MD 2005:25

ÖVERKLAGAT BESLUT

Konkurrensverkets beslut den 15 april 2004, dnr 727/2003, se bilaga (ej bilagd här)

KLAGANDE

Svenska försäkringsmäklares förening, Ulvsundavägen 181, 168 67 BROMMA

MOTPART

1. Konkurrensverket, 103 85 STOCKHOLM

2. Sveriges Försäkringsförbund, Klara Norra Kyrkogata 33,

111 22 STOCKHOLM

SAKEN

icke-ingripandebesked enligt 20 § konkurrenslagen (1993:20)

_______________________

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

YRKANDEN I MARKNADSDOMSTOLEN

Svenska försäkringsmäklares förening (Mäklarföreningen) har yrkat att Marknadsdomstolen ändrar Konkurrensverkets beslut och finner att Sveriges Försäkringsförbunds (Förbundet) rekommendation strider mot 6 och 19 §§konkurrenslagen (1993:20) (KL) och att icke-ingripandebesked enligt 20 § KL därför inte kan medges.

Mäklarföreningen har vidare yrkat att Förbundets rekommendation förbjuds och att Förbundet åläggs att låta rekommendationen upphöra då den strider mot 6 och 19 §§ KL.

Mäklarföreningen har även yrkat att Marknadsdomstolen förbjuder efterlevnad av rekommendationen då vissa försäkringsgivare redan följer den, alternativt vidtar förberedelser för att följa den, eftersom Förbundet redan nu och utan att avvakta utfallet av ett överklagande låtit rekommendationen bli gällande.

Slutligen har Mäklarföreningen yrkat att Marknadsdomstolen i detta ärende beaktar EG-fördragets artiklar 81-86.

Konkurrensverket och Förbundet har bestritt ändring av verkets beslut.

BAKGRUND

Konkurrensverket har i beslut den 15 april 2004 förklarat att Förbundets rekommendation om att inte offerera eller träffa avtal om storleken på den ersättning som skall tillkomma försäkringsmäklare vid förmedling av direkt skadeförsäkring inte omfattats av något av förbuden i 6 eller 19 § KL och att det därför inte finns anledning för verket att ingripa (icke-ingripandebesked). Konkurrensverkets beslut har överklagats av Mäklarföreningen.

TALAN I MARKNADSDOMSTOLEN

Parterna har utöver vad som anförts hos Konkurrensverket anfört i huvudsak följande.

Mäklarföreningen

Ärendet handlar om att Förbundet genom sin rekommendation vill ändra en sedvänja där försäkringsmäklaren enligt internationell förebild erhåller sin ersättning i form av provision administrerad av försäkringsgivaren, men betald av försäkringstagaren.

Historiskt sett har försäkringsbolagen på den svenska försäkringsmarknaden tillämpat samma premiesättning oavsett om försäkringen förmedlats av en försäkringsmäklare eller om den försålts av en säljare eller annan direktkanal hos försäkringsgivaren. För kunderna har försäkringen därmed varit helt kostnadsneutral.

Försäkringsmäklare får inte lockas att lägga en affär hos den försäkringsgivare som erbjuder högst provision. Sedan lagen om försäkringsmäklare trädde i kraft har de största försäkringsbolagen helt följt varandra vad gäller provisionens storlek. Det finns en väl utvecklad sedvänja avseende försäkringsmäklarnas ersättningsnivå som styrs av försäkringsbolagen. Fram t.o.m. år 2002 var provisionen 15 procent av premien hos både Länsförsäkringar, Trygg-Hansa och If vilka tillsammans står för 85-90 procent av den svenska skadeförsäkringsmarknaden. Därefter sänkte dessa bolag samstämmigt provisionen till 12 procent. Provisionen till skadeförsäkringsmäklare har inte inneburit något hot mot oberoendet och inte heller inneburit att priset på försäkringar blivit högre, snarare lägre tack vare den konkurrens som uppstått genom mäklarnas inträde på den svenska försäkringsmarknaden.

En övergång till nettopris för skadeförsäkringar kommer inte att leda till några förändringar avseende möjligheterna för försäkringsbolagen att konkurrera om försäkringsmäklarnas affär om de så önskar. Om en försäkring skall säljas utan provision till kunder som anlitar försäkringsmäklare, så kan den försäkringsgivare som så önskar minska premien i större grad än de andra. Detta betyder att även om en växling av ersättningssystem sker så måste mäklarens oberoende garanteras på annat sätt. I dag sker detta genom lagen om försäkringsmäklare, enligt vilken den mäklare som bryter mot sitt oberoende riskerar att förlora sitt tillstånd att bedriva verksamhet. Vidare är mäklarens lagstadgade oberoende inget som det skall beslutas om i detta ärende som avser konkurrensfrågan och inget annat.

Om försäkringsbolagen däremot väljer att inte sänka premien på mäklad försäkring, som vissa bolag i de andra nordiska länderna har valt att göra, måste mäklaren lägga sitt arvode på en premie som idag anses innefatta försäkringsbolagets kostnader för distributionen. I ett sådant läge blir mäklad affär mycket dyrare än direktsåld försäkring och mäklaren kan sannolikt inte förmedla dessa produkter till förmån för försäkringsbolagens egna säljare. Detta betyder att det inte är möjligt för en mäklare att fritt prissätta sin tjänst mot sina uppdragsgivare. Det pris mäklaren kan ta blir helt avhängigt av hur mycket försäkringsbolaget rabatterar sina premier. Mäklare kommer inte att kunna överleva på marknaden om det pris de blir tvungna att ta ut av kunden vida överstiger den premie försäkringsbolagen tar ut när försäkringen distribueras av försäkringsbolagens egna kanaler.

Förbundet har framfört att mäklarna även fortsättningsvis kommer att ha en central ställning vid nettoprissättning. Det är mer sannolikt att ett stort antal försäkringsmäklare kommer att slås ut. Konsekvensen av att mäklad försäkring inte längre ersätts via provision riskerar att bli att kunderna tror att en försäkring köpt via mäklare blir dyrare på grund av mäklarens arvodering gentemot kund.

Det finska Försäkringsförbundet har kommit med samma rekommendation som det svenska Förbundet. I Finland har det finska Konkurrensverket i sin prövning funnit att det finska Försäkringsförbundets rekommendation, med samma intention som den svenska, strider mot den finska konkurrenslagen samt att den strider mot artikel 81 i EG-fördraget. Det finska avgörandet är högst relevant i detta fall. Den svenska ersättningsmodellen har förvisso inte reglerats i uttryckligt avtal mellan försäkringsmäklarna och försäkringsbolagen, men följer en väl etablerad sedvänja som utvecklats sedan lagen om försäkringsmäklare trädde ikraft den 1 januari 1990. Försäkringsbolagen har framhållit att mäklarens rätt till provision grundar sig på det arbete mäklaren tillhandahåller försäkringsbolaget i form av alternativ distribution m.m. och om mäklarens arbete endast omfattar en begränsad förmedlingstjänst så skulle rätten till provision antingen falla bort eller kraftfullt reduceras. Denna uppfattning har tillämpats under ett stort antal år varför sedvänjan är klar och tydlig.

När den finska rekommendationen infördes var det många försäkringsbolag som struntade i att sänka premien med distributionskostnaden. Detta fick till följd att alla finska mäklare omedelbart tappade ett stort antal kunder varpå mäklarna befann sig i en besvärlig ekonomisk situation. I Danmark, Norge och Finland pågår samma process som i Sverige.

Det stämmer inte att Förbundets rekommendation skulle vara en förutsättning för att mäklarnas kunder ska få inflytande och möjlighet att utvärdera mäklartjänsten. Mäklarens ersättningssystem är ingen hemlighet för kunderna och vore kunderna missnöjda med dagens system så skulle antalet mäklade försäkringar inom skadeförsäkringsområdet inte vara så omfattande som det är idag.

Frågan om transparens avseende priset på tjänster är mycket viktigt, men om en sådan inte genomförs på en bredare front inom skadeförsäkringsområdet så blir kundens möjligheter att utvärdera upphandling av försäkring mycket begränsade. I lagen om försäkringsmäklare ges kunder en möjlighet att erhålla information om mäklarens provision och likartade möjligheter ges i förslaget till ny försäkringsförmedlarlag. En motsvarande möjlighet saknas för kunder som vill jämföra vad mäklaren kostar med vad försäkringsbolagens egna distributionskanaler kostar. Prisinformationslagen omfattar endast prisinformation till konsumenter.

I ärendet är fråga om en produktmarknad. Konkurrensverkets skäl är oriktiga avseende bedömningen av om försäkringsmäklare och försäkringsbolagens säljare utgör två produktmarknader. Försäkringsköpare funderar ofta över vilken distributionskanal de skall välja. De jämför då mäklare med säljare. För vissa köpare är det viktigt att anlita en oberoende part som kan göra jämförelser mellan de olika försäkringsbolagen, en del önskar anlita en säljare som sitter närmare en viss försäkringsgivare och ytterligare andra anlitar kanske hellre ett flerbolagsombud (anknutna säljare som företräder flera försäkringsgivare genom avtal). Mäklarföreningens erfarenhet, baserad på iakttagelser och rapporter från medlemmarna, är att säljare och mäklare i allra högsta grad konkurrerar med varandra. Redan idag kommer mäklaren ofta till korta eftersom säljarna kan ändra förutsättningarna för försäkringen avseende t.ex. priset på ett sätt som mäklare inte kan. En konsekvens av Förbundets rekommendation blir att mäklare som enda distributionskanal skall ta betalt direkt av sina kunder istället för indirekt via premien, fast de verkar på samma produktmarknad eftersom slutresultatet av tjänsten är detsamma, nämligen köp av försäkring. Detta kan inte betraktas som konkurrensneutralt.

Konkurrensverkets bedömning att rekommendationen inte begränsar konkurrensen mellan försäkringsbolagen är oriktig. Verkets bedömning, att marknaden för försäkringsmäklartjänster inte begränsas av rekommendationen eftersom den inte innebär någon begränsning av försäkringsmäklarnas och uppdragsgivarnas möjligheter att avtala om nivån på ersättningen eller villkor i övrigt, är felaktig. Möjligheten att få ersättning till försäkringsmäklaren förmedlad av försäkringsgivaren är inte av ringa betydelse för försäkringstagare när denne överväger val av leverantör av försäkringsskydd. Förbundets rekommendation enligt 6 § KL begränsar konkurrensen på den svenska skadeförsäkringsmarknaden på ett märkbart sätt. Förbundet som representerar 97 procent av de skadeförsäkringsbolag som verkar på den svenska marknaden missbrukar sin dominerande ställning i det att de genom sin rekommendation begränsar den svenska skadeförsäkringsmarknaden.

I nu aktuellt ärende inbegrips även ett beslut av Konkurrensverket med dnr 102/2003, av vilket framgår att "om Konkurrensverket i ett visst fall be¬slutar att inte meddela ett åläggande får Marknadsdomstolen enligt KL göra det på talan av ett företag som berörs av den påtalade överträdelsen". Eftersom Mäklarföreningens medlemmar i allra högsta grad berörs av att försäkringsbolagen slutar betala ut provision vill Mäklarföreningen framhålla att de försäkringsbolag som träffas av rekommendationen - och som enligt Mäklarföreningens mening, enligt ärende med dnr 102/2003, kränker konkurrensen på skadeförsäkringsmarknaden genom att upphöra med att betala provision till försäkringsmäklare - inte får tillåtas agera i enlighet med rekommendationen.

Det är inte möjligt för en myndighet i ett medlemsland inom EU att fatta beslut som inte är förenliga med EG-fördraget.

Konkurrensverket

Konkurrensverket har inte funnit stöd för att anse att rekommendationen märkbart strider mot 6 § KL och inte heller att den skulle utgöra ett missbruk av dominerande ställning enligt 19 § KL. Konkurrensverket hänvisar till vad som anförs i skälen i det överklagade beslutet. Rekommendationen är inte heller oförenlig med förbuden i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget.

Mäklarföreningens ståndpunkt tycks grunda sig på slutsatsen att försäkringsbolagen är konkurrenter till försäkringsmäklarna. Det som i första hand avgör om företag är konkurrenter är om de produkter företagen marknadsför uppfattas som utbytbara med varandra ur konsumenternas perspektiv, dvs. att produkterna tillhör samma relevanta produktmarknad. Med konsument menas den som köper varan eller tjänsten varför även företag kan uppträda som konsumenter. En försäkringsmäklare tillhandahåller en oberoende rådgivning som baserar sig på kunskap och utvärdering av kundens behov och förmedlar flera försäkringsbolags produkter. Ett försäkringsbolags säljarkår ägnar sig åt marknadsföring och försäljning och inte åt oberoende rådgivning. Ett försäkringsbolag säljer inte konkurrerande försäkringsbolags produkter. Vidare tecknar kunden/konsumenten sin försäkring med försäkringsbolagen. De tjänster som försäkringsbolagen tillhandahåller och de som försäkringsmäklarna tillhandahåller är inte utbytbara ur kundens/konsumentens utgångspunkt. Tjänsterna som försäkringsmäklare respektive försäkringsbolag erbjuder tillhör således inte samma relevanta produktmarknad. Vidare måste olika juridiska krav uppfyllas för att få bedriva respektive verksamhet. Verksamheterna är heller inte jämförbara eller utbytbara av denna anledning.

Vad gäller den geografiska marknaden begränsas Konkurrensverkets prövning av Förbundets ansökan. På den svenska marknaden finns - såsom tidigare nämnts - lagbestämmelser som reglerar både vem som får bedriva försäkringsverksamhet och försäkringsmäkleri och hur försäkringsmäklare får agera på den svenska marknaden. Dessa lagbestämmelser kan räknas som inträdesbarriärer till den svenska marknaden som innebär att konkurrensförhållandena i Sverige inte rakt av kan jämföras med andra länder.

Vad som skall bedömas i ärendet är en rekommendation av Förbundet till medlemsföretagen att inte offerera eller träffa avtal om storleken på den ersättning som konsumenten/ försäkringstagaren skall betala till försäkringsmäklaren vid förmedling av direkt skadeförsäkring och att försäkringsbolagen inte längre förmedlar konsumentens/försäkringstagarens ersättning till mäklaren. Konsekvensen av rekommendationen är att försäkringstagaren själv betalar ersättningen till den av honom anlitade mäklaren. Konsumenten/försäkringstagaren får således inflytande och möjlighet att själv utvärdera mäklartjänsten och vad den kostar. Enligt Konkurrensverkets mening kan inte detta anses vara märkbart konkurrensbegränsande. Det kan t.o.m. hävdas att rekommendationen i något avseende är konkurrensfrämjande.

Det torde saknas rättsliga förutsättningar för Marknadsdomstolen att ålägga eller förbjuda efterlevnad av rekommendationen i ett ärende om överklagande av beslut om icke-ingripandebesked. Möjligheterna för Marknadsdomstolen att meddela åläggande på talan av berört företag regleras i 23 § andra stycket KL. I förevarande mål har Mäklarföreningen i sitt överklagande angivit att föreningen överklagar Konkurrensverkets beslut den 15 april 2004, (dnr 727/2003). Prövningen i Marknadsdomstolen rör således detta beslut. Om föreningen dessutom vill föra särskild talan med anledning av att Konkurrensverket avskrivit ett klagomål i ett annat ärende (dnr 102/2003) får föreningen göra detta i den ordning som föreskrivs i 23 § andra stycket KL, dvs. genom ingivande av stämningsansökan.

Konkurrensverkets prövning styrs av Förbundets ansökan. Ansökan avser uttryckligen icke-ingripandebesked enligt 20 § respektive undantag enligt 8 § KL. Konkurrensverkets bedömning avser endast nationell rätt. Beslutet fattades före den 1 maj 2004. Någon skyldighet för Konkurrensverket att tillämpa artikel 3 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget fanns inte vid tidpunkten för beslutet. Förbundets rekommendation torde emellertid ha samhandelseffekt. Konkurrensverkets bedömning är att det överklagade beslutet inte äventyrar vare sig den enhetliga tillämpningen av konkurrensreglerna inom EU eller är oförenligt med artiklarna 81 eller 82 i EG-fördraget. Mäklarföreningen har inte presenterat någon utredning som föranleder verket att göra någon annan bedömning.

Mäklarföreningen har hänvisat till ett avgörande av den finska konkurrensmyndigheten. Det förfarande som prövats i det finska beslutet synes innehålla andra arrangemang än den rekommendation som är för prövning i förevarande ärende.