eller andra rättskällor. En annan sak är att enskilda kommunala reglementen och delegationsordningar kan reglera och begränsa möjligheterna att överföra t.ex. rätten att teckna avtal (se avsnitt 29.4.1). Utredningen noterar att det i Ds 2004:37 har anförts att åtgärden att underteckna ett upphandlingskontrakt möjligen kan ses som ren verkställighet, men att en sådan åtgärd, enligt förarbetena, sannolikt inte kan vidtas av andra än anställda i den egna kommunala verksamheten (s. 31, jfr s. 24 f.). Att förarbetena (synbarligen avses prop. 1990/91:117, s. 204) skulle ge uttryck för en sådan begränsning kan dock ifråga-
sättas enligt OFUKI-utredningens mening. Visserligen anges i dessa att verksamhet i form av rent förberedande eller rent verkställande åtgärder normalt ankommer på de anställda, baserat på arbetsfördelningen mellan de förtroendevalda och de anställda. Uttalandena tar dock sikte på innebörden av bestämmelser om delegering av ärenden inom en nämnd (6 kap. 33–34 §§ KL) och närmast på vad som är beslut i KL:s mening. Härav kan inte dras några slutsatser om i vad mån fullmaktsinstitutet kan användas för att överföra rätten att vidta verkställande åtgärder, t.ex. att teckna avtal, till någon utomstående.
Sammantaget bedömer OFUKI-utredningen att det inte torde vara kommunalrättsligt möjligt för en kommun eller ett landsting att överlåta åt någon annan att fatta tilldelningsbeslut i ett upphandlingsärende. Det kan däremot vara möjligt att ta hjälp av ett befullmäktigat ombud med genomförandet av förberedande och verkställande åtgärder i en upphandling.
30. Upphandling på uppdrag av kommuner och landsting
OFUKI-utredningen har till uppgift att översiktligt beskriva hur kommuner och landsting genomför samordnade upphandlingar. Utredningen ska också undersöka i vilken utsträckning de, utöver samordnade upphandlingar, överlåter till någon annan att upphandla för deras räkning.
Utredningen har främst inhämtat information genom att träffa företrädare för bl.a. några enskilda kommuner och vissa företag som bistår kommuner och landsting med offentlig upphandling. Uppgifter om dessa kommuner m.fl. redovisas i avsnitt 30.1. Inledningsvis innehåller avsnittet också en mera generell och sammanfattande beskrivning av hur kommuner och landsting genomför samordnade upphandlingar. I avsnitt 30.2 redovisas OFUKI-utredningens bedömning av i vilken utsträckning kommuner och landsting, utöver samordnade upphandlingar, överlåter till någon annan att upphandla för deras räkning.
30.1. Samordnad upphandling
I hela landet finns tämligen fast etablerade grupperingar av geografiskt näraliggande kommuner eller landsting som ofta samarbetar om att genomföra upphandlingar. Samarbetet kan ha lösa former eller en mera fast struktur. Mera strukturerat samarbete kan baseras på avtal eller i vissa fall utövas genom ett kommunalförbund, en gemensam nämnd eller ett aktiebolag.
Tillhörigheten till en viss gruppering utesluter inte att samarbete också sker med andra enskilda kommuner eller landsting eller större grupperingar beroende på bl.a. vad som ska upphandlas. I vissa fall förekommer att samtliga landsting deltar i samordnade upphandlingar, t.ex. av vaccin. Andra exempel på samordning är att
en enskild kommun genomför samordnade upphandlingar tillsammans med egna kommunala företag.
Utöver dessa geografiska grupperingar finns samarbete på ett nationellt plan genom möjlighet för kommuner och landsting att ansluta sig till Kammarkollegiets ramavtalsupphandlingar på ITområdet eller att delta i SKL Kommentus Inköpscentral AB:s upphandlingar.
För landstingens del finns ett nationellt samarbete på upphandlingsområdet i det s.k. Landstingsnätverket för Upphandling (LfU). Organisationen, som består av upphandlingscheferna i landstingen och Gotlands kommun, verkar för utveckling, samverkan och erfarenhetsutbyte inom upphandlingsområdet. Representation i nätverket finns utifrån en indelning av landstingen och Gotlands kommun i åtta upphandlingsregioner (Stockholms läns landsting, Västra Götalandsregionen och Region Skåne utgör egna upphandlingsregioner).
Vid OFUKI-utredningens möten med olika aktörer har framkommit att de närmare formerna för hur samordnade upphandlingar genomförs varierar, om än det också finns likheter. I det följande beskrivs aktörernas förfaranden närmare. Vidare redovisas synpunkter som framförts till utredningen i bl.a. frågan huruvida det bör införas en möjlighet för kommuner och landsting att överlåta rätt att fatta upphandlingsbeslut till andra.
Göteborgs Stads Upphandlings AB
Göteborgs kommun har överlämnat till Göteborgs Stads Upphandlings AB (Upphandlingsbolaget) att bl.a. hantera kommungemensamma upphandlingar. Bolaget ägs indirekt av kommunen, genom Göteborgs Kommunala Förvaltnings AB.
Upphandlingsbolaget har ett huvudansvar för samordnad ramavtalsupphandling av varor och tjänster för både kommunens förvaltningar och kommunens övriga bolag. Bolaget har även en konsultativ roll och kan på uppdrag av kommunens nämnder och bolag genomföra upphandlingar som inte omfattas av ramavtal.
Den samordnade upphandlingen, som innebär att ramavtal tecknas av Upphandlingsbolaget i eget namn, genomförs till stora delar också för bl.a. flera grannkommuners räkning i enlighet med samarbetsavtal mellan bolaget och dessa. Avtalen innebär att grannkommunerna m.m., inför flertalet av bolagets upphandlingar,
erbjuds att anmäla sitt intresse av att använda sig av de ramavtal som upphandlingarna syftar till. Avtal finns med Göteborgsregionens kommunalförbund och de kommuner som förutom Göteborgs kommun är medlemmar i förbundet, nämligen kommunerna Ale, Alingsås, Härryda, Kungsbacka, Kungälv, Lerum, Lilla Edet, Mölndal, Partille, Stenungsund, Tjörn och Öckerö. Avtal finns även med Orusts kommun och Göteborgs Kyrkogårdsförvaltning. Dessa parter betalar Upphandlingsbolaget genom att bolaget, via leverantörerna, får ersättning motsvarande en procent av värdet på de produkter som avropas av dem.
För varje ramavtalsupphandling bildas en avtalsgrupp med deltagare från främst Göteborgs kommun och dess bolag. Avtalsgruppen kan också ha deltagare från de övriga kommuner m.m. som avser att använda avtalet. Avtalsgruppen deltar i arbetet under upphandlingens gång och medverkar i avtalsuppföljningen.
Ramavtalen som ingåtts av Upphandlingsbolaget fördelar sig på omkring 150 huvudavtalsområden. Anslutningen för vardera grannkommun m.m. varierar till mellan ett 30-tal och ett 100-tal avtalsområden. Avtalen för mellan hälften och tre fjärdedelar av upphandlingsområdena omfattar åtminstone någon grannkommun m.m. Dessa är inte alls anslutna till ramavtal för tekniska konsulter och hantverkstjänster.
Upphandlingsbolaget gör undersökningar av i vilken omfattning små och medelstora företag deltar i bolagets ramavtal. I maj 2010 var 83 procent av samtliga leverantörer sådana företag. I förhållande till samtliga leverantörer var 44 procent mikroföretag (färre än 10 anställda), 27 procent små företag (10 till 49 anställda) och 12 procent medelstora företag (50 till 250 anställda). Dessa små och medelstora företag stod för 51 procent av avtalens omsättning. Ramavtalen omsätter ca tre miljarder kronor årligen. För ramavtal till vilka samtliga grannkommuner m.m. har valt att ansluta sig står dessa parter för – som mest – omkring tio procent av den totala volymen.
Bolagets tjänster som konsult i enskilda upphandlingar är endast riktade mot Göteborgs kommun och kommunens övriga bolag. I dessa fall regleras uppdraget i ett avtal, som kan ha olika omfattning. Upphandlingsbolagets uppdrag kan vara begränsat eller avse att genomföra en upphandling i alla dess delar. Tilldelningsbeslut fattas dock av uppdragsgivaren, om än ofta på förslag från Upphandlingsbolaget. Ibland ingår i bolagets uppdrag att underrätta anbudsgivarna om beslutet, men inte alltid. Uppdraget kan inne-
fatta att företräda eller bistå huvudmannen i förvaltningsdomstol vid en eventuell överprövningsprocess.
Den del av bolagets verksamhet som avser enskilda upphandlingar är liten – endast omkring 800 arbetstimmar ägnas åt enskilda konsultuppdrag. Det totala värdet på de upphandlingar som uppdragen avser varierar kraftigt. I vissa fall kan värdet uppgå till hundratals miljoner kronor.
På vissa områden förekommer samarbete om upphandling med andra parter än de ovannämnda, t.ex. genom deltagande i vissa av Kammarkollegiets ramavtalsupphandlingar på IT-området. Detta sker dock endast i liten omfattning.
Vissa synpunkter m.m.
För Upphandlingsbolagets del är det endast den begränsade del av verksamheten som avser enskilda upphandlingar på konsultuppdrag som berörs av att det enligt dagens regler inte är möjligt för kommuner och landsting att överlämna beslutanderätt till andra. Huvuddelen av bolagets verksamhet, som innebär att ingå ramavtal i eget namn, berörs inte alls.
Upphandlingsbolaget anser dock att det bör införas en bestämmelse som möjliggör överlämnande av beslutanderätt. Generellt sett finns ett stort behov av att särskilt små kommuner kan delta i samordnade upphandlingar. Sådant samarbete bör kunna genomföras i olika former. Anlitande av inköpscentraler som upphandlar i eget namn är en möjlighet, men det är viktigt att det också finns möjligheter att samarbeta i andra, mer flexibla former.
Att det i dagsläget inte går att överlämna beslutanderätt till andra skapar inte endast administrativt arbete. Det medför också problem genom att tilldelningsbeslut kan komma att fattas vid olika tidpunkter, vilket bl.a. har betydelse ur sekretesshänsyn. Några nackdelar med att beslutanderättsöverföring möjliggörs torde däremot inte finnas. Om så blir fallet innebär det vidare inte i sig att överföring av beslutanderätten alltid sker. Ytterst skulle det vara den behöriga beslutsfattaren i en kommun eller ett landsting som har att avväga om beslutanderätten ska överföras till någon annan som ska genomföra en viss upphandling.
Halmstads kommun
I Halmstads kommun sköts upphandlingar som berör flera förvaltningar av en central upphandlingsenhet. Inför varje sådan upphandling övervägs huruvida samverkan bör ske med andra kommuner. Ett samarbete finns med övriga kommuner i Hallands län. Samordnade upphandlingar kan involvera samtliga eller några av kommunerna. I vissa fall genomförs sådana upphandlingar av Halmstads kommun, i andra fall av någon annan av de deltagande kommunerna. På detta sätt fördelas arbetet kommunerna emellan. Någon ersättning till den kommun som genomför en upphandling utgår inte. Halmstads kommun samverkar med andra kommuner inom ett tjugotal ramavtalsområden.
Det förekommer också samordnad upphandling i andra grupperingar, t.ex. att kommunen deltar i upphandlingar som genomförs av Hallands läns landsting (Region Halland). Däremot genomför inte kommunen upphandlingar på uppdrag av en enstaka annan kommun och lämnar inte heller ensam sådana uppdrag till någon annan kommun.
När t.ex. Halmstads kommun genomför en upphandling som samordnas med andra kommuner utfärdar dessa fullmakt för Halmstads kommun att göra upphandlingen. Övriga kommuner deltar i upphandlingsarbetet genom representation i en referensgrupp. Varje kommun fattar ett eget tilldelningsbeslut, enligt mall som tagits fram av Halmstads kommun. Efter att besluten sänts till Halmstads kommun meddelar kommunen leverantörerna. Avtal med leverantörerna tecknas av varje kommun för sig.
Den kommun som genomför en samordnad upphandling företräder de övriga i en eventuell överprövningsprocess. Rättegångsfullmakter utfärdas dock först i samband med att en sådan process inletts.
Vissa synpunkter m.m.
Införandet av en möjlighet för kommuner att delegera beslutanderätt avseende upphandlingsbeslut kan leda till att fler samordnade upphandlingar kommer till stånd. Främst har en sådan möjlighet betydelse för större upphandlingar med många aktörer. Att delegation av beslutanderätt ger förutsättningar för att endast ett tilldelningsbeslut behöver fattas har fördelar bl.a. genom att leda till ett
snabbare förfarande och en minskad problematik utifrån sekretesslagstiftningen.
Samordnad upphandling är resursbesparande. Det är dock fördelaktigt med mindre samverkansgrupper, bl.a. eftersom risken för negativ konkurrenspåverkan minskar och eftersom det är lättare för varje samverkanspart att påverka kraven för det som ska upphandlas.
Kammarkollegiet
Kammarkollegiet har sedan den 1 januari 2011 ansvar för den statliga inköpssamordningen och ska ingå ramavtal om varor och tjänster som är avsedda för andra statliga myndigheter (8 a § första stycket förordningen [2007:824] med instruktion för Kammarkollegiet). Sedan den 1 januari 2009 har kollegiet dessutom ansvar för samordningen av upphandlingen för den offentliga förvaltningen inom området informationsteknik (samma paragraf, andra stycket). I linje härmed är det möjligt för kommuner och landsting att efter särskild anmälan nyttja de ramavtal som Kammarkollegiet ingår på IT-området.
Ramavtalen på IT-området avser 16 avtalsområden och omsätter totalt ca sju miljarder kronor årligen, varav ca tre miljarder kronor är hänförliga till inköp som görs av kommuner och landsting. Mellan två och sex upphandlingar genomförs per år på IT-området. Avtalen för hela den statliga inköpssamordningen omsätter ca 11 miljarder kronor årligen.
Upphandlingarna på IT-området är i hög grad av återkommande slag och genomförs i huvudsak enligt följande. Genom en förstudie undersöker Kammarkollegiet förutsättningarna för upphandling. Kommuner och landsting är ofta representerade i referensgrupper inom ramen för förstudien. För deras del undersöks bl.a. om deras behov skiljer sig åt från statsförvaltningens behov. Den aktuella upphandlingens betydelse för konkurrensen beaktas, bl.a. på så sätt att kommuner och landsting inte ges möjlighet att nyttja ramavtal för konsulttjänster. Bedömningen har gjorts att befintliga lokala marknader annars skulle kunna störas.
För varje upphandling finns en styrgrupp som består av representanter för de större statliga myndigheterna. Det hör till undantagen att kommuner och landsting är representerade i styrgrupperna.
Efter att en förstudie genomförts går Kammarkollegiet ut med en inbjudan till bl.a. kommuner och landsting att inom viss tid ansluta sig till upphandlingen genom att lämna fullmakt till kollegiet. Det är inte möjligt att ansluta sig i efterhand. Som exempel på en beskrivning av fullmaktens innebörd, har följande angetts i ett erbjudande att delta i Kammarkollegiets upphandling Programvaror 2010.
Fullmakten innebär att fullmaktsgivaren medger att Kammarkollegiet genomför upphandlingarna innefattande bl.a. framtagande av förfrågningsunderlag, utvärdering av inkomna anbud och framtagande av ett förslag till tilldelningsbeslut beträffande vilka företag som ska bli ramavtalsleverantörer, samt undertecknar ramavtalen och förvaltar dessa för fullmaktsgivarens räkning. I enlighet med Kammarkollegiets beslut och förslag till tilldelningsbeslut som sedermera kommer att kommuniceras till deltagande organisationer, åligger det organisationen att självständigt fatta ett eget, likalydande tilldelningsbeslut, då beslutsrätten inte kan delegeras genom fullmakt.
Efter anbudsutvärdering fattar Kammarkollegiet ett tilldelningsbeslut. När detta skett informeras de kommuner och landsting som lämnat in fullmakter till Kammarkollegiet och de ombeds att fatta egna likalydande tilldelningsbeslut enligt ett förslag som kollegiet upprättat. I detta sammanhang lämnas upplysning om att kollegiet eller leverantörerna inte behöver informeras om de egna tilldelningsbesluten. Kammarkollegiet bevakar inte heller att sådana beslut fattas. I stället ingår kollegiet avtal – i eget namn – med utvalda leverantörer efter att den s.k. avtalsfristen löpt ut.
Om den utvärdering som gjorts av Kammarkollegiet inte kan godtas av t.ex. en kommun, så måste kommunen meddela kollegiet för att tas bort från listan över avropsberättigade. Ett sådant meddelande måste ske innan Kammarkollegiet undertecknat ramavtalet.
Vissa synpunkter m.m.
Det formella förfarandet med fullmakter och tilldelningsbeslut gentemot kommuner och landsting tar tidvis vissa resurser i anspråk men är ingen betydande sak för Kammarkollegiet. På ITområdet genomförs få upphandlingar per år. Det ligger också i kommuners och landstings egna intresse att ge in erforderliga fullmakter till kollegiet i rätt tid, eftersom de annars går miste om
möjligheten att nyttja avtalet. Vidare ankommer det på kommunerna och landstingen själva att fatta tilldelningsbeslut och Kammarkollegiet bevakar inte att så sker. Administrationen skulle dock minska i viss mån om det vore möjligt för kommuner och landsting att delegera tilldelningsbeslut.
Kommunupphandling Syd AB
Sedan 2008 har Burlövs, Lomma, Staffanstorps och Svedala kommuner samverkat på upphandlingsområdet genom aktiebolaget Kommunupphandling Syd AB (Kusab). Bolaget ägs av kommunerna till vardera lika delar. Initialt visade ytterligare kommuner intresse av att samarbeta genom Kusab och en förhoppning fanns att fler skulle ansluta sig. Så blev dock inte fallet.
I slutet av 2010 beslutade Kufabs styrelse att föreslå ägarkommunerna att avveckla bolaget. Som skäl angavs bl.a. att det inte längre föreföll finnas förutsättningar att utöka ägarkretsen, som var ägarnas ursprungliga målsättning, samt att det visat sig vara svårt att uppnå kostnadseffektivitet i bolaget med endast fyra ägare.
Den hittillsvarande verksamheten i Kusab har innefattat både att genomföra samordnade ramavtalsupphandlingar för ägarkommunerna och att genomföra enskilda upphandlingar för någon enstaka ägarkommun. Under 2010 har genomförts ca tio samordnade upphandlingar. Omkring hälften av bolagets verksamhet har avsett upphandlingsuppdrag från enstaka kommuner. Kusab har vidare ägnat sig åt renodlad rådgivning i upphandlingsfrågor, särskilt beträffande byggentreprenader. Förutom ägarkommunerna har bolaget haft andra kommuner och några statliga myndigheter som kunder. Kusab har inte genomfört några upphandlingar i eget namn.
I ett samverkansorgan med representanter för ägarkommunerna har bl.a. diskuterats vad bolaget ska upphandla. Innan en upphandling påbörjats har varje deltagande kommun genom fullmakt lämnat uppdrag åt Kusab att genomföra upphandlingen. För varje upphandling har funnits en projektgrupp med representanter för kommunerna. Projektgrupperna har varit involverade i olika steg i upphandlingarna, bl.a. vid utformningen av förfrågningsunderlag, anbudsutvärdering och avtalsuppföljning. Efter att Kusab tagit fram förslag till tilldelningsbeslut har de deltagande kommunerna själva fattat tilldelningsbeslut. Dessa har sänts till Kusab som där-
efter meddelat leverantörerna. Kusabs uppdrag har inte omfattat att teckna avtal. Uppdrag att företräda kommunerna i en överprövning i förvaltningsdomstol, har endast lämnats i de fall en sådan process inletts.
Vissa synpunkter m.m.
Kusab har inte uppfattat förfarandet med att få tillsänt sig tilldelningsbeslut från kommunerna som betungande. Påminnelser har dock behövts, ofta på grund av bristande rutiner.
Om alltför många frågor överlämnas till ett ombud finns risk för att uppdragsgivaren förlorar kontrollen över upphandlingen. Det kan därför finnas skäl att inte delegera för mycket, även om möjlighet införs.
Lunds kommun
Lunds kommun har en central roll i ett samarbete om samordnad upphandling med Eslövs, Hörby, Höörs, Kävlinge och Svalövs kommuner. Samarbetet baseras på avtal mellan Lunds kommun och var och en av de övriga kommunerna. På samma sätt finns avtal mellan Lunds kommun och kommunalförbundet Räddningstjänsten Syd, den statliga Östervångsskolan respektive Lunds kyrkliga samfällighet (Svenska kyrkan).
Avtalen innebär att Lunds kommun ska tillfråga de övriga kommunerna m.fl. om de vill medverka i en samordnad upphandling innan Lunds kommun ensam genomför en upphandling som syftar till att ingå förvaltningsövergripande ramavtal för varor eller tjänster. Samarbetet administreras av Lunds kommun genom dess upphandlingsenhet. Kontakten med övriga kommuner m.fl. hanteras genom kontaktpersoner hos dessa.
Samarbetet finansieras genom att Lunds kommun årligen erhåller en mindre fast avgift från de övriga kommunerna m.fl. samt genom att Lunds kommun, via leverantörerna, erhåller ersättning motsvarande en procent av värdet på de produkter som avropas av de övriga kommunerna m.fl.
Tidigare har förekommit att Lunds kommun genomfört upphandlingsuppdrag för någon enstaka annan kommun men numera
avser samarbetet endast samordnade upphandlingar. Ett tjugotal samordnade upphandlingar genomförs årligen
I praktiken initieras frågan om att genomföra en samordnad upphandling av Lunds kommun. Efter att ha tillfrågats kan de övriga kommuner m.fl. som ingår i samarbetet anmäla att de vill delta. Därutöver utfärdas inte fullmakter eller dylikt för Lunds kommun att företräda de kommuner m.fl. som anmält sitt deltagande. För varje samordnad upphandling bildas en referensgrupp som består av representanter för de samverkande parterna och som ger möjlighet till delaktighet genom hela upphandlingsförfarandet.
Vid samordnad upphandling genomförs förstudier som vid upphandling i övrigt. Det görs alltså ingen särskild analys utifrån att upphandlingen är samordnad, t.ex. beträffande konkurrenspåverkan. En anbudsgivare har alltid möjlighet att lägga ett anbud som endast riktar sig mot t.ex. en enda av de samverkande kommunerna.
Efter anbudsutvärdering ankommer det på varje kommun m.fl. att fatta egna tilldelningsbeslut. Lunds kommun tar fram mallar för detta. När besked erhållits från övriga parter i samarbetet om att de fattat tilldelningsbeslut, meddelar Lunds kommun leverantörerna. Denna hantering är snabb och tar vanligen en till två dagar i anspråk. Lunds kommun bevakar att avtalsfristen löpt ut, varefter avtalshandlingar sänds till kontaktpersonerna för de övriga kommunerna m.fl. Avtal med leverantörerna tecknas av varje kommun m.fl. för sig.
Vid en eventuell överprövningsprocess i förvaltningsdomstol företräder Lunds kommun sina samarbetspartners. Rättegångsfullmakter utfärdas först i samband med att en process inleds.
SKL Kommentus Inköpscentral AB
Fram till den 1 januari 2011 bedrev SKL Kommentus AB verksamhet bl.a. i form av att genomföra upphandlingar för kommuner och landstings räkning. Denna verksamhet har därefter övertagits av bolagets dotterbolag SKL Kommentus Inköpscentral AB (SKI). Moderbolaget ägs till 98 procent av SKL Företag AB, som i sin tur är helägt av Sveriges Kommuner och Landsting, och till 2 procent av 256 kommuner och landsting.
SKI har för avsikt att genomföra upphandlingar av ramavtal såsom inköpscentral enligt definitionen av detta begrepp i upp-
handlingslagstiftningen. Bolaget kommer företrädesvis att genomföra upphandlingar i eget namn men i viss utsträckning såsom ombud för kommuner och landsting. I den verksamhet som före den 1 januari 2011 bedrevs av SKL Kommentus AB förekom enstaka exempel på upphandlingar där bolaget agerade som ombud för en enda kommun eller ett enda landsting. SKI kommer däremot inte att agera ombud för en enstaka upphandlande myndighet.
SKI:s arbetsmetodik kommer att vara olika för upphandlingar som görs i eget namn respektive för upphandlingar där bolaget medverkar som ombud för kommuner och landsting.
Upphandlingar i eget namn
Arbetsmetodiken för SKI:s upphandling i eget namn kommer i huvudsak att baseras på en tidssatt upphandlingsplan. Denna är en tvåårig rullande plan över vilka ramavtalsområden som är aktuella för upphandling. Planen är avsedd att revideras årligen.
Inledningsvis ska upprättas en preliminär upphandlingsplan, baserad på inhämtade önskemål från kommuner, landsting, regioner och deras bolag (avropare). Som grund för upphandlingsplanen ligger avroparnas uppgifter om intresse att avropa, bedömd avropsvolym, tidpunkt för när ramavtal ska börja tillämpas och intresse att medverka i avtalsgrupp. Uppgifterna ska inhämtas i början av november varje år. En prioritering av avtalsområden görs av SKI utifrån avroparnas uppgifter.
Efter att den preliminära upphandlingsplanen upprättats kommer SKI att genomföra en marknadsanalys för att se om tillräcklig konkurrens kan erhållas inom de områden som omfattas av planen. Marknadsanalysen ska också innehålla en uppskattning av den potentiella leveransvolymen för att möjliggöra en ekonomisk bedömning av avtalsområdets bärighet.
I början av januari varje år ska upprättas en fastställd upphandlingsplan. Med denna som utgångspunkt organiseras en avtalsgrupp för varje upphandling. Avtalsgrupperna kommer att bestå av representanter för de avropare som meddelat att de vill delta. Grupperna kommer att delta aktivt i arbetet med förfrågningsunderlaget.
Förfrågningsunderlaget kommer att innehålla uppgift om uppskattad leveransvolym. Vidare anges de avropare som i upphandlingsplanen meddelat att de kommer att avropa från det kommande
ramavtalet. Det anges också alltid att samliga kommuner, landsting, regioner samt kommun- och landstingsägda bolag har rätt att avropa från det slutna ramavtalet i enlighet med reglerna i LOU och kan tillkomma senare.
Tilldelningsbeslut i upphandlingarna kommer att fattas av SKI och kommuniceras till avroparna då den s.k. avtalsspärren löpt ut och ramavtal ingåtts med valda leverantörer.
De avropare som avser att tillämpa ett ramavtal som ingåtts av SKI ska via företagets hemsida meddela detta samt godkänna SKI:s allmänna villkor för tillämpning av ramavtalet. Även avropare som upphör att tillämpa ett ramavtal ska meddela SKI via hemsidan.
För varje avtalsområde ska SKI organisera halvårsvisa uppföljningsmöten där avtalsgruppen deltar. Halvårsvisa uppföljningsmöten avseende tillämpningen av ramavtalen genomförs också med aktuella leverantörer.
Upphandlingar i andras namn
Tillvägagångssättet när SKL Kommentus AB genomförde samordnade upphandlingar som ombud för andra upphandlande myndigheter tog i huvudsak sin utgångspunkt i tidigare genomförda upphandlingar. Inför att ett befintligt avtal var på väg att löpa ut vidtogs förberedande åtgärder för att göra en ny upphandling. För SKI:s del kommer upphandlingar företrädesvis att genomföras i eget namn men i vissa fall bedöms det vara fördelaktigt att bolaget i stället uppträder som ombud. Ett ombudsförfarande medför att antalet deltagande upphandlande myndigheter står klart och därmed till att volymen av det som ska upphandlas kan anges någorlunda preciserat. På vissa områden, t.ex. vid upphandling av el, anges av bolaget att en preciserad volymangivelse har särskilt stor betydelse för möjligheterna att erhålla pressade priser.
Arbetsmetodiken vid SKI:s upphandlingar såsom ombud kan schematiskt beskrivas enligt följande. Efter en inledande förstudie av SKI avseende bl.a. behovet av upphandling, hur marknaden ser ut och av lönsamheten i en samordnad upphandling, tas ställning till om man ska gå vidare. En inbjudan skickas då från SKI till kommuner och landsting och andra kommunala aktörer om att delta i upphandlingen. Samtidigt skickas fullmaktsformulär till dessa. Från de upphandlande myndigheter som vill delta efterfrågas dels full-
makt för SKI att genomföra upphandlingen, dels rättegångsfullmakt.
I fullmakten att genomföra upphandlingen kan de upphandlande myndigheterna ange om de vill delta i en referensgrupp för upphandlingen. Samtliga upphandlande myndigheter som vill delta i referensgruppen får göra detta. Efter att SKI tagit fram ett utkast till förfrågningsunderlag ges referensgruppen möjligheter att lämna synpunkter på detta. Efter föredragning av SKI utvärderar referensgruppen också inkomna anbud.
En förlaga för tilldelningsbeslutet tas fram av SKI och sänds till de kommuner och landsting m.fl. för vars räkning upphandlingen genomförts. Efter att respektive upphandlande myndighet fattat tilldelningsbeslut sänds besluten till SKI, som därefter förmedlar dessa till leverantörerna i upphandlingen.
Många kommuner och landsting överlåter åt SKI att för deras räkning underteckna det ramavtal som upphandlingen leder fram till. Vissa kommuner och landsting överlåter dock inte avtalstecknandet.
Vissa synpunkter m.m.
SKI anser att det bör införas en möjlighet för kommuner och landsting att överföra rätt att fatta upphandlingsbeslut till andra.
I den del av verksamheten som innebär att SKI genomför upphandlingar i eget namn kommer bolaget inte att inhämta fullmakter från kommuner och landsting. Vidare kommer tilldelningsbeslut endast att fattas av SKI, som också ensam kommer att teckna avtal med vinnande leverantör eller leverantörer. Något administrativt merarbete som följd av att kommuner och landsting inte kan överlämna beslutanderätt till bolaget uppkommer därför inte.
En viss del av verksamheten kommer dock innebära att SKI genomför upphandlingar såsom ombud för kommuner och landsting. Bolaget kommer då att inhämta fullmakter från dessa kommuner och landsting om att dels genomföra upphandlingen för deras räkning, dels företräda dem i förvaltningsdomstol. Förfarandet med att ta in fullmakter om att genomföra en upphandling och rättegångsfullmakter tar ca tre månader i anspråk och är arbetskrävande. I många fall är ett flertal påminnelser nödvändiga för att fullmakterna ska ges in. Som följd av att kommunerna och landstingen inte kan överlämna beslutanderätt till bolaget måste dess-
utom tilldelningsbeslut fattas av varje kommun och landsting för sig. Att få in samtliga dessa beslut är – liksom att få in fullmakterna – både arbetskrävande och tidsödande. I jämförelse med att SKL Kommentus AB genomförde 20 upphandlingar under 2010 såsom ombud, uppskattar SKI att bolaget kommer att kunna genomföra 36–38 upphandlingar i eget namn under 2011. Skillnaden i antal beror på att upphandlingar i eget namn onödiggör administrationen kring att ta in fullmakter och tilldelningsbeslut från deltagande kommuner och landsting.
Sollentuna kommun
Endast en liten del av Sollentuna kommuns upphandling genomförs samordnat med andra närbelägna kommuner. På det sociala området har dock tagits beslut om sådan samverkan. I övrigt förekommer i enstaka fall att kommunen deltar i andra samordnade upphandlingar, t.ex. tillsammans med Stockholms läns landsting. Ett samarbete med övriga kranskommuner norr om Stockholm finns genom att Sollentuna kommun ingår i den s.k. NOFIgruppen, som är ett nätverk för kommunernas upphandlingsansvariga.
I de fall samordnade upphandlingar genomförs med andra kommuner initieras de ofta inom ramen för nätverk mellan verksamhetschefer i kommunerna. Samarbetet kan innebära att kommunerna turas om att genomföra ett visst slags upphandling men är i huvudsak formlöst, det utfärdas exempelvis ingen formell fullmakt för genomförandet av upphandlingen. Så är dock fallet när kommunen deltar i andra större samordnade upphandlingar tillsammans med ett stort antal andra kommuner.
Under genomförandet, t.ex. inför anbudsutvärdering, sker samarbete inom ramen för en referensgrupp med representanter för de samverkande kommunerna. Den kommun som genomför upphandlingen upprättar en mall för tilldelningsbeslut men besluten i sig fattas av varje kommun för sig. Den samordnande kommunen översänder därefter tilldelningsbesked till anbudsgivarna.
Den kommun som genomför upphandlingen kan få fullmakt att företräda de övriga i en eventuell överprövningsprocess. Det förekommer att sådana fullmakter utfärdas redan vid inledandet en upphandling.
Sollentuna kommun genomför inte upphandlingar på uppdrag av en enstaka annan kommun och lämnar inte heller ensam sådana uppdrag till någon annan kommun.
Vissa synpunkter m.m.
Delegationsordningarna i en kommun kan innebära att tilldelningsbeslut måste fattas av en nämnd. I den mån så är fallet kan det medföra svårigheter att samordna beslutstidpunkterna när flera kommuner samverkar om en upphandling. En följd av detta är att det kan gälla olika sekretessnivåer för samma upphandling i olika kommuner, beroende på om tilldelningsbeslut fattats eller ej. Praktiskt kan problematiken lösas genom att delegation för den enskilda upphandlingen sker till en anställd. Men olikformigheten kan undvikas om det införs en möjlighet att överföra kommunal beslutanderätt i upphandlingar till den aktör som genomför samordnade upphandlingar.
Telge Inköp AB
Telge Inköp AB är ett av flera helägda dotterbolag till Telge AB, som i sin tur är helägt av Södertälje kommun. Telge Inköp AB:s verksamhet avser att samordna och genomföra upphandlingar för kommunens förvaltningar och för de andra bolagen i Telgekoncernen.
Telge Inköp AB har genom sitt uppdrag en ständig fullmakt att genomföra upphandlingar för kommunens och de andra bolagens räkning. Detta inbegriper att fatta tilldelningsbeslut för övriga bolag men inte för kommunen. Det är dock Telge Inköp AB som meddelar anbudsgivarna om de tilldelningsbeslut som fattats.
Bolaget genomför upphandlingsuppdrag även för Nykvarns och Salems kommuner. Oftast är det i dessa fall fråga om upphandling som genomförs samordnat även för Södertälje kommun och övriga bolag i Telgekoncernen. Fullmakt från Nykvarns och Salems kommuner lämnas till Telge Inköp AB att genomföra aktuell upphandling, frånsett att fatta tilldelningsbeslut och att teckna avtal. Telge Inköp AB meddelar anbudsgivarna om de tilldelningsbeslut som fattats.
Om en överprövningsprocess inleds ges Telge Inköp AB regelmässigt fullmakt från berörda kommuner eller bolag i Telgekoncernen att företräda dem i processen.
Vissa synpunkter m.m.
En möjlighet för kommuner och landsting att överföra beslutanderätt i upphandlingar till andra kan vara till störst nytta för större inköpscentraler. Att Telge Inköp AB inte kan fatta tilldelningsbeslut för bl.a. Södertälje kommuns räkning är inte något större problem eftersom det finns klara rutiner för hanteringen. Förfarandet innebär dock en extra administration. En överföring av beslutanderätt som innebär att ansvaret också överförs, skulle kunna vara problematisk att hantera för Telge Inköp AB.
30.2. Upphandlingsuppdrag från enskilda kommuner eller landsting
Utredningens bedömning: Frånsett samordnad upphandling
förekommer det att vissa kommuner överlåter till någon annan att upphandla för deras räkning. För många kommuner och för landstingen torde sådan överlåtelse inte förekomma alls.
Som angetts inledningsvis i kapitlet ska OFUKI-utredningen undersöka i vilken utsträckning kommuner och landsting, utöver samordnade upphandlingar, överlåter till någon annan att upphandla för deras räkning. Inom ramen för utredningens uppdrag har det inte varit aktuellt att göra en fullständig undersökning av detta. Utredningen har i stället sökt få en bild av förekomsten genom främst de möten som utredningen haft med företrädare för vissa kommuner och andra upphandlingsorganisationer. Vad som därvid framkommit har redovisats i avsnitt 30.1.
Sammantaget konstaterar OFUKI-utredningen att det inte finns något entydigt svar på frågan om i vad mån det förekommer att en enstaka kommun eller ett enstaka landsting överlåter till någon annan att upphandla för dess räkning. För många kommuner och för landstingen torde det över huvud taget inte förekomma att de
överlåter till någon annan att upphandla för deras räkning, annat än i samband med upphandlingar som genomförs samordnat tillsammans med andra kommuner eller landsting. För de kommuner som helt eller delvis överlämnat upphandlingsverksamheten till en fristående enhet kan däremot sådana upphandlingsuppdrag förekomma i olika omfattning. Så är fallet för Göteborgs kommun, som delvis bedriver upphandlingsverksamhet genom Göteborgs Stads Upphandlings AB. Största delen av bolagets verksamhet avser att ingå ramavtal i eget namn för att användas av Göteborgs kommun och kommunens andra bolag samt av de närliggande kommuner m.m. med vilka samarbetsavtal finns och som före upphandlingen anmält intresse av att använda avtalet. I mindre omfattning avser verksamheten att medverka i upphandlingar som genomförs av enskilda upphandlande myndigheter inom Göteborgs kommun.
Även Telge Inköp AB genomför upphandlingar på uppdrag av sin ägarkommun (Södertälje kommun) och andra bolag som ägs av kommunen (bolag som ingår i Telge-koncernen). Till viss del genomför bolaget också upphandlingar på uppdrag av Nykvarns eller Salems kommuner. I dessa fall kan det bli fråga om att genomföra samordnad upphandling med Södertälje kommun men inte alltid. Uppdrag från enstaka kommuner (ägarna) har vidare utgjort en stor del av verksamheten för Kommunupphandling Syd AB.
Ett annat exempel där flera kommuners upphandlingsverksamhet (med vissa undantag) har överförts till en aktör är Kommunalförbundet Inköp Gävleborg. Medlemmar i förbundet är Bollnäs, Gävle, Hofors, Hudiksvalls, Ljusdals, Nordanstigs, Ockelbo, Ovanåkers, Söderhamns och Älvkarleby kommuner. Kommunalförbundet har övertagit kommunernas ansvar för upphandlingsverksamheten utom för byggentreprenader, vissa tjänster och direktupphandling. Ytterligare ett exempel är att samtliga kommuner i Jämtlands län samarbetar om upphandling i en gemensam nämnd, för vilken Östersunds kommun är värd. Förutom att nämnden upphandlar gemensamma avtal för varor och tjänster, kan den genomföra kommunspecifika upphandlingar.
Såvitt OFUKI-utredningen erfarit torde den varierande förekomsten av att enskilda kommuner överlåter åt någon annan att upphandla för deras räkning främst kunna förklaras utifrån två förhållanden. Dessa är hur upphandlingsverksamheten organiserats och i vad mån erforderlig kompetens att genomföra en viss upp-
handling eller upphandlingar av ett visst slag finns inom den egna organisationen.
31. Behov av reglering
En kommun eller ett landsting kan överlämna åt ett annat organ, t.ex. ett kommunalförbund, att ombesörja hela eller delar av den egna upphandlingsverksamheten men kan också ta hjälp av andra aktörer med enskilda upphandlingar. Dessa aktörer kan vara inköpscentraler, som då antingen har rollen att teckna ramavtal i eget namn eller att medverka i en upphandling såsom ombud för den kommun eller det landsting som anlitat centralen. Det är också möjligt för kommuner och landsting att anlita andra än inköpscentraler för hjälp med enskilda upphandlingar.
I detta kapitel behandlas frågan om det för dessa situationer bör införas en möjlighet för kommuner och landsting att överföra beslutanderätt avseende upphandlingsbeslut till andra. Inledningsvis görs en avgränsning av frågeställningen utifrån ett kommunalrättsligt perspektiv.
31.1. Avgränsning ur ett kommunalrättsligt perspektiv
OFUKI-utredningen har i avsnitt 29.4.2 bedömt att det inte torde vara kommunalrättsligt möjligt för en kommun eller ett landsting att överlåta åt någon annan att fatta tilldelningsbeslut i ett upphandlingsärende. För genomförandet av förberedande och verkställande åtgärder i en upphandling bedömer utredningen att det däremot kan finnas rättsliga förutsättningar att ta hjälp av ett befullmäktigat ombud.
Mot denna bakgrund konstaterar utredningen att en kommun eller ett landsting inte fullt ut kan ta hjälp av ett utomstående organ för genomförandet av en enskild upphandling. Slutsatsen ger dock endast uttryck för en huvudregel. Beroende på hur upphandlingsfunktionen organiserats finns nämligen vissa fall då kommuner och landsting kan ta extern hjälp med enskilda eller samordnade upp-
handlingar utan att själva behöva fatta tilldelningsbeslut eller vidta några andra åtgärder. Det är också möjligt att anlita inköpscentraler för ingående av ramavtal på sådant sätt att centralen genomför upphandlingen i sin helhet.
I det följande beskrivs olika sätt för kommuner och landsting att genomföra upphandlingar med hjälp av externa aktörer. Vidare behandlas i vilka av dessa förfaranden som det ur ett kommunalrättsligt perspektiv kan finnas behov för dem att överlåta beslutanderätt m.m.
31.1.1. Överlämnande åt annan att ombesörja upphandling
Utredningens bedömning: När en kommun eller ett landsting
överlämnar åt ett utomstående organ, t.ex. ett kommunalförbund, att ombesörja upphandlingsverksamhet saknas behov av att också kunna överlämna beslutanderätt avseende enskilda upphandlingar inom denna verksamhet.
Om t.ex. flera kommuner önskar ett fast samarbete om viss eller all upphandling är det möjligt för dem att bilda ett kommunalförbund och lämna över hanteringen av upphandlingar till förbundet (se avsnitt 8.1). Det är också möjligt för dem att samverka om upphandlingar i en gemensam nämnd (se avsnitt 8.2). Ytterligare ett sätt att samarbeta om upphandlingar är att överlämna åt ett kommunalt företag, t.ex. ett gemensamägt aktiebolag, att ombesörja upphandlingar (se avsnitt 9.4). Även en enstaka kommun eller ett enstaka landsting kan överlämna åt ett eget kommunalt företag att hantera kommunens eller landstingets upphandlingar.
Överlämnandet av den kommunala uppgiften att genomföra viss eller all upphandling till ett kommunalförbund eller ett kommunalt företag innebär att det organisatoriskt är detta externa organ som både fattar beslut om att enskilda upphandlingar ska genomföras och som genomför dessa i sin helhet. Det innebär bl.a. att det är förbundet eller företaget som fattar alla beslut under upphandlingen, t.ex. tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § eller 15 kap. 19 § LOU respektive LUF, och som undertecknar det kontrakt eller ramavtal som kan bli resultatet av upphandlingen. Det saknas alltså kommunalrättsligt behov av att de kommuner eller landsting som samverkar genom förbundet eller företaget fattar egna beslut eller
vidtar andra åtgärder i den enskilda upphandlingen, t.ex. lämnar fullmakt till samverkansorganet att agera för deras räkning. Erforderligt beslut har nämligen fattats redan genom att upphandlingsfunktionen överlämnats åt det externa organet. En annan sak är att inledandet av en upphandling torde förutsätta ett nära samarbete mellan det externa organet och de kommuner eller landsting vars behov upphandlingen ska täcka.
Situationen är likartad då en gemensam nämnd genomför upphandlingar åt de samverkande kommunerna eller landstingen. Även i dessa fall är det samverkansorganet, dvs. nämnden, som både fattar beslut om att enskilda upphandlingar ska genomföras och som genomför dessa i sin helhet.
Ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv kan en hantering av upphandlingar via ett kommunalförbund, en gemensam nämnd eller ett kommunalt företag omfattas av reglerna om inköpscentraler i upphandlingslagstiftningen eller av det temporära in house-undantaget enligt 2 kap. 10 a § LOU respektive OFUKIutredningens förslag till permanent sådant undantag. Även reglerna om s.k. anknutna företag i LUF kan vara tillämpliga. I dessa fall behövs ingen upphandling av de eventuella tjänster som erhålls från förbundet, nämnden eller företaget. Omständigheterna i det enskilda fallet är avgörande för om upphandling är nödvändig.
31.1.2. Anlitande av annan för enskilda upphandlingar
Utredningens bedömning: För anlitande av en inköpscentral i
en sådan situation som omfattas av 2 kap. 9 a § 1 LOU eller LUF (ramavtalsfallet) saknas behov av bestämmelser som möjliggör för en kommun eller ett landsting att överlämna beslutanderätt till centralen. Sådant behov kan däremot finnas vid anlitande av en inköpscentral som omfattas av 2 kap. 9 a § 2 LOU eller LUF (ombudsfallet) eller då hjälp med en enskild upphandling tas av någon som inte är inköpscentral.
I stället för att t.ex. grannkommuner samverkar om upphandlingar på så sätt att upphandlingsverksamheten överlämnas till ett kommunalförbund eller ett kommunalt företag eller samordnas i en gemensam nämnd, kan samarbete också ske i enskilda samordnade upphandlingar. Sådant samarbete, som torde vara mest förekom-
mande, kan t.ex. ta formen av att en av kommunerna åtar sig att administrera genomförandet av en upphandling även för övriga kommuners del. Upphandlingen kan även genomföras genom att de samverkande kommunerna anlitar ett fristående organ för att hantera samordningen. Det är naturligtvis också möjligt för en enstaka kommun eller ett enstaka landsting att anlita någon annans tjänster för en enskild upphandling. Det kan vara fråga om att ta hjälp av ett eget aktiebolag eller något annat företag.
Samarbetet som nu avses kan vara uppbyggt i mer eller mindre fasta former, men avser alltså enskilda upphandlingar, dvs. inte sådana fall då upphandlingsverksamheten i sig helt eller delvis överlämnats till ett visst samarbetsorgan (jfr föregående avsnitt).
I enlighet med det som anförts inledningsvis i avsnitt 31.1, är utgångspunkten ur ett kommunalrättsligt perspektiv att en kommun eller ett landsting inte fullt ut kan ta hjälp av ett utomstående organ för genomförandet av en enskild upphandling. En upphandlande myndighet eller enhet som genomför en upphandling ska fatta tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § eller 15 kap. 19 § LOU respektive LUF. Sådant beslutsfattande torde inte kunna överlåtas åt någon extern aktör (se avsnitt 29.4.2).
Situationen är dock en annan då den externa aktören är en inköpscentral med uppdrag att ingå ramavtal i eget namn enligt 2 kap. 9 a § 1 LOU eller LUF. En inköpscentral som har denna roll har själv ansvar för hela upphandlingsförfarandet, inklusive att fatta tilldelningsbeslut (se avsnitt 28.1.4). Det saknas då såväl förutsättningar som behov för de kommuner och landsting som anlitar inköpscentralen att själva fatta beslut om tilldelningen liksom att vidta andra åtgärder i upphandlingen. Överlämnande av beslutanderätt har i stället skett redan genom anlitandet.
Kommuner och landsting som i stället anlitar en inköpscentral för att medverka i en upphandling som ombud enligt 2 kap. 9 a § 2 LOU eller LUF, måste däremot själva fatta egna tilldelningsbeslut. Visserligen hindrar inte upphandlingslagstiftningen att inköpscentralen ges i uppdrag att vidta samtliga åtgärder (se avsnitt 28.1.5), men kommunalrätten medger inte detta. Kommunalrätten har samma innebörd i sådana fall då en kommun eller ett landsting tar hjälp av en utomstående aktör som inte är en inköpscentral.
Ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv kan anlitandet av en utomstående aktör vara undantaget upphandlingsskyldighet enligt reglerna om inköpscentraler eller enligt det temporära in houseundantaget i 2 kap. 10 a § LOU respektive OFUKI-utredningens
förslag till permanent sådant undantag. Även reglerna om s.k. anknutna företag i LUF kan vara tillämpliga. Omständigheterna i det enskilda fallet är avgörande för om upphandling är nödvändig.
31.2. Överföring av beslutanderätt till inköpscentraler som är ombud
I detta avsnitt behandlas om det bör införas en kommunalrättslig möjlighet för kommuner och landsting att överföra beslutanderätt avseende upphandlingsbeslut till sådana upphandlande myndigheter som är inköpscentraler i den mening som avses i LOU och LUF. En utgångspunkt är OFUKI-utredningens bedömning i föregående avsnitt, dvs. att det endast kan finnas behov av att överföra beslutanderätt i de fall inköpscentralen har rollen av ombud. När inköpscentralens roll i stället är att ingå ramavtal i eget namn saknas anledning för t.ex. en kommun som anlitat centralen att fatta ett eget tilldelningsbeslut. Därmed finns inte heller anledning att överväga en bestämmelse om beslutanderättsöverföring för dessa situationer.
Argumenten beträffande en bestämmelse om överföring av beslutanderätt i ombudsfallen innefattar bl.a. att nuvarande reglering ger upphov till onödig administration. Vissa aspekter avseende enhetlighet i regelverket är också av betydelse, liksom i vad mån en bestämmelse kan påverka konkurrensen.
31.2.1. Administrativt merarbete
Administration för kommuner och landsting m.fl.
I OFUKI-utredningens tilläggsdirektiv anges att de problem som har framhållits med avsaknaden av en delegationsmöjlighet vid samordnad upphandling är att denna ordning bl.a. innebär ett administrativt merarbete för kommunerna, landstingen och samordnaren (se även Ds 2004:37, s. 32, och Statskontorets rapport 2008:108, s. 36). Tilldelningsbeslutet måste t.ex. fattas av alla de deltagande kommunerna och landstingen i likalydande versioner för att sedan skickas in till samordnaren som har att hantera alla besluten.
Som närmare beskrivits i avsnitt 30.1 har OFUKI-utredningen träffat företrädare för några kommuner och vissa andra aktörer på upphandlingsområdet, bl.a. i syfte att få information om hur de genomför samordnade upphandlingar. Vid dessa möten har företrädarna bekräftat att det uppkommer administrativt merarbete vid samordnade upphandlingar som följd av att kommuner och landsting inte kan överlämna beslutanderätt till andra. Merarbetet uppkommer både för den som samordnar upphandlingar såsom ombud och för ombudets huvudmän. Merarbetet har dock beskrivits ha olika stor omfattning och betydelse, bl.a. utifrån samarbetets utformning och antalet kommuner och landsting som deltar i samordningen.
För aktörer som samordnar upphandlingar i egenskap av ombud för ett mycket stort antal kommuner eller landsting synes merarbetet ha en sådan dignitet att det kan påverka antalet upphandlingar som kan genomföras under en viss tidsperiod. Detta torde särskilt ha gällt för den verksamhet som fram till den 31 december 2010 bedrevs av SKL Kommentus AB. SKL Kommentus Inköpscentral AB, som övertagit verksamheten, avser däremot att företrädesvis upphandla i eget namn. Denna förändring medför i sig en minskad administration som är oberoende av om det införs en möjlighet för kommuner och landsting att överlämna beslutanderätt till andra (se avsnitt 31.1.2 och 28.1.4).
När samordnad upphandling genomförs i mindre grupperingar av kommuner och landsting och utifrån fasta rutiner synes det administrativa merarbetet däremot ha en liten betydelse. Som exempel kan nämnas vad som framkommit om det upphandlingssamarbete som leds av Lunds kommun och om det samarbete som förekommit genom Kommunupphandling Syd AB.
Administration för leverantörer
I OFUKI-utredningens tilläggsdirektiv anges att en påpekad följd av dagens reglering är att en leverantör kan bli tvungen att hantera ett potentiellt mycket stort antal tilldelningsbeslut när den vill angripa en samordnad upphandling (se även Statskontorets rapport 2008:108, s. 36).
Som beskrivits i avsnitt 28.1.6 kan det uppkomma vissa processuella aspekter av att en inköpscentral anlitas som ombud av t.ex. flera kommuner för att genomföra en samordnad upphand-
ling. En leverantör som vill ansöka om överprövning av upphandlingen kan i princip behöva föra talan i flera domstolar, beroende på om kommunerna är belägna i olika domkretsar. Detta förhållande beror dock på regleringen av inköpscentraler liksom på att huvudmannen är ansvarig för de åtgärder som utförts av ett ombud och därmed är den aktör mot vilken talan ska föras. Att det enligt dagens regelverk saknas möjlighet för kommuner och landsting att överföra beslutanderätten i upphandlingsärenden till ett ombud påverkar därför inte de processuella förutsättningarna för en missnöjd leverantör. Även om det möjliggörs för inköpscentralen att såsom ombud fatta tilldelningsbeslut för kommunernas räkning, kan det alltså i princip vara nödvändigt för en leverantör som vill ansöka om överprövning att göra detta i flera domstolar. En annan sak är att det i praktiken är tillräckligt att leverantören ger in sin ansökan till en av de behöriga domstolarna.
En upphandlande myndighet är skyldig att snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökande och anbudsgivare om de beslut som har fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt (9 kap. 9 § eller 15 kap. 19 § LOU respektive LUF). Underrättelsen ska bl.a. innehålla skälen för besluten. En motsvarande underrättelse ska lämnas när en upphandlande myndighet beslutar att avbryta en upphandling för vilken det har gått ut inbjudan att lämna anbud samt vid beslut att göra om upphandlingen.
När kommuner och landsting genomför samordnade upphandlingar genom ombud synes det regelmässigt vara ombudet som underrättar anbudsgivarna om de tilldelningsbeslut m.m. som fattats. Vid de möten som OFUKI-utredningen haft med företrädare för enskilda kommuner och andra aktörer som genomför upphandlingar har det inte i något fall framkommit att underrättelse görs av varje kommun eller landsting för sig. I praktiken förefaller det alltså vara så att underrättelser om tilldelningsbeslut till anbudsgivarna samordnas så att dessa endast får ett enda meddelande, även om varje kommun och landsting som deltar i den samordnade upphandlingen fattar var sitt beslut.
Även om det kan vara till fördel för anbudsgivarna om ett ombud samordnar underrättelsen om tilldelningsbeslut, kan samordningen också ge upphov till dröjsmål. I den mån tilldelningsbesluten fattas vid olika tidpunkter och ombudets underrättelse därför dröjer i förhållande till något eller flera av besluten, kan agerandet komma i konflikt med kravet på att underrättelse ska ske snarast möjligt (9 kap. 9 § eller 15 kap. 19 § LOU respektive LUF).
I vilken utsträckning sådana dröjsmål förekommer har inte framkommit inom ramen för OFUKI-utredningens arbete.
Sammantaget konstaterar OFUKI-utredningen att en samordnad upphandling generellt sett inte torde ge upphov till något administrativt merarbete för leverantörer endast som följd av att deltagande kommuner och landsting saknar möjlighet att överföra beslutanderätt till det ombud som genomför upphandlingen.
31.2.2. Vissa följder av ofullständig administrativ samordning
Som angetts i föregående avsnitt torde förfarandet i samordnade upphandlingar regelmässigt innebära att anbudsgivarna endast får en underrättelse om tilldelningsbeslut, trots att varje deltagande kommun och landsting fattar var sitt beslut. I den mån det ändå förekommer att varje kommun och landsting som deltar i en samordnad upphandling sänder en egen underrättelse om sitt tilldelningsbeslut till anbudsgivarna, kan det inträffa att dessa meddelanden sänds vid olika tidpunkter. Detta medför att den s.k. avtalsspärren inte löper samtidigt för samtliga kommuner och landsting. Tidpunkten för när de får ingå avtal, med verkan för bl.a. möjligheterna till överprövning, kan därmed vara olika (se bl.a. 16 kap. 6 och 11 §§ LOU).
Om tilldelningsbeslut fattas av samverkande kommuner och landsting vid olika tidpunkter, har detta en direkt betydelse ur sekretesshänseende. Absolut sekretess gäller för uppgift om anbud hos de kommuner och landsting som inte har fattat tilldelningsbeslut, men däremot inte hos de kommuner och landsting som har beslutat om tilldelning (19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen [2009:400]).
31.2.3. Olika regler för likartade fall
Enligt regleringen om inköpscentraler i upphandlingslagstiftningen kan kommuner och landsting – under samma förutsättningar som andra upphandlande myndigheter och enheter – ta hjälp av sådana centraler i sin anskaffning av varor och tjänster etc. Att kommuner och landsting inte kan överlåta beslutanderätt till inköpscentraler är alltså inte ett resultat av upphandlingsrätten utan följer av kommunalrätten. I praktiken innebär emellertid begränsningen att
inköpscentraler inte kan anlitas på samma villkor av kommuner och landsting som av andra upphandlande myndigheter och enheter.
Denna skillnad i regelverket förstärks utifrån vad som gäller för kommunala företag som är upphandlande myndigheter eller enheter. I princip kan en kommun – i stället för att själv hantera en viss verksamhet – överlämna åt ett eget kommunalt företag att ombesörja denna, vilket innefattar att göra de inköp som kan behövas för verksamheten (vissa begränsningar finns, se avsnitt 9.4.1). För en viss upphandling kan ett sådant företag, liksom t.ex. en kommun eller ett landsting, ta hjälp av en inköpscentral som har rollen som ombud enligt 2 kap. 9 a § 2 LOU eller LUF. Till skillnad från kommuner och landsting, kan emellertid företaget då också överlämna till inköpscentralen att fatta beslut för företagets räkning. De kommunala företagen styrs nämligen inte av kommunalrättens begränsningar för användning av delegation och fullmakt (jfr avsnitt 23.3.1). Men om kommunen i stället själv hade bedrivit verksamheten och anlitat inköpscentralen för samma upphandling, skulle kommunen alltså inte ha kunnat överlämna sin beslutanderätt till centralen. Enligt OFUKI-utredningens mening framstår denna skillnad inte som sakligt motiverad.
31.2.4. Vissa kommunalrättsliga aspekter
Som angetts i avsnitt 29.2 och 29.3.2 kan vissa grundläggande förhållanden i det kommunalrättsliga systemet generellt förklara varför kommunalrätten som huvudregel inte medger extern delegation och inte heller användning av fullmaktsinstitutet för överlämnande av beslutanderätt. Sådana åtgärder skulle bl.a. kunna påverka möjligheterna till laglighetsprövning av kommunala beslut och även leda till att verksamhet undandras granskning av den kommunala revisionen. Vidare skulle de kunna medföra risk för åsidosättande av enskildas rätt att få ta del av allmänna handlingar hos kommuner och landsting.
Frågan kan då ställas om dessa förhållanden kan utgöra argument mot att införa en möjlighet för kommuner och landsting att överlämna beslutanderätt om möjligheten endast avser överlämnande till inköpscentraler i upphandlingsärenden. OFUKIutredningen anser att så inte är fallet.
Vad gäller laglighetsprövning konstaterar utredningen att sådana beslut som bestämmelserna i LOU eller LUF är tillämpliga på över
huvud taget inte får överklagas enligt 10 kap. KL (16 kap. 3 § LOU och LUF). Att beslutanderätten för t.ex. en kommun överlämnas till en inköpscentral påverkar alltså inte möjligheterna till laglighetsprövning av de beslut som fattas i upphandlingen. Vidare påverkas inte heller möjligheterna för en missnöjd leverantör att ansöka om överprövning enligt upphandlingslagstiftningen.
Ett överlämnande av beslutanderätt från en kommun eller ett landsting till en inköpscentral skulle kunna innebära minskade möjligheter till egen kommunal revision. En inköpscentral som är ett eget kommunalt företag enligt 3 kap. 17 eller 18 § KL omfattas dock av den kommunala revisionen i enlighet med 9 kap. 9 § första stycket KL (se avsnitt 9.4.4). Själva överlämnandet av beslutanderätt omfattas därtill alltid av den egna kommunala revisionen, liksom eventuell återrapportering från inköpscentralen om fattade beslut. I mycket stor utsträckning torde det dessutom vara andra kommuner eller landsting som anlitas såsom inköpscentraler och som då för egen del är föremål för kommunal revision.
Enligt OFUKI-utredningens mening torde enskildas rätt att få ta del av allmänna handlingar inte heller begränsas av att t.ex. en kommun överlåter beslutanderätt till en inköpscentral. Som angetts torde det ofta vara andra kommuner eller landsting som anlitas såsom inköpscentraler. Förutsättningarna för att få del av allmänna handlingar minskar då inte genom ett överlämnande. Någon skillnad finns inte heller om inköpscentralen är en statlig myndighet eller ett sådant företag över vilket kommuner och landsting har ett rättsligt bestämmande inflytande enligt 2 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL. OFUKI-utredningen konstaterar att det knappast torde kunna förekomma att andra kommunala företag än sådana som kommuner och landsting har ett bestämmande inflytande över är inköpscentraler. Definitionen av begreppet offentligt styrda organ enligt 2 kap. 12 § LOU och LUF motsvarar nämligen i hög grad villkoren för när det finns ett rättsligt bestämmande inflytande enligt 2 kap. 3 § OSL (se avsnitt 2.2.2 och 26.1).
31.2.5. Konsekvenser för konkurrensen
I OFUKI-utredningens uppdrag ingår att belysa konkurrensmässiga konsekvenser av en eventuell möjlighet till delegation av kommunala upphandlingsbeslut till utomstående. Framför allt ska detta belysas med avseende på små och medelstora företag.
En central frågeställning när det gäller vilken betydelse en möjlighet till beslutanderättsöverföring skulle kunna ha, är i vad mån konkurrensen berörs av att upphandlingar genomförs samordnat. Detta behandlas inledningsvis.
Samordnade upphandlingars betydelse för konkurrensen
I olika sammanhang brukar anges att samordnade upphandlingar leder till fördelar i form av bl.a. minskade kostnader för att genomföra upphandlingar och att ökade inköpsvolymer kan medföra lägre priser. Nackdelar brukar bl.a. anges vara att samordnad upphandling under vissa omständigheter har skadlig konkurrenspåverkan och leder till sämre villkor för små och medelstora företag.
Av propositionen (se prop. 2009/10:180, Del 1, s. 260 ff.) till grund för regleringen om inköpscentraler framgår att vissa remissinstanser uttryckte farhågor om att en omfattande användning av inköpscentraler skulle kunna leda till stora inköpsvolymer, vilket kan gynna de större företagen, men missgynna små och stora företag. Regeringen anförde bl.a. att det finns flera fördelar med att kunna samordna upphandlingar på det sätt som kan göras genom inköpscentraler. Men regeringen ansåg också att remissinstansernas farhågor måste beaktas och att koncentration av leverantörer eller till och med monopolisering måste förhindras. Regeringen anförde vidare att användningen av inköpscentraler inte bör få ske på så sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Snarare såg dock regeringen en möjlighet för inköpscentraler att mer medvetet än andra upphandlare kunna arbeta för att små och medelstora företag inkluderas. Regeringen anförde att inköpscentraler, som specialiserar sig på upphandling, kan ha bättre möjlighet att utveckla sina metoder än upphandlande myndigheter respektive enheter vars kärnverksamhet är något helt annat. Enligt regeringen kan det t.ex. handla om att dela upp stora kontrakt i mindre delar eller andra åtgärder inom ramen för vad upphandlingslagstiftningen tillåter för att främja små och medelstora företag.
I propositionen 2009/10:175 Offentlig förvaltning för demokrati, delaktighet och tillväxt, s. 94, uttalade regeringen sig bl.a. om betydelsen av statsförvaltningens inköpssamordning för små och medelstora företag. Regeringen angav som sin uppfattning att det givetvis är viktigt att mindre företags deltagande i offentlig upphandling främjas. Med en centraliserad organisation ökar emellertid, enligt regeringens mening, möjligheterna att vårda leverantörsmarknaden och se till att små och medelstora företag inte stängs ute från deltagande.
I propositionen till grund för regleringen om inköpscentraler (prop. 2009/10:180, s. 260 f.) återgavs vissa iakttagelser och bedömningar om den statliga inköpssamordningen som Statskontoret redovisat i rapporten 2009:12, En effektivare statlig inköpssamordning – analys och förslag (se nedan). Samordnade upphandlingar har också undersökts eller diskuterats i flera andra rapporter m.m., såväl före som efter införandet av regleringen om inköpscentraler.
Statskontoret
I Statskontorets rapport 2008:108, Offentliga inköpscentraler i
Sverige?, beskrevs kortfattat på vilket sätt samordnade upphandlingar ur ett teoretiskt perspektiv kan ha betydelse för konkurrensen och för små och medelstora företag. Statskontoret anförde följande (s. 20 f.).
Syftet med LOU är att skapa förutsättningar för kostnadseffektiva inköp för den offentliga sektorn genom att dra nyttan av konkurrens. Det finns risk att samordnad upphandling kan påverka konkurrensen negativt genom att försämra möjligheterna för små och medelstora företag att delta i offentlig upphandling. Eftersom antalet säljare på en marknad är en av de mest centrala bestämningsfaktorerna av konkurrens är detta i så fall en ogynnsam effekt. I en förlängning skulle samordnad upphandling kunna innebära mer koncentrerade leverantörsmarknader med högre priser, försämrad kvalitet och service etc. som följd – egenskaper som brukar förknippas med oligopol och monopolmarknader. På teoretiska grunder är emellertid frågan mer komplicerad än så. Strukturen på en marknad, dvs. antalet säljare och fördelningen av marknadsandelar, bestäms av flera olika faktorer. Den kanske viktigaste bestämningsfaktorn är förekomsten av stor- och samproduktionsfördelar i produktionen. Det är ett faktum att marknadsstrukturen skiljer sig åt markant mellan olika marknader oavsett offentliga ingrepp som samordnad offentlig upphandling. Därtill kommer att konkurrensen på en marknad bestäms av flera faktorer än antalet
säljare. Exempelvis är värdet på en upphandling en faktor som påverkar konkurrensen: ju högre värde upphandlingen gäller desto hårdare är i allmänhet konkurrensen. Med andra ord, är samordnade upphandlingar som avser stora värden intressanta för marknadens aktörer, vilket bidrar till att skärpa konkurrensen. Sammanfattningsvis går det inte att på enbart teoretiska grunder avgöra hur samordnad upphandling påverkar marknadsstruktur och konkurrens.
I rapporten konstaterade Statskontoret också att det saknades empiriska studier i Sverige av nyttan av den samordnade upphandlingen av ramavtal och dess marknadspåverkan.
I rapporten 2009:12, En effektivare statlig inköpssamordning – analys och förslag, redovisade Statskontoret vissa iakttagelser och bedömningar om den statliga inköpssamordningen. I denna rapport (se bl.a. s. 51 ff. och s. 98 ff. i rapporten, se även avsnitt 18.4 i detta betänkande) angav Statskontoret bl.a. att det under lång tid funnits en medvetenhet om att samordnade upphandlingar av den typ som förekommer i den statliga inköpssamordningen kan försvåra för mindre företag att delta, vilket i sin tur kan reducera antalet anbudsgivare och därmed konkurrensen. Statskontoret konstaterade dock att olika marknader har olika strukturer beroende på flera faktorer, varav stordriftsfördelar och efterfrågans storlek är centrala.
I frågan huruvida den samordnade upphandlingen stänger ute små och medelstora företag konstaterade Statskontoret att bilden inte är entydig. Statskontoret bedömde att det inte finns generellt empiriskt stöd för farhågan att mindre företag stängs ute från att delta i den statliga inköpssamordningen. Som grund för den slutsatsen angavs att över 70 procent av de knappt 700 företag som är leverantörer till den statliga inköpssamordningen är små eller medelstora företag. Vidare angavs att drygt 50 procent av leverantörerna sysselsätter färre än 50 personer samt att ett knappt 100-tal företag är s.k. mikroföretag, dvs. de har färre än tio anställda. Statskontoret anförde emellertid att variationerna mellan olika produktområden är stora. Inom vissa områden är det enligt Statskontoret endast små eller medelstora företag som är leverantörer medan det inom andra områden endast är stora företag som är leverantörer. Statskontoret angav att de mindre företagen svarar för en väsentligt mindre försäljningsmässig andel än deras andel av avtalen av de 700 ramavtalen.
Att bilden av den samordnade upphandlingens effekter inte är entydig återspeglas bl.a. i att Konkurrensverket i ett samrådsyttrande (bilaga 5 till rapporten) anförde bl.a. att det finns många indikationer på att rapportens ganska ljusa bild av situationen för de små företagen inte speglar de faktiska förhållandena.
Konkurrence- och Forbrugerstyrelsen (Danmark)
I danska Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens rapport Effektivt offentligt indkøb (Konkurrenceanalyse 03/2010, september 2010) presenteras resultaten av en undersökning av de danska offentliga inköpens betydelse för konkurrensen. Om än rapporten är inriktad på danska förhållanden och inte endast på samordnad upphandling, redovisas vissa ekonomiska aspekter av mera allmängiltig betydelse. I dessa avseenden anges bl.a. följande (se bl.a. s. 7 ff.).
Utformningen av en ändamålsenlig offentlig upphandlingspolicy beror på de konkreta marknadsförhållandena inom enskilda områden och därvid på om en upphandlande myndighet tar i anspråk en stor andel av marknadsomsättningen såsom köpare. Av avgörande betydelse är därför att de upphandlande myndigheterna gör nödvändiga marknadsanalyser i samband med upphandling på olika områden.
Huruvida det är till fördel för konkurrensen att utforma en upphandlingspolicy som gynnar små och medelstora företag beror på de konkreta marknadsförhållandena. På marknader där små och medelstora företag är viktiga för konkurrensen bör upphandlingspolicyn utformas så att sådana företag har möjlighet att lämna anbud. Det kan bl.a. betyda att det vid stora upphandlingar kan vara lämpligt att det är möjligt att lämna anbud såväl på delområden som på allt som upphandlingen gäller.
På områden där en upphandlande myndighet bara tar i anspråk en mindre del av den sammantagna marknadsomsättningen har den offentliga upphandlingen ingen betydelse för konkurrensen. Det gäller t.ex. på internationella marknader. På sådana områden kan en upphandlande myndighet utforma en upphandlingspolicy som endast tar sikte på att uppfylla myndighetens egna målsättningar. Sådana kan t.ex. avse besparingar, god miljöstandard, understödjande av innovativa lösningar och kvalitetsförbättringar.
Fördelen med centraliserad upphandling är typiskt sett ytterligare besparingar. Nackdelarna är förlorad flexibilitet och risk för skadlig konkurrenspåverkan.
På områden där en upphandlande myndighet tar i anspråk en betydande del av marknadens utbud kan myndigheten utöva köparmakt, vilket får konsekvenser för marknaden på längre sikt. Det kan bl.a. gälla för tjänster som huvudsakligen omsätts på lokala marknader där en upphandlande myndighet, t.ex. en kommun, står för en betydande del av efterfrågan.
En upphandlande myndighet med köparmakt kan till en viss gräns använda denna för att uppnå lägre priser utan skadlig inverkan på konkurrensen. På marknader med stora dominerande säljare kommer det samhället till nytta att en upphandlande myndighet med en stark köparställning utnyttjar sin köparmakt.
Användning av köparmakt är skadlig om den leder till så låga marknadspriser att marknadens utbud försämras, till skada för andra köpare och samhället som helhet. Sådan försämring kan t.ex. vara sämre kvalitet, mindre differentiering av de tjänster som tillhandahålls och avsaknad av förnyelse. Användning av köparmakt är också problematisk om den leder till strukturella förändringar på längre sikt, t.ex. säljardominans, som skadar konkurrensen.
På områden där en upphandlande myndighet har köparmakt är det således nödvändigt att myndigheten utformar en upphandlingspolicy som tar hänsyn till möjliga långsiktiga konsekvenser på marknadens utveckling.
En ökad centralisering innebär att det kan uppkomma fler situationer där en upphandlande myndighet tar i anspråk en betydande del av den samlade marknadsomsättningen. Härigenom kommer den centrala upphandlingen att kunna utöva köparmakt med risk att skada konkurrensen.
På många stora upphandlingsområden motsvarar den offentliga upphandlingen endast en mindre del av den samlade marknadsomsättningen. Anledningen är att många tjänstemarknader är internationella, t.ex. stora delar av IT-området samt energiområdet.
Också på andra områden där marknaderna är nationella utgör enskilda upphandlande myndigheters inköp endast en mindre del av marknadsomsättningen, t.ex. på stora områden som tele- och datakommunikation och lokalvård. Det är på områden där marknaden är lokal som en enskild upphandlande myndighet kan ta i anspråk en betydande del av omsättningen. Det gäller t.ex. för viss bygg- och anläggning samt delar av persontransportområdet.
Konkurrensverkets uppdragsforskning
På uppdrag av Konkurrensverket har professorn Mats Bergman genomfört en empirisk undersökning av samordnade ramavtal. Resultatet av undersökningen redovisas i den nyligen publicerade rapporten Samordnade ramavtal – en empirisk undersökning (Konkurrensverkets uppdragsforskningsrapport 2010:5, se bl.a. s. 7 ff. och 84 ff.).
I rapporten konstateras att förespråkare av samordnade ramavtal menar att avtalen erbjuder betydande ekonomiska vinster, genom att transaktionskostnaderna minskar och genom att de större volymerna leder till mer fördelaktiga priser. Kritikerna, å andra sidan, menar att osäkerheten om vilken volym som faktiskt kommer att avropas driver upp kostnaderna, att samordningen kan leda till ökad koncentration på säljarsidan och därmed på sikt till högre priser, samt att samordningen gör att myndigheterna måste kompromissa med sina önskemål.
Utifrån ekonomiska aspekter anförs i rapporten bl.a. att samordning ger myndigheter möjlighet att utöva viss marknadsmakt gentemot svaga leverantörer eller, alternativt, att balansera starka säljares makt. I det senare fallet anges samordningen troligtvis vara till fördel. Men även beträffande det förra fallet anges att det är en del som talar för att köparmakt i en upphandlingssituation inte är skadlig. Eftersom den myndighet som administrerar ramavtalet – t.ex. Kammarkollegiet – per definition inte kontrollerar de köpande myndigheternas volymer kan köparmakten inte utövas på det klassiska och skadliga viset, dvs. genom att volymerna hålls tillbaka. I rapporten konstateras att i den mån det finns skadliga effekter av samordningen, så måste mekanismerna därför vara annorlunda. En tänkbar mekanism anges vara att stora inköpsvolymer på ett ineffektivt sätt koncentreras till en enda säljare, så att produktionskostnaderna onödigtvis drivs upp eller så att det sker en ineffektiv utslagning av alternativa leverantörer.
Den genomförda undersökningen har enligt rapporten inneburit att statliga samordnade ramavtal för 27 olika avtalsområden matchats mot och jämförts med andra typer av upphandlingar (knappt 100 upphandlingar, framför allt kommunala) avseende snarlika produkter.
Vad gäller resultatet av undersökningen anges sammanfattningsvis i rapporten bl.a. att det var svårt att jämföra uppnådda priser i de två kategorierna av upphandlingar men att en partiell prisjäm-
förelse ändå var möjlig för sju avtalsområden. Jämförelsen visade enligt rapporten inte på ett signifikant lägre pris i de statliga avtalen, trots att värdet på dessa statliga avtal i medeltal var cirka tio gånger högre. Enligt rapporten var, om något, priset lägre i jämförelseupphandlingarna. Slutsatsen dras att studien således inte ger något stöd för att samordnade ramavtal pressar priserna. En förklaring anges kunna vara att volymerna även i kommunala upphandlingar är tillräckligt stora för att skalfördelarna ska ha planat ut.
Vad gäller förmodade nackdelar med samordnade ramavtal konstateras i rapporten att också de kan ifrågasättas. Att volymerna är obestämda anges visserligen kunna medföra högre kostnader än om de hade varit helt fasta. Men å andra sidan pekas på att de är osäkra just därför att efterfrågan och produkten har de egenskaper de har.
Att samordningen och den åtföljande marknadsmakten på köparsidan i sig är negativ, är enligt rapporten troligen inte heller ett stort problem i verkligheten. För det första konstateras att priserna inte verkar vara påtagligt lägre, vilket talar mot förekomsten av en betydande marknadsmakt. Att volymen är osäker, också för köparsidan, anges vara ett annat argument för att det kan vara svårt att utöva marknadsmakt, i varje fall på det traditionella sättet. I rapporten pekas på att den myndighet som samordnar ramavtalen inte kan styra inköpsvolymerna från de myndigheter som är anslutna till ramavtalet samt att minskning av inköpsvolymen är det traditionella sättet att utöva köparmakt.
Bedömningen görs att man möjligen kan tänka sig att koncentrationen på köparsidan i vissa fall kan leda till att produktionen på ett ineffektivt sätt koncentreras till en enda eller ett litet antal leverantörer. Detta torde dock enligt rapporten inte vara ett generellt fenomen, även om det kan tänkas uppstå i vissa situationer. Framför allt krävs det enligt rapporten att den offentliga sektorn står för en stor del av hela den efterfrågan som riktas mot branschen.
Som en övergripande slutsats anges i rapporten att ramavtal och samordning av ramavtal fyller en uppenbar plats i den offentliga anskaffningen samt att det vore alltför förenklat att ensidigt hävda att (samordnade) ramavtal är bra – eller dåliga. I stället måste användningen anpassas till situationen, produkten och köparens behov.
Företagarna
Organisationen Företagarna har i januari 2011 publicerat rapporten
Stora upphandlingar och små företag. Rapporten syftar till att belysa hur stor andel av de svenska småföretagen som faktiskt avstår från att delta i offentlig upphandling av det primära skälet att upphandlingarna är för stora. Av rapporten framgår att små företag (1–49 anställda) som inte deltar i offentliga upphandlingar tillfrågats i en SIFO-undersökning om den viktigaste orsaken till att de inte deltar. Det vanligaste skälet var att upphandlingarna är för komplicerade och tar för lång tid (21 procent av de tillfrågade) och det näst vanligaste att upphandlingarna är för stora (15 procent av de tillfrågade, genomsnittligt för hela landet). Andelen svarande som ansåg att upphandlingarna är för stora varierade kraftigt mellan länen. Andelen uppgick exempelvis till 44 procent i Gotlands län, 36 procent i Uppsala län, 26 procent i Stockholms län, 8 procent i
Västra Götalands län respektive 4 procent i Skåne län.
Betydelsen av en möjlighet att överföra beslutanderätt till andra
En bestämmelse som skapar möjlighet för kommuner och landsting att överlämna beslutanderätt till inköpscentraler i samordnade upphandlingar (ombudsfallet) påverkar direkt den administrativa hanteringen av sådana upphandlingar mellan inköpscentralen och dess uppdragsgivare. OFUKI-utredningen konstaterar att en sådan bestämmelse i sig inte har någon omedelbar betydelse för konkurrensen eller för små och medelstora företag. En indirekt betydelse kan däremot uppkomma om den förenklade administrationen, till följd av därmed frigjorda resurser eller ändrade incitament, leder till en ökning av den samordnade upphandlingen. Följderna är dock inte desamma för ökad samordnad upphandling på bekostnad av enskilda upphandlingar som för ökad samordnad upphandling oberoende av enskilda upphandlingar. Om minskad administration hos en inköpscentral möjliggör genomförandet av en samordnad upphandling av t.ex. vissa tjänster som annars skulle ha utförts i egen regi (eller inte alls) av de deltagande kommunerna eller landstingen, är detta enbart av godo för konkurrensen. En ökning av den samordnade upphandlingen på bekostnad av den enskilda upphandlingen kan däremot under vissa förutsättningar vara negativt för konkurrensen.
Frågan kan då ställas huruvida den omständigheten att kommuner och landsting i dagsläget inte kan överlämna beslutanderätt i upphandlingar till inköpscentraler påverkar förekomsten av samordnade upphandlingar.
Någon empiriskt underlag som kan läggas till grund för bedömningen torde inte finnas. Utifrån de möten som OFUKI-utredningen haft, bl.a. med SKL Kommentus Inköpscentral AB (se avsnitt 30.1), får dock antas att en viss ökning av antalet samordnade upphandlingar skulle kunna uppkomma om det införs en möjlighet att överföra beslutanderätt. Det kan inte uteslutas att en sådan ökning skulle kunna ske på bekostnad av antalet enskilda upphandlingar som genomförs av kommuner och landsting.
OFUKI-utredningen konstaterar dock att även om en möjlighet till överföring av beslutanderätt skulle ha en sådan betydelse, så är det inte därmed givet att konkurrensen eller små och medelstora företag påverkas. Utifrån de rapporter som behandlats ovan konstaterar utredningen att det inte är möjligt att göra en generell bedömning av den samordnade upphandlingens betydelse för konkurrensen och för små och medelstora företag. I vad mån negativa eller positiva effekter uppkommer beror bl.a. på förhållandena på olika marknader och på utformningen av upphandlingar i enskilda fall.
Det bör enligt OFUKI-utredningens mening också beaktas att en ökad samordning av upphandlingar kan ge förutsättningar för ökad specialisering av upphandlare och därmed förbättrade förutsättningar för bl.a. adekvata marknadsanalyser. I det sammanhanget kan erinras om regeringens ovan återgivna uttalanden i prop. 2009/10:180, Del 1, s. 261, om möjlighet för inköpscentraler att mer medvetet än andra upphandlare kunna arbeta för att små och medelstora företag inkluderas. Regeringen pekade även på att inköpscentraler, som specialiserar sig på upphandling, kan ha bättre möjlighet att utveckla sina metoder än upphandlande myndigheter respektive enheter vars kärnverksamhet är något helt annat. I prop. 2009/10:175, s. 94, anförde regeringen vidare, med avseende på den statliga inköpssamordningen, att en centraliserad organisation kommer att medföra ökade förutsättningar för kompetensutveckling och kompetensförsörjning.
Sammantaget bedömer OFUKI-utredningen att införandet av en möjlighet för kommuner och landsting att överföra beslutanderätt till inköpscentraler kan ha betydelse för konkurrensen och för små och medelstora företag. Det går dock inte att dra någon
generell slutsats om på vilka marknader en sådan påverkan kan uppkomma eller om i vad mån den har en positiv eller negativ effekt. Risken för att det uppkommer övervägande negativa konkurrenseffekter måste bedömas vara begränsad.
Det förtjänar framhållas att det är av stor vikt att upphandlande myndigheter och enheter tar sitt ansvar för att bidra till en god konkurrens och goda förutsättningar för små och medelstora företag, oavsett om de medverkar i samordnade upphandlingar eller genomför upphandlingar var för sig (jfr prop. 2009/10:175, s. 94). Vidare kan framhållas att behovet av att en noggrann marknadsanalys genomförs och läggs till grund för beslut om hur en upphandling ska genomföras generellt sett får anses vara större vid samordnad upphandling än vid enskild upphandling.
31.2.6. Kommuner och landsting bör ges möjlighet att överföra beslutanderätt till inköpscentraler som är ombud
Utredningens bedömning: Det bör införas en möjlighet för
kommuner och landsting som för en viss upphandling anlitar en inköpscentral såsom ombud enligt 2 kap. 9 a § 2 LOU eller LUF att överföra rätten att fatta beslut i upphandlingsärendet till inköpscentralen.
Genom ikraftträdandet av regelverket om inköpscentraler den 15 juli 2010 bestämdes bl.a. de rättsliga förutsättningarna för anlitande av inköpscentraler med rollen att ingå ramavtal i eget namn. När kommuner och landsting anlitar en central som har denna roll saknas helt behov av att beslutanderätt överförs till centralen (se avsnitt 31.1.2). En följd av regelverket är därför att behovet av en möjlighet för kommuner och landsting att överföra sin beslutanderätt till aktörer som samordnar upphandlingar kan ha minskat i jämförelse med tiden före den 15 juli 2010 (jfr avsnitt 31.2.1). Utifrån de kontakter som OFUKI-utredningen haft med företrädare för aktörer på upphandlingsområdet, bedömer dock utredningen att den samordnade kommunala upphandlingen i hög grad kommer att genomföras av inköpscentraler vars roll är att medverka i upphandlingarna såsom ombud enligt 2 kap. 9 a § 2 LOU eller LUF. Bedömningen baseras främst på att samordnad upphandling i praktiken ofta genomförs av en kommun eller ett lands-
ting såsom ombud för flera andra kommuner eller landsting. I dessa fall kan den kommunalrättsliga lokaliseringsprincipen hindra eller komplicera att den samordnande kommunen eller landstinget i stället genomför upphandlingen i eget namn, eftersom kommunen eller landstinget då också bär hela ansvaret för upphandlingen. Enligt 2 kap. 1 § KL får kommuner och landsting själva ha hand om sådana angelägenheter av allmänt intresse som har anknytning till kommunens eller landstingets område eller deras medlemmar. Det är emellertid i princip inte tillåtet för exempelvis en kommun att försätta sig i en situation där den t.ex. skadeståndsrättsligt tagit på sig ansvaret för också andra kommuners angelägenheter (Ds 2004:37, s. 35, se även avsnitt 23.1.1).
Dagens regelverk hindrar kommuner och landsting som anlitar inköpscentraler såsom ombud att överlämna rätten att fatta beslut om bl.a. tilldelning. Som närmare behandlats i föregående avsnitt ger detta förhållande upphov till administrativt merarbete för både inköpscentralen och dess huvudmän men också risk för vissa problem för det fall tilldelningsbeslut fattas vid olika tidpunkter, bl.a. utifrån regleringen av sekretess i upphandlingar.
En möjlighet att överlämna beslutanderätt kan visserligen ha betydelse för konkurrensen och för små och medelstora företag. Såväl positiva som negativa konkurrenseffekter kan emellertid uppkomma beroende på bl.a. förhållandena på olika marknader och utformningen av upphandlingar i enskilda fall. Risken för att det uppkommer konkurrenseffekter som är övervägande negativa måste bedömas vara liten. Vidare kan inte grunderna för det kommunalrättsliga systemet, som generellt kan motivera hinder mot överföring av kommunal beslutanderätt till andra, anses tala mot att beslutanderätt avseende upphandling överförs till inköpscentraler.
Mot denna bakgrund anser OFUKI-utredningen att kommuner och landsting som för en viss upphandling anlitar en inköpscentral såsom ombud enligt 2 kap. 9 a § 2 LOU eller LUF bör ges möjlighet att också överföra rätten att fatta beslut i upphandlingsärendet till inköpscentralen.
31.3. Överföring av beslutanderätt till andra än inköpscentraler
31.3.1. Överföring av beslutanderätt till fristående enheter som omfattas av in house-undantaget
Utredningens bedömning: Det bör inte införas möjlighet för
en kommun eller ett landsting att överlämna beslutanderätten för en viss upphandling till en sådan fristående enhet som omfattas av in house-undantaget enligt EU-domstolens praxis och som, utan att vara inköpscentral enligt 2 kap. 9 a § LOU eller LUF, anlitats som ombud för genomförandet av upphandlingen.
Lagstiftningen hindrar inte att en kommun eller ett landsting tar hjälp av någon annan för genomförandet av en upphandling utan att medhjälparen är en inköpscentral i den mening som avses i LOU och LUF. Ett exempel på en sådan situation är att en kommun tar hjälp av ett eget kommunalt företag såsom ombud i en upphandling. Om upphandlingen inte genomförs samordnat för flera upphandlande myndigheter eller enheter, är det kommunala företaget inte en inköpscentral i det aktuella förfarandet. I vad mån företagets verksamhet i övrigt innebär medverkan i upphandlingar såsom inköpscentral saknar betydelse. Som angetts i avsnitt 28.1.2 är definitionen av begreppet inköpscentral knuten till medhjälparens roll i en enskild upphandling.
Situationen i exemplet omfattas inte av regleringen om inköpscentraler. Kommunens anskaffning av det kommunala företagets tjänster skulle ändå kunna vara undantagen upphandlingsskyldighet, om in house-undantaget är tillämpligt (se bl.a. avsnitt 28.2). Om kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda kan alltså kommunen anlita företaget för att genomföra en upphandling såsom ombud, utan att först upphandla företagets tjänster. I praktiken finns det då ingen skillnad i fråga om upphandlingsskyldighet jämfört med om företaget hade uppfyllt förutsättningarna för att vara en inköpscentral.
I avsnitt 32.2.6 har OFUKI-utredningen bedömt att det bör införas en möjlighet för kommuner och landsting att överföra rätten att fatta beslut i upphandlingsärenden till inköpscentraler som anlitas såsom ombud. Frågan kan då ställas om en sådan möjlighet också borde införas för sådana fall då ombudet är en
fristående enhet som omfattas av in house-undantaget men som inte är en inköpscentral.
I flera avseenden är argumenten likartade, men det finns också skillnader. I praktiken har hindret mot överföring av beslutanderätt till in house-företag samma innebörd som när det gäller inköpscentraler, dvs. att tilldelningsbeslut och andra beslut i upphandlingen måste fattas av den kommun eller det landsting för vars räkning upphandlingen genomförs. För en kommun som anlitar ett eget in house-företag för att genomföra en upphandling – liksom för detta företag – kan därmed uppkomma ett visst administrativt merarbete. Detta är dock av mindre omfattning än vid en samordnad upphandling då flera kommuner eller landsting anlitar en inköpscentral såsom ombud (jfr avsnitt 31.2.1). Någon risk för att tilldelningsbeslut fattas vid olika tidpunkter finns vidare inte (jfr avsnitt 31.2.2).
Förekomsten av att kommuner och landsting överlåter till in house-företag att upphandla för deras räkning, frånsett samordnade upphandlingar, varierar beroende på bl.a. hur upphandlingsverksamheten organiserats (se avsnitt 30.2). Mot den bakgrunden kan inte generellt bedömas i vilken utsträckning resurser skulle frigöras av att kommuner och landsting medgavs överföra beslutanderätt till in house-företag. Det kan dock inte uteslutas att det skulle uppkomma förutsättningar för genomförande av fler upphandlingsuppdrag än i dag. Om sådana tillkommande uppdrag skulle avse samordnad upphandling kan konkurrensen eller små och medelstora företag under vissa förutsättningar komma att påverkas (se avsnitt 31.2.5). En ökning som avser enskilda upphandlingsuppdrag torde däremot inte ha sådana effekter.
En särskild skillnad framträder vid jämförelse mellan grunderna för regleringen om inköpscentraler och för in house-undantaget. Bestämmelserna om inköpscentraler har i princip införts i syfte att möjliggöra samordnad upphandling. Utifrån det syftet kan det vara relevant att också underlätta den administration som förekommer vid samordnad upphandling. In house-undantaget har emellertid tillkommit utifrån en tolkning av kontraktsbegreppet i upphandlingsdirektiven. Undantaget medför att anskaffning kan göras från närstående företag m.m. utan upphandling men det har inte till syfte att ge förutsättningar för samordnad upphandling.
Sammantaget anser OFUKI-utredningen att nu angivna skäl talar mot att det bör införas en möjlighet för kommuner och lands-
ting att överlämna rätten att fatta upphandlingsbeslut till in houseföretag som inte är inköpscentraler.
31.3.2. Överföring av beslutanderätt till andra som inte är inköpscentraler
Utredningens bedömning: Det bör inte införas möjlighet för
en kommun eller ett landsting att överlämna beslutanderätten för en viss upphandling till ett privat företag som anlitats som ombud för genomförandet av upphandlingen. Beslutanderätten bör inte heller kunna överlämnas till någon annan som inte är inköpscentral.
Kommuner och landsting som har behov av hjälp med genomförandet av en upphandling kan inte endast anlita inköpscentraler eller fristående enheter som omfattas av in house-undantaget. Även andra aktörer kan anlitas. Dessa kan t.ex. vara privata företag eller offentliga företag från vilka anskaffning inte kan ske med stöd av in house-undantaget. En skillnad är att det i dessa fall är nödvändigt att först genomföra en upphandling av tjänsterna.
Det finns i viss mån argument som kan tala för att det bör införas möjlighet för kommuner och landsting att överlämna beslutanderätt till exempelvis privata företag som anlitats för att genomföra åtgärder i en viss upphandling. Dessa är dock betydligt svagare än motsvarande argument i fråga om inköpscentraler. Exempelvis bör möjligheterna till minskad administration ses i ljuset av den administration som ändå krävs, eftersom anlitandet i sig av ett privat företag förutsätter upphandling. Vinsterna med att kunna överlåta beslutanderätt framstår redan av denna anledning som väsentligt mindre än i fallet då en inköpscentral anlitas som ombud. Utifrån de möten OFUKI-utredningen haft med företrädare för bl.a. enskilda kommuner och andra som genomför samordnade upphandlingar, får också antas att antalet fall där det skulle kunna finnas behov av att beslutanderätten överlåts till aktörer av nu aktuellt slag är litet. För flera eller ett flertal kommuners och landstings del torde det inte förekomma alls.
Principiellt kan ställas frågan om privata företag skulle missgynnas om kommunal beslutanderätt skulle kunna överföras till sådana upphandlande myndigheter som är inköpscentraler men inte
till privata företag med motsvarande roll. På likartat sätt som en inköpscentral kan ett privat företag, vars tjänster upphandlats, ha en samordnande funktion såsom ombud för flera upphandlande myndigheter.
Enligt OFUKI-utredningens mening bör frågan ses i ljuset av regleringen om inköpscentraler i EU:s upphandlingsdirektiv. Bestämmelserna är inriktade på att möjliggöra viss sådan samordnad upphandling som innebär att en upphandlande myndighet anlitas som samordnande aktör (inköpscentral), genom att tillåta att dess tjänster inte behöver upphandlas. Bestämmelserna medger däremot inte att ett privat företag anlitas på motsvarande sätt, utan att företagets tjänster först upphandlas. Det finns alltså redan härigenom en skillnad ifråga om förutsättningarna för offentliga organ som är inköpscentraler och privata företag som har motsvarande funktion. En svensk bestämmelse som möjliggör för kommuner och landsting att överlämna beslutanderätt till inköpscentraler kan administrativt förenkla genomförandet av samordnade upphandlingar. Enligt OFUKI-utredningens mening kan den däremot inte på ett otillbörligt sätt anses missgynna privata företag som har motsvarande funktion utöver vad som redan följer av regleringen om inköpscentraler.
Enligt OFUKI-utredningens mening bör det alltså inte införas någon möjlighet för en kommun eller ett landsting att överlämna beslutanderätt till privata företag eller till andra som inte är inköpscentraler.
32. Utformning av regleringen
I detta kapitel återges OFUKI-utredningens överväganden och förslag när det gäller den närmare utformningen av bestämmelser som möjliggör för en kommun eller ett landsting, som för en viss upphandling anlitar en inköpscentral såsom ombud, att överlämna beslutanderätt avseende upphandlingen till inköpscentralen. En särskild frågeställning är om överlämnandet av beslutanderätt skulle kunna åstadkommas genom delegation utan att inköpscentralens roll som ombud därigenom förtas.
32.1. Rättslig metod för överföring av beslutanderätt
32.1.1. Överföring bör ske genom delegation
Utredningens bedömning: Överföring av beslutanderätt från
en kommun eller ett landsting vid anlitande av en inköpscentral bör ske genom delegation.
De befintliga reglerna i kommunalrätten om överföring av beslutanderätt från överordnade organ till underlydande organ eller till anställda innebär att överföringen, när den är tillåten, ska ske genom delegation. Detta gäller både intern och extern överföring av beslutanderätt (se avsnitt 29.1 och 29.2). Möjligheterna till överföring av kompetens genom fullmakt torde inte omfatta beslut i KL:s mening, t.ex. tilldelningsbeslut i en upphandling (se avsnitt 29.4.2). OFUKI-utredningen anser mot denna bakgrund att utgångspunkten bör vara att överlämnande av kommunal beslutanderätt vid anlitande av en inköpscentral ska ske genom kommunalrättslig delegation, inte genom användning av det civilrättsliga fullmaktsinstitutet.
En avgörande frågeställning är dock om en delegationsbestämmelse skulle vara oförenlig med regleringen om inköpscentraler. Denna reglering innebär att en upphandlande myndighet eller enhet kan anlita en inköpscentrals tjänster avseende upphandling utan att dessa tjänster i sig först måste upphandlas (4 kap. 22 § LOU och 4 kap. 4 § LUF, se även avsnitt 28.1.1). En förutsättning är att den aktör som anlitas uppfyller kraven för att vara en inköpscentral enligt definitionen av detta begrepp (2 kap. 9 a § LOU och LUF). I ombudsfallet måste det alltså vara fråga om en upphandlande myndighet som medverkar i en upphandling i egenskap av ombud för flera upphandlande myndigheter eller enheter (samma paragrafer, punkt 2). En upphandlande myndighet som medverkar i en annan egenskap än som ombud är alltså inte en inköpscentral.
Ett exempel kan illustrera problematiken. Antag att en kommun för en viss upphandling anlitar en annan upphandlande myndighet för att agera inköpscentral såsom ombud (flera andra kommuner anlitar myndigheten på samma sätt). Antag vidare att kommunen skulle delegera sin beslutanderätt i upphandlingen till den anlitade upphandlande myndigheten. Kan då myndighetens ställning som delegat innebära att den inte kan ses som ombud för kommunen och därmed inte heller som inköpscentral?
OFUKI-utredningen konstaterar att upphandlingsdirektivens bestämmelser inte synes innebära någon begränsning i nu aktuellt avseende. En inköpscentral definieras enligt andra strecksatsen i artikel 1.10 i det klassiska direktivet som en upphandlande myndighet som genomför offentlig upphandling eller ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter. Bestämmelsen pekar alltså på vad inköpscentralen gör, inte på vilket sätt den erhållit uppdrag (motsvarande gäller enligt artikel 1.8 i försörjningsdirektivet). Något EU-rättsligt hinder för att relationen mellan en inköpscentral och en kommun eller ett landsting som anlitar centralen delvis baseras på delegation torde därför inte finnas. Eventuell problematik är i stället hänförlig till den svenska regleringen.
Några närmare klargöranden av vad som avses med begreppet ombud i 2 kap. 9 a § 2 LOU och LUF finns inte i förarbetena till bestämmelserna. Det får dock antas att det är fråga om en hänvisning till det civilrättsliga fullmaktsinstitutet, dvs. i princip att inköpscentralen ska ha fullmakt att företa åtgärder i den aktuella upphandlingen med rättslig verkan för fullmaktsgivaren (jfr 10 § första stycket avtalslagen och avsnitt 29.3.1). Syftet med använd-
ningen av begreppet har dock knappast varit att hindra att en inköpscentral som anlitas som ombud också ges beslutanderätt genom delegation. I propositionen till grund för bestämmelserna om inköpscentraler anförde regeringen i stället uttryckligen att den i det aktuella lagstiftningsärendet inte tog ställning till frågan beträffande kommuners och landstings möjlighet att delegera till någon annan att fatta tilldelningsbeslut (prop. 2009/10:180, s. 266 f.). I stället avsåg regeringen att återkomma i frågan.
Enligt OFUKI-utredningens mening bör en kommunalrättslig delegation av beslutanderätt i nu aktuella situationer inte betraktas isolerad utan ses tillsammans med förekomsten av en civilrättslig ombudsroll. Den möjlighet för en kommun eller ett landsting att överföra beslutanderätt som enligt utredningens mening bör införas är begränsad till situationer när kommunen eller landstinget, för en viss upphandling, anlitar en inköpscentral såsom ombud enligt 2 kap. 9 a § 2 LOU eller LUF. En överföring av beslutanderätt i en sådan situation, oavsett om överföringen sker i form av kommunalrättslig delegation eller i annan form, blir underordnad inköpscentralens uppdrag att medverka i upphandlingen såsom ombud. Den blir likaledes en oskiljaktig del av detta uppdrag i den meningen att en förutsättning för överföringen av beslutanderätt är att inköpscentralen ges ett uppdrag att medverka såsom ombud. En delegation av beslutanderätt blir alltså inte ett alternativ till ombudsuppdraget utan ett tillägg till detta. Särskilt kan i det avseendet pekas på att delegationen tar sikte på rätten att fatta beslut medan uppdraget såsom ombud tar sikte på andra åtgärder i genomförandet av upphandlingen, dvs. åtgärder som i kommunalrättslig mening är av förberedande eller verkställande karaktär.
En överföring av beslutanderätt genom delegation som sker på nu angivna villkor kan enligt OFUKI-utredningens mening inte förta förekomsten av ett ombudsuppdrag och därmed inte heller medföra att definitionen av begreppet inköpscentral inte skulle vara uppfylld.
En viss jämförelse kan göras med befintliga bestämmelser för extern kompetensöverföring. I t.ex. 26 kap. 7 § miljöbalken görs också åtskillnad på överföring som avser rätten att fatta beslut (kommunalrättslig delegation) respektive att vidta andra åtgärder (civilrättsligt avtal). Enligt första stycket i paragrafen får en kommun träffa avtal med en annan kommun om att tillsynsuppgifter som kommunen har enligt miljöbalken ska skötas helt eller delvis av den andra kommunen. Det kan t.ex. vara fråga om inspektioner
och mätningar. Kommunen får dock inte överlåta befogenheten att meddela beslut i ärendet med stöd av denna bestämmelse. Delegation av beslutanderätt kan däremot ske enligt andra stycket i paragrafen. Där anges att kommunen också efter överenskommelse med en annan kommun får uppdra åt anställda i den kommunen att besluta på kommunens vägnar i ett visst ärende eller en grupp av ärenden (undantag gäller för de fall som avses i 6 kap. 34 § KL).
OFUKI-utredningen gör således bedömningen att en upphandlande myndighet kan anses medverka vid en offentlig upphandling i egenskap av ombud åt flera upphandlande myndigheter – och därför ses som en inköpscentral enligt 2 kap. 9 a § 2 LOU – även om t.ex. alla huvudmännen är kommuner som, utöver att ge ombudsuppdrag, har delegerat sin beslutanderätt i upphandlingen till myndigheten. Utredningen gör samma bedömning beträffande 2 kap. 9 a § 2 LUF. En följd härav är att det i dessa fall inte gäller upphandlingsskyldighet för de tjänster som tillhandahålls av inköpscentralen för den aktuella upphandlingen, varken avseende beslutsfattande eller i övrigt (4 kap. 22 § LOU och 4 kap. 4 § LUF).
Överföring av beslutanderätt från en kommun eller ett landsting till en inköpscentral bör därför, i enlighet med den utgångspunkt som OFUKI-utredningen anfört inledningsvis i detta avsnitt, ske genom delegation.
32.1.2. Betydelse för ansvarsfördelningen
När upphandlingar genomförs av en inköpscentral i egenskap av ombud ligger ansvaret för att upphandlingslagstiftningen följs på de upphandlande myndigheter eller enheter som har anlitat inköpscentralen (se avsnitt 28.1.3). Att en kommun överför beslutanderätt genom delegation vid anlitande av en inköpscentral påverkar inte denna ansvarsfördelning (motsvarande gäller för extern delegation enligt 26 kap. 7 § miljöbalken och 3 kap. 12 § lagen (2003:778) om skydd mot olyckor, se prop. 2002/03:119, s. 112, och prop. 1995/96:167, s. 40). Beslut som fattas med stöd av delegation från en kommunal nämnd har i formell mening fattats av nämnden.
En annan sak är att det kan finnas behov av att inköpscentralen och dess huvudmän avtalsvis reglerar ansvarsfrågor sinsemellan. Ett sådant behov kan dock finnas oberoende av om beslutanderätt delegeras.
32.1.3. Betydelse för anbudsgivare
För en anbudsgivare i en upphandling som genomförs av en inköpscentral såsom ombud för flera kommuner eller landsting torde det sakna eller endast ha liten betydelse huruvida dessa delegerat sin beslutanderätt till centralen. Den huvudsakliga konsekvensen av en delegation är att inköpscentralen kan fatta ett enda tilldelningsbeslut för alla sina huvudmäns räkning i stället för att dessa fattar var sitt beslut. Även enligt dagens system torde emellertid regelmässigt gälla att endast en enda underrättelse om tilldelningsbeslut sänds till anbudsgivarna, efter samordning av inköpscentralen (se avsnitt 31.2.1). Att delegationen innebär att det saknas behov av en sådan samordning, som kan vara tidskrävande, leder dock till att upphandlingsförfarandet i viss mån kan gå snabbare. Detta får anses fördelaktigt för samtliga aktörer, dvs. även för anbudsgivare.
Att delegationen ger förutsättningar för inköpscentralen att fatta ett enda beslut saknar betydelse för en eventuell överprövningsprocess. Varje upphandlande myndighet eller enhet som har anlitat inköpscentralen anses i processuell mening ha genomfört var sin upphandling med inköpscentralen såsom ombud. Den närmare innebörden av detta har behandlats i avsnitt 28.1.6. En konsekvens är att en anbudsgivare som ifrågasätter upphandlingen kan behöva ge in ansökningar om överprövning till flera olika förvaltningsrätter.
Inte minst ur anbudsgivarnas perspektiv skulle överprövningsprocessen bli enklare om det vore möjligt för en missnöjd anbudsgivare att föra talan mot endast inköpscentralen, i stället för mot inköpscentralens huvudmän. Det är dock en grundläggande ordning i svensk processrätt att talan ska föras gentemot den part som kan åläggas att fullgöra något eller som annars är direkt berörd av de yrkade rättsverkningarna, dvs. inköpscentralens huvudmän i detta fall. Inom ramen för OFUKI-utredningens uppdrag saknas förutsättningar att överväga någon ändring av detta förhållande.
32.2. Regleringens innehåll
32.2.1. Vissa utgångspunkter
Överföring av beslutanderätt
I avsnitt 29.4.2 har OFUKI-utredningen gjort bedömningen att det kan finnas rättsliga förutsättningar för en kommun eller ett landsting att ta hjälp av ett befullmäktigat ombud med genomförandet av förberedande och verkställande åtgärder i en upphandling. Kommunalrätten uppställer alltså inget klart hinder för användning av fullmaktsinstitutet på det sätt som förekommer i nuvarande praxis bland kommuner och landsting i samordnade upphandlingar. Denna praxis innefattar bl.a. att uppdrag ges genom fullmakter som omfattar samtliga åtgärder i ett upphandlingsförfarande, utom tilldelningsbeslut. Mot denna bakgrund bedömer OFUKI-utredningen att det saknas behov av en reglering som möjliggör överföring av kompetens att vidta åtgärder av förberedande eller verkställande karaktär till en inköpscentral. Däremot bör införas en möjlighet till delegation av beslutanderätt. I enlighet med de bedömningar utredningen gjort ovan, bör alltså möjliggöras för kommuner och landsting att genom delegation överföra beslutanderätten avseende upphandling vid anlitande av inköpscentraler som ombud enligt 2 kap. 9 a § 2 LOU eller LUF (se särskilt avsnitt 31.2.6 och 32.1.1).
Andra bestämmelser om extern delegation
Enligt OFUKI-utredningens mening bör en delegationsbestämmelse avseende upphandlingsbeslut utformas med ledning av andra befintliga regler om extern delegation.
I 3 kap. 12 § andra stycket lagen (2003:778) om skydd mot olyckor ges förutsättningar för kommuner att delegera beslutanderätt i ärenden som gäller sådana uppgifter som kommunen har enligt lagen. Enligt bestämmelsen får en kommun efter överenskommelse med en annan kommun uppdra åt en anställd i den andra kommunen att besluta på kommunens vägnar i ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden, dock inte i sådana ärenden som avses i 6 kap. 34 § KL. Vidare anges att bestämmelserna i 6 kap. 24–27 och 35 §§ KL om jäv och anmälan av beslut till nämnd ska tillämpas på den som fattar sådana beslut.
I huvudsak samma innehåll finns i bl.a. 26 kap. 7 § andra stycket miljöbalken och 14 § andra stycket livsmedelslagen (2006:804). En sådan regel gällde också tidigare enligt djurskyddslagen (1988:534) från den 1 juli 2005 till den 1 januari 2009 (den upphörde att gälla med anledning av att kommunernas ansvar för djurskyddsarbetet upphörde). I förarbetena till bestämmelsen i bl.a. djurskyddslagen anfördes att delegeringen till sin natur i princip inte skiljer sig från den delegering av beslutanderätt som en kommunal nämnd enligt KL:s bestämmelser har rätt att lämna till anställda i den egna kommunen (prop. 2004/05:72, s. 19).
Delegation av beslutanderätt från överförmyndarnämnder och överförmyndare regleras i 19 kap. 14 § föräldrabalken. Även denna bestämmelse möjliggör extern delegation men är inte utformad på samma sätt som bestämmelsen i t.ex. lagen om skydd mot olyckor. Av första stycket i paragrafen framgår att överförmyndarnämnden får uppdra åt en ledamot, en ersättare som har kallats till tjänstgöring eller en kommunal tjänsteman med den kompetens som behövs att på nämndens vägnar avgöra vissa grupper av ärenden. Nämnden ska i sitt beslut ange vilka slag av ärenden som uppdraget omfattar. Överförmyndaren får på motsvarande sätt uppdra åt en kommunal tjänsteman med den kompetens som behövs att avgöra ärenden på överförmyndarens vägnar.
Möjligheten att delegera beslutanderätt till en kommunal tjänsteman innebär att delegation kan ske såväl till den egna kommunens anställda som till tjänstemän i t.ex. grannkommuner (prop. 1993/94:251, s. 291).
I föräldrabalkens delegationsbestämmelse görs inte undantag för ärenden av visst slag genom hänvisning till 6 kap. 34 § KL men däremot anges vissa begränsningar direkt i paragrafen. Av andra stycket framgår att en framställning eller ett yttrande till kommunfullmäktige inte får beslutas på något annat sätt än av nämnden samfällt eller av överförmyndaren själv. Detsamma gäller beslut enligt 11 kap. 20 § föräldrabalken att entlediga eller skilja en god man eller förvaltare från uppdraget och beslut att häva avtal om sammanlevnad i oskiftat bo eller att förelägga vite.
Vissa särskilda regler finns även i 19 kap. 14 § tredje stycket föräldrabalken. Det anges där att om den som fått ett uppdrag som avses i första stycket finner att samtycke, tillstånd, förordnande, upphörande eller entledigande i ett visst fall inte bör meddelas eller beslutas, eller anser han eller hon frågan tveksam, så ska ärendet hänskjutas till nämnden eller överförmyndaren. Slutligen anges
också i tredje stycket att beslut i ett ärende enligt föräldrabalken vilket har fattats på grund av ett uppdrag som avses i första stycket inte behöver anmälas för nämnden eller för överförmyndaren. Sistnämnda regel, som avser både intern och extern delegation, har motiverats med att beslut med stöd av delegation torde komma att fattas i stor utsträckning (prop. 1974:142, s. 184).
Som beskrivits i avsnitt 29.2.1 finns även en bestämmelse om extern delegation i 6 kap. 3 § lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter. I huvudsak innebär den att en kommun eller ett landsting kan uppdra åt en arbetsgivarorganisation att reglera anställningsvillkoren för kommunens eller landstingets arbetstagare genom kollektivavtal. Bestämmelsen, som medger delegation av fullmäktiges beslutanderätt, ger även möjlighet för kommunen eller landstinget att överlåta åt en nämnd som handlägger frågor om arbetstagares anställningsvillkor att lämna ett sådant uppdrag.
Vid en jämförelse mellan bestämmelserna framträder både likheter och skillnader. Regleringarna i både t.ex. lagen om skydd mot olyckor och föräldrabalken innebär att delegation kan ske till anställda i andra kommuner (jfr 6 kap. 3 § lagen om vissa kommunala befogenheter som medger delegation till en arbetsgivarorganisation). I detta ligger bl.a. att delegation inte kan ske till någon i egenskap av förtroendevald (bl.a. prop. 1997/98:45, Del 2, s. 271). Motivet för denna begränsning synes vara att lagstiftaren inte bedömt att det funnits något särskilt behov av att kunna delegera till andra personer utanför kommunen (se prop. 1995/96:167, s. 40). Av betydelse skulle också kunna vara att en utgångspunkt varit att det lagstadgade ansvaret inte ska flyttas över från t.ex. en kommun till en annan (samma prop., s. 40). Att delegation sker till en anställd i en annan kommun innebär inte att arbetsgivarförhållandena ändras utan delegaten är fortfarande formellt sett anställd i den andra kommunen. I offentlighets- och sekretesshänseende kommer den anställde dock att betraktas som en del av den delegerande kommunen (jfr 2 kap. 5 § offentlighets- och sekretesslagen [2009:400], se även prop. 1995/96:167, s. 41, och prop. 2004/05, 72, s. 19).
En skillnad mellan bestämmelserna finns genom utpekandet av vems beslutanderätt som får delegeras. I bl.a. lagen om skydd mot olyckor är det kommunen som får lämna uppdrag att besluta på kommunens vägnar (så är fallet också enligt bestämmelsen i 6 kap. 3 § lagen om vissa kommunala befogenheter). I föräldrabalken är det i stället överförmyndarnämnden eller överförmyndaren som får
lämna uppdrag att besluta på nämndens eller överförmyndarens vägnar. OFUKI-utredningen konstaterar dock att det i praktiken inte kan vara något annat kommunalt organ än den behöriga nämnden som lämnar ett delegationsuppdrag enligt lagen om skydd mot olyckor. Kommunens uppgifter enligt denna lag ska nämligen utföras av en eller flera nämnder (3 kap. 11 §, jfr den motsvarande bestämmelsen i 26 kap. 3 § andra stycket miljöbalken). Att det är delegation av beslutanderätten för en kommunal nämnd som regleras följer också av hänvisningarna till bestämmelserna i 6 kap. KL.
Ytterligare en skillnad mellan de befintliga reglerna är att vidaredelegation endast torde vara tillåten enligt 6 kap. 3 § lagen om vissa kommunala befogenheter. När det gäller intern delegation finns enligt 6 kap. 37 § KL vissa möjligheter till vidaredelegation. Av bestämmelsen framgår att en nämnd som med stöd av 6 kap. 33 § KL uppdrar åt en förvaltningschef inom nämndens verksamhetsområde att fatta beslut, får överlåta åt förvaltningschefen att i sin tur uppdra åt en annan anställd inom kommunen eller landstinget att besluta i stället. De befintliga bestämmelserna om extern delegation i t.ex. lagen om skydd mot olyckor innehåller inga motsvarande regler och hänvisar inte heller till 6 kap. 37 § KL. OFUKI-utredningen bedömer att de därför inte torde tillåta vidaredelegation. Stöd för denna uppfattning finns också i förarbetena till miljöbalkens delegationsbestämmelse. I dessa anges att KL:s möjligheter att medge vidaredelegation enligt 6 kap. 37 § inte kan utnyttjas eftersom denna möjlighet förutsätter att nämnden delegerat till en förvaltningschef inom den egna nämndens verksamhetsområde (prop. 1995/96:167, s. 41). Dock konstateras i förarbetena att detta i praktiken inte torde utgöra något problem eftersom nämnden alltid kan delegera direkt till en viss anställd i den andra kommunen.
Som framgått ovan får extern delegation enligt t.ex. 3 kap. 12 § lagen om skydd mot olyckor inte avse sådana ärenden som avses i 6 kap. 34 § KL. I denna bestämmelse, som annars uppställer begränsningar för intern delegation enligt 6 kap. 33 § KL, återfinns en uppräkning av vissa ärendeslag, nämligen
1. ärenden som avser verksamhetens mål, inriktning, omfattning eller kvalitet,
2. framställningar eller yttranden till fullmäktige liksom yttranden med anledning av att beslut av nämnden i dess helhet eller av fullmäktige har överklagats,
3. ärenden som rör myndighetsutövning mot enskilda, om de är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt,
4. ärenden som väckts genom medborgarförslag och som överlåtits till nämnden, och
5. vissa ärenden som anges i särskilda föreskrifter. Som framgått ovan finns ingen hänvisning till 6 kap. 34 § KL i föräldrabalkens delegationsbestämmelse. Enligt OFUKI-utredningens mening står det inte helt klart huruvida detta innebär att begränsningarna enligt KL inte skulle gälla vid extern delegation. Att det i andra stycket i 19 kap. 14 § föräldrabalken särskilt pekats ut vissa ärendeslag som inte får delegeras, talar dock för att delegation i övrigt kan ske utan de begränsningar som framgår av KL. I 19 kap. 16 § föräldrabalken anges att det som föreskrivits om nämnder i KL också gäller överförmyndarnämnd och i tillämpliga delar överförmyndare, dock med de avvikelser som följer av 19 kap.
Den hänvisning till jävsreglerna i 6 kap. 24–27 §§ KL som finns i miljöbalken, liksom i lagen om skydd mot olyckor, syftar till att åstadkomma att samma jävsregler gäller för den i annan kommun anställde delegaten som för kommunens egna anställda (prop. 1995/96:167, s. 41). Att motsvarande hänvisning saknas i föräldrabalkens bestämmelse om extern delegation kan innebära att KL:s jävsregler inte gäller (jfr ovan). I förvaltningslagen (1986:223), som gäller handläggning av förvaltningsmyndigheternas handläggning av ärenden, finns emellertid också jävsregler som kan aktualiseras (11–12 §§).
Som angetts ovan föreskrivs uttryckligen i 19 kap. 14 § tredje stycket föräldrabalken att beslut som har fattats på delegation inte behöver anmälas för nämnden eller överförmyndaren. Detta gäller både vid intern och extern delegation. Reglerna i 6 kap. 35 § KL om anmälan av beslut till nämnd är däremot genom en hänvisning tillämpliga vid extern delegation enligt lagen om skydd mot olyckor och miljöbalken. I förarbetena till miljöbalkens bestämmelse har angetts att kravet på anmälan bör gälla även när nämnden delegerar till anställd i annan kommun (prop. 1995/96:167, s. 41).
OFUKI-utredningen konstaterar med hänsyn till det anförda att de befintliga reglerna om extern delegation i olika hög grad har utformats med anknytning till KL:s regelverk om intern delegation. En sådan anknytning är enligt utredningens mening eftersträvansvärd också för nu aktuell delegationsregel (jfr avsnitt 32.1.1). Mot den bakgrunden anser utredningen att vissa frågeställningar särskilt bör beaktas. Dessa inbegriper bl.a. frågan om både fullmäktiges och
nämnders beslutanderätt bör kunna delegeras, liksom frågan om delegation bör ske till inköpscentraler såsom organisationer eller till anställda i inköpscentraler. Vidare bör övervägas huruvida delegationsmöjligheten bör begränsas genom undantag för upphandlingsärenden av t.ex. viss art. Ytterligare frågor gäller huruvida regleringen bör förenas med hänvisningar till KL:s bestämmelser om jäv och om anmälan av beslut till delegerande nämnd.
32.2.2. Nämnders beslutanderätt bör kunna delegeras till anställda i inköpscentraler
Utredningens förslag: En nämnd i en kommun, ett landsting
eller ett kommunalförbund som anlitar en inköpscentral för att medverka i en upphandling i egenskap av ombud, antingen enligt 4 kap. 22 § LOU eller 4 kap. 4 § LUF, får efter överenskommelse med inköpscentralen uppdra åt anställda i centralen att besluta i upphandlingen på nämndens vägnar.
Endast nämnders beslutanderätt bör kunna delegeras
Den delegationsregel som enligt OFUKI-utredningens mening bör införas måste möjliggöra delegation från kommunala nämnder för att vara meningsfull. I praktiken torde nämligen en betydande del av den kommunala upphandlingen kunna hänföras till nämndernas ansvarsområde, genom att inrymmas under begreppet förvaltning enligt 3 kap. 13 § KL (se avsnitt 7.2.1). Behovet av en bestämmelse som möjliggör delegation av kommunal beslutanderätt till inköpscentraler får också i första hand bedömas avse sådana upphandlingsärenden.
Vissa upphandlingsärenden kan emellertid vara av sådant slag att det i stället ankommer på fullmäktige att fatta beslut (se avsnitt 29.4.1). I den mån ett sådant ärende är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt för kommunen eller landstinget, får fullmäktige inte delegera det till en nämnd (3 kap. 10 § första stycket KL). Att det i dessa fall alltså finns hinder för intern delegation, medför enligt OFUKI-utredningens mening att fullmäktige inte heller bör ges möjlighet att delegera sin beslutanderätt externt vid anlitande av en inköpscentral.
Detsamma bör enligt OFUKI-utredningens mening gälla även för andra upphandlingsärenden i vilka fullmäktige har beslutanderätt. Utredningen anser att ett upphandlingsärende som är av sådan betydelse att det inte inryms under nämndernas förvaltning, även om ärendet inte är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt för kommunen eller landstinget, inte bör kunna delegeras direkt från fullmäktige till en inköpscentral eller dess anställda. Jämförelsevis gäller för detta slags upphandlingsärenden att fullmäktige internt kan delegera sin beslutanderätt till en nämnd, som i sin tur enligt 6 kap. 33 § KL skulle kunna ge uppdrag åt t.ex. en anställd att besluta på nämndens vägnar. Fullmäktige kan emellertid enligt KL:s regler inte direkt delegera sin beslutanderätt till annat än kommunens eller landstingets nämnder. Enligt utredningens mening finns inte skäl att frångå denna principiella ordning beträffande upphandlingsärenden.
I varaktiga kommunala samarbeten om upphandlingar, särskilt sådana som innebär att det regelmässigt är samma kommun eller landsting som är samordnande aktör (inköpscentral), kan det enligt OFUKI-utredningens mening finnas praktiska fördelar med att eventuell delegation av beslutanderätt till samordnaren avser upphandlingar generellt och inte enstaka upphandlingsärenden.
Såvitt OFUKI-utredningen erfarit torde emellertid varaktiga samarbeten ofta innebära att ombudsuppdrag ges till samordnaren med avseende på varje enskild upphandling för sig, dvs. inte generellt. För att en delegation som ges generellt då ska ses som underordnad ett enskilt ombudsuppdrag, kan det enligt OFUKI-utredningens mening vara nödvändigt att den innehåller ett förbehåll på så sätt att den gäller endast under förutsättning att fullmakt att genomföra en upphandling för kommunens eller landstingets räkning ges (jfr avsnitt 32.1.1).
I sådana samarbeten mellan kommuner eller landsting som i stället avser enstaka upphandlingar kan det te sig främmande att delegation av beslutanderätt ges generellt, särskilt om samarbetet är av mera tillfälligt slag.
Beslutanderätt bör delegeras till anställda i inköpscentraler
Bestämmelsen om extern delegation i bl.a. 26 kap. 7 § andra stycket miljöbalken ger möjlighet för en nämnd i en kommun att delegera beslutanderätt till anställda i en annan kommun, dvs. inte till den
andra kommunen eller till en nämnd i den andra kommunen. Detta torde bl.a. kunna förklaras utifrån lagstiftarens utgångspunkt att det lagstadgade ansvaret inte ska flyttas över från t.ex. en kommun till en annan (prop. 1995/96:167, s. 40, se även avsnitt 32.2.1). I förarbetena till bestämmelsen har också anförts bedömningen att det inte finns något särskilt behov av att kunna delegera till andra personer utanför kommunen (samma prop., s. 40).
Utifrån denna befintliga reglering kan frågan ställas om också delegation vid anlitandet av en inköpscentral bör innebära att beslutanderätten överförs till anställda i centralen, i stället för till inköpscentralen såsom organisation.
Särskilt i sådana fall då inköpscentralen är en annan kommun eller ett annat landsting finns enligt OFUKI-utredningens mening skäl för att delegering ska begränsas till anställda. En ordning där en nämnd i en kommun skulle kunna uppdra åt en nämnd i en annan kommun att fatta beslut i en upphandling såsom delegat torde visserligen inte med nödvändighet behöva innebära att ansvaret för besluten överflyttas (jfr ovan). Oavsett detta anser utredningen att en delegation som innebär att det faktiska beslutsfattandet överförs till förtroendevalda i den andra kommunen kan ifrågasättas ur ett kommunaldemokratiskt perspektiv. Delegation vid anlitande av inköpscentraler som är kommuner eller landsting bör alltså ske till anställda. Enligt utredningens mening finns inte anledning till någon avvikande ordning vid anlitande av inköpscentraler som har annan rättslig form, t.ex. aktiebolagsform.
I likhet med vad som gäller enligt bl.a. miljöbalken bör en förutsättning för extern delegation till anställda i en inköpscentral vara att den kommunala nämnden och inköpscentralen kommit överens om detta.
32.2.3. Nämnder bör kunna uppdra åt anställda m.fl. att besluta om delegation på nämndens vägnar
Utredningens förslag: En nämnd får uppdra åt ett utskott, åt
en ledamot eller ersättare eller åt en anställd hos kommunen, landstinget eller kommunalförbundet att på nämndens vägnar fatta beslut om delegation av beslutanderätt till anställda i en inköpscentral. En gemensam nämnd får även uppdra åt en anställd i någon av de samverkande kommunerna eller landstingen
att fatta sådana beslut på nämndens vägnar. Beslut om delegation på nämndens vägnar ska anmälas till nämnden.
Det är vanligt förekommande att kommunala nämnder utnyttjat möjligheterna till intern delegation i upphandlingsärenden genom att i delegationsordningar bemyndiga anställda att fatta beslut på nämndens vägnar (se avsnitt 29.4.1). Det synes ofta också vara möjligt för dessa anställda att utfärda fullmakter till inköpscentraler att såsom ombud genomföra upphandlingar för kommunens eller landstingets räkning. I mer formaliserade samarbeten mellan t.ex. kommuner kan det likaledes vara en uppgift för anställda att genom ett anmälningsförfarande ge i uppgift åt den samordnande kommunen att genomföra en viss upphandling för den egna kommunens räkning (jfr avsnitt 30.1). I praktiken synes det alltså ofta förekomma att anställda kan vidta samtliga åtgärder i en upphandling vid anlitande av en inköpscentral såsom ombud.
Med utgångspunkt i denna kommunala praxis är det enligt OFUKI-utredningens mening lämpligt att beslut om delegation av beslutanderätt vid anlitande av inköpscentraler inte endast kan fattas av en kommunal nämnd utan också av anställda på nämndens vägnar, t.ex. i samband med att fullmakt ges. Det gäller särskilt vid tillfälliga upphandlingssamarbeten om enstaka upphandlingar då ett generellt beslut om delegation också kan vara opåkallat (jfr avsnitt 32.2.3). Frågan kan visserligen ställas om inte beslutsfattandet om extern delegation bör förbehållas förtroendevalda i de kommunala nämnderna, på likartat sätt som enligt befintliga regler i t.ex. 26 kap. 7 § andra stycket miljöbalken. Ett huvudsakligt syfte med den delegationsmöjlighet som utredningen anser bör införas är emellertid att den ska ge förutsättningar för förenklad administration när kommuner och landsting anlitar inköpscentraler. Om de interna delegationsmöjligheterna avseende upphandlingsärenden utnyttjats, uppnås detta syfte endast i begränsad utsträckning om delegationsbeslutet måste fattas av nämnden. Det bör också noteras att upphandlingsärenden, till skillnad från de andra ärendeslag som kan delegeras externt enligt befintliga regler, enligt vedertagen uppfattning inte innefattar myndighetsutövning (se avsnitt 29.4.1).
Av 6 kap. 37 § KL framgår att en nämnd eller gemensam nämnd som delegerar beslutanderätt till en förvaltningschef inom nämndens verksamhetsområde, får överlåta åt förvaltningschefen
att i sin tur uppdra åt en annan anställd inom kommunen eller landstinget eller i någon av de samverkande kommunerna eller landstingen att besluta i stället. Sådana beslut ska anmälas till förvaltningschefen.
I förarbetena till denna bestämmelse om vidaredelegation, som var en nyhet i 1991 års KL, anfördes att en svårighet som hade anförts mot att beslutanderätten överförs i flera led ligger i att avgöra vem som bär ansvaret för ett beslut (prop. 1990/91:117, s. 104). Dåvarande regeringen ansåg emellertid att man borde kunna klara denna svårighet genom att nämnden godkänner att ett ärende vidaredelegeras samt att nämnden får vetskap om vem som har fått beslutanderätten. Dessutom gjordes bedömningen att det endast bör vara förvaltningschefer som får vidaredelegera till andra anställda. För att lättare klara ansvarsfrågorna bedömdes att det också bör krävas att ett beslut som har fattats efter vidaredelegering ska anmälas till förvaltningschefen.
Såvitt OFUKI-utredningen erfarit är det vanligt att andra anställda än förvaltningschefer med stöd av 6 kap. 33 § KL har fått i uppdrag att besluta om upphandlingar på uppdrag av nämnder i kommuner och landsting. Det förekommer ofta att beslutanderätt delegerats till upphandlingschefer. Vidare kan, med stöd av samma paragraf, rätten att besluta ha delegerats från en nämnd till ett utskott eller till nämndledamöter eller ersättare. Det framstår mot denna bakgrund som naturligt, särskilt utifrån syftet att administrationen vid samordnad upphandling ska underlättas, att beslut om delegation till anställda i inköpscentraler bör kunna fattas inte endast av förvaltningschefer utan också av andra anställda liksom av utskott, ledamöter eller ersättare. En förutsättning för ett sådant beslut av t.ex. en anställd är dock att nämnden först uppdragit åt denne att besluta om aktuell delegation på nämndens vägnar.
Att det endast är förvaltningschefer som internt i en kommun eller ett landsting kan vidaredelegera rätten att fatta beslut på nämndens vägnar, kan visserligen synas tala mot att andra anställda eller utskott m.m. skulle kunna delegera nämndens beslutanderätt externt till anställda i en inköpscentral. Den aktuella delegationsmöjligheten är emellertid begränsad på så sätt att den inte omfattar ställningstaganden till huruvida ett inköp alls ska göras, utan endast efterkommande beslut i ett upphandlingsärende. Beslutanderätten avseende inköpsfrågan är alltså fortsatt förbehållen nämnden – eller den interna delegat, exempelvis anställde, som erhållit uppdrag
enligt 6 kap. 33 § KL att besluta på nämndens vägnar. Som anförts ovan bör även beaktas att ärenden om upphandling, till skillnad från andra ärendeslag som kan omfattas av vidaredelegation enligt 6 kap. 37 § KL, enligt vedertagen uppfattning inte innefattar myndighetsutövning.
Mot nu angiven bakgrund anser OFUKI-utredningen att bestämmelserna om intern vidaredelegation i KL inte bör läggas till grund för att t.ex. en kommun inte ska kunna ges möjlighet att uppdra åt exempelvis en upphandlingschef att på nämndens vägnar delegera beslutanderätt till anställda i en inköpscentral. I stället bör enligt utredningens mening sådana uppdrag kunna ges av en nämnd åt såväl utskott som andra till vilka även intern delegation av beslutanderätt kan ske enligt 6 kap. 33 § KL.
Beslut om delegation som fattas på uppdrag av en nämnd bör anmälas till nämnden i enlighet med bestämmelserna i 6 kap. 35 § KL.
32.2.4. Undantag för vissa slags ärenden
Utredningens förslag: Möjligheten att delegera beslutanderätt
till anställda i inköpscentraler ska inte omfatta sådana ärenden som avses i 6 kap. 34 § KL.
OFUKI-utredningens bedömning att delegation av beslutanderätt till anställda i inköpscentraler endast bör kunna ske från kommunala nämnder innebär i sig hinder för delegation i sådana upphandlingsärenden som är av principiell betydelse eller annars av större vikt för kommunen eller landstinget (jfr avsnitt 32.2.2).
Frågan är då om det i övrigt finns skäl för att begränsa möjligheten till delegation. Av 6 kap. 34 § KL framgår att intern delegation av beslutanderätt från nämnder inte får ske i ärenden av vissa slag (se avsnitt 32.2.1). Genom hänvisning till denna bestämmelse gäller detsamma vid extern delegation enligt bl.a. 26 kap. 7 § andra stycket miljöbalken.
I den övervägande merparten av upphandlingsärendena hos en kommunal nämnd torde delegation av beslutanderätt kunna ske utan hinder av 6 kap. 34 § KL. Det kan emellertid inte uteslutas att vissa ärenden är av sådant slag att begränsningar enligt denna bestämmelse aktualiseras. Enligt OFUKI-utredningens mening bör
delegation till anställda i inköpscentraler inte vara tillåten i dessa fall.
Utredningen ser inte anledning till att delegationsmöjligheten ska begränsas ytterligare, t.ex. till upphandling som avser kontrakt vars värde understiger ett visst belopp.
32.2.5. Bestämmelser om jäv och om anmälan till delegerande nämnd m.m.
Utredningens förslag: Bestämmelserna i 6 kap. 24–27 §§ KL
om jäv ska tillämpas på anställda i inköpscentraler som fattar beslut med stöd av delegation.
Beslut som anställda i inköpscentraler fattar med stöd av delegation ska anmälas till den som lämnat delegationsuppdraget.
I bl.a. miljöbalkens reglering om delegation av beslutanderätt till anställda i andra kommuner (26 kap. 7 § andra stycket miljöbalken), anges att reglerna om jäv i 6 kap. 24–27 §§ KL ska tillämpas på den som fattar beslut med stöd av delegationen.
LOU och LUF innehåller inga direkta regler om jäv. Av likabehandlingsprincipen, som uttrycks i bl.a. 1 kap. 9 § LOU, följer dock att leverantörer inte får behandlas olika på grundval av ovidkommande omständigheter. På detta sätt finns hinder mot jäv i upphandlingar, redan oavsett regleringen i KL. Enligt OFUKIutredningens mening bör trots detta, vid extern delegation till anställda i inköpscentraler, samma jävsregler gälla för delegaten som för kommunens egna anställda (jfr prop. 1995/96:167, s. 41). Bestämmelserna i 6 kap. 24–27 §§ KL bör alltså tillämpas.
Av 6 kap. 35 § KL framgår att beslut som fattas med stöd av intern delegation från en nämnd enligt 6 kap. 33 § KL ska anmälas till nämnden. Nämnden bestämmer i vilken ordning detta ska ske. Av 6 kap. 37 § KL framgår vidare att beslut som fattas av anställda efter vidaredelegation från en förvaltningschef ska anmälas till förvaltningschefen. Även vid extern delegation till anställda i andra kommuner enligt bl.a. 26 kap. 7 § andra stycket miljöbalken gäller att beslut ska anmälas till nämnden.
Det befintliga regelsystemet innebär alltså att beslut ska anmälas till den som har lämnat delegationsuppdraget, dvs. antingen till den
kommunala nämnd på vars uppdrag beslutet fattats eller till den förvaltningschef som vidaredelegerat beslutanderätten. Enligt OFUKI-utredningens mening bör motsvarande gälla också för beslut som anställda i inköpscentraler fattar med stöd av delegation. Om ett uppdrag lämnats direkt av en nämnd till en anställd i en inköpscentral, bör alltså beslut som denne fattar anmälas direkt till nämnden. Om uppdraget i stället lämnats av t.ex. en anställd i en kommun, på uppdrag av en nämnd, bör beslut som fattas av den anställde i inköpscentralen anmälas till den person som de facto lämnat uppdraget.
Del E Ikraftträdande, konsekvenser och författningskommentar
33. Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
33.1. Ikraftträdande
Utredningens förslag: Den föreslagna regleringen träder i kraft
den 1 januari 2013.
Det temporära in house-undantaget enligt 2 kap. 10 a § LOU gäller till och med den 31 december 2012. Enligt OFUKI-utredningens mening bör därför bestämmelser varigenom ett permanent in house-undantag införs träda i kraft den 1 januari 2013.
Utredningens övriga författningsförslag har i flera avseenden samband med förslaget om ett permanent in house-undantag på så sätt att de berör tillämpningen av kontrollkriteriet. Det gäller t.ex. det föreslagna kravet på att det i bolagsordningen för ett helägt kommunalt aktiebolag ska anges de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten (se avsnitt 25.3.2). Att de kommunalrättsliga principerna tagits in i bolagsordningen påverkar omfattningen på lekmannarevisorns granskning, vilket i sin tur kan vara av betydelse för tillämpningen av kontrollkriteriet (se avsnitt 19.8.2). Att ett kommunalt företag är bundet av bl.a. lokaliseringsprincipen är också i sig en omständighet som kan ha betydelse vid tillämpning av kontrollkriteriet (se avsnitt 19.7.2). Vidare har utredningens förslag angående den uppsikt som styrelsen i en kommun eller ett landsting ska utöva ett visst samband med tillämpning av kontrollkriteriet (se avsnitt 19.8.3). Dessa förhållanden talar enligt OFUKI-utredningens mening för att de föreslagna ändringarna i KL bör träda i kraft samtidigt med förslaget om ett permanent in house-undantag. Att förslagen medför behov av översyn av bolagsordningarna för bl.a. samtliga helägda kommunala aktiebolag talar också för att de inte bör träda i kraft före den 1 januari 2013.
OFUKI-utredningens förslag till bestämmelser om delegation av beslutanderätt från kommunala nämnder till anställda i inköpscentraler saknar ett direkt samband med övriga förslag. Utredningen ser dock inte anledning att föreslå något annat datum för ikraftträdande än den 1 januari 2013.
33.2. Övergångsbestämmelser
33.2.1. Förslaget om ett permanent in house-undantag i LOU
Utredningens förslag: De föreslagna bestämmelserna vari-
genom ett permanent in house-undantag införs i LOU tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet.
Skäl för förslaget
OFUKI-utredningens förslag om införande av ett permanent in house-undantag innebär författningstekniskt att lagen (2010:570) om ändring i LOU utgår den 1 januari 2013. Detta medför att 2 kap. 10 a § LOU kommer att fortsatta gälla efter den 31 december 2012. OFUKI-utredningens förslag innefattar också att det genomförs vissa ändringar i lydelsen av 2 kap. 10 a § LOU. Även dessa ändringar träder i kraft den 1 januari 2013.
En följd av förslaget att lagen (2010:570) om ändring i LOU ska utgå är, förutom att 2 kap. 10 a § LOU inte upphör att gälla, att också övergångsbestämmelserna till paragrafen har fortsatt giltighet. Detta innebär att bestämmelserna i 2 kap. 10 a § LOU enligt dagens lydelse ska tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet.
OFUKI-utredningens förslag till ändring i 2 kap. 10 a § LOU innebär att tillämpningsområdet vidgas i två avseenden, nämligen dels så att bestämmelsen kan tillämpas av samtliga upphandlande myndigheter, dels så att bestämmelsen görs tillämplig i omvända situationer (se avsnitt 21.2 och 21.4).
Utifrån det anförda har OFUKI-utredningen övervägt två alternativa övergångsbestämmelser. Det första alternativet innebär att ändringarna i 2 kap. 10 a § LOU, som alltså föreslås träda i kraft den 1 januari 2013, ska tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet. Det andra alternativet innebär att 2 kap. 10 a §
LOU i sin äldre lydelse gäller i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet. Skillnaden är att det första alternativet leder till att paragrafens utvidgade tillämpningsområde kommer att gälla såväl för avtal som ingås efter ikraftträdandet som för avtal som ingåtts dessförinnan medan det andra alternativet leder till att det utvidgade tillämpningsområdet endast kommer att gälla för avtal som ingås efter ikraftträdandet. Avgörande för valet av alternativ är därmed huruvida det utvidgade tillämpningsområdet bör gälla för avtal som ingåtts före det föreslagna ikraftträdandet den 1 januari 2013.
Övergångsbestämmelsen till den temporära regleringen motiverades i förarbetena (prop. 2009/19:134, s. 53) med att avsikten var att bestämmelserna skulle kunna tillämpas även i fråga om avtal som gällde vid ikraftträdandet av bestämmelserna men som hade träffats dessförinnan.
Med hänsyn till bl.a. de kontakter OFUKI-utredningen haft med berörda aktörer och resultatet av den enkät som utredningen gjort framstår det som troligt att det redan innan den temporära bestämmelsen trädde i kraft den 15 juli 2010 i ett stort antal fall ingåtts såväl sådana avtal som kan omfattas av denna bestämmelse som sådana avtal som endast kan omfattas av utredningens förslag till permanent utvidgning av denna. Utifrån OFUKI-utredningens analys av rättsläget är – nu såväl som då den temporära bestämmelsen infördes – både de avtal som omfattas av denna bestämmelse och de avtal som endast omfattas av utredningens förslag till utvidgning av tillämpningsområdet förenliga med EU-rätten. Mot den bakgrunden kan enligt OFUKI-utredningens mening ifrågasättas varför avtal som endast omfattas av utredningens förslag skulle behandlas på annat sätt än sådana avtal som redan omfattas av den temporära bestämmelsen. Annorlunda uttryckt talar det anförda för att det utvidgade tillämpningsområde som OFUKIutredningen föreslår bör gälla för avtal som ingåtts före det föreslagna ikraftträdandet den 1 januari 2013 och inte endast för avtal som ingåtts därefter.
Att OFUKI-utredningens förslag innebär en utvidgning i förhållande till tydliga gällande bestämmelser kan emellertid i sig tala mot en sådan övergångsbestämmelse. Genom formuleringen av den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § och förarbetena till denna klargjordes tydligt dels att den inte kan tillämpas av sådana upphandlande myndigheter som är offentligt styrda organ eller sammanslutningar av sådana organ, dels att den inte är tillämplig i omvända situationer (se prop. 2009/10:134, s. 45 f., 57 f.). I den mån
avtal ingåtts utan upphandling i strid med dessa begränsningar står det alltså klart, utifrån 2 kap. 10 a § LOU och lagen i övrigt, att en otillåten direktupphandling gjorts. I detta sammanhang bör dock beaktas att det infördes nya regler i LOU om bl.a. överprövning av upphandlingar och upphandlingsskadeavgift samtidigt som 2 kap. 10 a § trädde i kraft. Bestämmelserna innebär bl.a. att sådana avtal som ingåtts utan upphandling i strid med begränsningarna i 2 kap. 10 a § LOU kan bli föremål för beslut om ogiltighet av förvaltningsdomstol (16 kap. 15 § LOU) och föranleda upphandlingsskadeavgift (17 kap. 1 § LOU). Dessa regler medför att avsaknaden av en övergångsbestämmelse, enligt vilken OFUKI-utredningens förslag till utvidgat tillämpningsområde gäller för avtal som slutits före ikraftträdandet, skulle få en särskild betydelse. Exempelvis skulle ett avtal som omfattas av det utvidgade tillämpningsområdet enligt utredningens förslag kunna föranleda upphandlingsskadeavgift om det ingåtts före ikraftträdandet, men inte om det ingåtts efter ikraftträdandet. En sådan skillnad framstår enligt OFUKIutredningens mening som omotiverad.
Sammantaget anser OFUKI-utredningen att de föreslagna bestämmelserna varigenom tillämpningsområdet för in house-undantaget i 2 kap. 10 a § LOU utvidgas bör tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet.
Särskilt om kontrakt som inte ändrats sedan Sveriges anslutning till EES
Som angetts ovan föreslår OFUKI-utredningen att bestämmelserna om ett permanent in house-undantag i LOU ska omfatta fall då avtal har slutits före ikraftträdandet. Vissa äldre avtal, som t.ex. kan ha ingåtts av en kommun och ett kommunalt företag, påverkas emellertid varken av huruvida ett in house-undantag införs eller av i vad mån undantaget förenas med en sådan övergångsbestämmelse. Detta kan vara aktuellt för sådana befintliga avtal som ingåtts före Sveriges anslutning till EES den 1 januari 1994, då skyldighet uppkom för Sverige att anpassa lagstiftningen till EU-rätten på bl.a. upphandlingsområdet. En sådan skyldighet fanns alltså för Sverige redan innan medlemskapet i EU den 1 januari 1995. Då gällande upphandlingsdirektiv genomfördes genom ikraftträdandet av den äldre lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, ÄLOU, den 1 januari 1994.
I några avgöranden har EU-domstolens behandlat frågan om EU-rättens betydelse för äldre avtal. Av särskilt intresse är domen i mål C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur. I den bakomliggande tvisten i målet hade uppkommit frågor om tillämpligheten av direktiv 92/50/EG (det äldre direktivet om upphandling av tjänster) på ett kontrakt avseende nyhetsagenturtjänster som ingåtts mellan Österrike och APA. Tjänsteleverantören APA var en registrerad kooperativ förening med begränsat ansvar. Kontraktet hade ingåtts 1994 innan Österrike anslöt sig till EU men ändrats vid olika tillfällen efter anslutningen.
I sin prövning noterade EU-domstolen inledningsvis att även om det kontrakt som var i fråga i målet vid den nationella domstolen ingåtts innan Österrike anslöt sig till Europeiska unionen, ska gemenskapsbestämmelserna på området tillämpas på ett sådant kontrakt från och med dagen för statens anslutning (punkt 28). I målet utvecklade EU-domstolen inte den närmare innebörden av uttalandet såvitt avser oförändrade kontrakt. Ledning i detta avseende finns dock i domen i mål C-76/97, Tögel. EU-domstolen angav där att unionsrätten inte medför någon skyldighet för en upphandlade myndighet att på begäran av en enskild ingripa i bestående rättsförhållanden som gäller på obestämd tid eller under flera år, när dessa förhållanden har kommit till stånd före utgången av fristen för att införliva direktiv 92/50/EG (punkt 54, se även generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i pressetext Nachrichtenagentur-målet, punkt 78).
OFUKI-utredningen konstaterar mot bakgrund av det nu anförda att en upphandlande myndighet som är bunden av ett kontrakt som ingåtts före Sveriges anslutning till EES-avtalet den 1 januari 1994 inte nödvändigtvis behöver agera för kontraktets upphörande. Detta gäller även om kontraktet i och för sig omfattas av tillämpningsområdet för EU:s upphandlingsdirektiv och inte har ingåtts i enlighet med direktivens bestämmelser. Ändringar av ett bestående kontrakt kan dock ge upphov till att ett nytt kontrakt anses föreligga i upphandlingsrättens mening (se nedan).
Av ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna till ÄLOU respektive LOU och LUF följer att inte heller dessa lagar är tillämpliga på oförändrade kontrakt som ingåtts före den 1 januari 1994.
Särskilt om ändringar av befintliga kontrakt
Enligt EU-domstolens praxis kan betydande ändringar av ett kontrakt anses ge upphov till en ny upphandling och ett nytt kontrakt. För t.ex. ett sådant kontrakt som slutits före Sveriges anslutning till EES-avtalet men därefter ändrats, kan därigenom skyldigheterna enligt upphandlingsdirektiven och den svenska lagstiftningen som genomför dessa göra sig gällande. Detsamma kan gälla för sådana kontrakt som visserligen ingåtts i enlighet med OFUKI-utredningens förslag till permanent in house-undantag men som därefter ändrats på ett sätt som innebär att det saknas förutsättningar för undantag. I detta avseende spelar det ingen roll om ändringen avser ett kontrakt som ingåtts efter den föreslagna dagen för ikraftträdande eller ett kontrakt som ingåtts dessförinnan men som omfattas av övergångsbestämmelsen.
Betydande ändringar kan ge upphov till ett nytt kontrakt
Efter sin inledande notering i pressetext Nachrichtenagenturmålet, se ovan, behandlade EU-domstolen betydelsen av ändringar av ett befintligt kontrakt mellan en upphandlande myndighet och en tjänsteleverantör. Frågeställningarna i målet avsåg under vilka förutsättningar sådana ändringar kunde anses utgöra en ny upphandling respektive ett nytt ingående av kontrakt avseende tjänster i den mening som avsågs i direktiv 92/50/EG.
Avgörande är enligt EU-domstolen om de ändrade bestämmelserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i kontraktet. Sådana ändringar i ett offentligt kontrakt under dess löptid ska enligt EU-domstolen anses utgöra en ny upphandling respektive nytt ingående av kontrakt (punkt 34).
I domen angav EU-domstolen vissa allmänna överväganden om vad som är betydande ändringar. Domstolen anförde att en ändring kan anses betydande om den innebär att det införs villkor som, om de hade förekommit i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha gjort det möjligt att godkänna andra anbudsgivare än dem som ursprungligen godkändes eller att anta ett annat anbud än det som ursprungligen antogs (punkt 35). En ändring kan även anses betydande om den medför att kontraktets tillämpningsområde i
väsentlig utsträckning utsträcks så att det även omfattar tjänster som inte först avsågs (punkt 36, se även domen i mål C-160/08, kommissionen mot Tyskland, punkt 99). Vidare kan en ändring anses vara betydande om den medför att kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den anbudsgivare som tilldelats kontraktet på ett sätt som inte föreskrevs i det ursprungliga kontraktet (punkt 37 i pressetext Nachrichtenagentur-domen).
Vad särskilt gäller ändringar av avtal som ingåtts enligt EUdomstolens praxis om in house-undantaget, har EU-domstolen i några avseenden kommenterat betydelsen härav. I domen i mål C-573/07, Sea, angav domstolen att om ett kontrakt tilldelas ett offentligägt bolag utan anbudsförfarande i enlighet med Teckalkriterierna, så utgör det en ändring av ett grundläggande villkor för kontraktet – som då fordrar inbjudan till anbudsgivning – om privata aktieägare i ett senare skede, men fortfarande inom kontraktets giltighetstid, tillåts bli delägare i bolaget (punkt 53, se även avsnitt 4.6.3).
Även i domen i mål C-196/08, Acoset har EU-domstolen för en viss situation berört betydelsen av att ett kontrakt som ingåtts i enlighet med Teckal-kriterierna ändras. Som närmare refererats i avsnitt 4.6.3, godtog EU-domstolen i denna dom att kontrollkriteriet kunde vara uppfyllt för en fristående enhet med privata delägare om dessa valts ut efter ett anbudsförfarande (det aktuella förfarandet hade innefattat att en koncession skulle tilldelas den fristående enheten). I avgörandet förtydligade domstolen att ett bolag som har både privata och offentliga ägare, som det som var aktuellt vid den nationella domstolen, ska behålla samma verksamhetsföremål under hela koncessionstiden samt att alla väsentliga förändringar av kontraktet medför att anbud måste inhämtas (punkt 62).
Betydelsen av en ändring i form av leverantörsbyte
En av frågeställningarna som EU-domstolen närmare tog ställning till i pressetext Nachrichtenagentur-domen avsåg betydelsen av att den upphandlande myndighetens motpart byts ut. Som angetts ovan innefattade bakgrunden i pressetext Nachrichtenagenturmålet att ett kontrakt avseende nyhetsagenturtjänster hade ingåtts 1994 mellan Österrike och APA (en registrerad kooperativ förening med begränsat ansvar). Enligt kontraktet skulle APA till-
handahålla österrikiska federala myndigheter vissa tjänster mot ersättning, bl.a. en texttjänst, OTS. Under september 2000 överförde emellertid APA verksamheten avseende denna tjänst till det nybildade och helägda dotterbolaget APA-OTS. Förändringen godkändes av de österrikiska myndigheterna.
I domen angav EU-domstolen en huvudregel för betydelsen av att den upphandlande myndighetens motpart byts ut mot en ny. Enligt domstolen ska en sådan åtgärd i regel anses utgöra en ändring av ett av de väsentliga villkoren i det offentliga kontraktet, såvida inte detta byte föreskrevs i det ursprungliga kontraktet, exempelvis genom anlitande av underleverantörer (punkt 40). I det aktuella fallet ansåg emellertid EU-domstolen att bytet i sak utgjorde en intern omorganisation av medkontrahenten, som inte medförde någon väsentlig ändring av villkoren i det ursprungliga kontraktet (punkt 45). Som grund för bedömningen pekade domstolen på att verksamhetsövergången hade vissa särdrag (punkt 43–44). Dessa inbegrep att APA-OTS var ett dotterbolag som var helägt av APA, att APA hade rätt att ge instruktioner till APA-OTS och att det mellan de två enheterna fanns ett kontrakt om överföring av vinster och förluster, som APA svarade för. Vidare hade en behörig företrädare för APA försäkrat den upphandlande myndigheten om att APA efter övergången av OTS-verksamheten svarade solidariskt med APA-OTS och att det inte skulle ske någon ändring vad gällde tjänsten i dess helhet.
Av domen i mål C-91/08, Wall, framgår att ett byte av underentreprenör kan utgöra en betydande ändring i en av de väsentliga delarna av ett avtal, även om sådan möjlighet föreskrivits i avtalet (punkt 39). Så kan vara fallet när användning av en underentreprenör i stället för en annan, med hänsyn till den aktuella prestationens särdrag, har varit en avgörande faktor vid avtalets tecknande.
Betydelsen av prisändringar
Förutom att kontraktet som var aktuellt i pressetext Nachrichtenagentur-målet hade ändrats genom bytet av den upphandlande myndighetens motpart, hade ändringar också gjorts i vissa andra avseenden. Bl.a. hade vissa villkor om pris för tillhandahållna tjänster ändrats med anledning av Österrikes övergång till euro. Dessa ändringar innebar bl.a. att vissa ersättningsbelopp som an-
getts i österrikiska schilling i det ursprungliga kontraktet omräknades till euro samt att det i samband därmed gjordes vissa avrundningar och en viss prisnedsättning av bl.a. en årlig avgift.
I domen konstaterade EU-domstolen att det är uppenbart att priset är ett viktigt villkor i ett offentligt kontrakt (punkt 59). Vidare anförde domstolen att man skulle riskera att åsidosätta principerna om insyn och likabehandling av anbudsgivare om ett sådant villkor ändrades under kontraktets löptid utan att det uttryckligen var tillåtet enligt villkoren i det ursprungliga kontraktet (punkt 60).
De aktuella justeringar som gjorts av de ursprungliga kontraktsvillkoren, bedömde emellertid EU-domstolen inte utgöra ändringar av de väsentliga villkoren i kontraktet (punkt 63). Domstolen anförde bl.a. att om ett befintligt kontrakt ändras till följd av övergången till euro så att de ursprungliga priserna i nationell valuta omräknas till euro med tillämpning av gällande bestämmelser för avrundning, så är det endast fråga om en anpassning av kontraktet till ändrade yttre omständigheter. Det rör sig då inte om en betydande kontraktsändring (punkt 57). Vidare angav domstolen att en omräkning till euro kan åtföljas av en justering av själva beloppen utan att det ska anses utgöra en ny upphandling respektive nytt ingående av kontrakt. En förutsättning är dock att justeringen är ytterst liten och grundar sig på en objektiv förklaring, vilket är fallet om den avser att underlätta genomförandet av kontraktet, exempelvis genom att förenkla faktureringen (punkt 61).
Betydelsen av att villkor om pris ändras framgår även av domen i mål C-84/03, kommissionen mot Spanien. Fråga var bl.a. om vissa spanska bestämmelser om förutsättningarna för att använda förhandlat förfarande stred mot direktiven 93/36/EG och 93/37/EG (de äldre direktiven om upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten). Av artikel 6.3 i direktiv 93/36/EG framgick att upphandlande myndigheter fick upphandla sina varor genom förhandlat förfarande utan att dessförinnan publicera ett meddelande i vissa situationer. En sådan situation var om det vid öppet eller selektivt förfarande inte lämnades några anbud alls eller några lämpliga anbud under förutsättning bl.a. att kontraktets ursprungliga villkor inte väsentligt ändrats. En motsvarande bestämmelse fanns i artikel 7.3 i direktiv 93/37/EG.
Den spanska lagstiftningen tillät enligt kommissionen att förhandlat förfarande användes i fall som inte angavs i direktiven, bl.a. vid upphandling till följd av förfaranden som förklarats vara resul-
tatlösa. Kommissionen angav att bestämmelserna stred mot direktiven genom att göra det möjligt att väsentligt ändra ett av de ursprungliga villkoren för upphandlingen, nämligen priset, genom att de tillät att det ursprungliga anbudspriset fick öka med tio procent i förhållande till priset i det föregående öppna eller selektiva förfarandet.
EU-domstolen gjorde en likartad bedömning som kommissionen. Enligt domstolen kunde en tillåten prishöjning om högst tio procent inte anses utgöra en icke väsentlig ändring av de ursprungliga villkoren för upphandlingen på det sätt som föreskrevs i direktiven (punkt 49 i domen).
33.2.2. Förslaget till ändringar i KL
Utredningens bedömning och förslag: Förslaget till ändringar
i KL bör inte förenas med övergångsbestämmelser utom i fråga om ändringen i 3 kap. 17 § KL för stiftelser som bildats före ikraftträdandet. För sådana stiftelser gäller paragrafen i sin äldre lydelse.
OFUKI-utredningen föreslår ändringar i 3 kap. 17 § KL som bl.a. innebär att skyldighet införs för fullmäktige i kommuner och landsting att se till att vissa villkor tas in i bolagsordningarna för helägda kommunala aktiebolag och i stiftelseförordnandet eller stiftelseurkunden för stiftelser som bildats av en kommun ensam eller av ett landsting ensamt. Vidare föreslår OFUKI-utredningen ändringar i 6 kap. 1 § KL som bl.a. innebär att skyldighet införs för styrelsen i kommuner och landsting att fatta årliga beslut för sådana bolag med ställningstagande till om verksamheten bedrivits i enlighet med av fullmäktige fastställt ändamål och de kommunala befogenheterna. Besluten ska överlämnas till fullmäktige samtidigt som styrelsen överlämnar årsredovisningen enligt 8 kap. 17 § KL, dvs. snarast möjligt och senast den 15 april året efter det år som redovisningen avser.
Avsikten med bestämmelserna är att de ska få omedelbart genomslag vid det föreslagna ikraftträdandet den 1 januari 2013. För varje sådant bolag som omfattas av förslagen innebär detta dels att fullmäktige senast den 1 januari 2013 ska ha sett till att kraven är uppfyllda, dels att styrelsen senast den 15 april 2013 ska ha fattat
erforderliga beslut och överlämnat dem till fullmäktige. Särskilt förslagen om fullmäktiges skyldigheter innebär att en översyn kan behöva göras av bolagsordningarna för samtliga berörda bolag. Tillräcklig tid för att göra detta måste emellertid bedömas finnas redan genom att bestämmelserna föreslås träda i kraft den 1 januari 2013. Enligt utredningens mening saknas därför i huvudsak skäl att förena förslagen med övergångsbestämmelser.
För befintliga kommunalt bildade stiftelser finns dock begränsade möjligheter att genomföra ändringar i stiftelseförordnandena eller i stadgarna (se avsnitt 9.2.4). Utredningen föreslår därför att 3 kap. 17 § i dess äldre lydelse ska fortsätta att gälla för stiftelser som bildats före ikraftträdandet.
33.2.3. Förslaget till ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter
Utredningens bedömning: De föreslagna bestämmelserna i
lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter bör inte förenas med övergångsbestämmelser.
OFUKI-utredningens föreslår nya bestämmelser i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter med innebörden att nämnder i kommuner, landsting och kommunalförbund som anlitar inköpscentraler för att medverka i upphandlingar såsom ombud kan delegera beslutanderätt till anställda i centralen.
Avsikten med bestämmelserna är att de ska vara direkt tillämpliga när de träder i kraft. Enligt OFUKI-utredningens mening bör de ges tillämplighet för upphandlingar oavsett om de påbörjats före eller efter ikraftträdandet. OFUKI-utredningen anser därför att de föreslagna bestämmelserna inte bör förenas med några övergångsbestämmelser.
34. Konsekvenser av förslagen
34.1. Undantag från upphandlingsskyldighet i in house-situationer
Problembeskrivning
Enligt EU-domstolens praxis om in house-undantaget gäller undantag från upphandlingsskyldighet när en upphandlande myndighet anskaffar varor och tjänster m.m. från en fristående enhet som har ett visst samband med den upphandlande myndigheten. Detta innebär bl.a. att t.ex. kommuner utan upphandling kan anskaffa varor och tjänster m.m. från egna företag. En förutsättning är att två villkor är uppfyllda (Teckal-kriterierna). Den upphandlande myndigheten måste utöva en kontroll över den fristående enheten som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning. Vidare måste den fristående enheten utföra huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den.
Huvudregeln enligt EU:s upphandlingsdirektiv är annars att en upphandlande myndighet måste genomföra en upphandling innan varor och tjänster m.m. anskaffas från en extern leverantör. Utgångspunkten är alltså att upphandling måste ske även om leverantören är t.ex. ett företag som ägs av den upphandlande myndigheten.
Den svenska upphandlingslagstiftningen baseras på EU:s upphandlingsdirektiv och på motsvarande sätt som enligt EU-rätten gäller att upphandlande myndigheters anskaffning av varor och tjänster m.m. måste föregås av upphandling. Däremot klargjordes av Regeringsrätten i de s.k. SYSAV-domarna (RÅ 2008 ref. 26) att den svenska regleringen inte innefattade något undantag från upphandlingsskyldighet motsvarande EU-domstolens praxis om in house-undantaget. Som följd av dessa avgöranden har den 15 juli 2010 införts ett temporärt sådant undantag i lagen (2007:1091) om
offentlig upphandling, LOU, i avvaktan på resultatet av OFUKIutredningens arbete. Undantaget upphör att gälla den 1 januari 2013.
OFUKI-utredningens arbete tar sikte på vilken lagreglering som permanent ska gälla på området. Om utredningens förslag inte genomförs kommer således rättsläget, från och med den 1 januari 2013, att överensstämma med den situation som återspeglades i SYSAV-domarna. Utredningens förslag jämförs således i konsekvensbeskrivningen med ett basalternativ där in houseundantaget inte är implementerat i svensk rättsordning och undantaget således inte gäller i landet.
Frågan huruvida ett undantag från upphandlingsskyldighet i enlighet med EU-domstolens praxis bör införas permanent i svensk rätt har betydelse särskilt med hänsyn till hur den offentliga verksamheten har organiserats i Sverige.
Staten, kommuner och landsting bedriver omfattande verksamhet i företag som har privaträttslig form, särskilt i aktiebolag enligt ABL (se kapitel 10–12). Som beskrivits i kapitel 14 (se även avsnitt 18.3) förekommer också i stor utsträckning handel mellan offentliga företag och företagens ägare eller andra företag i samma koncern. Transaktioner som förutsätter ett in house-undantag förekommer inom flertalet verksamhetsområden på det statliga och kommunala området, om än i olika omfattning. En betydande del av transaktionerna som sker mellan de offentliga bolagen och dess ägare saknar dock ett tydligt behov av ett in house-undantag, däribland upplåtelser av fast egendom och transaktioner inom den s.k. försörjningssektorn som redan i dag omfattas av undantaget för anknutna företag. De uppgifter som utredningen har kunnat samla in via enkäter och på annat sätt ger inte underlag för att närmare kvantifiera varken omfattningen av transaktioner mellan bolagen och dess ägare eller andelen av dessa transaktioner som för sitt fortbestånd kräver ett in house-undantag.
Alternativa lösningar och effekter om en reglering inte kommer till stånd
OFUKI-utredningen föreslår att permanenta bestämmelser ska införas i LOU om undantag från upphandlingsskyldighet i enlighet med EU-domstolens praxis om in house-undantaget.
Utredningen bedömer att det inte finns rättsliga förutsättningar för någon alternativ reglering som kan möjliggöra för bl.a. staten, kommuner och landsting att anskaffa varor och tjänster m.m. från fristående enheter på de villkor som följer av EU-domstolens praxis. EU-rätten som utgör grund för de svenska lagreglerna, bl.a. det klassiska direktivet (direktiv 2004/18/EG), inskränker väsentligt Sveriges frihet att införa undantag från upphandlingsskyldighet. Det finns inga möjligheter för Sverige att införa sådana undantag i den mån EU-rätten inte tillåter det (se avsnitt 22.1).
I avsnitt 18.3 har OFUKI-utredningen behandlat konsekvenser av att det inte skulle införas permanenta regler om undantag från upphandlingsskyldighet i LOU, i enlighet med EU-domstolens praxis om in house-undantaget (se även kapitel 14–15). I korthet har utredningen konstaterat bl.a. följande.
De statligt ägda bolagen har generellt sett, i jämförelse med kommun- och landstingsägda bolag, minst försäljning till ägaren. Vissa statliga företag är dock ändå berörda av in houseproblematiken. Flera företrädare för statligt ägda bolag och statliga myndigheter har påtalat för utredningen att negativa konsekvenser skulle uppkomma om det inte införs ett in house-undantag (se avsnitt 15.1).
Farhågor om negativa konsekvenser av att ett undantag inte införs har även framförts till utredningen beträffande Stockholms läns landsting och dess bolag. Enligt landstinget skulle det sannolikt inte heller vara möjligt för landstinget och dess bolag att i tillräcklig grad förhålla sig till dessa konsekvenser innan den temporära lagstiftningen upphör att gälla den 1 januari 2013, t.ex. genom att förbereda upphandling eller genom att återta verksamhet i förvaltningsform.
Kommunerna och deras bolag skulle också i stor utsträckning beröras om något in house-undantag inte införs. Exempel på organisationer som påverkas är kommunala koncerner där man valt att i vissa bolag samordna verksamheter som i huvudsak är ett stöd till kärnverksamheterna. Det huvudsakliga syftet med denna samordning har i många fall varit att utnyttja resurserna så effektivt som möjligt. Ett uteblivet in house-undantag kan i vissa fall medföra att samordningen äventyras. Det skulle kunna leda till en minskad effektivitet och ökade kostnader. Det kan framhållas att motsvarande möjligheter till samordning finns i privatägda koncerner.
Om ett in house-undantag inte införs kan konsekvenser uppkomma för offentligt finansierade investeringar. Sverige är framstående när det gäller effektivitet och goda systemlösningar inom fjärrvärme, vattenrening och avfallshantering. Till viss del har detta sin grund i en god kommunal planering där avfall, fjärrvärme och även vattenförsörjning hanterats samlat i kommunala bolag. OFUKI-utredningen anser att det är av vikt att offentligt finansierad infrastruktur även fortsättningsvis kan användas på ett effektivt och ändamålsenligt sätt.
OFUKI-utredningen konstaterar sammanfattningsvis att ett uteblivet in house-undantag i många fall och på många verksamhetsområden skulle medföra stora förändringar i förutsättningarna för både statlig och kommunal sektor. Vad gäller de närmare effekterna av dessa förändringar gör OFUKI-utredningen följande bedömningar. Ett uteblivet in house-undantag medför att berörda verksamheter, för att följa regelverket, måste utvecklas i endera av två riktningar. Antingen kan en avbolagisering där verksamheter tas hem till den offentliga ägaren övervägas. För koncerninterna transaktioner kan motsvarande effekter erhållas genom att verksamhet inom en koncern t.ex. konsolideras i en mindre mängd bolag (i konsekvensbeskrivningen betecknas bägge dessa lösningar sammantaget som avbolagisering). Ett andra alternativ är att de berörda bolagsverksamheterna konkurrensutsätts och att uppdragen till dem upphandlas med hjälp av gällande upphandlingsregler (konkurrensprövning).
Effekterna av ett uteblivit in house-undantag, dvs. effekterna om utredningens förslag inte genomförs, beror mycket tydligt på vilken av lösningarna – konkurrensprövning eller avbolagisering – som berörda offentliga aktörer väljer. Effekterna går således inte närmare att bedöma utan att göra antaganden om hur de offentliga aktörerna kommer att reagera på ett uteblivet undantag. Det är prognoser som inte torde gå att göra med någon större säkerhet och frågan om konsekvenserna blir således mycket svårbedömd. Det ligger inte heller i utredningens uppdrag att överväga åtgärder som skulle kunna hindra eller främja varken en avbolagisering eller en konkurrensprövning.
OFUKI-utredningen gör bedömningen att en avbolagisering huvudsakligen skulle medföra negativa konsekvenser i form av omställningskostnader av administrativ natur. Dessa torde i och för sig vara av engångskaraktär men det kan heller inte uteslutas att den
samlade effektiviteten i resursanvändningen skulle minska jämfört med i dag vid en avbolagisering.
Hittillsvarande erfarenheter av offentlig verksamhet som blivit föremål för konkurrens visar att det typiskt sett finns stora förutsättningar för ett effektivare resursutnyttjande.
Konsekvensbeskrivningen innefattar emellertid inte en jämförelse mellan avbolagisering och konkurrensprövning utan valet mellan dessa alternativ styrs i huvudsak av de offentliga aktörerna själva. Vilken väg som anträds är således helt avgörande för vilka effekterna blir och de offentliga aktörernas vägval i dessa avseende är i huvudsak inte möjligt att kontrollera.
Om ett in house-undantag inte införs blir följden således inte att intern verksamhet automatiskt skulle komma att konkurrensutsättas. Företrädare för bl.a. kommuner och landsting och statliga och kommunala bolag har till OFUKI-utredningen framfört att om ett upphandlingsundantag inte införs kan de tvingas att överväga en avbolagisering av verksamheten, dvs. att återföra berörd verksamhet till förvaltningsform (se kapitel 15). Detta gäller särskilt bolagiserad stödverksamhet inom både statlig och kommunal sektor men också t.ex. Stockholms läns landstings bolagiserade sjukhus.
Om det inte skulle införas permanenta regler om undantag från upphandlingsskyldighet i LOU, i enlighet med EU-domstolens praxis om in house-undantaget, får detta betydelse när det temporära undantaget upphör att gälla den 1 januari 2013. Mot bakgrund av hur verksamheten är organiserad i dagsläget torde vissa kommuner och landsting kunna få svårigheter att i tid förhålla sig till en sådan förändring.
Att en svensk regel om undantag från upphandlingsskyldighet enligt EU-domstolens praxis om in house-undantaget kan utformas efter två olika modeller har behandlats i avsnitt 21.1 (jfr avsnitt 21.5).
Berörda av regleringen
Det undantag från upphandlingsskyldighet som OFUKI-utredningen föreslår ska införas i LOU kan vara tillämpligt t.ex. då staten eller en kommun anskaffar varor eller tjänster från hel- eller delägda aktiebolag. Undantaget kan även vara tillämpligt då t.ex. ett kommunalt aktiebolag, som är upphandlande myndighet, anskaffar varor eller tjänster från ett dotterbolag. Vidare kan det omfatta fall
då kommuner och landsting anskaffar varor och tjänster från kommunalförbund eller gemensamma nämnder. Det kan också avse omvända köp- och säljsituationer, t.ex. då ett kommunalt aktiebolag som är upphandlande myndighet anskaffar varor eller tjänster från den kommun som äger bolaget. Dock omfattas inte andra anskaffningar inom koncerner eller koncernliknande strukturer, t.ex. då ett bolag som ägs av en kommun anskaffar varor eller tjänster från ett annat bolag som ägs av samma koncern.
Förutom att staten, kommuner och landsting berörs av utredningens förslag, har förslaget betydelse för ett stort antal offentligägda företag.
Det finns knappt 1 600 kommunalt ägda företag med en samlad nettoomsättning på 160 miljarder kronor (se avsnitt 12.1). Av dessa berörs de bolag som utövar handel med sina ägare eller dotterbolag. Av den enkät som OFUKI-utredningen genomfört framgår att för de kommunägda företag som besvarat enkäten så avser ca en tredjedel av deras nettoomsättning försäljning till den ägande kommunen eller till bolag i samma koncern. Flertalet verksamhetsområden är i olika utsträckning berörda. Resultaten bör tolkas med försiktighet, bl.a. eftersom enkäten inte tydligt klargör vilket typ av försäljning som avses, men resultaten indikerar att många företag är berörda av förslagen.
För landstingens del är det i huvudsak de bolag som ägs av Stockholms läns landsting och som hanterar hälso- och sjukvård eller stödverksamhet som berörs. Stockholms läns landsting är direkt eller indirekt hel- eller delägare i 12 sådana bolag (se avsnitt 11.2).
Inom den statliga sektorn är det en mindre andel företag som berörs men för dessa kan konsekvenserna av förslagen bli stora. Statliga företag eller statliga myndigheter som kontaktat OFUKIutredningen och framfört att de kan drabbas negativt av ett uteblivet in house-undantag är bl.a. Luftfartsverket och dess bolag samt bolag förvaltade av universitet och högskolor (se avsnitt 15.1). Även de s.k. programföretagen har framfört sådana synpunkter.
Det finns också ett drygt hundratal kommunalförbund och ca 65 gemensamma nämnder som kan beröras av förslagen.
Utöver de offentliga aktörerna berörs även de företag som skulle kunna komma att konkurrera med de bolag som är berörda av förslagen. Berörda företag torde i första hand vara de som finns i
sådana branscher där offentligt ägda företag i störst utsträckning är representerade.
I avsnitt 18.4 har redogjorts för viss statistik som kan ge indikationer på i vilken utsträckning olika branscher berörs. De näringsgrenar som i störst utsträckning torde vara berörda är energi, fastigheter, VA och avfall, transporter samt vård och omsorg. Även andra näringsgrenar kan dock vara berörda. Resultatet av OFUKIutredningens enkät om offentliga företags handel med sina ägare ger en likartad bild av i vilka branscher det i störst utsträckning förekommer handel mellan kommunala bolag och deras ägare.
Det torde vara företag i nämnda branscher som i störst utsträckning konkurrerar med offentligt ägda bolag och som därmed i störst utsträckning berörs av OFUKI-utredningens förslag. Även företag i andra branscher där offentliga företag är verksamma kan naturligtvis beröras.
Kostnadsmässiga och andra konsekvenser av regleringen
Även om det står klart att OFUKI-utredningens förslag till permanent in house-undantag i LOU har stor betydelse för bl.a. staten, kommuner och landsting samt offentliga företag är det inte möjligt att generellt förutse omfattningen av eventuella effekter. Det hänger framför allt samman med att de offentliga aktörernas val mellan avbolagisering och konkurrensprövning inte kan förutses med någon säkerhet, och att det basalternativ mot vilket jämförelsen ska ske således inte kan bedömas.
Krav på upphandling, såsom alternativ till ett undantag, leder till ökad effektivitet i den offentliga verksamheten och därmed minskade kostnader. Tillkommande upphandlingsförfaranden kan emellertid i sig orsaka vissa kostnader.
Att det utan upphandlingskrav kan uppkomma behov av omorganisation eller avbolagisering av verksamhet kan också medföra momentana kostnader. En avbolagisering som innebär att verksamhet överförs till förvaltningsform leder däremot inte till ökad konkurrensutsättning genom upphandling. Som angetts ovan kan det inte heller uteslutas att berörd verksamhet i offentliga bolag skulle kunna bli föremål för en avbolagisering om det inte införs ett in house-undantag.
Sammantaget anser OFUKI-utredningen att det föreslagna undantaget från upphandlingsskyldighet kan medföra såväl
minskade som ökade kostnader för olika statliga och kommunala verksamheter. Någon beräkning av kostnaderna är emellertid inte möjlig att göra på grund av svårigheterna att förutse omfattningen av eventuella förändringar.
Överensstämmelse med de skyldigheter som följer av Sveriges anslutning till Europeiska unionen
De rättsliga förutsättningarna enligt svensk rätt och unionsrätten är av grundläggande betydelse för frågan om ett in house-undantag bör införas i Sverige. OFUKI-utredningen anser att unionsrätten ger valfrihet för Sverige att införa ett in house-undantag (se avsnitt 17.2.7).
Ett in house-undantag i LOU får dock inte vara mera vidsträckt än vad som gäller enligt EU-rätten eftersom Sverige då skulle agera i strid med skyldigheterna enligt EUF-fördraget och det klassiska direktivet. OFUKI-utredningen bedömer däremot att det saknas hinder för att undantaget i LOU ges ett snävare tillämpningsområde än det EU-rättsliga undantaget. Enligt OFUKI-utredningens mening är det dock eftersträvansvärt att en svensk regel i så hög grad som möjligt är i överensstämmelse med in house-undantaget enligt EU-domstolens praxis och inte begränsar möjligheterna att tillämpa denna praxis i Sverige.
OFUKI-utredningen bedömer att förslaget till in houseundantag är förenligt med unionsrätten.
Regleringens effekter för företag
Vilka företag som kan påverkas av OFUKI-utredningens förslag till in house-undantag har behandlats ovan och i kapitel 18. Inom t.ex. avfallsbranschen har konkurrensen enligt dess företrädare i viss mån förbättrats sedan SYSAV-domarna och införandet av regler om konkurrensbegränsande kommunal säljverksamhet. Att det införts regler om att upphandlingsskadeavgift kan dömas ut bl.a. vid otillåten direktupphandling kan också ha betydelse. Ökade krav på upphandling skulle sannolikt medföra ökade möjligheter för företagen att konkurrera i offentliga upphandlingar.
De företag som omedelbart berörs av förändrade regler är offentligt ägda företag som kan behöva överväga behovet av
upphandling. Offentligt ägda företag kan behöva göra genomlysningar av sina verksamheter, vilket också i många fall redan har skett, eftersom ett in house-undantag och den temporära lagstiftningen inte innebär ett automatiskt undantag från upphandlingsskyldigheten. En prövning av om kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda måste alltid göras i varje enskilt fall. I den mån staten, kommunerna och landstingen avser att tillämpa bestämmelserna bör de därför se över bl.a. ägarstyrningen av sina bolag och bolagens verksamhet.
Det föreslagna undantagets betydelse för små och medelstora företag har diskuterats i avsnitt 18.4. Där konstateras att det är svårt att få en klar bild av i vilken utsträckning ett in house-undantag berör små och medelstora företag. Ett undantag från upphandlingsreglerna är sannolikt negativt för konkurrensen. Med stor sannolikhet påverkas de näringsgrenar mest av ett eventuellt in house-undantag som har den största omfattningen av handel mellan offentligt ägda företag och deras ägare. De negativa konkurrenseffekterna begränsas delvis av verksamhetskriteriet som begränsar omfattningen av den verksamhet som offentligt ägda företag kan bedriva på den externa marknaden.
Betydelse för den kommunala självstyrelsen
I propositionen 2009/10:134 Upphandling från statliga och kommunala företag anförs att rätten att fritt organisera sina verksamheter är ett grundläggande element i den kommunala självstyrelsen och var en del av reformerna i 1991 års kommunallag (s. 24). Vidare anförs följande (s. 32).
Kommunallagen ger kommuner och landsting frihet att organisera sin verksamhet. De kan välja om verksamheten ska bedrivas i nämndform eller i företagsform. Denna organisationsfrihet är en mycket viktig del i den kommunala självstyrelsen. Avgörandet i SYSAV-målen innebär att den kommunala organisationsfriheten begränsas.
I propositionen anförs också bl.a. följande angående konsekvenser för den kommunala självstyrelsen av propositionens förslag (s. 56).
Kommuner och landsting har en rätt att fritt organisera sin verksamhet och har bedrivit verksamhet i bolagsform sedan decennier. Om en reglering motsvarande kontroll- och verksamhetskriterierna inte införs innebär det att kommuner och landsting måste upphandla sådan verksamhet som de enligt KL har frihet att bedriva i bolagsform. Detta kan
ses som ett ingrepp i den kommunala organisationsfriheten och den kommunala självstyrelsen. Ett införande av kontroll- och verksamhetskriterierna påverkar därför den kommunala självstyrelsen positivt.
OFUKI-utredningen gör ingen annan bedömning än det som angetts i propositionen. Sammantaget är förslagen avseende in house-undantaget positiva för den kommunala självstyrelsen. Det förhållandet att det föreslagna in house-undantaget, eftersom det inte omfattar vissa koncernförhållanden, delvis kan anses innefatta en begränsning av den kommunala självstyrelsen har behandlats i avsnitt 21.5.
Övrigt
Offentligt ägda bolag har en förhållandevis jämn geografisk spridning över hela riket. Förslagen bör därför påverka landets olika delar på ett relativt likartat sätt. Den offentliga servicen torde inte försämras eftersom de offentliga företagens förutsättningar, med OFUKI-utredningens förslag, inte bör förändras i någon större utsträckning. Snarare kan de ökade möjligheter till samverkan som är följden av utredningens förslag till in house-undantag – i jämförelse med att något undantag inte införs – ha en positiv effekt avseende möjligheterna till en god offentlig service i små kommuner med en liten befolkning. Deras behov av samverkan kan antas vara större än behovet för andra offentliga aktörer. Risken för utebliven konkurrensprövning talar i motsatt riktning. Vilka effekter som överväger är – som angivits ovan – inte möjligt att bedöma.
Motsvarande gäller eventuella effekter på sysselsättningen. Förslagens påverkan på sysselsättningen torde dock bli begränsad.
34.2. Kommunalrättsliga principer och de kommunala företagen
Problembeskrivning
Kommunernas och landstingens kompetens att bedriva olika slags verksamhet följer av bestämmelser i bl.a. regeringsformen, kommunallagen (1991:900), KL, och författningar för speciella verksamheter. Av särskild betydelse för avgränsningen av den kommunala kompetensen är vissa grundprinciper som utvecklats i
rättspraxis och som på 1990-talet togs in i kommunallagstiftningen. Några principer, t.ex. lokaliseringsprincipen och förbudet mot att driva spekulativa företag, är kompetensbegränsande. Andra aktualiseras när en kommun eller ett landsting agerar inom ramen för sin kompetens. Detta gäller för t.ex. likabehandlingsprincipen och självkostnadsprincipen.
På flera områden finns undantag från de kommunalrättsliga principerna men i övrigt är de generellt tillämpliga för all verksamhet som bedrivs av kommuner, landsting och kommunalförbund. Däremot krävs särskilda åtgärder i varje enskilt fall för att principerna ska gälla för de kommunala företagen. Kommuner och landsting är skyldiga att vidta åtgärder så att bundenhet uppkommer. Att det krävs en särskild åtgärd innebär emellertid att t.ex. en kommun som driver verksamhet genom ett aktiebolag av förbiseende eller annan anledning kan försumma att göra någon eller alla av principerna bindande för bolaget. Bolaget kan därigenom komma att få en väsentligt vidare kompetens än vad som automatiskt hade gällt för kommunen om denna bedrivit verksamheten i egen regi.
En annan skillnad mellan verksamhet som bedrivs i kommuner och landsting respektive i kommunala företag finns beträffande kommunmedlemmarnas möjligheter till laglighetsprövning av fattade beslut. Sådana beslut som fattas av interna kommunala organ kan överklagas enligt reglerna om laglighetsprövning. Beslut som fattas av kommunala företag kan däremot inte överklagas.
Alternativa lösningar och effekter om en reglering inte kommer till stånd
OFUKI-utredningen föreslår att bestämmelserna om kommunala företag i KL ska kompletteras i vissa avseenden. Reglerna innebär vissa utökade skyldigheter för fullmäktige och styrelse i kommuner och landsting, med syfte att det härigenom ska säkerställas att de kommunala företagen binds av och tillämpar de kommunalrättsliga principerna. Ett annat syfte är att öka förutsättningarna för rättslig prövning av den verksamhet som bedrivs i kommunala företag.
Fullmäktige får enligt förslaget bl.a. skyldighet att se till att vissa frågor regleras i bolagsordningen för kommunala aktiebolag, däribland det kommunala ändamål som fastställts för verksamheten liksom de kommunala befogenheter som gäller för denna.
Styrelsens uppsiktsplikt över kommunala aktiebolag föreslås också kompletteras med bl.a. en skyldighet att i årliga beslut för varje bolag ta ställning till om verksamheten varit förenlig med fastställt kommunalt ändamål och de kommunala befogenheterna.
I avsnitt 25.3.1 har OFUKI-utredningen behandlat frågan huruvida de kommunalrättsliga principerna borde vara automatiskt bindande för kommunala företag i stället för att bundenhet måste åstadkommas genom åtgärder i varje enskilt fall. Från ett associationsrättsligt perspektiv skulle sådana regler kunna ifrågasättas. Utredningen är därför inte beredd att föreslå bestämmelser som innebär att de kommunala företagen direkt binds av de kommunalrättsliga principerna. Eventuella sådana förslag måste föregås av ytterligare associationsrättslig analys som inte är möjlig att göra inom ramen för utredningens uppdrag.
Om fullmäktige överlämnar vården av en kommunal angelägenhet till ett helägt aktiebolag ska fullmäktige enligt 3 kap. 17 § första stycket 1 KL fastställa det kommunala ändamålet för verksamheten. I avsnitt 25.3.4 har utredningen behandlat huruvida fullmäktiges skyldighet borde ändras så att ändamålet ska fastställas inte bara i samband med överlämnandet av vården av den kommunala angelägenheten utan också årligen, t.ex. i samband med beslut om budget för kommunen eller landstinget. Ett skäl för detta skulle kunna vara ökade möjligheter till laglighetsprövning som följd av att fler beslut fattas och skulle kunna överklagas. Redan OFUKI-utredningens förslag om att resultatet av styrelsens uppsikt över kommunala aktiebolag ska redovisas i årliga beslut innebär emellertid att det i högre utsträckning än i dag kommer att fattas överklagbara beslut angående bolagen. Enligt OFUKI-utredningens mening saknas, mot bakgrund av utredningens övriga förslag, behov av årliga beslut av fullmäktige för säkerställande av att de kommunala aktiebolagen binds av och tillämpar de kommunala principerna.
Införande av en möjlighet till laglighetsprövning av kommunala företags beslut skulle enligt OFUKI-utredningens mening vara svårförenligt med associationsrätten. Som angetts i avsnitt 25.4.1 är utredningen därför inte beredd att föreslå en sådan åtgärd.
Om en reglering enligt OFUKI-utredningens förslag inte införs kvarstår bl.a. riskerna enligt dagens reglering för att de kommunalrättsliga principerna inte görs bindande för kommunala företag liksom riskerna för att principerna inte tillämpas av företagen. Ett överskridande av de kommunalrättsliga principerna får generellt
sett oönskade konsekvenser, om än dessa är olika beroende på i vilket avseende principerna överskrids. Exempelvis kan kommunal verksamhet i strid med självkostnadsprincipen innebära att en monopolställning utnyttjas (se det inledande avsnittet i kapitel 24).
Berörda av regleringen
OFUKI-utredningens förslag har betydelse för samtliga kommuner, landsting och kommunalförbund som äger bolag. Även de kommunala bolagen kan beröras. Förslagen torde leda till revideringar av bolagsordningar i samband med att reglerna träder i kraft. För bolag som berörs av sådana revideringar kan finnas behov av en översyn så att verksamheten överensstämmer med bolagsordningen.
Förslagen innefattar att kommun- och landstingsstyrelsen ska fatta årliga beslut om kommunala bolags verksamhet i förhållande till bl.a. de kommunala befogenheterna. Det medför att det i högre utsträckning än i dag kommer att fattas överklagbara beslut beträffande de kommunala bolagen. Därmed får kommun- och landstingsstyrelserna ett tydligare ansvar för att följa upp att de kommunalrättsliga principerna har följts.
Att det i högre utsträckning kommer att fattas överklagbara beslut torde leda till att fler beslut de facto överklagas. Antalet laglighetsprövningsmål hos de allmänna förvaltningsdomstolarna kan därför öka något. Ökningen får dock antas vara marginell.
Regleringens effekter för företag
OFUKI-utredningens förslag har i mer eller mindre utsträckning betydelse för samtliga kommunala företag som omfattas av 3 kap. 17–18 §§ KL. Bl.a. berörs samtliga kommunala aktiebolag av den föreslagna skyldigheten för styrelsen i kommuner och landsting att fatta årliga beslut avseende förenligheten av bolagens verksamhet med de kommunalrättsliga principerna. I detta avseende torde förslaget i första hand leda till att styrelserna kan komma att begära ytterligare information från de kommunala bolagen.
Omfattningen av lekmannarevisorernas granskning kan påverkas som följd av förslaget att de kommunalrättsliga principerna ska tas in i bolagsordningarna för kommunala aktiebolag. Kost-
naderna för lekmannarevisionen kan därmed också komma att öka (se avsnitt 25.3.2).
OFUKI-utredningens förslag leder till bättre förutsättningar för granskning av att kommunala företag agerar inom ramen för de kommunalrättsliga principerna. En ökad följsamhet med principerna hos de kommunala företagen är positiv för de privata företagen. Om exempelvis ett kommunägt företag bedriver verksamhet utanför den egna kommunen i strid med lokaliseringsprincipen, skulle ett upphörande av denna verksamhet generellt sett kunna skapa bättre förutsättningar för privata företag inom samma bransch.
Betydelse för den kommunala självstyrelsen
OFUKI-utredningens förslag innebär bl.a. att kommuner och landsting blir skyldiga att i högre utsträckning än i dag se till att det tas in föreskrifter om de kommunalrättsliga principerna i bolagsordningarna för kommunala aktiebolag. Det är en förändring av kommunernas och landstingens nuvarande valfrihet att åstadkomma bundenhet på olika sätt genom att kunna välja om man vill skriva in sådana regler i bolagsordningen, ägardirektiv eller avtal. Detta kan möjligen uppfattas som att den kommunala självstyrelsen inskränks något. Enligt OFUKI-utredningens mening är inskränkningen dock inte oproportionerlig i förhållande till ändamålet. Genom ändringen säkerställs att de grundläggande förutsättningarna för aktiebolagens verksamhet tas in i de centrala dokumenten för bolagen (se avsnitt 25.3.2). Härigenom tydliggörs såväl internt i bolagen som externt, bl.a. gentemot kommunmedlemmarna, att de kommunalrättsliga principerna gjorts bindande för bolagen. Granskningen av principernas efterlevnad kan också komma att stärkas eftersom en följd av utredningens förslag är att uppdraget för lekmannarevisorerna utökas.
Övrigt
OFUKI-utredningens förslag kan komma att medföra en viss ökad administration och därmed ökade kostnader för kommuner och landsting. Totalt finns ca 1 700 kommunala bolag (inklusive de landstingsägda) och nästan samtliga kommuner äger bolag.
Förslagen är förenliga med EU-rätten.
34.3. Överföring av rätten att fatta upphandlingsbeslut från kommuner och landsting
Problembeskrivning
I hela landet finns tämligen fast etablerade grupperingar av geografiskt näraliggande kommuner eller landsting som ofta samarbetar om att genomföra upphandlingar. Samarbetet kan ha lösa former eller en mera fast struktur. Det förekommer också att upphandlingssamarbete sker utanför sådana grupperingar, med andra enskilda kommuner eller landsting eller inom större grupperingar. Vissa upphandlande myndigheters verksamhet är endast eller till viss del inriktad på att genomföra upphandlingar för andra upphandlande myndigheters eller upphandlande enheters räkning.
En upphandlande myndighet som samordnar upphandlingsförfarandet såsom ombud för andra upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter kan vara att se som inköpscentral. Dess tjänster avseende samordningen behöver då inte upphandlas.
För kommuner och landsting som anlitar en inköpscentral såsom ombud är det emellertid kommunalrättsligt inte möjligt att överföra rätten att fatta upphandlingsbeslut till inköpscentralen. Som följd härav måste bl.a. tilldelningsbeslut fattas av varje kommun eller landsting som samarbetar om upphandling, även om övriga åtgärder genomförs av en inköpscentral. Regelverket ger därigenom upphov till bl.a. administrativt merarbete.
Alternativa lösningar och effekter om en reglering inte kommer till stånd
OFUKI-utredningen föreslår en möjlighet för kommuner och landsting att delegera beslutanderätt avseende upphandlingar till anställda i inköpscentraler som har anlitats för att medverka i en upphandling såsom ombud. I avsnitt 31.3 har OFUKI-utredningen bedömt att det inte bör möjliggöras att beslutanderätt kan överföras till andra än sådana inköpscentraler.
Om den föreslagna regleringen inte införs måste – liksom i dag – kommuner och landsting själva fatta tilldelningsbeslut även om den aktuella upphandlingen i övrigt kan genomföras av en inköpscentral såsom ombud. Den minskning av det administrativa arbetet vid samordnad upphandling som en delegation kan med-
föra, uppnås då inte. Om möjligheten till delegation inte införs kvarstår också bl.a. sekretessproblematiken med att upphandlingsbeslut kan komma att fattas vid olika tidpunkter (se avsnitt 31.2.2).
Berörda av regleringen
Den möjlighet till delegation av kommunal beslutanderätt till anställda i inköpscentraler som föreslås av OFUKI-utredningen har betydelse för kommuner och landsting som anlitar inköpscentraler för att medverka i upphandlingar i egenskap av ombud. Bestämmelsen har också betydelse för de upphandlande myndigheter – inköpscentraler – som anlitas för att medverka i upphandlingar i egenskap av ombud.
Det är möjligt att bl.a. små och medelstora företag kan påverkas i viss utsträckning av att en delegationsbestämmelse införs. Konkurrenseffekter kan uppkomma för företagen, även om det inte är möjligt att dra någon generell slutsats om på vilka marknader det kan ske eller om i vad mån effekterna skulle vara positiva eller negativa (se avsnitt 31.2.5). Effekterna för olika specifika marknader kan skilja sig åt.
Regleringens effekter för företag
För sådana kommunala företag som medverkar i upphandlingar i egenskap av ombud för kommuner och landsting, kan förslaget till delegationsbestämmelse ge förutsättningar för minskad administration (se avsnitt 31.2.1). Om därmed frigjorda resurser leder till en ökning av den samordnade upphandlingen kan förslaget indirekt ha betydelse för konkurrensen och för små och medelstora företag (se avsnitt 31.2.5). Ökad samordnad upphandling på bekostnad av enskilda upphandlingar kan under vissa förutsättningar vara negativt för konkurrensen. I vad mån samordnad upphandling leder till negativa eller positiva effekter beror bl.a. på förhållandena på olika marknader och på utformningen av upphandlingar i enskilda fall.
OFUKI-utredningens förslag ger förutsättningar för delegation av beslutanderätt till anställda hos sådana upphandlande myndigheter som är inköpscentraler och som anlitats för att medverka i en upphandling såsom ombud för flera upphandlande myndigheter eller enheter. Utredningen föreslår däremot inte någon mot-
svarande möjlighet till delegation av beslutanderätt till anställda hos företag som inte är upphandlande myndigheter. Utredningen konstaterar att även privata företag kan anlitats av flera upphandlande myndigheter eller enheter för att medverka i en upphandling såsom ombud, om än anlitandet av företaget i sig måste föregås av upphandling. I praktiken bedömer OFUKI-utredningen att det är få privata företag som bedriver verksamhet av nu aktuellt slag. Att delegation av beslutanderätt endast föreslås till anställda hos inköpscentraler, får vidare bedömas ha en marginell betydelse för de privata företagens konkurrensmöjligheter sett i jämförelse med den nackdel som dessa företag redan har med hänsyn till att de inte kan komma i åtnjutande av upphandlingsreglernas undantag för inköpscentraler.
Övrigt
OFUKI-utredningens förslag ger förutsättningar för minskad administration i sådana fall då kommuner och landsting genomför samordnade upphandlingar med hjälp av inköpscentraler såsom ombud. Storleken på de effektivitetsvinster som kan uppkomma beror bl.a. på antalet samverkande aktörer. För en inköpscentral som genomför många upphandlingar såsom ombud kan vinsterna bli stora, särskilt om centralen regelmässigt är ombud för ett stort antal kommuner eller landsting. För en enskild kommun såsom deltagare i en samordnad upphandling kan vinsten vara mindre. Förslaget väntas inte ha någon påverkan på sysselsättningen.
Förslaget ger möjlighet till delegation och innebär alltså inte krav på att delegation sker. Detta är positivt för den kommunala självstyrelsen.
Förslaget är förenligt med EU-rätten.
35. Författningskommentar
35.1. Förslaget till lag om ändring i kommunallagen (1991:900)
3 kap.
17 §
I första stycket görs dels en redaktionell ändring, dels materiella ändringar.
Ändringen i första stycket 2 innebär att fullmäktige ska se till att vissa förhållanden anges i bolagsordningen för sådana helägda aktiebolag som avses i paragrafen. Det gäller dels det kommunala ändamål med verksamheten som fullmäktige är skyldig att fastställa enligt första stycket 1, dels de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten i fråga.
Avgörande för preciseringen av de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten i ett enskilt fall är vilka kommunalrättsliga principer som gäller för den aktuella verksamheten. Det kan vara såväl kompetensbegränsande principer, t.ex. förbudet mot spekulativ verksamhet (2 kap. 7 § KL) och lokaliseringsprincipen (2 kap. 1 § KL), som principer som begränsar på vilket sätt kompetensenlig verksamhet får bedrivas, t.ex. självkostnadsprincipen (8 kap. 3 c § KL) och likställighetsprincipen (2 kap. 2 § KL). Bolagsordningen behöver inte innehålla några föreskrifter i motsvarande mån som det gäller undantag från de kommunalrättsliga principerna för den aktuella verksamheten. Detta följer av att det är de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten som ska anges i bolagsordningen.
Skyldigheten för fullmäktige att se till att de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten anges i bolagsordningen innebär inte att rättsläget ändras i fråga om i vilken grad de kommunalrättsliga principerna ska göras bindande för helägda
kommunala aktiebolag. Bestämmelsen i första stycket 2 påverkar nämligen endast det sätt på vilket bundenheten ska åstadkommas. Tidigare möjligheter att åstadkomma bundenhet genom t.ex. avtal eller bolagsstämmoanvisningar kommer inte längre att stå till buds. Under förutsättning att erforderlig bundenhet skapats genom bolagsordningen finns däremot inget hinder för ytterligare precisering i andra instrument, t.ex. avtal eller bolagsstämmoanvisningar.
Som följd av ändringen i första stycket 2 flyttas nuvarande innehåll i detta lagrum oförändrat till första stycket 3.
Innehållet i sistnämnda lagrum flyttas till första stycket 4, som är en ny punkt, och ändras delvis. Av nuvarande bestämmelse framgår att fullmäktige ska se till att få ta ställning innan sådana beslut i bolagets verksamhet som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. Ändringen innebär en precisering av det sätt på vilket helägda bolag ska göras skyldiga att inhämta fullmäktiges ställningstagande, nämligen genom föreskrift i bolagsordningen.
Ändringen i andra stycket är redaktionell.
Tredje stycket i paragrafen innehåller bestämmelser om skyldigheter för fullmäktige när kommunen ensam eller landstinget ensamt bildar en stiftelse för en kommunal angelägenhet. Det som anges i första stycket om fullmäktiges skyldigheter i fråga om helägda aktiebolag gäller på motsvarande sätt när sådana stiftelser bildas. Redan härigenom får ändringarna i första stycket genomslag också på fullmäktiges skyldigheter i fråga om stiftelser. En stiftelse har emellertid ingen bolagsordning. I tredje stycket görs därför ett tillägg som innebär att det som anges om bolagsordningen i de ändrade bestämmelserna i första stycket 2 och 4, i stället ska avse stiftelseförordnandet eller stiftelseurkunden. De förhållanden som ska tas in i bolagsordningen för aktiebolag ska alltså i stället tas in i stiftelseförordnandet för sådana stiftelser som bildas enligt stiftelselagen (1994:1220) respektive i stiftelseurkunden för sådana stiftelser som bildas enligt lagen (1967:531) om tryggande av pensionsutfästelse m.m.
Ändringen i fjärde stycket är redaktionell. Ändringarna i paragrafen behandlas i avsnitt 25.3.2.
6 kap.
1 a §
Paragrafen, som är ny, anger vissa skyldigheter för styrelsen i en kommun eller ett landsting beträffande sådana kommunala aktiebolag som avses i 3 kap. 17 och 18 §§. Skyldigheterna har samband med bestämmelsen i 6 kap. 1 § om att styrelsen ska hålla uppsikt över kommunal verksamhet i företagsform. Till skillnad från uppsiktsplikten enligt 6 kap. 1 §, som gäller kommunala företag oavsett associationsform, omfattar dock bestämmelserna i 6 kap. 1 a § endast kommunala företag i aktiebolagsform.
Första stycket i 6 kap. 1 a § innebär att styrelsen ska fatta årliga beslut för varje sådant aktiebolag som avses i 3 kap. 17 och 18 §§.
Beslut ska därmed fattas för varje sådant bolag till vilken kommunen eller landstinget överlämnat vården av en kommunal angelägenhet. Det gäller dels sådana bolag där kommunen eller landstinget direkt eller indirekt innehar samtliga aktier (jfr 3 kap. 17 §), dels sådana bolag där kommunen eller landstinget bestämmer tillsammans med någon annan (jfr 3 kap. 18 §).
Genom besluten ska styrelsen ta ställning till om den verksamhet som bedrivits av aktiebolaget under föregående kalenderår har utförts inom ramen för de kommunala befogenheterna. Detta innebär att styrelsen ska bedöma om verksamheten har varit förenlig med de kommunalrättsliga principer som gäller för sådan verksamhet. För viss verksamhet gäller undantag från några av dessa principer. I övrigt ska prövningen ta sikte på verksamhetens förenlighet med såväl kompetensbegränsande principer, t.ex. förbudet mot spekulativ verksamhet (2 kap. 7 § KL) och lokaliseringsprincipen (2 kap. 1 § KL), som principer som begränsar på vilket sätt kompetensenlig verksamhet får bedrivas, t.ex. självkostnadsprincipen (8 kap. 3 c § KL) och likställighetsprincipen (2 kap. 2 § KL). I vad mån det i bolagsordningen har angetts de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten i fråga, i enlighet med den ändrade bestämmelsen i 3 kap. 17 § första stycket 2, påverkar inte styrelsens prövning enligt 6 kap. 1 a § första stycket. Även om bolagsordningen saknar erforderliga sådana bestämmelser, ska alltså styrelsen ta ställning till om verksamheten har utförts inom ramen för de kommunala befogenheterna.
Genom besluten ska styrelsen också ta ställning till om verksamheten under föregående kalenderår har varit förenlig med det
kommunala ändamål med verksamheten som kan ha fastställts av fullmäktige. I fråga om helägda aktiebolag ska ett sådant ändamål alltid ha fastställts av fullmäktige och ha angetts i bolagsordningen (se den ändrade bestämmelsen i 3 kap. 17 § första stycket 2).
Styrelsens prövning av om bolagets verksamhet har varit förenlig med fastställt kommunalt ändamål ska göras oberoende av prövningen av om verksamheten har utförts inom ramen för de kommunala befogenheterna och vice versa. Att verksamheten varit förenlig med de kommunala befogenheterna hindrar alltså inte att den kan ha stridit mot det fastställda ändamålet. Omvänt kan verksamheten ha bedrivits i enlighet med fastställt ändamål men i strid med de kommunala befogenheterna.
Enligt 6 kap. 1 a § första stycket ska styrelsens beslut lämnas över till fullmäktige samtidigt med årsredovisningen för samma kalenderår. Styrelsens beslut måste därmed fattas senast samma dag som årsredovisningen överlämnas. Årsredovisningen ska enligt 8 kap. 17 § överlämnas snarast möjligt och senast den 15 april året efter det år som redovisningen avser.
Andra stycket i 6 kap. 1 a § anger att om sådan förenlighet som avses i första stycket saknas i någon del, så ska styrelsen lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder. Härigenom tydliggörs att styrelsen ska ta nödvändiga initiativ för att rätta till eventuella missförhållanden i kommunala aktiebolag, även om endast fullmäktige förfogar över de nödvändiga maktmedlen för att åstadkomma detta. Det är inte endast om missförhållanden konstaterats av styrelsen i dess beslut som skyldigheten att lämna förslag till fullmäktige aktualiseras. Skyldigheten kan även utlösas om det klargjorts missförhållanden exempelvis genom att förvaltningsdomstol har upphävt styrelsens beslut efter att detta överklagats.
I andra stycket anges även att styrelsen ska lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder om det framkommit att det kommunala ändamål med aktiebolagets verksamhet som fastställts av fullmäktige inte är förenligt med de kommunala befogenheterna. Bestämmelsen innebär inte att styrelsen ska överpröva det ändamål som fastställts av fullmäktige. I vissa fall kan emellertid ändå ha framkommit att ändamålet är oförenligt med de kommunala befogenheterna, t.ex. på grund av att omvärldsförutsättningarna ändrats eller genom avgörande i domstol. Enligt bestämmelsen ska styrelsen då lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder.
Om skyldigheten för styrelsen att lämna förslag till fullmäktige enligt 6 kap. 1 a § andra stycket aktualiserats, ska styrelsen agera
skyndsamt. Detta gäller särskilt i sådana fall då missförhållanden fortgår.
De nya bestämmelserna i 6 kap. 1 a § första och andra styckena påverkar inte att det i övrigt kan finnas anledning för styrelsen att agera utifrån sin uppsiktsplikt över kommunala företag enligt 6 kap. 1 §. För det fall styrelsen inom ramen för den löpande uppsikten bedömer att ett kommunalt aktiebolag bedriver verksamhet i strid med de kommunalrättsliga principerna eller fastställt kommunalt ändamål, kan det finnas anledning för styrelsen att vidta åtgärder omedelbart, t.ex. att påkalla ingripande av fullmäktige.
Enligt tredje stycket i 6 kap. 1 a § ska styrelsen vid behov vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de krav som anges i 3 kap. 17 och 18 §§ är uppfyllda i fråga om sådana aktiebolag som avses i dessa bestämmelser. Bestämmelsen tydliggör styrelsens ansvar för att verksamheten i kommunala aktiebolag enligt 3 kap. 17 och 18 §§ omgärdas av de krav som gäller enligt dessa paragrafer. Behov för styrelsen att agera kan t.ex. finnas om fullmäktiges beslut att fastställa det kommunala ändamålet med ett aktiebolags verksamhet enligt 3 kap. 17 § första stycket 1 har upphävts eller om bolagsordningen av något skäl inte stämmer överens med detta ändamål. Om det visat sig att det ändamål som fastställts av fullmäktige inte överensstämmer med de kommunala befogenheterna, har styrelsen också anledning att agera. De åtgärder som det ankommer på styrelsen att vidta, är främst att lämna erforderliga förslag om åtgärder till fullmäktige men kan även avse t.ex. säkerställande av att fullmäktiges beslut verkställs.
Paragrafen behandlas i avsnitt 25.3.3.
Av första punkten framgår att lagen träder i kraft den 1 januari 2013.
Andra punkten innehåller en övergångsbestämmelse för stiftelser som bildats före ikraftträdandet. För dessa fortsätter 3 kap. 17 § i sin äldre lydelse att gälla. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 33.2.2.
35.2. Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling
2 kap.
10 a §
Ändringen i första stycket innebär att det undantag från upphandlingsskyldighet som följer av paragrafen kan tillämpas av upphandlande myndigheter oavsett slag. Tidigare begränsning i detta avseende slopas. Undantaget kommer därmed, som tidigare, att kunna tillämpas av upphandlande myndigheter som är statliga eller kommunala myndigheter, beslutande församlingar i kommuner eller landsting eller sammanslutningar av en eller flera sådana myndigheter eller församlingar. Som följd av ändringen kommer undantaget emellertid även att kunna tillämpas av upphandlande myndigheter som är offentligt styrda organ enligt 2 kap. 12 § eller sammanslutningar bestående av sådana organ (jfr 2 kap. 19 §). Undantagets tillämpningsområde utvidgas därigenom.
Ändringen i första stycket behandlas i avsnitt 21.6 (jfr avsnitt 5.1 och 21.2).
Även genom tredje stycket, som är nytt, utvidgas tillämpningsområdet för det undantag från upphandlingsskyldighet som följer av paragrafen. Innehållet i stycket utgör en komplettering till första och andra styckena i paragrafen och måste läsas tillsammans med dessa.
Av första stycket i paragrafen, med den ändring som behandlats ovan, framgår att med kontrakt enligt 2 kap. 10 § avses inte avtal som sluts mellan en upphandlande myndighet och en leverantör som antingen är en juridisk person som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i, eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900). Av andra stycket framgår dock att första stycket endast gäller om två villkor är uppfyllda. Dessa motsvarar de s.k. kontroll- och verksamhetskriterierna (Teckal-kriterierna) enligt EU-domstolens praxis. Innebörden av EU-domstolens praxis, som ska läggas till grund för tolkningen av villkoren (prop. 2009/10:134, s. 58), behandlas i kapitel 4, 19 och 20. Det första villkoret är att den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet, andra stycket 1). Det andra villkoret
är, i fall då den juridiska personen eller den gemensamma nämnden även utför verksamhet tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten, att denna verksamhet endast är av marginell karaktär (verksamhetskriteriet, andra stycket 2).
Om villkoren är uppfyllda, uppkommer inte ett kontrakt i lagens mening när en upphandlande myndighet anskaffar t.ex. varor eller tjänster från en sådan leverantör som anges i första stycket.
Formuleringen av kontrollkriteriet innebär att den upphandlande myndigheten måste utöva erforderlig kontroll över leverantören. Sådan kontroll kan under vissa förutsättningar utövas av t.ex. staten eller en kommun över ett direkt eller indirekt helägt aktiebolag eller gemensamt av flera kommuner över ett samägt aktiebolag (se kapitel 4, 19 och 20). Däremot kan t.ex. ett aktiebolag som är helägt av en kommun inte utöva kontroll enligt kontrollkriteriet över kommunen (jfr avsnitt 5.2). Kommunen kan inte heller anses bedriva sin verksamhet tillsammans med aktiebolaget, i enlighet med formuleringen av verksamhetskriteriet.
Detta innebär att anskaffning som görs av ett sådant aktiebolag såsom upphandlande myndighet från kommunen såsom leverantör (dvs. en ”omvänd situation”) inte kan omfattas av undantaget från upphandlingsskyldighet enligt första och andra styckena i 2 kap. 10 a §. Enklare uttryckt skulle kommunen kunna anskaffa t.ex. tjänster från aktiebolaget utan upphandling medan – omvänt – aktiebolaget inte kan anskaffa tjänster från kommunen utan upphandling. I den omvända situationen saknar det enligt första och andra styckena betydelse om kommunen utövar kontroll enligt kontrollkriteriet över aktiebolaget och aktiebolaget utför verksamhet tillsammans med kommunen i enlighet med verksamhetskriteriet. Aktiebolagets anskaffning måste oavsett sådana förhållanden föregås av upphandling.
Genom det tredje stycket i paragrafen införs emellertid en möjlighet till undantag från upphandlingsskyldighet i omvända situationer. Förutsatt att ett avtal kan slutas utan att vara ett kontrakt enligt första och andra styckena, anger bestämmelsen att ett kontrakt inte heller uppkommer när ett avtal omvänt sluts mellan den part som avses i första stycket 2 såsom upphandlande myndighet och den part som avses i första stycket 1 såsom leverantör.
Innebörden av bestämmelsen förklaras enklast genom ett exempel. Antag att t.ex. en kommun utövar kontroll i enlighet med kontrollkriteriet över ett aktiebolag samt att detta bolag bedriver
sin verksamhet tillsammans med kommunen i enlighet med verksamhetskriteriet. Villkoren i andra stycket är alltså uppfyllda. Enligt första stycket skulle då kommunen såsom upphandlande myndighet (den part som avses i första stycket 1) kunna anskaffa t.ex. tjänster från aktiebolaget såsom leverantör (den part som avses i första stycket 2) utan att ett kontrakt uppkommer. Detta leder till att någon upphandlingsskyldighet inte föreligger. Som följd av bestämmelsen i tredje stycket skulle även aktiebolaget såsom upphandlande myndighet (dvs. den part som avses i första stycket 2 är upphandlande myndighet) utan upphandling kunna anskaffa t.ex. tjänster från kommunen såsom leverantör (dvs. den part som avses i första stycket 1 är leverantör). Skillnaden mellan situationerna är endast att partsställningen ifråga om vem som är köpare och säljare är omvänd. I båda situationerna måste kommunen utöva kontroll enligt kontrollkriteriet över aktiebolaget samt bolaget bedriva sin verksamhet tillsammans med kommunen i enlighet med verksamhetskriteriet.
Tredje stycket har behandlats i avsnitt 21.6 (se även avsnitt 5.2 och 21.4).
Av första punkten framgår att lagen träder i kraft den 1 januari 2013.
Andra punkten innehåller en övergångsbestämmelse som innebär att ändringarna i 2 kap. 10 a § ska tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 33.2.1.
35.3. Förslaget till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter
6 kap.
4 §
Paragrafen, som är ny, ger förutsättningar för nämnder i kommuner, landsting och kommunalförbund att delegera beslutanderätt till anställda i inköpscentraler. Delegation kan ske från såväl egna som gemensamma nämnder.
Av första stycket framgår att vissa villkor måste vara uppfyllda. Delegation förutsätter att nämnden anlitar en inköpscentral enligt 4 kap. 22 § LOU eller 4 kap. 4 § LUF för att medverka i en upphandling i egenskap av ombud. Hänvisningen innebär att upphandlingslagstiftningens undantag från upphandlingsskyldighet vid anlitande av inköpscentraler måste vara uppfyllt. Dessutom ska inköpscentralens roll vara att medverka i den aktuella upphandlingen i egenskap av ombud, dvs. i enlighet med 2 kap. 9 a § 2 LOU eller LUF. Om så är fallet får alltså, med stöd av den nya paragrafen, uppdrag även ges åt anställda i inköpscentralen att besluta i upphandlingen på kommunens eller landstingets vägnar. Något krav på att ett sådant uppdrag ges uppställs inte i paragrafen. En förutsättning för delegation är att det finns en överenskommelse om detta mellan nämnden och inköpscentralen.
Ett uppdrag att besluta på en nämnds vägnar innebär i kommunalrättslig mening att nämndens beslutanderätt delegeras till anställda i inköpscentralen. Detta medför att sådana ställningstaganden i ett upphandlingsärende som i KL:s mening utgör beslut kan fattas av den anställde i inköpscentralen till vilken beslutanderätt delegerats. Främst omfattas beslut som avses i 9 kap. 9 § eller 15 kap. 19 § LOU respektive LUF, dvs. beslut som fattas om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt liksom beslut att avbryta en upphandling för vilken det har gått ut inbjudan att lämna anbud och beslut att göra om upphandlingen. Men även andra avgöranden som är att se som beslut i KL:s mening omfattas.
Att delegation skett till en anställd i en inköpscentral påverkar inte arbetsgivarförhållandena för denne. I offentlighets- och sekretesshänseende kommer den anställde dock att betraktas som en del av den delegerande nämnden (jfr 2 kap. 5 § offentlighets- och sekretesslagen [2009:400], se även prop. 1995/96:167, s. 41, och prop. 2004/05, 72, s. 19).
Genom delegationen överförs inte rätten att vidta åtgärder som i KL:s mening är av rent förberedande eller verkställande karaktär. En sådan överföring sker i stället till inköpscentralen genom det bakomliggande uppdraget till centralen att medverka i upphandlingen i egenskap av ombud.
Enligt andra stycket får beslutanderätt inte delegeras i de fall som avses i 6 kap. 34 § KL, t.ex. ärenden som avser verksamhetens mål, inriktning, omfattning eller kvalitet.
Paragrafen behandlas i avsnitt 32.2.2 och 32.2.4.
5 §
Paragrafen, som är ny, möjliggör för nämnder i kommuner, landsting och kommunalförbund att uppdra åt bl.a. anställda i den egna organisationen att på nämndens vägnar fatta beslut om delegation av beslutanderätt till anställda i inköpscentraler.
Enligt första stycket kan uppdrag att fatta beslut i ärenden enligt den nya 4 § första stycket lämnas med tillämpning av 6 kap. 33 § KL. Detta innebär att uppdrag att fatta beslut på nämndens vägnar kan ges åt utskott, ledamöter eller ersättare eller anställda hos kommunen eller landstinget. För en gemensam nämnd kan sådant uppdrag även ges åt en anställd i någon av de samverkande kommunerna eller landstingen. Då bestämmelsen möjliggör delegation i sådana ärenden som avses i den nya 4 § första stycket kan nämnder i kommunalförbund delegera till bl.a. utskott och anställda i den egna organisationen på samma sätt som nämnder i kommuner och landsting.
Nämndens beslut om delegation kan förenas med villkor (jfr kommentaren till den nya 6 §).
Andra stycket anger att föreskrifterna i 6 kap. 35 § KL om anmälan av beslut till nämnd ska tillämpas på beslut som fattas med stöd av uppdrag enligt första stycket i den nya paragrafen. Bestämmelsen aktualiseras när en nämnd i t.ex. en kommun har uppdragit åt exempelvis en anställd i kommunen att på nämndens vägnar besluta om delegation till anställda i inköpscentraler. I dessa fall ska de beslut om delegation som den kommunanställde fattar anmälas till nämnden. Nämnden bestämmer i vilken ordning detta ska ske.
Paragrafen behandlas i avsnitt 32.2.3.
6 §
Enligt paragrafen, som är ny, gäller skyldighet för anställda i inköpscentraler, som fått i uppdrag att besluta på en nämnds vägnar, att anmäla de beslut som fattas med stöd av uppdraget. Beslut ska anmälas till den som de facto har lämnat uppdraget att fatta beslut, dvs. antingen nämnden enligt 4 § första stycket eller t.ex. en kommunanställd eller ett utskott efter delegation enligt 5 § första stycket. Om uppdraget till den anställde i inköpscentralen lämnats av t.ex. upphandlingschefen i en kommun på en nämnds vägnar, ska alltså beslut som fattas av den anställde i inköpscentralen anmälas till upphandlingschefen.
Bestämmelsen reglerar inte vidareanmälan av beslut. Nämndens delegation till exempelvis en upphandlingschef enligt 5 § första stycket kan emellertid förenas med villkor om att sådana beslut som fattas av anställda i inköpscentraler ska vidareanmälas till nämnden.
Paragrafen behandlas i avsnitt 32.2.5.
7 §
Av paragrafen, som är ny, framgår att bestämmelserna om jäv i 6 kap. 24–27 §§ KL är tillämpliga på anställda i inköpscentraler som fattar beslut på en nämnds vägnar, antingen uppdraget lämnats direkt av nämnden eller av t.ex. ett utskott.
Paragrafen behandlas i avsnitt 32.2.5.
35.4. Förslaget till lag om ändring i lagen (2010:570) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling
Lagändringen innebär att den ännu inte ikraftträdda ändringsförfattningen utgår. Ett permanent in house-undantag kommer därmed att gälla enligt 2 kap. 10 a § LOU.
Lagändringen träder i kraft den 1 januari 2013.
Särskilt yttrande
Av Lena Dalman
Sammanfattning
Jag förordar att ett övergripande undantag införs i LOU och LUF, där man från kontraktsbegreppet undantar sådana avtal som inte är att anse som kontrakt enligt det klassiska direktivet (2004/18/EG) respektive försörjningsdirektivet (2004/17/EG). Det lagda förslaget, där koncerninterna köp inte fullt ut undantas, kommer att få mycket negativa konsekvenser för kommuner och landsting, såväl praktiskt som ekonomiskt. Förslaget innebär en otillbörlig inskränkning i den kommunala självstyrelsen såsom den kommer till uttryck i EU-fördraget, den europeiska konventionen om kommunal självstyrelse och den svenska regeringsformen. Som motiv anges i utredningen att det för ett undantag för koncernförhållanden krävs att EU-rätten tillåter det. EUdomstolen har dock hittills aldrig tagit ställning till köp inom en koncern, och det kan enligt min mening inte uteslutas att EUdomstolen skulle godta sådana som in house-situationer. Jag anser också att konsekvensbeskrivningen och proportionalitetsbedömningen enligt 14 kap. 3 § RF inte är tillfredsställande.
Bakgrunden till utredningen och utredningens dilemma
Bakgrunden till utredningsuppdraget är bl.a. den s.k. SYSAVdomen, RÅ 2008 ref. 26. Regeringsrätten konstaterade där att den svenska nationella lagstiftningen inte innehöll några undantag från upphandlingsskyldigheten, och att tillämpning av Teckalkriterierna därför inte aktualiserades.
Domen har kritiserats och jag är beredd att instämma i den kritiken. Domskälen är enligt min mening svåra att förstå. Regeringsrätten förefaller ha dragit slutsatsen att EU-domstolen i
praxis lagt fast att det måste finnas uttryckliga undantag i nationell rätt för att Teckal-undantagen ska gälla. EU-domstolen har aldrig haft den frågan uppe till bedömning, utan har enbart svarat på frågan om direktiven utgör hinder mot att införa Teckal-undantag i nationell rätt. Det framstår för mig som osannolikt att EUdomstolen skulle underkänna att en medlemsstat tolkar sin upphandlingslagstiftning direktivkonformt i de fall särskilda Teckal-undantag saknas i den nationella lagen.
Slutsatsen av detta blir att lydelsen av LOU egentligen inrymde ett Teckal-undantag före Regeringsrättens dom. I det uppkomna läget – med ett prejudikat som Regeringsrätten i och för sig är fri att ändra – har det dock blivit nödvändigt med någon form av lagtext för att undanröja effekterna av domen. En enkel lösning skulle vara att införa ett övergripande, direktivkonformt, undantag. Utredningen har dock valt att gå en annan väg, vilket tyvärr medfört att koncernsituationerna inte fullt ut har kommit att omfattas.
Ett mer generellt, EU-anknutet, undantag borde ha föreslagits
Utredningen har stannat vid att föreslå att ett preciserat undantag bör införas i stället för ett undantag som är mer inriktat på begreppet kontrakt i det klassiska direktivet. Ett alternativ till den föreslagna lagtexten skulle kunna vara (att införas i 2 kap. 10 § LOU):
Med kontrakt avses dock inte sådana avtal mellan en upphandlande myndighet och en leverantör som inte utgör kontrakt enligt direktiv 2004/18 EG.
Som anges i betänkandet (avsnitt 21.1) skulle det med denna utformning åstadkommas en fullständig överensstämmelse mellan det svenska begreppet kontrakt och direktivets motsvarande begrepp. Utformningen skulle också täcka in såväl nuvarande som blivande praxis från EU-domstolen.
Utredningen har som skäl för sitt ställningstagande angett att det skulle leda till en betydande osäkerhet om vad som är gällande rätt eftersom oklarheterna kring EU-rätten överförs till LOU i princip helt utan att tolkas eller tydliggöras. Enligt min uppfattning är alla mellankommande tolkningsled i form av lagtext snarare
ägnade att försvåra tillämpningen av Teckal-kriterierna. Man har dessutom alltid goda möjligheter att i specialmotiveringen klargöra hur man tänkt och redovisa EU-praxisen där.
Jag delar heller inte utredningens uppfattning att det skulle utgöra någon särskild brist att överlämna åt svenska upphandlande myndigheter att i första ledet bedöma om Teckal-kriterierna är tillämpliga i situationer som ännu inte prövats av EU-domstolen. Att hantera icke rättsligt prövade situationer ingår som ett naturligt led i alla verksamheter, offentliga som privata. Vi kan inte heller lösa allt genom detaljerad lagstiftning. Den alternativa lösningen, med direkt hänvisning till direktivet, skulle också tydliggöra att det är fråga om EU-rätt. Detta skulle i sin tur kunna vara pådrivande för de svenska domstolarna att i större utsträckning inhämta förhandsavgöranden från EU-domstolen än vad som sker i dag. Utredningens resonemang kring att införa ett preciserat, svenskt, undantag signalerar enligt min uppfattning en omognad i förhållande till EU-rätten. I stället för att genom direktivnära lösningar vara en del av och bidra till EU-rättens ständiga förändring väljs linjen att Sverige ska invänta att ny praxis kommit och därefter möjligen ändra sin nationella lagstiftning. Den nya praxisen måste, som jag ser det, till följd av den höga detaljeringsgraden initieras av någon annan stat än Sverige. Detta är mycket olyckligt. Det lagda lagförslaget kväver här en möjlig praxisbildning redan i sin linda, genom att på nationell nivå lagstifta bort möjligheterna till Teckal-undantag inom koncerner utan att vi ens vet hur EU-domstolen skulle se på denna fråga.
Utredningen flaggar redan i betänkandet för att lagändringar kan komma att bli aktuella om EU-domstolen kommer med ny praxis. Utredningen har alltså valt en lösning som Jörgen Hettne i sitt utlåtande till utredningen anfört att man i görligaste mån bör undvika.1 Jag vill även peka på att den valda lagstiftningsmodellen, utöver denna olägenhet, innebär en förhöjd risk för eventuella fördragsbrott. EU-domstolens praxis är under snabb förändring. Lagstiftaren måste därför hela tiden ligga i framkant och se till att svensk lag inte hamnar i konflikt med EU-rätten. Med mitt förslag finns inte denna risk.
1Bilaga 4. not 76.
Även köp inom koncerner borde ha inrymts i undantaget
Kommunala bolag – en etablerad företeelse
Kommunala bolag har funnits under mycket lång tid, och de kodifierades genom 1991 års kommunallag (KL). I 3 kap. 16 § KL anges att kommuner och landsting får överlämna vården av en kommunal angelägenhet till bl.a. aktiebolag. Bolag är i dag en väl etablerad del av den kommunala sektorn. Det har även i vissa fall införts krav på att kommunal verksamhet ska drivas i bolagsform, exempelvis inom energiområdet. Mycket stora värden finns i den kommunala bolagssektorn och verksamheten i dessa bolag omsätter drygt 145 miljarder kr. Bolagen finns exempelvis inom energisektorn, fastighetssektorn och avfallssektorn. Stockholms läns landsting har flera stora sjukhus i bolagsform.
Det kommunala självstyret
I Sverige finns ett grundlagsfäst kommunalt självstyre.2 I 14 kap. 3 § RF anges också att en inskränkning i den kommunala självstyrelsen inte bör gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett den. I motiven till den bestämmelsen framhöll regeringen att proportionalitetsprincipens huvudsakliga syfte var att åstadkomma en ordning som innebär att intresset av kommunal självstyrelse under beredningen av lagförslag regelmässigt ställs mot de intressen som ligger bakom lagförslaget.3Även i Lissabonfördraget, som utgör EU:s primärrätt, har det kommunala självstyret erkänts. Sverige har även ratificerat den europeiska konventionen om kommunal självstyrelse. I artikel 6.1. anges att kommuner själva, utan hinder av mer allmänna lagregler ska kunna bestämma om sina inre administrativa strukturer för att anpassa dem till de lokala behoven och för att säkerställa en effektiv förvaltning.
21 kap. 1 § RF. 3Prop. 2009/10:80 s. 213.
Motiveringen till att inte undanta koncerninterna köp
Utredningen konstaterar inledningsvis i avsnitt 21.5 att det är oklart om undantag från upphandlingsskyldighet kan gälla inom koncerner eller en koncernliknande organisation i andra fall än då anskaffningen görs i rakt nedåt- eller uppåtstigande led. I samma avsnitt framhålls att det utifrån faktiska organisatoriska förhållanden i kommunal sektor kan finnas behov av ett undantag. Utredningen kommer till sist fram till att koncerntransaktioner inte bör undantas med den motiveringen att en första grundförutsättning för detta nämligen är att EU-rätten tillåter det.
Utredningen kräver här, till skillnad mot fallet när det kommunala bolaget köper från sin ägare (det omvända fallet), att det ska finnas uttrycklig praxis från EU-domstolen för att ett undantag ska införas. För mig framstår detta som en mycket svag och inkonsekvent motivering. Enligt min uppfattning är vi fria att införa ett direktivkonformt undantag, eftersom detta vid varje tid överensstämmer med EU-rätten. Ett sådant undantag tar höjd för att koncerninterna transaktioner i framtiden godtas av EUdomstolen.
Praktiska konsekvenser av att koncerninterna köp inte undantas
Utredningen har gjort en omfattande kartläggning och konstaterat att det är mycket vanligt med kommunala koncerner. Utredningen har pekat på att ett uteblivet undantag i många fall skulle medföra stora förändringar i förutsättningarna för offentlig sektor och inom flertalet verksamhetsgrenar. Kravet på upphandling får enligt utredningen inte drivas så långt att det i stället medför ökade kostnader för offentligt finansierad verksamhet. Upphandlingskrav kan medföra risk att man förlorar stordriftsfördelar eller på annat sätt förlorar i effektivitet. Utredningen har även pekat på riskerna för avbolagisering, vilket knappast främjar konkurrensen utan endast medför kostnader för det allmänna. Sannolikheten för avbolagisering har bedömts som tämligen hög, särskilt när det gäller bolagiserad stödverksamhet men också när det gäller Stockholms läns landstings bolagiserade sjukhus. Utredningen har konstaterat att handel mellan offentligt ägda bolag och dess ägare sker i ”alla riktningar”.
Vad vi talar om är en stor sektor som tillhandahåller för medborgarna viktiga funktioner som SOS-centraler, avfallshantering, bostäder och sjukvård. Offentliga sektorn har även bolagiserat stödfunktioner för att uppnå god effektivitet i koncernerna. Statsmakterna har åsett och även genom lagstiftning bidragit till att dessa strukturer uppstått, och har även, exempelvis vad gäller SOS Alarm AB, egna intressen i dem. Mot den här bakgrunden framstår utredningens ställningstagande som mycket svårt att acceptera; att på en så här svag grund i praktiken tvinga offentliga sektorn att slå sönder sina koncerner. Och detta enbart för att vi inte vet hur EU-domstolen skulle bedöma ett koncernfall. Omorganisationerna kommer att få mycket stora ekonomiska konsekvenser för sektorn och pengarna måste tas från verksamheterna som vård, omsorg och skola. Det framstår vidare som olämpligt att en så här stor förändring i den faktiska organisationsfriheten i den kommunala sektorn smyger sig in som en bieffekt i en utredning, där stort fokus lagts på att försöka förutse hur EUdomstolen skulle bedöma ännu ej prövade situationer. Till detta ska läggas att det vore mycket olyckligt om kommuner och landsting först omorganiserade sina verksamheter och det därefter kom ett avgörande från EU-domstolen om att koncernförhållanden kan inrymmas i in house-undantaget.
EU-domstolens framtida praxis
För egen del utesluter jag inte att EU-domstolen skulle kunna godta ett koncernförhållande. Som Jörgen Hettne skrivit i sitt utlåtande till utredningen4 kan det antas att principen om ekonomisk enhet enligt konkurrensrätten varit en inspirationskälla för EUdomstolen i Teckal-målet. Daniel Stattin menar i sitt utlåtande till utredningen5 att koncernförhållanden skulle kunna godtas. Ett intressant mål är Hamburg-målet, där ingen kontroll alls krävdes6utan det rörde sig om en ren samverkanssituation mellan några kommuner. EU-domstolens praxis uppvisar enligt min mening ett funktionellt tänkande, som väl överensstämmer med förhållandena i Sverige där bolagisering enbart ska ses som en alternativ driftform för kommunala verksamheter. EU-domstolen kommer även vid en
4Bilaga 4. 5Bilaga 3. 6 C-480/06.
framtida prövning att beakta art. 4.2 i EU-fördraget om kommunal självstyrelse. Mot den här bakgrunden framstår det som bekymmersamt att utredningen inte i möjligaste mån värnar om det system vi byggt upp i Sverige genom att föreslå en bestämmelse som möjliggör att vi kan få fram ett mål om koncernförhållanden till EU-domstolen. Att befrämja en sådan praxisbildning ligger också i linje med Montirapporten av den 9 maj 2010 En ny strategi för den inre marknaden. Där sägs7 att man bör klarlägga reglerna ifråga om ”intern” upphandling.
Utredningens konsekvensanalys och proportionalitetsbedömning
Om ett betänkande innehåller förslag till ändrade regler så ska kostnadsmässiga och andra konsekvenser anges i betänkandet (15 a § kommittéförordningen (1998:1474)). Även konsekvenser för den kommunala självstyrelsen ska beaktas (15 §). Enligt förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning så ska bl.a. finnas en beskrivning av problemet och vad man vill uppnå finnas. Man ska också ange vilka alternativa lösningar som finns för vad man vill uppnå och vilka effekterna blir om någon reglering inte kommer till stånd. Slutligen ska man redovisa uppgifter om vilka kostnadsmässiga och andra konsekvenser regleringen medför och en jämförelse av konsekvenserna för de övervägda regleringsalternativen.
En första fråga är alltså i vad mån förslaget innehåller ändrade regler. Här måste till att börja med bestämmas vad ett lagförslag ska jämföras med. Som jag ser det finns det tre olika alternativ här: tiden före SYSAV-domarna, tiden mellan SYSAV-domarna och den temporära lagstiftningen och tiden efter att vi fått den temporära lagstiftningen. När så många alternativ finns, bör ett brett, allsidigt, synsätt anläggas i konsekvensanalysen och alltför snäva infallsvinklar undvikas.
Utredningen har bedömt att den mest relevanta utgångspunkten för en jämförelse är tiden mellan SYSAV-domen och den temporära lagstiftningen, dvs. under den period som enligt praxis inget Teckal-undantag fanns. Med det sättet att tänka jämställer man emellertid ett prejudikat med lagstiftning (”regler”). Även om prejudikat har stor tyngd, så kvarstår det faktum att de kan ändras utan några lagstiftningsåtgärder. Vi kan också konstatera att den
7 Sidan 83.
temporära lagstiftningen kom till för att i möjligaste mån eliminera effekterna av Regeringsrättens dom till dess att OFUKIutredningens förslag lett till någon form av lagstiftning.
Jag är i stället av uppfattningen att det är mest relevant att jämföra med tiden före SYSAV-domarna, dvs. från den äldre LOU:s lydelse; den som var föremål för Regeringsrättens tolkning och därmed även lagtexten i nya LOU. Av propositionen till ÄLOU8 framgår att man velat införliva direktiven och följa rättsutvecklingen i övriga länder. Departementschefen uttryckte farhågor för att den svenska upphandlingen skulle ske efter i viss mening annorlunda och kanske t.o.m. hårdare regler än som gällde i övriga avtalsländer (EES vid den tidpunkten). Enligt min mening inrymde därför ÄLOU och LOU ett generellt, outtalat, Teckalundantag. Den nu föreslagna lagtexten innebär med det här synsättet en avsevärd försämring för kommuner och landsting i förhållande till vad som gällde före Regeringsrättens dom.
Problemen runt in house-situationerna är väl belysta i utredningen. Däremot framstår det möjligen som oklarare vad utredningen vill uppnå. I avsnitt 21.1 och 34.2 sägs att det är eftersträvansvärt att en svensk regel i så hög grad som möjligt är i överensstämmelse med in house-undantaget enligt EU-domstolens praxis och inte begränsar möjligheterna att tillämpa denna praxis i Sverige. I avsnitt 34.2 sägs också att ett permanent undantag föreslås införas enligt EU-domstolens praxis om in house-undantaget. I avsnitt 5.3 sägs att det är oklart om undantag från upphandlingsskyldighet inom ramen för en koncern kan gälla enligt EU-rätten. Mot den bakgrunden har utredningen övervägt två olika slags utformningar; dels en generell utformning, dels en i lagtext mer preciserad utformning. Utredningen har funnit båda utformningarna som lagligt möjliga.
Utredningen har uttalat att man inte vill begränsa möjligheterna att tillämpa EU-domstolens praxis i Sverige och pekat på två fullt möjliga alternativ. Trots detta har man bara jämfört det ena av dessa två alternativ med effekterna av vad som gällde efter den valda jämförelsetidpunkten, tiden efter SYSAV-domarna. En sådan analys kan inte resultera i annat än att kommuner och landsting framstår som ”vinnare”. Enligt min uppfattning borde – inte minst mot bakgrund av 6 § 4 p. förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning – även det andra alternativet,
det generellt utformade undantaget, tagits med i jämförelsen. Det är ju endast med ett sådant förslag som vi – till dess EU-domstolen sagt något annat – kan behålla befintliga företagsstrukturer, som byggts upp under lång tid med statsmakternas goda minne. En viktig minuspost för kommuner och landsting hade alltså kommit i öppen dag om jämförelsen gjorts på det sättet.
Mot denna bakgrund kan även utredningens proportionalitetsbedömning enligt 14 kap. 3 § RF ifrågasättas.
Dags att överge lagstiftning genom transformering?
Om jag får tillåta mig själv att spekulera så har den valda lagstiftningstekniken säkerligen bidragit till den valda omfattningen av undantaget. Det är ju knappast möjligt att i en konkret, närmast kasuistisk, lagtext beskriva en koncernsituation, när vi inte har någon rättspraxis från EU-domstolen att tillgå. Utredningen ansluter sig här till en lagstiftningstradition i Sverige, där vi tillämpat transformering i stället för inkorporering. Vad som inte här beaktats är att det i detta fall inte handlar om införlivande av direktiv, utan om kodifiering av en praxis som är under snabb förändring. I ett sådant läge borde inkorporeringsmodellen vara att föredra. Jag tillåter mig även resa frågan om det inte rentav är dags för Sverige att byta spår, och framgent införliva direktiv genom inkorporering. På så sätt skulle vi generellt sett få en bättre följsamhet till EU-rätten och även minska riskerna för fördragsbrott.
Oklarheter godtas inte vad gäller ett övergripande undantag, men däremot vad gäller vissa koncessioner
Det reella utrymmet för val av lagstiftningsmetod hade kanske också varit större om inte Regeringsrättens dom utformats som den gjorts. Regeringsrätten talar om att det ska finnas undantag från upphandlingsskyldigheten. Det ligger i sakens natur att domskäl av den här typen lätt sätter avtryck i ett lagstiftningsarbete. Jag hade emellertid hellre sett att utredningen förhållit sig mer fri till avgörandet och kommit med ett neutralt förslag om hur lagstiftningen framgent ska se ut. Utgångspunkten att det måste finnas någon form av undantag i lagtext har vidare, som jag
uppfattat det, nödvändiggjort för utredningen att gå in på invecklade resonemang om SYSAV-domens räckvidd9, för att till sist landa i att domen inte har någon betydelse för tjänstekoncessioner i den mån dessa inte är ”reglerade” i svensk rätt. Här gäller följaktligen Teckal-undantagen utan särskild lagtext, med alla svårigheter detta inrymmer. Detta accepterar utredningen, trots att det inte alls ligger i linje med de resonemang som förts om fördelarna med en preciserad lagtext framför ett mer övergripande undantag. Detta är för mig en inkonsekvens som är svår att förstå.
LUF
Utredningen har inte föreslagit något motsvarande undantag i LUF. Jag förordar att ett övergripande, direktivkonformt, undantag av samma modell som jag föreslagit beträffande LOU införs även där. Visserligen finns i dag flera bestämmelser som möjliggör köp utan upphandlingsförfaranden inom försörjningssektorerna. Begreppet ”kontrakt” finns dock även i LUF. Mot den bakgrunden anser jag att de båda lagarna bör göras likformiga och båda hänvisa till sina respektive direktiv.
9 Avsnitt 17.1.2.
Kommittédirektiv
Kommunala företag Dir. 2009:81
Beslut vid regeringssammanträde den 3 september 2009
Sammanfattning av uppdraget
En särskild utredare ska analysera om det finns ett behov av ett generellt eller sektoriellt undantag från kravet på att stat, kommuner och landsting ska vara skyldiga att tillämpa lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, när de anskaffar varor eller tjänster från företag som de helt eller delvis innehar eller är medlemmar i. För det fall utredaren finner att ett undantag bör införas ska det motsvara den EG-rättsliga praxis i form av de s.k. Teckal-kriterierna som utvecklats av EG-domstolen. Utredaren ska vidare analysera om det finns behov av ett sådant undantag i fråga om kommunal samverkan i offentligrättslig form eller om det finns behov av särskilda undantagsbestämmelser för sådana samverkansformer. Om utredaren finner att undantag bör införas ska utredaren lämna författningsförslag och förslag till andra eventuella åtgärder.
I uppdraget ingår vidare att analysera behovet av att de kommunalrättsliga principerna får större genomslag i de kommunala företagen och vid behov lägga fram författningsförslag. Slutligen ska utredaren utvärdera hur det regelverk som finns kring insyn i kommunala bolag och entreprenader har tillämpats i praktiken. Uppdraget ska redovisas senast den 30 november 2010.
Bakgrund
Kommuner och landsting har sedan decennier tillbaka bedrivit olika typer av verksamhet i företag. Enligt 3 kap. 16 § kommunallagen (1991:900) har kommuner och landsting en rätt att överlämna handhavandet av kommunala angelägenheter till bl.a. aktiebolag och handelsbolag. Begreppet företag används i kommunal-
lagen som ett samlingsbegrepp för näringsverksamhet som bedrivs i annan form. Möjligheten att använda företag gäller endast om det inte finns särskilda bestämmelser om hur verksamheten ska organiseras. Uppgifter som innefattar myndighetsutövning får endast överlämnas till ett företag om det finns särskilt stöd i lag för det.
I stort sett alla kommuner och landsting har någon verksamhet i bolagsform. För närvarande finns 1 622 aktiva hel- eller delägda företag med kommunalt ägande. Mycket stora värden finns i dag i den kommunala bolagssektorn. Verksamheten i dessa bolag omsätter drygt 145 miljarder kr och har cirka 45 000 anställda.
Över 300 kommunala företag är verksamma i energisektorn. En annan stor grupp företag avser fastighetssektorn. I stort sett alla kommuner har ett allmännyttigt bostadsbolag och många kommuner har det kompletterande ägandet av fastigheter i ett annat aktiebolag. På avfallsområdet finns både helägda aktiebolag och bolag som samägs av flera kommuner. Kommunala företag finns också i flera andra sektorer, t.ex. drivs flera stora sjukhus, bl.a. Danderyds sjukhus, i bolagsform.
Även staten är en stor ägare av företag. Mer än 200 000 personer arbetar i företag där staten helt eller delvis är ägare.
Det s.k. SYSAV-avgörandet
Stat, kommuner och landsting är skyldiga att tillämpa lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) vid upphandling från externa leverantörer. Lagen om offentlig upphandling bygger på EG-direktiv.1 Det har både i Sverige och flera andra europeiska länder rått en viss oklarhet om bl.a. kommuner är skyldiga att tillämpa ett upphandlingsförfarande när de anskaffar tjänster från sina hel- och delägda bolag. EG-domstolen har i mål C-107/982(Teckal) slagit fast att en kommun får tilldela ett kontrakt till en fristående juridisk enhet utan föregående upphandling under förutsättning att kommunen dels har samma kontroll över den juridiska enhetens styrning som om verksamheten bedrevs i egen regi (kontrollkriteriet), dels anskaffar den absoluta merparten av
1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 30.4.2004, s. 1, Celex 32004L0018), senast ändrat genom kommissionens förordning (EG) nr 2083/2005 (EUT L 333, 20.12.2005, s. 28, Celex 32005L2083). 2 EG-domstolens dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal Srl mot Comune di Viano och Azienda Gas-Acqua Consorziale di Reggio Emilia, REG 1999 s. I-8121.
den juridiska enhetens produktion (verksamhetskriteriet). De s.k. kontroll- och verksamhetskriterierna brukar benämnas Teckalkriterierna.
Regeringsrätten har emellertid i avgörandet i det s.k. SYSAVmålet (RÅ 2008 ref. 26) konstaterat att det aktuella EG-direktivet (92/50/EEG) inte utgör hinder mot nationell lagstiftning som innebär att företag som på visst sätt är knutna till en upphandlande enhet (och uppfyller de s.k. Teckal-kriterierna) utför uppdrag åt enheten utan iakttagande av direktivets bestämmelser. Då den nationella lagstiftningen i Sverige inte innehåller några sådana undantag från upphandlingsskyldigheten aktualiseras enligt Regeringsrättens mening inte frågan om tillämpning av Teckalkriterierna.
Avgörandet i SYSAV-målet innebär att en kommun eller ett landsting inte kan ge exempelvis ett hel- eller delägt bolag ett uppdrag mot ersättning utan att uppdraget först konkurrensutsatts i en upphandling. Offentligt bedriven verksamhet i bolagsform måste således vara upphandlad.
Förslaget i promemorian Upphandling från statliga och kommunala företag ( Ds 2009:36 )
Mot bakgrund av Regeringsrättens avgörande i SYSAV-målet har i departementspromemorian Upphandling från statliga och kommunala företag (Ds 2009:36) föreslagits att en ny bestämmelse införs i LOU som innebär att en upphandlande myndighet inte behöver tillämpa LOU när den anskaffar varor eller tjänster från en juridisk person (exempelvis ett aktiebolag, ett kommunalförbund eller en gemensam nämnd) som myndigheten helt eller delvis innehar eller är medlem i. Detta gäller dock endast under förutsättning att två villkor är uppfyllda. Dessa villkor motsvarar de s.k. Teckalkriterierna som har slagits fast i EG-domstolens rättspraxis. Om villkoren i bestämmelsen är uppfyllda kommer avtalet mellan den upphandlande myndigheten och den juridiska personen inte att utgöra ett kontrakt i LOU:s mening. Anskaffningen anses då ske inom en och samma upphandlande myndighet. Någon upphandling enligt LOU behöver därmed inte ske.
Lagändringen i promemorian föreslås träda i kraft den 1 juni 2010. Vidare föreslås en lagändring som innebär att regeln ska upphöra att gälla den 1 januari 2013. I promemorian anförs som skäl
till att tidsbegränsa ändringen att en utredning bör tillsättas som undersöker frågan om behovet av ett undantag mera ingående. Promemorian remissbehandlas för närvarande.
Kontroll och tillsyn av kommunala bolag
När kommuner och landsting överlämnar en verksamhet till ett helägt aktiebolag ska fullmäktige fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten, utse samtliga styrelseledamöter och lekmannarevisorer samt se till att fullmäktige får ta ställning innan beslut fattas i sådana ärenden som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. I bolag eller föreningar där kommuner och landsting bestämmer med någon annan, ska man se till att den juridiska personen blir bunden av dessa villkor i en omfattning som är rimlig i förhållande till bl.a. andelsförhållandena.
Det faktum att kommunen eller landstinget ska fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten innebär inte att kommunalrättsliga principer automatiskt blir gällande för bolaget. Högsta domstolen har slagit fast att den s.k. självkostnadsprincipen inte gäller ett kommunalt bolag, utan att det ankommer på kommunen att genom avtal, bolagsordningar etc. se till att principen blir gällande för bolaget (NJA 2008 s. 120). Beslut fattade i kommunala bolag kan inte heller överklagas enligt 10 kap. kommunallagen (laglighetsprövning).
Mot bakgrund av utvecklingen mot att i ökad omfattning bedriva kommunal verksamhet i privaträttsliga former, finns det sedan år 1993 en bestämmelse i sekretesslagstiftningen som innebär att offentlighetsprincipen gäller i aktiebolag, handelsbolag, ekonomiska föreningar och stiftelser där kommuner och landsting utövar det rättsligt bestämmande inflytandet. I delägda bolag eller föreningar som inte omfattas av offentlighetsprincipen gäller enligt 3 kap. 18 § kommunallagen att kommunen ska verka för att allmänheten ska få insyn på samma grunder som gäller för myndigheter. Kommuner och landsting ska vidare, enligt 3 kap. 19 a § kommunallagen, när verksamheter överlämnas på entreprenad i avtalet beakta allmänhetens intresse av att få information om verksamheten.
Behovet av en utredning
Upphandling från statliga och kommunala företag
Det allmänna har ett ansvar att säkerställa att samhällets resurser används på ett effektivt sätt. Upphandling är ett vedertaget sätt att nå detta mål. Mot bakgrund av det stora antalet kommunala bolag kommer ett krav på att tillämpa LOU när kommuner och landsting anskaffar varor och tjänster från de egna bolagen dock att få stora konsekvenser. Stora investeringar kan ha gjorts i ett bolag som senare visar sig förlora anbudsförfaranden och därmed inte tilldelas upphandlingskontrakt. Om kommuner och landsting även fortsättningsvis vill tillförsäkra sig en offentlig kontroll över verksamhet som bedrivs i bolagsform, krävs det att verksamheten återförs till den kommunala förvaltningen. Detta kan dock komma att medföra stora administrativa kostnader och få skattekonsekvenser. Exakt hur stora dessa konsekvenser blir är svårt att bedöma. Även staten kan påverkas.
Mot denna bakgrund och fram till dess att frågan om en eventuell permanent bestämmelse har utretts, anser regeringen att det finns behov av en temporär lösning som innebär att stat, kommuner och landsting inte ska vara skyldiga att tillämpa LOU om ett kontrakt uppfyller de s.k. Teckal-kriterierna som utvecklats genom EG-domstolens rättspraxis. I promemorian Upphandling från statliga och kommunala företag (Ds 2009:36) har också föreslagits ett sådant temporärt undantag.
I det längre tidsperspektivet är det dock inte givet att statliga och kommunala företag ska undantas från kravet på att konkurrensutsättas. Regeringen anser att det är angeläget att ta till vara de fördelar som en ökad konkurrens kan medföra både för att effektivisera den statliga och kommunala verksamheten och för att bidra till en bättre fungerande marknad med fler små och medelstora företag. Rätt genomförd leder konkurrensutsättning i upphandling till högre kvalitet och lägre kostnader för det allmänna och för konsumenterna. Samtidigt är det viktigt att värna om den kommunala organisationsfriheten och möjligheterna för stat, kommuner och landsting att organisera sin verksamhet på ett ändamålsenligt och effektivt sätt. I de fall upphandling inte bedöms vara ett lämpligt medel bör andra åtgärder vidtas för att säkerställa att samhällets resurser används på ett effektivt sätt.
Det krävs därför en mer ingående analys av behovet och omfattningen av ett eventuellt permanent undantag i lagstiftningen för dessa kontrakt. För att göra en sådan avvägning krävs en grundlig ekonomisk och organisatorisk konsekvensanalys av en tillämpning av upphandlingslagstiftningen på statliga och kommunala företag samt offentligrättsliga samverkansformer. Det behöver här särskilt analyseras om aktuella verksamhetsområden kan behöva behandlas olika mot bakgrund av att förutsättningarna skiljer sig åt mellan olika områden. Det bör även utredas om det finns behov av ett undantag motsvarande kontroll- och verksamhetskriterierna i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF).
Vidare bör det göras en fördjupad analys av hur ett eventuellt undantag rättsligt bör utformas.
Kontroll och insyn i kommunala bolag
Bestämmelserna om allmänhetens möjlighet att få tillgång till handlingar i kommunala bolag har varit i kraft i 15 år. Det har dock inte gjorts någon utvärdering av hur de praktiskt har tillämpats. Det finns därför ett behov av att undersöka om regelverket tillämpas på ett sätt som ger medborgarna tillfredsställande insyn i de kommunala bolagen. Frågan om hur kravet på att allmänheten ska få insyn i kommunala entreprenader enligt 3 kap. 19 a § kommunallagen har tillämpats har inte heller utvärderats.
Vidare finns behov av att analysera om det förhållandet att de kommunala bolagen inte direkt binds av de kommunalrättsliga principerna medför principiella eller andra problem i förhållande till regleringen av annan kommunal verksamhet.
Uppdraget
En särskild utredare ska analysera om det finns ett behov av ett generellt eller sektoriellt undantag från kravet på att stat, kommuner och landsting ska vara skyldiga att upphandla när de anskaffar varor eller tjänster från företag som de helt eller delvis innehar eller är medlemmar i. För det fall utredaren finner att ett undantag bör införas ska det motsvara den EG-rättsliga praxis i form av de s.k. Teckal-kriterierna som utvecklats av EG-dom-
stolen. Utredaren ska vidare analysera om det finns behov av ett sådant undantag i fråga om kommunal samverkan i offentligrättslig form. I uppdraget ingår att göra en analys av vilka ekonomiska och organisatoriska konsekvenser ett krav på upphandling skulle medföra på kort och lång sikt samt vilka effekter ett eventuellt undantag skulle ha på konkurrensen och för små och medelstora företag. Utredaren ska även beakta sannolikheten för att kommuner och landsting avbolagiserar och återför verksamhet till den kommunala förvaltningen om ett undantag inte införs.
Om utredaren finner att undantag bör införas ska utredaren lämna författningsförslag och förslag till andra eventuella åtgärder. I de förslag som lämnas ska utredaren särskilt beakta behovet av en väl fungerade konkurrens och den kommunala nivåns behov av organisatorisk frihet. Utredaren ska särskilt belysa om det bl.a. av konkurrenshänsyn finns behov av sektoriella undantag eller inte. För det fall utredaren anser att det bör införas ett undantag från kravet på upphandling ska utredaren lämna förslag på alternativa åtgärder för att säkerställa att samhällets resurser används på ett effektivt sätt och att de EG-rättsliga principerna om fri rörlighet av varor och tjänster på den inre marknaden beaktas. I detta sammanhang ska även statsstödsreglernas inverkan på ersättningen för ekonomisk verksamhet som inte upphandlats och bedrivs i enlighet med undantaget eller inom ramen för den egna förvaltningen belysas.
Utredaren ska vidare analysera om det förhållandet att de kommunala bolagen inte direkt binds av de kommunalrättsliga principerna medför principiella eller andra problem i förhållande till regleringen av annan kommunal verksamhet och vid behov lägga fram författningsförslag. Slutligen ska utredaren utvärdera hur det regelverk som finns kring insyn i kommunala bolag och entreprenader har tillämpats i praktiken.
Utredaren ska redovisa sitt uppdrag senast den 30 november 2010.
(Finansdepartementet)
Kommittédirektiv
Tilläggsdirektiv till Utredningen om offentliga företag – upphandling, kontroll, insyn (Fi 2009:08)
Dir. 2010:115
Beslut vid regeringssammanträde den 28 oktober 2010
Sammanfattning
Med stöd av regeringens bemyndigande den 3 september 2009 gav ansvarigt statsråd en särskild utredare i uppdrag att bl.a. utreda frågan om behovet av ett undantag från kravet på att staten, kommuner och landsting ska vara skyldiga att tillämpa lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, när de anskaffar varor eller tjänster från företag som de helt eller delvis innehar eller är medlemmar i (dir. 2009:81).
Regeringen ger nu utredaren i uppdrag att, utöver det som omfattas av de ursprungliga direktiven, också bl.a.
- analysera om det bl.a. mot bakgrund av reglerna om inköpscentraler i upphandlingslagstiftningen finns behov av bestämmelser som gör det kommunalrättsligt möjligt att delegera rätten att fatta upphandlingsbeslut till någon annan,
- belysa vilka konsekvenser en eventuell möjlighet till delegation skulle få för de företag som avser att överklaga ett beslut och för konkurrensen, framför allt avseende små och medelstora företag, samt
- utarbeta nödvändiga författningsförslag.
Enligt de ursprungliga direktiven ska utredarens uppdrag redovisas senast den 30 november 2010. Utredningstiden förlängs. Uppdraget ska i stället redovisas senast den 29 april 2011.
Utökade delegationsmöjligheter för kommuner och landsting vid samordnade upphandlingar
Extern delegation inte möjlig i dag
När kommuner och landsting samverkar på området offentlig upphandling är det vanligt förekommande att de överlåter åt någon annan att upphandla för deras räkning, s.k. samordnad upphandling. Som exempel kan nämnas att Kammarkollegiet och SKL Kommentus AB genomför samordnade upphandlingar för kommuner och landsting inom en mängd olika produktområden. Ramavtal träffas ofta efter samordnade upphandlingar. Ett problem är dock att kommuner och landsting enligt bestämmelserna i kommunallagen (1991:900) inte får överlåta sin beslutanderätt till någon annan, s.k. extern delegation. I dag finns inte heller någon reglering i speciallagstiftning som gör det möjligt att kommunalrättsligt delegera upphandlingsbeslut till någon annan utanför kommunen eller landstinget. Även om en upphandling har samordnats och i övrigt ombesörjs av någon annan, som genomför de olika stegen i upphandlingen och tecknar avtal, fattas de formella besluten i upphandlingsprocessen av varje kommun och landsting som deltar i den samordnade upphandlingen.
De problem som har framhållits med nuvarande ordning är bl.a. att avsaknaden av en delegationsmöjlighet innebär ett administrativt merarbete för kommunerna, landstingen och samordnaren. Tilldelningsbeslutet måste t.ex. fattas av alla de deltagande kommunerna och landstingen i likalydande versioner för att sedan skickas in till samordnaren som har att hantera alla besluten. Det har vidare påpekats att en leverantör kan bli tvungen att hantera ett potentiellt mycket stort antal tilldelningsbeslut när den vill angripa en samordnad upphandling.
Tidigare förslag om en ny delegationsbestämmelse
Dåvarande Svenska Kommunförbundet och Landstingsförbundet (numera Sveriges Kommuner och Landsting, SKL) har hos regeringen hemställt att det genom en särskild lag skapas rättsliga möjligheter för kommuner och landsting att överlåta rätten att fatta s.k. tilldelningsbeslut till andra upphandlande enheter och till kommunala företag (dnr Fi2003/3502). SKL menar att möjlig-
heterna för kommuner och landsting att använda sig av fullmakt är begränsade.
I promemorian Samordnad upphandling (Ds 2004:37) föreslogs en ny bestämmelse i den numera upphävda lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, som skulle ge kommuner och landsting möjlighet att delegera beslutanderätten gällande en upphandling till en annan upphandlande enhet. Promemorian remissbehandlades och en majoritet av remissinstanserna var i grunden positiva till förslaget. Promemorians förslag ledde dock inte till någon lagstiftning, bl.a. på grund av att det ansågs olämpligt att föregå ett eventuellt införande av bestämmelser om inköpscentraler.
Den 15 juli 2010 infördes bestämmelser om inköpscentraler i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU, och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, förkortad LUF. Bestämmelserna syftar till att delvis genomföra bestämmelserna om inköpscentraler i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster1 och Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet)2 (prop. 2009/10:180). Bestämmelserna innebär i korthet att en upphandlande myndighet eller enhet kan anlita en inköpscentral utan att behöva upphandla den tjänst som inköpscentralen utför. Bestämmelserna begränsas till fall då inköpscentralen ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster och då den medverkar vid en offentlig upphandling i egenskap av ombud åt de upphandlande myndigheterna eller enheterna. Inköpscentralen måste själv vara en upphandlande myndighet, dvs. en upphandlande enhet kan inte agera som inköpscentral. När inköpscentralen agerar ombud måste den vara ombud åt flera upphandlande myndigheter eller enheter samtidigt, dvs. den kan inte agera ombud åt en enskild upphandlande myndighet eller enhet.
Vid remissbehandlingen av de utredningar som föregick införandet av bestämmelserna om inköpscentraler (Upphandlingsutredningens slutbetänkande Nya Upphandlingsregler 2, SOU 2006:28, och promemorian Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet,Ds 2009:30) ansåg flera remissinstanser att det är
1 EUT L 134, 30.4.2004, s. 114 (Celex 32004L0018). 2 EUT L 134, 30.4.2004, s. 1 (Celex 32004L0017).
angeläget att en kommunalrättslig delegationsbestämmelse införs så snart som möjligt och att detta är en förutsättning för att bestämmelserna om inköpscentraler ska bli riktigt ändamålsenliga för kommuner och landsting. Det kan även nämnas att Statskontoret i en delredovisning av ett regeringsuppdrag (promemoria daterad den 17 november 2008, dnr Fi2008/4012) även berört frågan om kommuners och landstings möjligheter att delegera tilldelningsbeslut och föreslagit att delegationsbestämmelser införs. Regeringen tog inte ställning till frågan om en ny delegationsbestämmelse med hänvisning till att förslaget i promemorian Samordnad upphandling ansågs kräva ytterligare beredning (prop. 2009/10:180 s. 266 f.).
Utvidgning av uppdraget
En särskild utredare har tidigare fått i uppdrag att bl.a. utreda frågan om behovet av ett undantag från kravet på att staten, kommuner och landsting ska vara skyldiga att tillämpa LOU när de anskaffar varor eller tjänster från företag som de helt eller delvis innehar eller är medlemmar i (dir. 2009:81). Utöver det ursprungliga uppdraget ska utredaren
- översiktligt beskriva hur kommuner och landsting genomför samordnade upphandlingar och undersöka i vilken utsträckning de, utöver samordnade upphandlingar, överlåter till någon annan att upphandla för deras räkning,
- analysera om det bl.a. mot bakgrund av reglerna om inköpscentraler i upphandlingslagstiftningen finns behov av bestämmelser som gör det kommunalrättsligt möjligt att delegera rätten att fatta upphandlingsbeslut till någon annan,
- belysa vilka konsekvenser en eventuell möjlighet till delegation skulle få för de företag som avser att överklaga ett beslut och för konkurrensen, framför allt avseende små och medelstora företag,
- om utredaren finner det lämpligt föreslå en sådan delegationsbestämmelse, samt
- utarbeta nödvändiga författningsförslag. Utredningstiden förlängs. Utredaren ska redovisa sitt uppdrag senast den 29 april 2011.
(Finansdepartementet)
Rättsutlåtande om kontrollkriteriet vid upphandling från hel- och delägda juridiska personer i EG-domstolens praxis
Uppsala den 12 december 2009
Jurist Docent Daniel Stattin Botvidsgatan 4 C 753 29 Uppsala
1. Uppdraget
Jag har fått i uppdrag av Utredningen om offentliga företag – upphandling, kontroll, insyn (Fi 2009:8) att avge ett rättsutlåtande avseende hur tillämpningen av så kallade Teckal-kriterier1 borde ske i svensk rätt. Närmare bestämt formuleras uppdraget som:
”I rättsutlåtandet ska redovisas en motiverad analys av i vad mån svensk associations- och kommunalrätt ger utrymme för att kontrollkriteriet (se avsnitt 2 i detta avtal), såsom kriteriet utvecklats av EGdomstolen, kan vara uppfyllt i det fall en svensk upphandlande myndighet anskaffar varor eller tjänster från en fristående enhet som är knuten till myndigheten.”
Jag har fått vissa ytterligare instruktioner beträffande omfattningen av rättsutlåtandet,2 bland annat att det skall omfatta situationen att staten, en kommun eller ett landsting (”upphandlande myndighet”) anskaffar varor eller tjänster från ett direkt eller indirekt ägt aktiebolag eller en ekonomisk förening där den upphandlande myndigheten är medlem samt den motsatta situationen, att bolaget eller föreningen anskaffar varor eller tjänster från den upphandlande myndigheten.
Med anledning av uppdraget får jag avge följande rättsutlåtande.
1 Jfr avsnitt 2. 2 Avtal daterat den 10 nov. 2009.
2. Kontrollkriteriet i EG-domstolens praxis
Det finns en relativt omfattande praxis från EG-domstolen om anskaffande av varor och tjänster från aktiebolag som i större eller mindre grad ägs av upphandlande myndigheter. Ur praxis brukar två kriterier för när upphandling inte behöver ske extraheras, så kallade Teckalkriterier, som kan sammanfattas som att
1. den upphandlande myndigheten ska utöva en kontroll över den
fristående enheten som motsvarar den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet), och
2. den fristående enheten ska utföra huvuddelen av sin verksamhet
tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den (verksamhetskriteriet).
Mitt uppdrag består endast i att utreda hur kontrollkriteriet skall uppfattas, varför jag i det följande lämnar verksamhetskriteriet å sido.
Teckal-kriterierna har utvecklats av EG-domstolen i målet Teckal SRL v. Comune di Viano, Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia
(”Teckal-målet”). I Teckal-målet
uttalade domstolen att om en juridisk person kontrolleras av en kommun och bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med kommunen, finns det möjlighet att sluta avtal direkt utan att först göra en upphandling. I domen heter det bland annat:
”Vianos kommun i egenskap av lokal myndighet är en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 93/36. Det ankommer således på den nationella domstolen att kontrollera om förhållandet mellan den lokala myndigheten och AGAC även uppfyller de andra villkoren som föreskrivs i direktiv 93/36 för att utgöra ett offentligt varuupphandlingskontrakt./…/ I detta avseende är det enligt artikel 1 a i direktiv 93/36 i princip tillräckligt att avtalet har slutits mellan, å ena sidan, en lokal myndighet, och, å andra sidan, en i förhållande till denna myndighet fristående juridisk person. Endast i det fallet att den lokala myndigheten, samtidigt, utövar en kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, och denna juridiska person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den, skulle något annat kunna gälla.”4
3 C-107/98. 4 Avsnitten 46 och 50.
att:
i fråga om såväl strategiska mål som bolagets
pphand-
kommunens möjlighet att påverka dessa
olags beslut.”6
Av domen följer alltså två kriterier som skall vara uppfyllda för att upphandling inte skall behöva ske, dels ett kontrollkriterium (”kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning”) och ett verksamhetskriterium (”bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den”).
Kontrollkriteriet utvecklas endast fragmentariskt i Teckal-målet och närmare slutsats än att en tämligen omfattande kontroll skall kunna utövas låter sig inte dras av domen. Kontrollkriteriet har utvecklats i senare mål – i Carbotermo SpA, Consorzio Alisei v.
Comune di Busto Arsizio, AGESP SpA5 konstaterade domstolen
”Vid bedömningen av om den upphandlande myndigheten utövar en kontroll motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, skall samtliga relevanta lagbestämmelser och omständigheter beaktas. Av denna undersökning skall framgå att det bolag som tilldelats kontraktet är underställt en kontroll som gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att påverka de beslut som fattas av nämnda bolag. Det skall vara fråga om en möjlighet att utöva en avgörande påverkan viktiga beslut /…/. Den omständigheten att den upphandlande myndigheten ensam eller tillsammans med andra offentliga myndigheter äger hela aktiekapitalet i det bolag som tilldelats kontraktet tyder som regel på, utan att vara av avgörande betydelse för bedömningen, att den u lande myndigheten utövar en kontroll över detta bolag /…/. Av handlingarna i målet framgår att [bolagsordningarna] ger styrelsen /…/ långtgående befogenheter avseende den löpande och den icke-löpande förvaltningen. Enligt dessa stadgar förbehålls inte [kommunen] någon särskild kontrollbefogenhet eller rösträtt för att begränsa den handlingsfrihet som styrelserna har getts. Den kontroll som [kommunen] utövar över dessa två bolag motsvarar i princip den som majoriteten av aktieägarna har enligt bolagsrätten, vilket i betydande mån begränsar b
Enligt bolagsordningen i bolaget hade ”[s]tyrelsen /…/ vidsträckta och obegränsade befogenheter vad avser den löpande och den ickelöpande förvaltningen av bolaget.” Bolagsstyrelsens kompetens kom därmed att begränsas endast av verksamhetsföremålet. På den
5 C-340/04. 6 Utdrag ur punkterna 36–38.
d) besluta i frågor som
för
ktivrätten (8 kap. 41 § 2 st. ABL)
för
a i förhållande till ett aktiebolag som delägs av en privat
akt
es att i
såd
AG) hade bildats av kommunen (Gemeinde Brixen) genom omgrunden kunde inte kommunen anses utöva kontroll över bolaget. Den associationsform som var föremål för diskussion i domen var ett italienskt Società per Azioni, vilket inte motsvarar ett svenskt aktiebolag i fråga om bolagets styrning och kontroll. Den italienska bolagslagstiftningen (i dess nuvarande lydelse, artikel 2364 i den italienska civilkoden) anger att bolagsstämmans kompetens inskränker sig till att (a) besluta om kapitalfrågor, (b) utse styrelseledamöter, (c) besluta om ersättning och (
behållits eller hänskjutits till stämman.7Det som anförs i domen om att kommunen inte förbehålls någon särskild kontrollrätt torde få läsas i ljuset av rättsreglerna i italiensk rätt om styrning och kontroll i Società per Azioni. Någon motsvarighet till den svenska dire
ekommer inte i italiensk rätt. I Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau GmbH v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage
TREA Leuna8 (”Stadt Halle-målet”) prövades om kommunfullmäktiges beslut att överlämna uppdrag på avfallsområdet till ett aktiebolag som ägdes till 75,1 procent av staden och 24,9 procent av en privat aktör var förenligt med upphandlingsreglerna. I EG-domstolen behandlades frågan om ett aktiebolag delvis ägt av en kommun, delvis av en privat aktör kunde anses vara en del av kommunen i upphandlingshänseende. Domstolen besvarade frågan nekande – alltså finns inget utrymme att frångå upphandlingsreglern
ör. Utgången blev likartad i målet Europeiska Gemenskapernas kommission v. Republiken Österrike.9 I fallet hade en kommun bildat ett bolag, tecknat kontrakt med bolaget och därefter överlåtit 49 procent av aktierna till en privat aktör. Det konstaterad
ana kringgångsfall skall upphandlingsreglerna tillämpas. Av stort intresse är det så kallade Parking Brixen-målet –
Parking Brixen GmbH v. Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG.10 Tvisten rörde huruvida flera fall av direkta upplåtelser att bedriva parkeringsrörelse inom kommunen var av den arten att de borde upphandlats. Det kommunala bolaget (Stadtwerke Brixen
7 Den tyska versionen (för Sydtyrolen) av den italienska civilkoden biläggs detta yttrande. 8 C-26/03. 9 C-29/04. 10 C-458/03.
vandling av ett kommunalt affärsverk. I bolagsordningen framgick bland annat
”/…/ att bolagets styrelse har följande befogenheter: 1) Styrelsen har full behörighet att i vidsträckt mening sköta bolagets löpande förvaltning, med befogenhet att företa alla handlingar som den finner lämpliga eller nödvändiga för att bolaget skall kunna uppnå sitt ändamål. 2) Om bolagsstämman inte har givit sitt tillstånd till detta får styrelsen inte ställa säkerhet avseende mer än 5 (fem) miljoner euro samt inte heller underteckna eller acceptera växlar avseende ett högre belopp. 3) I den löpande förvaltningen ingår att köpa eller sälja andelar i andra bolag, att köpa, sälja eller utarrendera företag eller företagsdelar och att sälja eller köpa fordon upp till ett värde på 5 (fem) miljoner euro per affärstillfälle. 4) Styrelsen är ensam behörig att fatta sådana beslut som avser fastställelse och/eller förändring av ersättning såsom särskilda utgifter i den mening som avses i artikel 2389.2 i den italienska civillagssamlingen.”
Domstolen uttalade:
”65. Vid denna bedömning skall samtliga relevanta lagbestämmelser och omständigheter beaktas. Av denna undersökning skall framgå att den ifrågavarande enheten underställs en kontroll som gör det möjligt för den offentliga myndigheten att påverka de beslut som fattas av nämnda enhet. Det skall vara fråga om en möjlighet till avgörande påverkan på såväl strategiska mål som viktiga beslut. /…/ 67. [Bolaget har] fått en marknadsmässig inriktning som gör det osäkert om kommunen kan utöva kontroll. För detta talar följande:
a) Omvandlingen av [affärsverket /…/] till ett aktiebolag (Stadtwerke Brixen AG) och karaktären av denna bolagstyp.
b) Utvidgningen av verksamhetsföremålet. Bolaget har inlett verksamhet på nya viktiga områden, bland annat på områdena persontransporter och transport av varor samt på informationsteknologi- och telekommunikationsområdet. Det skall erinras om att bolaget har behållit de många olika verksamheter som tidigare utövades av det särskilda företaget, däribland vattentillförsel och rening av avloppsvatten, värme- och energiförsörjning, bortskaffande av avfall och vägbyggen.
c) Det skall inom kort bli möjligt för utomstående att köpa aktier i bolaget.
d) Utvidgningen av bolagets verksamhetsområde till hela Italien och till utlandet.
e) Väsentliga befogenheter har tilldelats styrelsen utan att kommunen i princip utövar någon förvaltningskontroll. 68. [Bolagsstyrelsen /…/] har rätt att företa alla handlingar som den anser nödvändiga för att företagets ändamål skall kunna uppnås. Den i artikel 18 föreskrivna befogenheten att ställa säkerhet på upp till fem miljoner euro eller att genomföra andra transaktioner utan att dessförinnan få ett godkännande av bolagsstämman visar att bolaget är mycket självständigt i förhållande till sina aktieägare.”11
Även i detta fall rör det sig om ett italienskt Società per Azioni (beteckningen på ett sådant i det tyskspråkiga Sydtyrolen är ”Aktiengesellschaft”, ”AG”) som alltså bygger på helt andra styrnings- och kontrollprinciper än ett svenskt aktiebolag. Att EGdomstolen beaktat den aktuella bolagsformens specifika karaktärsdrag framkommer enligt min uppfattning i lokutionen ”/…/ karaktären av denna bolagstyp /…/”.
Sammanfattningsvis kan följande slutsatser dras om innebörden i kontrollkriteriet från EG-domstolens domar.
1. Om den upphandlande myndigheten ensam eller tillsammans med andra upphandlande myndigheter äger samtliga aktier i ett aktiebolag tyder det på att kontrollkriteriet är uppfyllt.12 Om det finns en privat aktieägare i ett aktiebolag synes kontrollkriteriet däremot inte vara uppfyllt, oavsett storleken på det privata ägandet.13
2. Den upphandlande myndigheten eller de upphandlande myndigheterna skall åtminstone kunna utöva kontroll över aktiebolaget. Med kontroll torde avses möjlighet att ge direktiv i förvaltningsfrågor.14Det tycks inte vara tillräckligt att ha rätt att utse styrelseledamöter, om styrelsen sedan har en självständig rätt att utöva kontroll över bolaget.
När kontrollkriterierna har diskuterats i EG-domstolen har den aktuella associationens legala kontext, till exempel hur lagstiftningen är utformad, beaktats. I de fall där det ansetts att kontrollkriteriet inte är uppfyllts har det rört sig om associationer vars styrnings- och kontrollfunktioner avviker från motsvarande funktioner i svenska aktiebolag såtillvida att ingen direktivrätt föreligger.
EG-domstolens redovisade praxis har följts upp i ett relativt stort antal mål, som i huvudsak bekräftar de dragna slutsatserna.15
11 Utdrag ur punkterna 65 till 70. 12 C-340/04, Carbotermo SpA, Consorzio Alisei v. Comune di Busto Arsizio, AGESP SpA. 13 C-26/03, Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau GmbH v. Arbeitsgemeinschaft Thermische
Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna. 14 C-458/03, Parking Brixen GmbH v. Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG. 15 Praxis om teckal-kriterierna är totalt sett omfattande. Se utöver i detta utlåtande refererad praxis Arnhem, C-360/96, 10 november 1998, Kommissionen mot Spanien, C-84/03, 13 januari 2005, Kommissionen mot Österrike, C-29/04, 10 november 2005, Auroux, C-220/05,
Av särskilt intresse kan kanske anses vara att det i det sist refererade fallet kan anses klart att kontrollkriteriet kan vara uppfyllt även med avseende på en upphandlande enhet som äger en liten del av ett aktiebolag, om övriga ägare är andra upphandlande enheter.16
3. Svensk praxis – RÅ 2008 ref. 26
Frågor liknande dem som blivit föremål för EG-domstolens domar i de refererade målen har behandlats av Regeringsrätten i RÅ 2008 ref. 26 (”SYSAV-målet”). Det ingår inte i mitt uppdrag att analysera SYSAV-målet, men det kan konstateras att Regeringsrätten inte finner skäl att analysera kontrollkriteriet i sin dom. SYSAV-målet har därmed inget förklaringsvärde för de frågor som diskuteras i detta rättsutlåtande.
4. En upphandlande myndighets anskaffning av varor och tjänster
Frågan uppkommer nu om kontrollkriteriet skall anses vara uppfyllt vid en upphandlande myndighets anskaffning av varor och tjänster från ett aktiebolag eller en ekonomisk förening eller vid en sådan juridisk persons anskaffning av varor och tjänster från en upphandlande myndighet.
4.1 Anskaffning av varor och tjänster från aktiebolag
I det föregående konstaterades att för att kontrollkriteriet skall vara uppfyllt beträffande aktiebolag krävs att ifrågavarande aktiebolag skall vara helägt av den upphandlande myndigheten eller ägas av flera upphandlande myndigheter, utan att det finns privata delägare. Ett sådant aktiebolag har i den internationella diskussionen om upphandling stundom kallats för ett ”in-house bolag”, men kommer i det följande att benämnas ”helägt bolag”.
18 januari 2007, Tragsa, C-295/05, 19 april 2007, Asociatión Profesional de Empresas de
Reparto, C-220/06, 18 december 2007, Kommissionen mot Italien, C-412/04, 21 februari 2008, Kommissionen mot Italien, C-337/05, 8 april 2008, Coditel, C-324/07, 13 november 2008 och Hamburgs stads renhållningstjänst, 9 juni 2009, C-480/06. 16 Jfr för diskussion konkurrensverkets referat 2009-06-24.
I EG-domstolens domar finns inte täckning för någon slutsats om huruvida ägandet kan vara hur litet som helst men ändå ge en upphandlande myndighet rätt att tillämpa Teckalundantaget. Enligt min mening kan det vara rimligt att förutsätta att ägarna kommer överens om hur kontrollen skall utövas, till exempel i ett aktieägaravtal, om ägandet är uppdelat mellan ett stort antal upphandlande myndigheter.
Om ett helägt bolag föreligger skall det dessutom finnas förutsättningar för den upphandlande myndigheten, eventuellt tillsammans med andra upphandlande myndigheter, att utöva kontroll över bolaget. Kontroll torde kunna utövas på flera sätt. I den svenska aktiebolagslagen finns en direktivrätt för överordnade bolagsorgan, med korresponderande lydnadsplikt för underordnade bolagsorgan, i 8 kap. 41 § 2 st. aktiebolagslagen. Genom att fatta beslut om så kallade aktieägardirektiv på stämman kan alltså aktieägarna styra ett aktiebolag genom rättsligt bindande styrmedel.
Direktivrätten innebär att styrelsen och verkställande direktören skall rätta sig efter ett direktiv som beslutas av stämman om direktivet är förenligt med aktiebolagslagen, tillämplig lag om årsredovisning, bolagsordningen, reglerna om funktionsfördelning mellan bolagsorganen i deras huvuddrag och bolagets intresse.17 Direktivrätten i den svenska aktiebolagslagen är i internationell jämförelse relativt långtgående och kan jämföras med rättsläget beträffande
Società per Azioni, där utgångspunkten är den motsatta.
Om styrelsen eller verkställande direktören inte rättar sig efter lagenliga direktiv som beslutats av stämman kan de bli skadeståndsskyldiga gentemot bolaget, eventuellt direkt gentemot aktieägarna. Stämman kan givetvis också besluta att välja en ny styrelse eller utse en ny verkställande direktör.18 Direktivrätten är således försedd med en sanktionsmöjligheter. Redan av den svenska aktiebolagslagen torde alltså följa att aktieägarna har en god möjlighet att styra ett aktiebolag. I många offentligt ägda aktiebolag beslutar stämman om stående aktieägardirektiv till styrelsen och verkställande direktören. Ett sådant stående aktieägardirektiv omfattar regelmässigt styrnings- eller kontrollfrågor och kan därigenom sägas förstärka den legala styrningen av aktiebolaget.19
17 Stattin, Företagsstyrning. En studie av aktiebolagsrättens regler om ägar- och koncernstyrning, 2 uppl., Uppsala, 2008, kap. 5. 18 Beträffande det senare jfr NJA 1960 s. 698. 19 Stattin, Kommunal aktiebolagsrätt. Bolagsrätt och bolagsstyrning för kommun- och landstingsägda bolag, 2 uppl., 2007, s. 44 ff.
Utöver det sagda gäller att det kan finnas behov för styrelsen i ett offentligt ägt aktiebolag att underställa stämman beslut i bolaget som är ingripande eller förändrar förutsättningarna för det offentliga ägandet i bolaget enligt doktrinen om oreglerad exklusiv bolagsstämmokompetens.20
Vid en jämförelse med verksamhet som bedrivs i förvaltningsform framstår styrningsmöjligheterna som större om verksamheten drivs i aktiebolagsform. Den mer effektiva styrning som kan utövas i aktiebolagsform föreligger eftersom styrinstrumentet (aktieägardirektiv) är rättsligt bindande och försett med effektiva sanktioner (skadestånd enligt 29 kap. aktiebolagslagen).
Sammantaget tycks svensk rätt innebära att kontrollkriteriet är uppfyllt beträffande aktiebolag som ägs av en upphandlande myndighet eller flera upphandlande myndigheter. Möjligen bör det ställas ett krav på att en överenskommelse träffas om hur kontrollen skall utövas om ägandet är fragmentiserat, men ett sådant krav har då inte något uttryckligt stöd i EG-domstolens domar. Det finns i övrigt inte anledning att ställa krav på några särskilda styrinstrument, utan aktiebolagslagens regler torde vara tillräckliga för att anse att kontrollkriteriet är uppfyllt.
EG-domstolen har inte prövat frågan om kontrollkriteriet kan anses vara uppfyllt i koncernförhållanden. Enligt min uppfattning borde detta emellertid vara fallet. Så länge bolagen i en koncern är indirekt helägda, genom andra koncernbolag, av en upphandlande myndighet torde inte kontrollen vara sämre. Tvärtom kan en koncernbildning ge upphov till bättre praktisk kontroll över en diversifierad verksamhet.21
4.2 Anskaffning av varor och tjänster från ekonomiska föreningar
Ekonomiska föreningar kan per definition inte innehas av en upphandlande myndighet, eftersom de måste ha flera medlemmar. Det finns emellertid inget som hindrar att alla medlemmar i föreningen är upphandlande myndigheter. Om så är fallet uppfyller föreningen kriterierna på att vara helägd såsom beträffande ett aktiebolag.
I övrigt är rättsläget likartat i ekonomiska föreningar som i aktiebolag. I 6 kap. 13 § 2 st. föreningslagen finns en direktivrätt som motsvarar direktivrätten i 8 kap. 41 § 2 st. aktiebolagslagen.
20 A.a., s. 19 f. 21 Jfr a.a., s. 50 ff.
Det finns alltså möjlighet att lämna bindande direktiv till styrelse och verkställande direktör som de senare måste följa vid äventyr av skadeståndsskyldighet.
Sammantaget torde således rättsläget vara detsamma beträffande ekonomiska föreningar som beträffande aktiebolag.
4.3 Aktiebolags och ekonomiska föreningars anskaffning av varor och tjänster
Den praxis som finns från EG-domstolen gäller anskaffning av varor och tjänster från helägda juridiska personer. Det finns emellertid ur ändamålssynpunkt inget som hindrar att detsamma skulle gälla också i det omvända förhållandet, det vill säga om ett bolag eller en förening anskaffar varor eller tjänster från den upphandlande myndighet som äger eller är medlem i bolaget eller föreningen. Skälet till att anskaffning av varor eller tjänster i så fall skulle tillåtas utan att upphandling sker torde vara att det i praktiken rör sig om samma verksamhetsorganisation, även om den juridiska organisationen består av olika delar. Ur ett ekonomiskt perspektiv är det nämligen ointressant åt vilket håll avtalsrelationer är riktade, så länge det rör sig om samma ekonomiska verksamhet. Detta argument gör sig därför gällande oavsett åt vilket håll anskaffningen av varor och tjänster sker.
5. Sammanfattande synpunkter
Sammanfattningsvis drar jag följande slutsatser utifrån EGdomstolens praxis och annat tillgängligt material.
1. En upphandlande myndighet torde kunna anses utöva kontroll över ett aktiebolag eller en ekonomisk förening som den upphandlande myndigheten äger eller är medlem i tillsammans med andra upphandlande myndigheter i svensk rätt.
2. Det torde inte ha någon betydelse om kontrollen kan utövas direkt eller genom ett annat aktiebolag eller en annan ekonomisk förening över vilken den upphandlande myndigheten kan utöva kontroll.
3. Kontrollkriteriet torde få motsvarande betydelse vid aktiebolagets eller den ekonomiska föreningens anskaffning av varor
eller tjänster från den upphandlande myndigheten, även om rättsläget i detta fall torde vara mer osäkert.
Därmed är mitt uppdrag avslutat.
Daniel Stattin
Italienska civilkoden
2364. (Ordentliche Gesellschafterversammlung bei Gesellschaften ohne
Aufsichtsrat) Die ordentliche Gesellschafterversammlung bei
Gesellschaften ohne Aufsichtsrat:
1) genehmigt den Jahresabschluß; 2) bestellt die Verwalter und beruft sie ab; bestellt die Mitglieder und den Vorsitzenden des Überwachungsrats und, sofern dies vorgesehen ist, jene Person, der die Rechnungsprüfung übertragen wird;
3) bestimmt die Vergütung der Verwalter und Überwachungsratsmitglieder, wenn diese nicht in der Satzung festgesetzt ist;
4) beschließt über die Haftung der Verwalter und der Überwachungsratsmitglieder;
5) beschließt über die anderen vom Gesetz in die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung verwiesenen Angelegenheiten sowie über Genehmigungen, die allenfalls von der Satzung für die Vornahme von Rechtshandlungen der Verwalter verlangt werden, wobei in jedem Fall deren Haftung für die vorgenommenen Handlungen aufrecht bleibt;
6) genehmigt eine allfällige Geschäftsordnung für die Gesellschafterversammlung. Die ordentliche Gesellschafterversammlung muß wenigstens einmal im Jahr auf einen Tag einberufen werden, der innerhalb der von der Satzung festgesetzten Frist liegen und jedenfalls spätestens der einhundertzwanzigste Tag nach Ende des Geschäftsjahres sein muß. Die Satzung kann eine längere Frist, die aber jedenfalls hundertachtzig Tage nicht übersteigen darf, festsetzen, wenn die Gesellschaft einen konsolidierten Jahresabschluß aufzustellen hat und wenn besondere Erfordernisse im Zusammenhang mit der Struktur und dem Gegenstand der Gesellschaft dies verlangen; in diesen Fällen haben die Verwalter in dem in Artikel 2428 vorgesehenen Bericht die Gründe für die spätere Einberufung anzugeben.
2364bis. (Ordentliche Gesellschafterversammlung bei Gesellschaften mit einem Aufsichtsrat) Die ordentliche Gesellschafterversammlung bei Gesellschaften, in denen ein Aufsichtsrat vorgesehen ist:
1) bestellt die Mitglieder des Aufsichtsrats und beruft sie ab; 2) bestimmt die ihnen gebührende Vergütung, wenn sie nicht in der Satzung festgesetzt ist;
3) beschließt über die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder; 4) beschließt über die Verteilung des Gewinns; 5) bestellt den Rechnungsprüfer. Der zweite Absatz des Artikels 2364 findet Anwendung.
Rättsutlåtande ang. införlivning av de s.k. Teckal-kriterierna i svensk upphandlingsrätt
Löberöd 2010-01-29
Jörgen Hettne
Utlåtandet avges på uppdrag av Utredningen om offentliga företag – upphandling, kontroll, insyn (Fi 2009:08). Utlåtandet har utarbetats av Jörgen Hettne, doktor i europeisk integrationsrätt och forskare vid Svenska institutet för europapolitiska studier (Sieps).
I yttrandet används för enkelhets skull Lissabonfördragets terminologi även vad gäller förhållanden som har ägt rum före fördragets ikraftträdande. Sålunda används beteckningen EUdomstolen och EU-rätt (unionsrätt) i princip genomgående. Fördraget om Europeiska unionen och Europeiska unionens funktionssätt förkortas EU-fördraget (FEU) resp. EUF-fördraget (FEUF).
Sammanfattning
Genom Teckaldomen och efterföljande rättspraxis (Teckalkriterierna) avgränsas tillämpningsområdet för EU:s upphandlingsrätt. Medlemsstaterna har därför ett självständigt utrymme att reglera krav på upphandling i de fall kriterierna är uppfyllda. Det strider inte mot EU-rätten att kräva att ett formaliserat anbudsförfarande genomförs inom ett område som ligger utanför EU-rättens tillämpningsområde, eftersom syftet med EU:s upphandlingsrätt därav inte förfelas. Medlemsstaterna kan välja att införa (kodifiera) Teckal-kriterierna i nationell rätt. Från
EU-rättslig utgångspunkt är det därvid av synnerlig vikt att kriterierna överensstämmer med EU-domstolens rättspraxis och fortsätter att tillämpas i enlighet med denna i framtiden.
1. Bakgrund
Detta yttrande rör frågan vilka EU-rättsliga aspekter som bör beaktas om de s.k. Teckal-kriterierna ska införas i svensk rätt. Dessa kriterier följer av EU-domstolens dom målet Teckal,1 och flera efterföljande domar. I Teckal-domen lämnade EU-domstolen ett visst utrymme för upphandlande myndigheter att anskaffa varor och tjänster utan föregående upphandling. Anskaffningen ska då ske från en fristående enhet som är knuten till myndigheten enligt två kriterier.
- Den upphandlande myndigheten ska utöva en kontroll över den fristående enheten som motsvarar den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet), och
- Den fristående enheten ska utföra huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den (verksamhetskriteriet).
1.1 Närmare om Teckaldomen
I domen i målet C-107/98, Teckal, tolkade EU-domstolen definitionen av varuupphandlingskontrakt som fanns i artikel 1 a i det nu upphävda direktivet 93/36/EEG (varudirektivet). Domstolen konstaterade att definitionen innefattar att det ska vara fråga om ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor och angav att det för frågan huruvida ett avtal föreligger ska kontrolleras om det finns en överenskommelse mellan två skilda personer (punkt 47 och 49). EU-domstolen uttalade därefter följande (punkt 50).
I detta avseende är det enligt artikel 1 a i direktiv 93/36 i princip tillräckligt att avtalet har slutits mellan, å ena sidan, en lokal myndighet, och, å andra sidan, en i förhållande till denna myndighet fristående juridisk person. Endast i det fallet att den lokala myndigheten, samtidigt utövar en kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, och denna
1 Dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal, REG 1999, s. I-8121.
.4
juridiska person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den, skulle något annat kunna gälla.
I domen öppnade sålunda EU-domstolen för ett undantag från att tillämpa det aktuella direktivet i fråga om avtal som en tilldelande myndighet ingår med vissa offentliga organ som är knutna till denna myndighet.2 I ett flertal domar efter Teckal-domen har EUdomstolen bekräftat sin bedömning och också slagit fast att samma överväganden gäller i fråga om tillämpningsområdet för de två andra äldre direktiven på det klassiska området.3 EU-domstolen har även uttalat att denna rättspraxis är relevant för tolkningen av det nu gällande direktivet 2004/18/EG
1.2 Teckal-kriterierna i förhållande till försörjningsdirektivet
På motsvarande sätt som i det klassiska direktivet finns en definition av kontrakt (varu-, byggentreprenad- och tjänstekontrakt) i artikel 1.2 a i försörjningsdirektivet (2004/17/EG). Definitionen har på likartat sätt som definitionen i det klassiska direktivet betydelse som grund för avgränsning av försörjningsdirektivets tillämpningsområde. I artikel 16 anges att försörjningsdirektivet ska tillämpas på alla upphandlingskontrakt som inte ska undantas enligt artiklarna 19–26 eller artikel 30 när det gäller utövande av verksamheten i fråga, och vars värde exklusive mervärdesskatt beräknas uppgå till de föreskrivna tröskelvärdena.
Ett särdrag i jämförelse med det klassiska direktivet finns genom att försörjningsdirektivet enligt artikel 16 och 23 inte är tillämpligt på kontrakt som tilldelas ett anknutet företag, ett samföretag eller en upphandlande enhet som ingår i ett samföretag. Innebörden av direktivets bestämmelser i detta avseende är i korthet bl.a. att en upphandlande enhet under vissa förutsättningar kan tilldela ett kontrakt direkt till företag som är knutna till enheten på vissa angivna villkor.
Trots dessa särskilda undantagsregler i försörjningsdirektivet för vissa kontrakt har EU-domstolen uttalat att det finns utrymme för
2 Se dom av den 8 maj 2003 i mål C-349/97, Spanien mot kommissionen, REG 2003, s. I-0385, punkt 204. 3 Se bl.a. dom av den 13 oktober 2005 i mål C-458/03, Parken Brixen, REG 2005, s. I-8585, punkt 59. 4 Se bl.a. domen av den 10 september 2009 i mål C-573/07, Sea, punkt 37, ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen.
undantag från upphandlingsskyldighet även i enlighet med Teckalkriterierna.5
1.3 Teckal-kriterierna i förhållande till EUF-fördraget
Det är inte bara tillämpningsområdet för upphandlingsdirektiven på det klassiska området och försörjningsområdet som har avgränsats i enlighet med resonemanget i Teckal-domen. Ett flertal av EU-domstolens domar har gällt avtal om tjänstekoncessioner, som i princip inte omfattas av varken de äldre direktiven på det klassiska området eller direktiv 2004/18/EG. Tjänstekoncessioner omfattas inte heller av direktiv 2004/17/EG. I dessa fall har EU-domstolen funnit att inte heller artiklarna 12, 43 och 49 i fördraget och de allmänna principer som artiklarna ger uttryck för är tillämpliga om Teckal-kriterierna är uppfyllda.6
1.4 Teckal-kriterierna i förhållande till svensk rätt ( RÅ 2008 ref. 26 )
I rättsfallet SYSAV (RÅ 2008 ref. 26) prövade Regeringsrätten om det är förenligt med LOU att upphandlande myndigheter utan formellt upphandlingsförfarande köper tjänster från bolag som på visst sätt är knutet till dem. Regeringsrätten fann att frågan om tillämpning av Teckal-kriterierna inte aktualiserades eftersom den nationella lagstiftningen i Sverige inte innehåller några undantag från upphandlingsskyldigheten som motsvarar EU-domstolens praxis i form av Teckal-kriterierna.
En följd av Regeringsrättens bedömning i SYSAV-målet är att ett upphandlingsförfarande krävs enligt LOU även om Teckalkriterierna i och för sig skulle vara uppfyllda. Svensk rätt kräver alltså i dessa fall att upphandlingsförfarande genomförs trots att EU-rätten inte uppställer motsvarande krav.
I Ds 2009:36 föreslås en temporär lagändring i LOU. Förslaget innebär att ett undantag från upphandlingsskyldighet som är baserat på Teckal-kriterierna ska gälla under perioden den 1 juni 2010–31 december 2012.
5 Jfr dom av den 15 oktober 2009 i mål C-196/08, Acoset, punkt 52, ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen. 6 Se bl.a. domen av den 10 september 2009 i mål C-573/07, Sea, punkt 37, ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen.
2. Uppdraget
I rättsutlåtandet ska redovisas en motiverad analys av huruvida Sverige, mot bakgrund av bl.a. Regeringsrättens tolkning av LOU i RÅ 2008 ref. 26, har genomfört direktiv 2004/18/EG och direktiv 2004/17/EG på ett fullständigt sätt. Frågeställningen inbegriper i vad mån direktiven och unionsrätten i övrigt innebär antingen skyldighet, möjlighet eller förbud för Sverige att ha nationella regler motsvarande undantaget enligt Teckal-kriterierna. Följande frågor föreligger.
1. Måste svensk rätt innehålla ett undantag från upphandlingsskyldighet enligt Teckal-kriterierna för att direktiv 2004/18/EG respektive direktiv 2004/17/EG ska anses ha genomförts fullt ut? Frågan kan omformuleras enligt följande. Tillåter eller förbjuder direktiven och gemenskapsrätten i övrigt att svensk lagstiftning (LOU respektive LUF) kräver att upphandlingsförfarande genomförs i sådana fall då sådant förfarande inte är obligatoriskt enligt EU-domstolens praxis om Teckalkritererna?
2. Om EU-rätten tillåter att svensk lagstiftning kräver upphandlingsförfarande enligt bestämmelserna i LOU respektive LUF (jfr punkt 1), inbegriper det då en valfrihet för Sverige att uppställa ett sådant krav för endast exempelvis vissa sektorer (branscher) eller måste ett sådant krav uppställas generellt?
3. Om EU-rätten innebär krav på införande av ett svenskt undantag från upphandlingsskyldighet i enlighet med Teckalkriterierna (jfr punkt 1), är det då tillräckligt att undantag införs i den svenska regleringen i LOU respektive LUF för sådan upphandling som i övrigt skulle omfattas av direktiven (dessa gäller exempelvis inte för upphandling understigande tröskelvärdena)? Eller måste undantag även införas i regleringen i LOU respektive LUF för sådan upphandling som inte omfattas av direktiven?
En näraliggande frågeställning, som rättsutlåtandet ska behandla, tar sikte på vad EU-rätten innebär för svenskt vidkommande i fråga om tjänstekoncessioner.7 Om Teckal-kriterierna är uppfyllda så är enligt EU-domstolens praxis fördraget och dess grundläggande principer inte tillämpliga på tjänstekoncessioner – och sådana omfattas i princip inte heller av upphandlingsdirektiven. Följande fråga föreligger.
4. Om Teckal-kriterierna är uppfyllda i en situation då en tjänstekoncession tilldelas, skulle det då kunna strida mot EU-rätten om svensk lagstiftning kräver att ett upphandlingsförfarande genomförs, dvs. trots att EU-rätten inte innefattar ett sådant krav? En ytterligare frågeställning, som rättsutlåtandet ska behandla, tar sikte på eventuell kodifiering av Teckal-kriterierna i nationell rätt. EU-domstolen har i domen i mål C-410/04, ANAV, uttryckt att nationell lagstiftning i vilken Teckal-kriterierna upprepas ordagrant, såsom var fallet i den italienska reglering som var aktuell i målet, i princip överensstämmer med unionsrätten. Som förutsättning angavs att tolkningen av denna lagstiftning också överensstämmer med unionsrättens krav (punkt 25). Ett likartat uttalande mot bakgrund av samma italienska lagstiftning finns i domen i mål C-573/07, Sea, punkt 68. Med hänsyn till att EU-domstolen inte närmare angett i domarna vilka krav i EU-rätten som avses i sammanhanget finns följande fråga.
5. Vilka krav i unionsrätten kan det bedömas att tolkningen av en nationell lagstiftning som kodifierar Teckal-kriterierna ska överensstämma med?
3. Inledande synpunkter
Innan jag svarar på frågorna vill jag först förklara vissa EU-rättsliga principer och sammanhang som ligger till grund för mina svar. Den principiella fråga som aktualiseras är om det är möjligt att införliva direktiv på ett sätt som gör att deras tillämpningsområde blir mer omfattande än enligt EU-rätten och på vilka villkor detta får ske. Mot denna bakgrund finns anledning att gå in på vilka skyldigheter som föreligger vid införlivande av direktiv och särskilt vad gäller
7 Viss svensk reglering av tjänstekoncessioner finns i lagen (2008:962) om valfrihetssystem, jfr prop. 2008/09:29, s. 52 och 55 ff.
s.k. överskjutande implementering eller ”gold-plating”. Jag tar också upp frågan om s.k. omvänd diskriminering eftersom jag finner den vara av visst intresse i detta sammanhang.
3.1 Direktivformen
EU-rättsliga direktiv är till skillnad från förordningar inte direkt tillämpliga. De anger ett visst resultat som ska uppnås inom en bestämd tid, men de överlåter åt länderna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet. Tanken med direktivformen är att skyldigheter som följer av ett direktiv ska kunna genomföras i det befintliga nationella rättssystemet på det sätt som bäst passar den nationella strukturen, under förutsättning att det resultat som direktivet syftar till uppfylls.8
Skyldigheten att införliva direktiv följer av direktivet som sådant men också av artikel 288 FEUF och 4.3 FEU. Medlemsstaterna ska både säkerställa att det inte finns motstridiga bestämmelser i nationell rätt och anta bestämmelser eller vidta åtgärder som är nödvändiga för att förverkliga det resultat som direktivet syftar till.
Vid genomförande av direktiv är kravet på rättssäkerhet och i synnerhet förutsebarhet viktigt. Enskilda individer måste få full kännedom om sina rättigheter och vid behov kunna göra gällande dessa vid domstolar och andra myndigheter. EU-domstolen har sålunda uttalat att bestämmelser i ett direktiv måste ges en bindande verkan samt genomföras på ett så tydligt, precist och klart sätt att kravet på rättssäkerhet uppfylls.9 Direktiv kan därför inte genomföras genom administrativ praxis som fritt kan ändras av myndigheten10 och knappast heller med stöd av domstolspraxis som överensstämmer med direktivinnehållet.11 Däremot ska såväl administrativ praxis som domstolspraxis vägas in vid bedömningen om ett direktiv har införlivats på ett riktigt sätt.12
8 Jfr domstolen resonemang i sin dom av den 26 juni 2003 i mål C-233/00, kommissionen mot Frankrike, REG 2003, s. I-6625, punkt 75 ff. 9 Se bl.a. dom av den 19 maj 1999 i mål C-225/97, kommissionen mot Frankrike, REG 1999, s. I-3011, punkt 37. 10 Se bl.a. dom av den 11 november 1999 i mål C-315/98, kommissionen mot Italien, REG 1999, s. I-8001, punkt 10. 11 Se dom av den 10 maj 2001 i mål C-144/99, kommissionen mot Nederländerna, REG 2001, s. I-3541, punkt 21. 12 Se dom av den 8 juni 1994 i mål C-382/92, kommissionen mot Förenade kungariket, REG 1994, s. I-2435, punkt 36, svensk specialutgåva, volym 15, s. 169, av den 29 maj 1997 i mål C-300/95, kommissionen mot Förenade kungariket, REG 1997, s. I-2649, punkt 37 och av den 24 januari 2002 i mål C-372/99, kommissionen mot Italien, REG 2002, s. I-819, punkt 20.
Medlemsstaterna väljer medel för att genomföra direktiven men det ställs samtidigt krav på att de medel som används tillgodoser direktivets avsedda syfte. I målet Royer13 uttalade EU-domstolen att även om medlemsstaterna är fria att välja form och tillvägagångssätt för genomförandet av direktiv, påverkar inte detta deras förpliktelse att välja de former och tillvägagångssätt som är bäst lämpade för att säkerställa direktivens ändamålsenliga verkan.
Det är viktigt att komma ihåg att genomförandet av direktiv är ett allmänt europeiskt ansvar baserat på den EU-rättsliga lojalitetsprincipen. Det resultat som direktivet åsyftar kan förfelas om inte direktivet får samma genomslag i alla länder. Mot denna bakgrund är bristande införlivning ett allvarligt problem som EU-kommissionen i sin övervakande roll ägnar betydande resurser.
Det är i detta perspektiv viktigt att medlemsländerna respekterar de koncept och principer som direktiven innehåller när direktivtexten omvandlas till nationell rätt. Medlemsstaterna måste se till att länken mellan direktivtexten och den nationella rätten inte suddas ut. Nationella regler som införlivar direktiv är fortfarande europeiska i den meningen att deras innebörd är beroende av hur direktivet tolkas av EU-domstolen i dess framtida rättspraxis. Det är därför av väsentligt intresse att koncept och termer i direktiv inte sammanblandas med koncept och termer som har en bestämd nationell innebörd, eftersom utgångspunkten är att ett direktiv ska tolkas och tillämpas lika i alla medlemsstater.14
En sammanhängande fråga är i vilken mån det är möjligt att införa undantag eller avvikelser i nationell rätt som ett EU-direktiv inte ger stöd för. Huvudregeln är helt klart att ett ofullständigt genomförande inte är tillåtet, men som kommer att beröras längre fram är det mycket viktigt att beakta syftet med det aktuella direktivet.15 Den nationella genomförandeåtgärden får vidare inte begränsa sig till att respektera direktivets bestämmelser i snäv mening utan måsta vara förenlig med EU-rätten i dess helhet.16 Av särskild vikt är att säkerställa direktivets effektiva genomslag, vilket
13 Dom av den 8 april 1976 i mål 48/75, Royer, REG 1976, s. 497, Svensk specialutgåva, s. 73, punkt 75. 14 Jfr dom av den 28 mars 1990 i de förenade målen C-206/88 och 207/88 Vessoso och Zanetti, REG 1990, s. I-1461. Jfr också t.ex. prop. 2007/08:25, Förlängd redovisningsperiod och vissa andra mervärdesskattefrågor, s. 152. 15 Se dom av den 23 november 1989 i mål C-150/88, Kommanditgesellschaft in Firma Eau de Cologne & Parfümerie-Fabrik, REG 1989, s. 3891, svensk specialutgåva, s. 249 och dom av den 16 november 2000 i mål C-214/98, kommissionen mot Grekland, REG 2000, s. I-9601. 16 Jfr Simon, D., Le système juridique communautaire, 3:e uppl., PUF 2001, s. 332.
åvilar hela den nationella förvaltningen inbegripet landets domstolar och kommuner.17
EU-domstolen har sålunda uttalat att skyldigheten för medlemsstaterna att uppnå det resultat som föreskrivs i ett direktiv:
åligger alla myndigheter i medlemsstaterna, även domstolarna inom ramen för deras behörighet. Härav följer att den nationella domstolen, vid tillämpningen av nationell rätt och i synnerhet de bestämmelser i en nationell lag som har införts särskilt för genomförandet av ett direktiv, är skyldig att tolka den nationella rätten mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte så att det resultat som avses i artikel 189 [nu artikel 288 FEUF] tredje stycket uppnås.18
Detta uttalande för oss in på principen om direktivkonform tolkning som berörs i det följande.
3.2 Direktivkonform tolkning
Om EU-rätten ska fylla sitt syfte och få ett likartat genomslag i alla medlemsländer räcker det naturligtvis inte att själva införlivandet i formell mening är likartat. Minst lika viktigt är att tolkningen och tillämpningen av de nationella bestämmelser som härrör från direktiven sker på likartat sätt i alla länder. Mot denna bakgrund har EU-domstolen uttalat att medlemsländernas domstolar är skyldiga att tolka nationell rätt mot bakgrund av EU-rätten. Denna princip gäller även icke i tid införda direktivbestämmelser eller direktivbestämmelser som har genomförts felaktigt. Det betyder att befintlig nationell rätt som tillkommit utan direkt samband med ett direktiv kan behöva omtolkas mot bakgrund av direktivets innehåll.19 Det är viktigt att påpeka att den nationella rätten inte bara ska tolkas mot bakgrund av direktivet som sådant utan också mot bakgrund av EU-rätten i övrigt och därmed även mot bakgrund av EU-domstolens rättspraxis och EU:s allmänna rättsprinciper.20 I
17 När det gäller kommunala myndigheter, se bl.a. dom av den 13 juli 1989 i mål 380/87, Enichem Base m.fl. mot Comune di Cinisello Balsamo, REG 1989, s. 2491, punkt 17. 18 Dom av den 10 april 1984 i mål 14/83, von Colson, REG 1984, s. 1891, svensk specialutgåva, volym 7, s. 577, punkt 26. 19 Se domar av den 10 april 1984 i mål 14/83, von Colson, REG 1984, s. 1891; svensk specialutgåva, volym 7, s. 577, av den 13 november 1990 i mål C-106/89, Marleasing, REG 1990, s. I-4135; svensk specialutgåva, volym 10, s. 575, av den 16 december 1993 i mål C-334/92, Wagner Miret, REG 1993, s. I-6911; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-477 och av den 27 juni 2000 i mål C-240/98 – C-244/98, Océano m.fl., REG 2000, s. I-4941. 20 Jfr dom av den 11 juli 2002 i mål C-62/00, Marks & Spencer, REG 2002, s. I-6325. Se Hettne, J., Rättsprinciper som styrmedel – Allmänna rättsprinciper i EU:s domstol, Norstedts juridik 2008, s. 204 ff.
målet Pfeiffer
framhöll domstolen att även om principen om
direktivkonform tolkning i första hand rör bestämmelser i nationell rätt som antagits för att införliva direktivet i fråga, är denna princip inte begränsad till tolkningen av dessa bestämmelser, utan det krävs att den nationella domstolen beaktar hela den nationella rätten för att bedöma i vilken mån den kan tillämpas utan att det leder till ett resultat som strider mot det som eftersträvas genom direktivet. Domstolen betonade att medlemsstaternas domstolar ska utnyttja alla de tolkningsprinciper som är tillämpliga enligt nationell rätt för att åstadkomma ett direktivkonformt resultat.
Direktivkonform tolkning är dock inte utan problem vid tillämpningen i nationella domstolar. Man kan t.ex. mycket väl tänka sig att det saknas nationella bestämmelser som har ett tydligt samband med direktivbestämmelsen i fråga. Det finns då kanske ingen nationell bestämmelse som går att tolka till ett direktivkonformt resultat. Det är vidare möjligt att en nationell bestämmelse, med hänsyn till sin ordalydelse, är så klar och tydlig att det blir omöjligt för den nationella domstolen att omtolka bestämmelsen till ett EU-konformt resultat.22 Hänsyn måste också tas till den enskildes berättigade intresse att kunna förutse vilka de rättsliga följderna kan tänkas bli i ett enskilt fall. Alltför vidsträckta tolkningar eller tolkningar i strid med ordalydelsen kan strida mot kravet på rättssäkerhet.
EU-domstolen har därför i sin rättspraxis dragit en gräns för hur långtgående verkningar den direktivkonforma tolkningen får ha. Den har fastställt att denna tolkningsmetod inte får medföra att den nationella domstolen ålägger en enskild en skyldighet som föreskrivs i ett icke införlivat direktiv. Den får inte heller, på grundval av direktivet och i avsaknad av en lag för dess genomförande, fastställa eller skärpa ett straffrättsligt ansvar för personer som handlar i strid med dess bestämmelser.23
21 Dom av den 5 oktober 2004 i mål C-397/01-C-403/01, Pfeiffer m.fl., REG 2004, s. 0000. 22 EG-domstolen har emellertid uttalat att motstridiga nationella förarbetetsuttalanden inte utgör hinder för en direktivkonform tolkning (se dom av den 29 april 2004 i mål C-371/02, Björnekulla, REG 2004, s. I-5791, punkt 13). Det samma gäller nationell rättspraxis. 23 Se domar av den 26 september 1996 i mål C-168/95, Arcaro REG 1996, s. I-4705, punkt 42, och av den 8 oktober 1987 i mål 80/86, Kolpinghuis Nijmegen, REG 1987, s. 3969; svensk specialutgåva, volym 9, s. 213, punkterna 13 och 14.
3.3 Direktiven skiljer sig åt
Den rättsenhet som eftersträvas med EU-rättsliga direktiv varierar kraftigt. Det är inte heller i första hand rättslikheten som sådan utan snarare de nationella reglernas bristande anpassning till det internationella ekonomiska utbytets behov som lägger hinder i vägen för den inre marknadens funktion och som därför måste avhjälpas genom harmonisering.24
Direktivformen har använts på vitt skilda områden. Vissa, s.k. ramdirektiv, lägger fast principer som ger medlemsstaterna ett stort utrymme för såväl genomförandet av direktivbestämmelserna som att på samma område ha ”rena” nationella bestämmelser.25 Andra är så detaljerade att de knappast lämnar medlemsstaterna någon valfrihet beträffande reglernas innehåll.26 De innehåller så klara och entydiga materiella bestämmelser att de i själva verket medför en unifiering av medlemsstaternas nationella rätt. Självfallet finns också direktiv som innehåller en blandning av principiella och mer detaljerade bestämmelser.27
Det eventuella utrymmet för nationella bestämmelser, dvs. nationell regleringskompetens, är därför svårt att bestämma utan att först ha studerat direktivets innehåll och syfte.
3.4 Överskjutande implementering eller s.k. gold-plating
Under den senaste 10-års perioden har klagomål rests på många håll i Europa om att den ökande och alltmer komplexa lagstiftningen leder till administrativa bördor för företag. EU-lagstiftningen har här särskilt uppmärksammats, vilket är en förklaring till en lång skara av försök till regelförenkling har lagts fram på EUnivå.28 Kommissionen regelförenklingsstrategi talar om en reducering av de administrativa kostnaderna med 25 % till 2012.
24 Se SOU 2009:71, EU, Sverige och den inre marknaden, s. 157. 25 Se t.ex. rådets direktiv 75/442/EEG av den 15 juli 1975 om avfall (EGT L 194, 25.7.1975, s. 39). 26 Se t.ex. rådets direktiv 76/756/EEG av den 27 juli 1976 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om montering av belysning av ljussignalsanordningar på motorfordon och släpvagnar till dessa fordon (EGT L 262, 27.9.1976, s. 1). 27 Se t.ex. rådets direktiv 80/987/EEG av den 20 oktober 1980 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens (EGT L 283, 28.10.1980, s. 23). 28 Se t.ex. meddelande från kommissionen till rådet, Europaparlamentet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt Regionkommittén - Åtgärdsprogram för minskning av administrativa bördor i Europeiska unionen, KOM (2007) 23 slutlig och Arbetsdokument
EU-direktiven är i detta sammanhang i fokus. Det har hävdats att en stor del av den administrativa bördan orsakas av att medlemsstaterna gör mer än vad de är skyldiga till enligt EUdirektiven. Dessa tillägg påstås orsaka onödiga administrativa kostnader och konkurrensmässiga nackdelar i de länder där EUdirektiv genomförs på detta sätt. I Storbritannien har detta kallats ”gold-plating”. Härmed menas att det nationella genomförandet av unionsrätten går utöver vad tillämplig rättsakt fordrar utan att för den skull överskrida gränsen för vad som är rättsligt godtagbart. Även om termen ibland används i en vidare bemärkelse än den angivna, bör sålunda gold-plating skiljas från direktivstridigt genomförande, vilket kan angripas av kommissionen genom fördragsbrottsförfarandet. En svensk term som använts för detta är överskjutande implementering eller ”överskjutande införlivande av direktiv”.29
En liknande företeelse är ”double banking”, vilket föreligger när EU-lagstiftningen reglerar helt eller delvis samma fråga som nationell lagstiftning men där EU-lagstiftningen och den nationella lagstiftningen inte är ett helt sammanhängande och kan leda till inkonsekvent tillämpning.30
Det kan naturligtvis tänkas finnas goda skäl att nationellt genomföra en rättsakt på sådant sätt att genomförandet kan bedömas innebära gold-plating. Tillfogas ska emellertid att företeelsen, ehuru rättsenlig, inte av kommissionen anses vara god genomförandesed, eftersom det kan föranleda kostnader som annars hade kunnat undvikas.31
3.5 Gränsen mellan EU-rätt och nationell rätt
En intressant fråga är hur den överskjutande delen av nationell rätt ska betraktas. Är det fråga om nationell rätt eller EU-rätt? Det principiellt korrekta svaret måste bli att det är fråga om nationell rätt, åtminstone i förhållande till det EU-direktiv som genomförs
från kommissionen - Minskade administrativa bördor i EU - Lägesrapport för 2007 och utsikter för 2008 KOM (2008) 35 slutlig. 29 Se Bernitz, U. och Kjellgren, A., Europarättens grunder, 3:e uppl., Norstedts Juridik 2007, s. 355 och Bjerke, C., Överskjutande införlivande av direktiv, ERT 2006, s. 644. 30 Se Voermans, W., Gold-plating and double banking: an overrated problem? Publicerad i Snijders, H. och Vogenauer, S. (eds.), Content and Meaning of National Law in the Context of Transnational Law. Sellier European Law Publishers; München 2009, s. 79-88. 31 Jfr t.ex. European Commission; Better Regulation; Glossary (http://ec.europa.eu/enterprise/policies/better-regulation/glossary/index_en.htm). Se också SOU 2009:71, EU, Sverige och den inre marknaden, s. 168.
ko
edlemsstat men att den i det aktuella fallet var
ind (förhållandet till EU-rätten i övrigt tas upp längre fram). Det en medlemsstat gör som går utöver de skyldigheter den har kan inte betraktas som EU-rätt. I så fall skulle den fastslagna kompetensfördelningen mellan EU och medlemsstaterna rubbas.32
Detta har dock inte hindrat att EU-domstolen i en rad relativt uppmärksammade fall har svarat på nationella domstolars tolkningsfrågor rörande tolkningen av nationell rätt som inte är en direkt följd av EU-rättsliga förpliktelser. De nationella domstolarna har i vissa fall velat undersöka vad en direktivkonform tolkning skulle innebära. EU-domstolen har valt att svara på dessa frågor utan att närmare diskutera nämnda
mpetensproblematik.33
I fallet Dzodzi hade tolkningsfrågor angående unionsrätten uppkommit i en belgisk domstol då en togolesisk medborgare och änka till en belgisk medborgare hade gjort gällande rätt till uppehåll i Belgien. Den belgiska lagen hade EU-rätten som förebild och tillämpningen av bestämmelserna angående rätten till fri rörlighet för arbetstagare och deras anhöriga hade, för att undvika s.k. omvänd diskriminering (se nedan), utvidgats till att gälla även belgiska medborgares utländska makar. EU-domstolen fann att gemenskapsrätten ej var direkt tillämplig på förhållanden som var helt interna för en m
irekt tillämplig. EU-domstolen uttalade att:
[d]et framgår varken av ordalydelsen i artikel 177 [numera artikel 267 FEUF] eller av syftet med det förfarande som införts genom denna artikel att fördragets upphovsmän skulle ha avsett att från domstolens behörighet undanta en begäran om förhandsavgörande angående en gemenskapsrättslig bestämmelse i det särskilda fall då det i en medlemsstats nationella rätt hänvisas till innehållet i denna bestämmelse för att fastställa de regler som är tillämpliga på förhållanden som är helt och hållet interna för den staten Tvärtom så är det av uppenbart intresse för gemenskapens rättsordning att, för att undvika framtida tolkningsavvikelser, ge varje gemenskapsrättslig bestämmelse en enhetlig tolkning oavsett under vilka omständigheter den kommer att tillämpas. Eftersom domstolens behörighet enligt artikel 177 [numera
32 EU-domstolen har fastslagit att förhållanden som är helt interna – och som gemenskapsrätten bara är tillämplig på i kraft av den nationella lagstiftningen – faller under nationell rätt och därigenom under de nationella domstolarnas exklusiva behörighet. Se de förenade målen C-297/88 och C-197/89 Dzodzi, punkt 42. 33 Se Bjerke, C., Överskjutande införlivande av direktiv, ERT 2006, s. 647 och Kaleda, S. K.,
Extension of the preliminary rulings procedure outside the scope of Community law: ‘The Dzodzi line of cases’, European Integration online Papers (EIoP) Vol. 4 (2000) N° 11; http://eiop.or.at/eiop/texte/2000-011a.htm.
rågavarande bestämmelsernas bokstav
rigenom under de nationella domstolarnas
exklusiva behörighet.34
som i tysk rätt
had
tiden undvika att det före-
ko
artikel 267 FEUF] syftar till att säkerställa att gemenskapsrättsliga bestämmelser ges en enhetlig tolkning i alla medlemsstater, inskränker sig domstolen till att utifrån de if och anda utläsa deras innebörd. […] Att ta hänsyn till de begränsningar som den nationella lagstiftaren kan ha fastställt för tillämpningen av gemenskapsrätten på förhållanden som är helt interna – och som gemenskapsrätten bara är tillämplig på i kraft av den nationella lagstiftningen – faller under nationell rätt och dä
Den principiella frågan om EU-rättens tillämpning i nationella sammanhang ställdes på sin spets i målen Leur-Bloem och Giloy som meddelades samma dag.35 Målet Leur-Bloem rörde bestämmelserna i fusionsbeskattningsdirektivet som reglerar vissa frågor vid fusioner m.m. mellan bolag från olika medlemsstater. Fusionen som Leur-Bloem var involverad i berörde endast nationella (holländska) bolag, men den nationella domstolen ansåg att det var den nederländska lagstiftarens avsikt att bestämmelserna rörande interna aktiefusioner respektive fusioner inom EU skulle tolkas och tillämpas på samma sätt. Målet Giloy rörde tolkningen av en bestämmelse om importavgifter i EU:s tullkodex
e gjorts tillämplig också på omsättningsskatt.
EU-domstolen ansåg att den var behörig att besvara frågorna från de nationella domstolarna. Den menade att när en nationell lagstiftning avseende ett internt problem hade anpassats till den lösning som har valts i EU-rätten, förelåg det ett intresse av att de bestämmelser eller begrepp som har hämtats från EU-rätten blir tolkade på ett enhetligt sätt, oberoende av under vilka omständligheter de ska tillämpas, för att i fram
mmer tolkningar som skiljer sig åt.
Domstolen fattade således ett principbeslut om att inte avvisa en begäran om förhandsavgörande, även om denna från strikt juridisk utgångspunkt föll utanför EU-rättens tillämpningsområde, då det finns en klar nationell önskan från den nationella domstolen att tillämpa en EU-rättslig lösning på ett internt problem.36 EU-dom-
34 Se de förenade målen C-297/88 och C-197/89 Dzodzi, p 36–38 och 42.
Giloy, REG 1997, s. I-4291.
35 Domar av den 17 juli 1997 i mål C-28/95, Leur-Bloem, REG 1997, s. I-4161och i mål C-130/95,36 Se Se Hettne J. och Otken Eriksson, O. (red.), EU-rättslig metod, Norstedts juridik 2005, s. 162.
tvisten i
må
na svar på
na stolen vidhåller numera enligt fast praxis37 att det i princip uteslutande ankommer på de nationella domstolarna att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen. En begäran från en nationell domstol kan bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för
let vid den nationella domstolen.38Det bör noteras att EU-domstolens förhandsavgöranden i dessa mål inte blir bindande på samma självklara sätt som i andra mål. Förhandsavgörandenas bindande verkan är begränsad till EUrättens tillämpningsområde. Om den nationella domstolen bedömer att EU-domstolens tolkningsanvisningar i det enskilda fallet ligger utanför EU-rättens tillämpningsområde är avgörandet sålunda inte bindande utan fakultativ.39 Det ska dock sägas att EU-rättens tillämpningsområde i vissa fall kan vara svår att avgränsa,40vilket kan förklara EU-domstolens bredvillighet att läm
tionella domstolars frågor som ligger i gränslandet.41
Härtill kommer att vi hittills har utgått från att EU-rättens tillämpningsområde överensstämmer med det enskilda direktivets tillämpningsområde. Detta är dock långt ifrån alltid fallet. Det har blivit allt vanligare att direktivets bestämmelser är uttryck för och samtidigt konkretiserar förpliktelser som följer direkt av EU-
37 Dom av den 18 oktober 1990 i de förenade målen C-297/88 och C-197/89, Dzodzi (REG 1990, s. I-3763; svensk specialutgåva, volym 10, s. 531), punkt 36 samt dom av den 8 november 1990 i mål C-231/89, Gmurzynska-Bscher (REG 1990, s. I-4003), punkt 25, av den 17 juli 1997 i mål C-28/95, Leur-Bloem (REG 1997, s. I-4161), punkt 25, och i mål C-130/95, Giloy (REG 1997, s. I-4291), punkt 21, av den 11 januari 2001 i mål C-1/99, Kofisa Italia (REG 2001, s. I-207), punkt 21, av den 17 mars 2005 i mål C-170/03, Feron (REG 2005, s. I-2299), punkt 11, av den 16 mars 2006 i mål C-3/04, Poseidon Chartering (REG 2006, s. I-2505), punkt 15, och av den 14 december 2006 i mål C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (REG 2006, s. I-11987), punkt 19. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 januari 2003 i mål C-306/99, BIAO (REG 2003, s. I-1), punkt 90. 38 Se rörande fri rörlighet för arbetstagare och artikel 39 EG, dom av den 6 juni 2000 i mål C-281/98, Angonese, REG 2000 s. I-4139, punkt 18. 39 Jfr Bjerke, C., Överskjutande införlivande av direktiv, ERT 2006, s. 650. 40 Exempelvis ansåg domstolen i målet Carpenter (Dom av den 11 juli 2002 i mål 60/00, Carpenter, REG 2002, s. I-6279) att en brittisk medborgare som drev ett företag etablerat i Förenade kungariket och som sålde annonsplatser i olika medicinska och vetenskapliga tidskrifter, vilka också var etablerade i Förenade kungariket, omfattades av artikel 49 i EGfördraget om fri rörlighet för tjänster, eftersom en ”beaktansvärd” andel av företagets affärer genomfördes med annonsörer som var etablerade i andra medlemsstater och eftersom personen i fråga ”i bland” å sitt företags vägnar reste till andra medlemsstater. 41 Se Hettne J. och Otken Eriksson, O. (red.), EU-rättslig metod, Norstedts juridik 2005, s. 161 ff.
ots sin detaljrikedom, i grunden uttrycker vad som i
pri
lingsrätten
för
har varit uppe en gång i Regeringsrätten (RÅ 2000 ref. 23, Asea/ABB) och två gånger i Högsta domstolen. Det ena fallet i fördragen, i synnerhet EUF-fördraget. I dessa fall har fördragsbestämmelserna normalt ett vidare tillämpningsområde än direktivet. Så är uppenbarligen fallet med tjänstedirektivet42 som syftar till att åstadkomma ökat genomslag få fördragsbestämmelserna om fri rörlighet för tjänster och etableringsfrihet. Detsamma gäller utstationeringsdirektivet43 som syftar till att klargöra fördragets innebörd när en tjänsteutövare använder sig av utstationerad arbetskraft för att utföra en tjänst i ett annat medlemsland.44 Av störst betydelse i detta sammanhang är dock att upphandlingsdirektiven, tr
ncip följer av fördragsbestämmelserna om varor, tjänster och etablering.45
Som framgått kan EU-rätten tillämpas i rent nationella situationer om det finns ett nationellt intresse av eller önskan om att tillämpa EU-rätten i dessa situationer. För svensk del aktualiseras här både konkurrens- och upphandlingsområdet.46 När det gäller konkurrensrätten finns principer i EU:s lagstiftning om att den nationella rätten måste tolkas EU-konformt. Detta har blivit tydligt sedan förordning (EG) nr 1/2003 trädde i kraft.47 På upp-handlingsområdet har Sverige valt att tillämpa delar av EU-rätten även under de s.k. tröskelvärdena. På detta område finns inte motsvarande anvisningar som på konkurrensområdet, men det kan ändå konstateras att en grundförutsättning måste vara att tolkningen inte får innebära att den EU-rättsliga upphand
vanskas eller får ett sämre genomslag. Detta följer av EU-rättens företrädesrätt och den EU-rättsliga lojalitetsprincipen.
Trots detta har ingen svensk domstol begärt förhandsavgörande i en situation som innefattat överskjutande implementering. Frågan
42 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (EUT, L 376, s. 36). 43 Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, (EGT L 18, s. 1). 44 Jfr t.ex. dom av den 18 december 2007 i mål C-341/05, Laval. 45 Jfr Drijber, B. J. och Stergiou, H., Public Procurement Law and Internal Market Law, CMLrev 2009, s. 805. 46 Se Wahl, N, EG-domstolen tolkar nationell rätt, JT nr 2, 1997/98, s. 499 och Bjerke, C.,
Överskjutande införlivande av direktiv, ERT 2006, s. 644. 47 Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EGT L 1, s. 1). Genom förordning nr 1/2003 moderniserades tillämpningsbestämmelserna till artiklarna 81 EG och 82 EG (nu 101 och 102 EUF), och de nationella myndigheterna och domstolarna gjordes mer delaktiga i tillämpningen av de europeiska konkurrensreglerna. Jämför bland annat skälen 6, 7 och 15 i förordning nr 1/2003 liksom artiklarna 5 och 6 i förordningen.
HD gällde offentlig upphandling under tröskelvärdena48 och det andra konkurrenslagen .49
3.6 Problemet med omvänd diskriminering
EU-rätten omfattar inte situationer där det uppstår s.k. omvänd diskriminering, dvs. EU-rätten hindrar inte att en medlemsstat behandlar sina egna medborgare sämre än andra EU-medborgare.
Under senare tid har det emellertid rests invändningar mot att inhemska rättssubjekt, som inte faller inom unionsrättens tillämpningsområde, behandlas sämre än rättssubjekt som i kraft av sitt unionsmedborgarskap eller sin anknytning till den grundläggande principen om fri rörlighet kan göra gällande det rättsskydd som garanteras genom unionsrätten. På uppmaning av nationella domstolar har EU-domstolen, i enlighet med den liberala rättspraxis som berördes ovan, bistått med tolkningsbesked i sådana situationer. Detta betyder dock inte i sig att EU-rättens tillämpningsområde vidgas. EU-rättens snabba utveckling och påtagliga expansion gör emellertid att det blir allt svårare att finna s.k. rent interna situationer där EU:s diskrimineringsförbud inte gäller. Ett exempel av relevans på upphandlingsområdet (tjänstekoncessioner) är generaladvokat Colomers klargörande i mål C-169/08, Acoset,50där han anför att det förhållandet att alla berörda företag hade säte i Italien inte innebar att det uppstod en intern situation eftersom det mot bakgrund av de omtvistade tjänsternas betydelse inte kunde uteslutas att något företag som var etablerat i en annan medlemsstat skulle vara intresserat av att tillhandahålla dem, vilket innebar att det fanns ett gemenskapsintresse.
4. De ställda frågorna
Jag återkommer nu till de frågor som jag har ombetts besvara och som det redogörs för i detalj under avsnitt 2, ovan. Jag kommer först att anföra några allmänna synpunkter på de uppkomna problemställningarna, för att därefter besvara de specifika frågorna.
48NJA 2003 s 82, Ljusdals Kabel TV. 49NJA 2004 s 804, Boliden. 50 Förslag till avgörande av generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer av den 2 juni 2009 i mål 169/08, Acoset, ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen.
4.1 Allmänna synpunkter
Vid förverkligandet av 1992 års inremarknadsprogram uppmärksammades offentlig upphandling särskilt. Tanken var att konkurrensutsätta offentliga marknader i hela EU. De bärande principerna var att transparens, icke-diskriminering och objektivitet skulle respekteras vid tilldelning av kontrakt som härrörde från den offentliga sektorn.51 Upphandlingsreglerna ansågs utgöra nödvändiga och integrerade beståndsdelar i den fria rörligheten för varor och tjänster, etableringsrätten samt förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet.52 Mot denna bakgrund har ett omfattande regelverk byggts upp på upphandlingsområdet. En uppdatering och kodifiering skedde den 31 mars 2004 när direktiven 2004/18/EG om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster53 och 2004/17/EEG om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling på området vatten, energi, transport och posttjänster, de så kallade försörjningssektorerna,54 antogs.
Upphandlingsrättens komplexitet, detaljrikedom och autonoma utformning gör att det lätt glöms bort att den i grunden uttrycker centrala EU-rättsliga inremarknadsprinciper. Upphandlingsrätten måste ses som en del av det samlade regelverket för EU:s inre marknad och tolkas mot denna bakgrund.55 Detta är skälet till att vissa upphandlingsprinciper gör sig gällande utanför de specifika direktivens tillämpningsområde. Bl.a. ska kravet på likabehandling och transparens vara uppfyllt även på upphandlingsförfaranden som inte omfattas av direktiven.56
I Teckaldomen och efterföljande rättspraxis framhåller EUdomstolen att ett avtal om offentlig upphandling måste ingås av fristående personer eller enheter.57 Resonemanget i domen an-
51 Jfr Bovis, C., EC Public Procurement: case law and regulation, OUP 2005, s. 12. 52 Ibid. s. 13. 53 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, EUT L 134, s. 114. 54 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet), EUT L 134, s. 1. 55 Jfr Slavicek, Upphandlings olika ansikten, ERT 2002, s. 17 och Drijber, B. J. och Stergiou, H., Public Procurement Law and Internal Market Law, CMLrev 2009, s. 805. 56 Se dom av den 7 december 2000 i mål C-324/98, Telaustria och Telefonadress, REG 2000, s. I-10745, punkt 60, samt beslut av den 3 december 2001 i mål C-59/00, Vestergaard, REG 2001, s. I-9505, punkt 20. 57 Se punkt 49 i Teckaldomen: “När det gäller frågan huruvida ett avtal föreligger, ska den nationella domstolen kontrollera om det finns en överenskommelse mellan två enskilda
knyter till själva upphandlingskonstruktionen eller annorlunda uttryckt avtalsbegreppet i EU:s upphandlingsrätt. Ett avtal mellan sinsemellan beroende personer är inte ett upphandlingskontrakt i direktivens mening.58
Detta innebär t.ex. att kommuner, i vissa fall, skulle kunna genomföra köp från egna bolag, utan att tillämpa de föreskrivna förfarandena. Sådana köp i egenregi benämns vanligen In House
Providing och avser avtal som en myndighet ingår med vissa offentliga organ vilka är knutna till den egna myndigheten. EUdomstolen har inte själv närmare förklarat varför den avgränsar skyldigheterna enligt upphandlingsrätten på detta sätt. Det har hävdats att undantaget kan ses som en avvägning mellan två motstående intressen, dvs. å ena sidan intresset av upphandling i fri konkurrens och å andra sidan offentliga aktörers intresse av att fritt kunna organisera sin verksamhet.59
Domstolen har sammanfattat innebörden av undantaget på följande sätt:
[…] Undantaget för egenregi, kallat In House Providing, avser avtal som en tilldelande myndighet ingår med vissa offentliga organ vilka är knutna till denna myndighet. Gränserna för detta undantag har klart och tydligt formulerats i bland annat dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal (REG 1999, s. I-8121), punkt 50, och av den 7 december 2000 i mål C-94/99, ARGE Gewässerschutz (REG 2000, s. I-11037), punkt 40. Av dessa domar följer att det, såvida inte annat uttryckligen har angetts, för att utgöra ett offentligt avtal i princip räcker att avtalet har ingåtts mellan en lokal myndighet och en med denna myndighet fristående person. Det kan endast förhålla sig på annat sätt om den lokala myndigheten utövar en kontroll över personen i fråga motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, samtidigt som nämnda person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den.60
De båda rekvisiten – kontroll och verksamhet – är svårtillämpade och föremål för snabb och omfattande rättsutveckling vid EU-
personer.” Om man beaktar flera språkversioner och efterföljande rättspraxis är det uppenbart att vad som avses är alla enheter eller personer som är fristående från den upphandlande myndigheten. Jfr Ds 2009:36, s. 25. 58 Jfr Bovis, C., EC Public Procurement: case law and regulation, OUP 2005, s. 354 och 368. 59 Se Pedersen, Upphandlingskrönika, ERT 2008, s. 543 ff. 60 Dom av den 8 maj 2003 i mål C-349/97 Spanien mot Kommissionen, REG 2003 s. I-03851.
domstolen.61 Denna rättspraxis har störst praktisk betydelse för den klassiska sektorn eftersom upphandlingsbestämmelserna för försörjningssektorerna som framgått innehåller särskilda undantag för vissa typer av köp från närstående bolag. Teckal-kriterierna har dock betydelse som yttre avgränsning av tillämpningsområdet även för EU:s upphandlingsrätt inom försörjningssektorn.62
Vad denna rättsutveckling innebär för svenska förhållanden har varit föremål för livlig debatt. Kommunala företrädare har gjort gällande att de två ovan nämnda rekvisiten i normalfallet är uppfyllda i relationen mellan kommuner och deras bolag, medan såväl den tidigare tillsynsmyndigheten, Nämnden för offentlig upphandling (NOU), som företrädare för leverantörer intagit en mer kallsinnig inställning till förutsättningarna för att tillämpa undantaget i Sverige.63 Mot denna bakgrund var Regeringsrättens domar i de s.k.
61 Se dom av den 5 december 1989 i mål C-3/88, Europeiska gemenskapernas kommission mot Italienska republiken, REG 1989 s. 4035, dom av den 10 november 1998 i mål C-360/96, Gemeente Arnhem och Gemeente Rheden mot BFI Holding BV (Arnhem), REG 1998 s. I-06821, dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal Srl mot Comune di Viano och Azienda Gas-Acqua Consorziale di Reggio Emilia (Teckal), REG 1999 s. I-08121, dom av den 7 december 2000 i mål C-94/99, ARGE Gewässerschutz mot Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft (ARGE), REG 2000 s. I-11037, dom av den 8 maj 2003 i mål C-349/97, Konungariket Spanien mot Europeiska kommissionen (Tragsa), REG 2003 s. I-03851, dom av den 11 januari 2005 i mål C-26/03, Stadt Halle och RPL Recyclingpark Lochau GmbH mot Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfallund Energieverwertungsanlage TREA Leuna (Stadt Halle), REG 2005 s. I-00001, dom av den 13 januari 2005 i mål C-84/03, Europeiska kommissionen mot Konungariket Spanien, REG 2005 s. I-00139, dom av den 21 juli 2005 i mål C-231/03, Consorzio Aziende Metano mot Comune di Cingia de’ Botti (Coname), REG 2005 s. I-07287, dom av den 13 oktober 2005 i mål C-458/03, Parking Brixen GmbH mot Gemeinde Brixen och Stadtwerke Brixen AG (Parking Brixen), REG 2005 s. I-08585, dom av den 10 november 2005 i mål C-29/04, Europeiska kommissionen mot Republiken Österrike (Mödling), REG 2005 s. I-09705, dom av den 6 april 2006 i mål C-410/04, Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori mot Comune di Bari och AMTAB Servizio SpA (ANAV), REG 2006 s. I-03303, dom av den 11 maj 2006 i mål C-340/04, Carbotermo SpA och Consorzio Alisei mot Comune di Busto Arsizio och AGESP SpA (Carbotermo), REG 2006 s. I-04137, dom av den 19 april 2007 i mål C-295/05, Asociación Nacional de Empresas Forestales mot Transformación Agraria SA och Administración del Estado (Asemfo), REG 2007 s. I-02999, dom av den 17 juli 2008 i mål C-371/05, Europeiska kommissionen mot Italienska republiken (Mantua), REG 2008 s. I-0000, dom av den 13 november 2008 i mål C-324/07, Coditel Brabant SA mot Commune d’Uccle och Région de Bruxelles-Capitale (Coditel), ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen, dom av den 18 december 2008 i mål C-337/07, Ibrahim Altun mot Stadt Böblingen, ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen och dom av den 9 juni 2009 i mål C-480/06, Europeiska gemenskapernas kommission mot Förbundsrepubliken Tyskland, ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen. 62 Jfr dom av den 15 oktober 2009 i mål C-196/08, Acoset, punkt 52, ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen. 63 Se Pedersen, Upphandlingskrönika, ERT 2008, s. 545 f.
SYSAV-målen den 17 mars 2008 av stor betydelse (REG 2008 ref. 26).64
Regeringsrätten uttalade att:
[…] LOU:s ordalydelse svårligen ger utrymme för en tolkning innebärande att kommunerna när de köper tjänster från kommunala bolag skulle vara undantagna från LOU:s regelverk. Tvärtom torde det allmänt anses att LOU inte medger att kommuner och landsting utan formell upphandling köper varor och tjänster från sina egna bolag […].
Beträffande relevansen av det av kommunerna åberopade In House
Providing-undantaget, konstaterade Regeringsrätten att detta undantags tillämpning inte kunde aktualiseras eftersom något sådant undantag inte fanns i den nationella lagstiftningen samt att skäl för att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen därför saknades.
Regeringsrättens dom har kritiserats. Bland annat har anförts att förarbetena till den svenska upphandlingslagstiftningen (både den äldre och den nu gällande) visar att den svenska lagstiftaren genomgående utgått från att lagstiftningen ska tolkas i enlighet med EUrätten och att EU-domstolens praxis ska vara vägledande.65
Även om Regeringsrättens dom utgör utgångspunkten för detta utlåtande måste jag för egen del instämma i delar av denna kritik. EU-domstolen har knutit Teckal-kriterierna till upphandlingsrättens definition av upphandlingskontrakt. Domstolen har alltså inte infört något nytt undantag i EU:s upphandlingsdirektiv i egentlig mening, även om denna rättspraxis kallas för In House
Providing-undantaget. Domstolen har i flera domar preciserat upphandlingsdirektivens tillämpningsområde genom att som kriterium för att ett upphandlingskontrakt ska föreligga ange att det måste ingås av personer eller enheter som är fristående från varandra. Mot denna bakgrund är det förvånande att Regeringsrätten hävdar att
EU-domstolens rättspraxis inte är aktuell med motiveringen att motsvarande undantag inte finns i den nationella lagstiftningen. Den svenska upphandlingslagen som tillämpades i målet,66 liksom
64 Målen avgjordes med tillämpning av den äldre lagen om offentlig upphandling (SFS 1992:1528), men utgången torde ha blivit densamma med tillämpning av någon av de nya upphandlingslagarna. Jfr Pedersen a.a., s. 546. 65 Se Pedersen, Upphandlingskrönika, ERT 2008, s. 543 ff. 66 Se lagen (1992:1528) om offentlig upphandling som under 5 § Definitioner definierar ”Upphandlingskontrakt” som ”skriftliga avtal som en upphandlande enhet ingår avseende upphandling enligt denna lag och som undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur.” Jfr rådets direktiv 93/37/EEG om samordning av förfarandena vid
nuvarande regelverk,67 förutsätter precis som EU:s direktiv, förekomsten av ett upphandlingskontrakt.
Regeringsrätten hade alltså möjlighet att precisera den svenska lagens tillämpningsområde på samma sätt som EU-domstolen gjorde med EU:s upphandlingsdirektiv. Detta hade varit naturligt med hänsyn till kraven på direktivkonform tolkning som Regeringsrätten är skyldig att iaktta och överensstämmer dessutom med den svenska lagstiftarens uttryckliga vilja. Jag har svårt att se att den aktuella bestämmelsen i upphandlingslagen var utformad på ett sådant sätt att det var omöjligt för Regeringsrätten att tolka bestämmelsen till ett EU-konformt resultat. Den svenska lagbestämmelsen överensstämde som framgått väl med direktivbestämmelsen. Det kan inte heller sägas att en enskild skulle åläggas en ny skyldighet eller straffrättsligt ansvar om Regeringsrätten hade tolkat den svenska upphandlingslagen i enlighet med Teckal-kriterierna, vilket är de accepterade undantagen för att underlåta att tolka nationell lagstiftning direktivkonformt.
En analogi kan för övrigt dras till EU:s konkurrensrätt där avtal mellan bolag i samma företagsgrupp eller koncern inte anses utgöra avtal i konkurrensrättslig mening enligt vad som kallas principen om ekonomisk enhet.68 I detta fall handlar det om att precisera och begränsa konkurrensrättens tillämpningsområde i enlighet med dess bakomliggande syften. Det hade varit mycket märkligt om denna rättspraxis inte skulle beaktats vid tillämpningen av den svenska konkurrenslagen, t.ex. därför att principen om ekonomisk enhet inte har skrivits in som ett särskilt undantag i konkurrenslagen. EU-domstolen har inte hänvisat uttryckligen till konkurrensrätten när den preciserat upphandlingsrättens tillämpningsområde och de båda situationerna är naturligtvis olika, men det kan ändå antas att denna väl etablerade princip på konkurrensområdet var en inspirationskälla för EU-domstolen i Teckalmålet.
upphandling av offentliga kontrakt för bygg- och anläggningsarbeten som definierar "offentliga varuupphandlingskontrakt" som ”skrivna avtal med ekonomiska villkor mellan en leverantör (fysisk eller juridisk person) och en av de nedan under b angivna upphandlande myndigheterna, som omfattar köp, leasning, hyra eller hyrköp med eller utan köpoption av produkter. 67 Se 2:10 i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster: ” Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som 1. sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, …” 68 Se t.ex. Bernitz, U., Svensk och europeisk marknadsrätt 1, andra uppl., Norstedts juridik 2009, s. 107 ff.
raget.
Av Teckaldomen och efterföljande rättspraxis framgår, enligt min mening, att de resonemang EU-domstolen för är allmängiltiga och har betydelse vid all typ av upphandling, även när upphandling äger rum under upphandlingsdirektivens tröskelvärden och vid s.k. tjänstekoncessioner.69 EU-domstolen har preciserat EU:s upphandlingsrätts tillämpningsområde generellt, oavsett om det finns enskilda direktiv eller om skyldigheten följer direkt av bestämmelserna i EUF-förd
4.2 Tillåter eller förbjuder direktiven och unionsrätten i övrigt att svensk lagstiftning kräver att upphandlings- förfarande genomförs
Som framgått anser jag att Teckal-kriterierna är allmängiltigt och har betydelse vid all typ av upphandling. Den fråga som inställer sig är om detta innebär att EU:s upphandlingsrätt förbjuder att svensk lagstiftning kräver att ett formaliserat upphandlingsförfarande genomförs trots att dessa kriterier är uppfyllda. Kan man med andra ord hävda att upphandlingsdirektiven är genomförda på ett ofullständigt sätt i Sverige när Teckal-kriterierna inte respekteras.
Vid redovisningen ovan om vad som krävs vid införlivande av ett EU-direktiv har angetts att ett ofullständigt genomförande normalt inte är tillåtet, men att syftet med det aktuella direktivet måste beaktas. Den nationella genomförandeåtgärden får inte heller begränsa sig till att respektera direktivets bestämmelser i snäv mening utan måsta vara förenlig med EU-rätten i dess helhet. Av särskild vikt är att säkerställa direktivets effektiva genomslag, vilket åvilar hela den nationella förvaltningen inbegripet landets domstolar och kommuner.
Upphandlingsdirektivens syfte sammanfaller helt med EUFfördragets syfte. Detta framgår mycket tydligt av ingressen till direktiv 2004/18/EG.70
(2) Tilldelning av kontrakt som ingås i medlemsstaterna för statens räkning, för enheter på regional eller lokal nivå samt andra offentligrättsliga organ omfattas av kravet på respekt för principerna i fördraget, särskilt principen om fri rörlighet för varor, principen om etableringsfrihet och principen om frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer av dessa, t.ex. principen om lika-
69 Se t.ex. dom av den 13 oktober 2005 i mål C-458/03, Parking Brixen, REG 2005, s. I-8585. 70 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, EUT L 134, s. 114.
behandling, principen om icke-diskriminering, principen om ömsesidigt erkännande, proportionalitetsprincipen och öppenhetsprincipen. För offentliga kontrakt över ett visst värde är det dock tillrådligt att upprätta bestämmelser om samordning inom gemenskapen av nationella förfaranden för tilldelning av sådana kontrakt på grundval av dessa principer för att sörja för att de får effekt och för att garantera att offentlig upphandling öppnas för konkurrens. Bestämmelserna om samordning bör därför tolkas i överensstämmelse med såväl de ovannämnda reglerna och principerna som andra bestämmelser i fördraget.
Den fråga man måste ställa sig är därför om frånvaron av Teckalkriterierna i svensk rätt påverkar den europeiska upphandlingsrättens genomslag i Sverige? Den viktigaste aspekten är här kravet på rättssäkerhet och i synnerhet förutsebarhet. Får alla enskilda individer som berörs av EU:s upphandlingsrätt full kännedom om sina rättigheter och kan de vid behov göra gällande dessa vid domstolar och andra myndigheter? Jag kan inte se annat än att dessa krav är uppfyllda. Att Teckal-kriterierna inte tillämpas innebär att EU:s upphandlingsrätt tillämpas även utanför sitt egentliga tillämpningsområde. Situationen påminner om den då upphandlingsreglerna tillämpas även under de angivna tröskelvärdena. Situationen kan alltså liknas vid s.k. överskjutande implementering med den skillnaden att den svenska lagstiftaren inte har gjort ett tydligt val i denna riktning (valet kan istället sägas ha gjorts av Regeringsrätten). Detta innebär att EU:s upphandlingsrätt snarast blir ”överimplementerad”, vilket varken innebär att några rättigheter bortfaller eller att dess syfte förfelas. Det är dock viktigt att den nationella rätten som bygger på EU-rätten inte tillämpas på annat sätt än vad som sker enligt EU-rätten. I förlängningen skulle en differentierad tillämpning kunna inverka negativt på den rent EUrättsliga tillämpningen om det i praktiken blir svårt att hålla isär de olika reglerna.
Det finns säkerligen kommuner eller andra offentliga organ som till följd av denna utveckling känner sig diskriminerad i förhållande till motsvarande organ i andra medlemsstater, eftersom den utsträckta skyldigheten att iaktta upphandlingsregelverket upplevs som en belastning. Detta är dock ett intresse som tillmäts mycket liten betydelse i ett EU-rättsligt perspektiv och kan jämföras med den tidigare berörda omvända diskrimineringen.
Man kan naturligtvis också kritisera det faktum att den rättsliga situationen är påtagligt oklar i Sverige, eftersom det är svårt att veta hur långt Regeringsrättens rättspraxis sträcker sig. Denna oklarhet
ligger dock utanför EU-rättens tillämpningsområde och kan därför inte utgöra ett skäl till att det svenska genomförandet skulle betraktas som ofullständigt eller felaktigt.
Från rättslig utgångspunkt anser jag således att direktiven och unionsrätten i övrigt tillåter att svensk lagstiftning (LOU respektive LUF) kräver att upphandlingsförfarande genomförs i sådana fall då sådant förfarande inte är obligatoriskt enligt EU-domstolens praxis om Teckal-kriterierna.
En annan fråga är om det är lämpligt att situationen i Sverige är så pass oklar som just har beskrivits. Kommissionens utgångspunkt är som framgått att överskjutande implementering ska undvikas på grund av att detta ofta leder till onödiga kostnader. Det är denna aspekt som enligt min mening bör stå i fokus för utredningens bedömning av den uppkomna situationen. Ett tydliggörande av rättsläget leder i regel till minskade kostnader och ökad ekonomisk effektivitet.
4.3 Finns valfrihet för Sverige att uppställa krav för endast vissa sektorer (branscher) eller måste ett sådant krav uppställas generellt?
Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan konstateras att tillämpningen av EU:s upphandlingsrätt utanför dess rättsliga tillämpningsområde är uteslutande en fråga för svensk rätt. EUrätten kan emellertid få betydelse om den rent nationella tillämpningen försvårar eller skadar den enhetliga EU-rättsliga tillämpningen. Det är dock svårt att se att så skulle kunna bli fallet.
Från rättslig utgångspunkt finns således en valfrihet för Sverige att uppställa ett krav på upphandlingsförfarande trots att Teckalkriterierna är uppfyllda för exempelvis vissa sektorer (branscher), eftersom man då befinner sig utanför EU-upphandlingsrättens tillämpningsområde.
Om vi återigen återgår till lämplighetsaspekter förefaller det emellertid tveksamt att skapa en sådan ordning. Normalt vill man undvika att denna typ av skillnader uppstår, eftersom den rättsliga situationen tenderar att bli förvirrad och onödiga kostnader då kan uppstå.71 Detta är dock hänsyn som i huvudsak inte dikteras av EU-rätten i detta fall. Det är emellertid tänkbart att Europeiska
71 Jfr generaladvokat Geelhoed förslag till avgörande i mål C-3/04, Poseidon Chartering, REG 2006, s. I-2505, punkt 16, där generaladvokaten diskuterar överskjutande direktivimplementering i nederländsk rätt.
kommissionen skulle finna en sådan lösning olämplig om det saknas objektiva skäl för en särbehandling av vissa sektorer.
4.4 Är det tillräckligt att undantag införs i LOU respektive LUF för sådan upphandling som omfattas av direktiven?
Som framgått anser jag inte att EU-rätten kräver att Sverige inför Teckal-kriterierna, varför behovet av att besvara denna fråga egentligen bortfaller. Jag har också anfört att en selektiv användning av Teckal-kriterierna är juridiskt möjligt, men kanske inte så lämpligt.
Det förefaller emellertid passande att något kommentera räckvidden av Regeringsrättens dom i detta sammanhang. Domen rör formellt bara den tidigare upphandlingslagen även om det är troligt att Regeringsrätten skulle komma till samma slutsats vid prövning av de nya upphandlingslagarna LOU (2007:1091) och LUF (2007:1092). Detsamma kan bli fallet om upphandling sker enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem. I denna lag ges heller inte uttryck för Teckal-kriterierna. Regeringsrättens resonemang har alltså potentiell bärkraft inom hela den svenska regleringen, dvs. även den som avser upphandling utanför direktivens tröskelvärden och ligger helt utanför direktiven.
För att Regeringsrättens resonemang ska gälla måste det dock finnas någon form av svensk reglering. Det är svårt att se att SYSAV-domen har betydelse utanför en sådan reglering, eftersom resonemanget i den grundas på i Sverige föreskrivna krav på upphandling utan uttryckliga undantag för s.k. In House Providing. EU-domstolens rättspraxis omfattar dock ett vidare område än som är reglerat i Sverige, närmare bestämt hela EUF-fördragets tillämpningsområde för framför allt tjänster och etablering.72 Utanför den svenska regleringen, där likväl fördragsförpliktelserna gäller, bör därför Teckal-kriterierna rimligen gälla.
72 I rättspraxis har artiklarna 12 EG, 43 EG och 49 EG samt de allmänna principer som följer av dessa inte tillämpats när den tilldelande myndigheten utövar en kontroll över den enhet som innehar koncessionen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, under förutsättning att denna enhet bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den enhet som kontrollerar den (Se t.ex. dom av den 13 november 2008 i mål C-324/07, Coditel Brabant SA, REG 2008, ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 26.)
4.5 Skulle det kunna strida mot EU-rätten om svensk lagstiftning kräver att ett upphandlingsförfarande genomförs vid en tjänstekoncession trots att EU-rätten inte innefattar ett sådant krav?
Det följer av mina svar ovan att det inte strider mot EU-rätten om svensk lagstiftning kräver att ett upphandlingsförfarande genomförs, trots att EU-rätten inte innefattar ett sådant krav. Detta gäller även i fråga om tjänstekoncessioner. För tjänstekoncessioner som inte omfattas av lagen (2008:962) om valfrihetssystem bör dock som framgått Teckal-kriterierna gälla om inte motsatsen kommer till tydligt uttryck.
4.6 Vilka krav i unionsrätten kan det bedömas att tolkningen av en nationell lagstiftning som kodifierar Teckalkriterierna ska överensstämma med?
EU-domstolen har i domen i mål C-410/04, ANAV, funnit att nationell lagstiftning i vilken Teckal-kriterierna upprepas ordagrant i princip överensstämmer med EU-rätten. Som förutsättning angavs att tolkningen av denna lagstiftning också överensstämmer med gemenskapsrättens krav (punkt 25).73
Vad EU-domstolen här rimligen syftar på är den alltmer omfattande rättspraxis som gäller Teckal-kriteriernas tillämpning i konkreta fall. Från EU-rättslig utgångspunkt är det synnerligen viktigt att dessa kriterier inte tillämpas olika i medlemsstaterna, utan fortsätter att överensstämma med den rättsutveckling som sker i EU-domstolen. Det rör sig om kriterier som avgränsar tillämpningsområdet för EU:s upphandlingsrätt, med avseende på såväl tillämpliga direktiv som själva EUF-fördraget. När EU-domstolens rättspraxis kodifieras i ett medlemsland finns naturligtvis en risk att den precisering som kodifieringen ofta innebär påverkar innehållet i gällande rätt.74 Detta ansluter till vad som allmänt gäller vid genomförande av direktiv och som har berörts tidigare. Det resultat som direktivet åsyftar kan förfelas om inte direktivet får samma genomslag i alla länder. Det är viktigt att medlemsländerna respekterar de koncept och principer som finns i EU-rätten.
73 Ett likartat uttalande mot bakgrund av samma italienska lagstiftning finns i domen av den 10 september 2009 i mål C-573/07, Sea, ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 68. 74 Se allmänt härom, Hettne, J., Rättsprinciper som styrmedel – Allmänna rättsprinciper i EU:s domstol, Norstedts juridik 2008, kap. 7, Kodifiering av EU:s allmänna rättsprinciper, s. 226 ff.
Länken mellan EU-rätten och den nationella rätten får inte suddas ut. Nationella regler som återger EU-rätt är fortfarande europeiska i den meningen att deras innebörd är beroende av hur de tolkas av EU-domstolen i dess framtida rättspraxis.75 Det är viktigt att det vid behov ställs tolkningsfrågor till EU-domstolen (förhandsavgöranden) för att undvika att det uppstår en nationellt avvikande rättsutveckling.
I promemorian Ds 2009:36 föreslås att en ny bestämmelse ska införas i LOU som innebär att ett kontrakt i lagens mening inte föreligger om en upphandlande myndighet anskaffar varor eller tjänster från en juridisk person, som myndigheten helt eller delvis innehar eller är medlem i, under förutsättning att de två Teckalkriterierna (kontroll och verksamhet) är uppfyllda.
Mot bakgrund av vad som påpekats ovan är det viktigt att dessa kriterier verkligen tillämpas i enlighet med EU-domstolens befintliga och framtida rättspraxis i fortsättningen.76 Detta anförs också i promemorian. Det står att bestämmelsen är avsedd att tolkas strikt, med beaktande av EU-domstolens praxis. Jag skulle dock heller säga att bestämmelsen är avsedd att tolkas i överensstämmelse med EU-domstolens rättspraxis eftersom det är denna praxis man i själva verket gör tillämplig inom ramen för svensk rätt. Under dessa förutsättningar är ”gemenskapsrättens krav” uppfyllda som angavs i mål C-410/04, ANAV.
5. Slutsats
Genom Teckaldomen och efterföljande rättspraxis (Teckalkriterierna) avgränsas tillämpningsområdet för EU:s upphandlingsrätt. EU-domstolen anser att ett avtal om offentlig upphandling måste ingås av fristående personer eller enheter. Denna avgränsning gäller för hela den EU-rättsliga upphandlingsrätten och avser sålunda all typ av upphandling, även när upphandling äger rum under upphandlingsdirektivens tröskelvärden och vid s.k. tjänstekoncessioner.
75 Jfr SOU 2009:71, EU, Sverige och den inre marknaden, s. 330 ff. och t.ex. prop. 2007/08:25, Förlängd redovisningsperiod och vissa andra mervärdesskattefrågor, s. 152. 76 Man bör i görligaste mån undvika den situation som förutses i den finska regeringens proposition med förslag till lag om offentlig upphandling och lag om upphandling inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster (RP 50/2006), nämligen att det kan bli nödvändigt att justera den nationella lagstiftningen när praxis utvecklas. Den nationella lagstiftningen bör vara en länk till EU-domstolens rättspraxis och inte en omskrivning av den samma.
Inom det område som täcks av Teckal-kriterierna har medlemsstaterna ett självständigt handlingsutrymme. Det strider inte mot EU-rätten att kräva att ett formaliserat anbudsförfarande genomförs inom detta område. Att förfara så kan liknas vid s.k. överskjutande implementering av direktiv eller s.k. gold-plating. Det är därför rättsligt möjligt att enbart tillämpa Teckal-kriterierna inom vissa områden, även om det kan vara olämpligt från andra utgångspunkter.
Medlemsstaterna kan välja att införa (kodifiera) Teckalkriterierna i nationell rätt. Från EU-rättslig utgångspunkt är det därvid av synnerlig vikt att kriterierna överensstämmer med EUdomstolens rättspraxis och fortsätter att tillämpas i enlighet med denna i framtiden. Teckal-kriterierna avgränsar EU-rättens tillämpningsområde, vilket måste ske på samma sätt i alla medlemsstater. Länken mellan EU-rätten och den nationella rätt som återspeglar Teckal-kriterierna får därför inte gå förlorad.
Löberöd som ovan
Jörgen Hettne
Yttrande på uppdrag av Utredningen om offentliga företag – upphandling, kontroll, insyn (Fi 2009:08)
Professor Tom Madell och doktorand/advokat Andrea Sundstrand
Yttrande avseende ett eventuellt behov av ett generellt eller sektoriellt undantag från kravet på att stat, kommuner och landsting ska vara skyldiga att tillämpa bestämmelserna i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU), när de anskaffar varor eller tjänster från företag som de helt eller delvis innehar eller är medlemmar i (dir. 2009:81).
Sammanfattning
Sammanfattningsvis framstår det enligt vår mening klart att svenska aktiebolag såsom de regleras i aktiebolagslagen (2005:551), ABL, inte uppfyller kontrollkriteriet såsom det hittills har definierats i EU-domstolens rättspraxis. Vi anser därför att det i dag inte är möjligt för en upphandlande myndighet att som ägare till ett svenskt aktiebolag utöva en kontroll över bolaget som gör det möjligt för myndigheten att påverka de beslut som fattas i aktiebolaget, vare sig över bolagets strategiska mål eller över dess viktiga beslut.
Det framgår av EU-domstolens rättspraxis att de fall där upphandlande myndigheter har haft en kontroll över ett aktiebolag motsvarande det som den upphandlande myndigheten har över sin egen förvaltning, har varit i de fall där det finns en nationell lagstiftning om att sådan kontroll över aktiebolag är tillåten. Det synes innebära att en medlemsstat som har en aktiebolagsrättslig lagstiftning som inte medger en ägarkontroll utöver den som gäller för privata aktiebolag, har svårt att hävda att dess aktiebolag uppfyller kontrollkriteriet. Att enbart förlita sig på vad som följer av bolagsordningar och ägardirektiv samt överväganden i varje enskilt fall ter sig som en allt för osäker grund att bygga ett säkerställande av kontrollrekvisitet på. Sådana direktiv kan därutöver visa sig stå i strid mot bestämmelserna i den svenska aktiebolagslagen.
För att möjliggöra för statliga och kommunala myndigheter att organisera delar av sin verksamhet i bolagsform, bör därför en ny offentligrättslig associationsform införas i svensk lagstiftning. Det bör i den nya associationsformen klart framgå att kontrollkriteriet är uppfyllt. Det kan ske genom att ägarna till bolaget ges ett direkt inflytande som innebär att de kan gå förbi bolagsstämman och bolagets styrelse och direkt fatta beslut utan att dessa organ har möjlighet att motsätta sig besluten, men en skyldighet att genomföra dem. Närmare om hur undantaget från reglerna i ABL bör utformas, överlåtes till lagstiftaren att besluta om.
