MIG 2015:10

Domskäl

Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2015-06-23, Linder, Axelsson och R. Bohlin, referent), yttrade:

1. Tillämpliga bestämmelser m.m.

En utlänning som har fyllt 18 år får tas i förvar om det är fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om utvisning, s.k. verkställighetsförvar. Ett beslut om verkställighetsförvar får endast meddelas om det annars finns en risk att utlänningen bedriver brottslig verksamhet i Sverige, avviker, håller sig undan eller på annat sätt hindrar verkställigheten (10 kap. 1 § andra stycket 3 och tredje stycket utlänningslagen).

Enligt 1 kap. 8 § utlänningslagen ska dock lagen tillämpas så att en utlännings frihet inte begränsas mer än vad som är nödvändigt i varje enskilt fall. Vidare gäller att om det ska göras en bedömning av om det finns risk för att en utlänning avviker så får hänsyn endast tas till vissa i lagen särskilt uppräknade omständigheter. Dessa är bl.a. om denne har uppgett att han eller hon inte har för avsikt att lämna landet efter ett beslut om avvisning eller utvisning eller har uppträtt under någon identitet som var felaktig (1 kap. 15 § 2 och 3 utlänningslagen).

Om en utlänning beviljas en ny prövning av frågan om uppehållstillstånd får ett beslut om utvisning inte verkställas innan frågan om uppehållstillstånd avgjorts genom ett beslut som har vunnit laga kraft (12 kap. 19 § tredje stycket utlänningslagen).

2. Praxis

Migrationsöverdomstolen har i flera tidigare avgöranden funnit att det kan vara frågan om att verkställa ett beslut om utvisning även om själva verkställigheten måste anstå av någon anledning. Exempelvis har domstolen i avgörandet MIG 2006:5 ansett att det var frågan om verkställighetsförvar, trots att utvisningsbeslutet enligt 12 kap. 9 § utlänningslagen inte fick verkställas under den tid som utlänningen avtjänade ett fängelsestraff. I MIG 2011:12 hade inhibition meddelats med stöd av 12 kap. 12 § utlänningslagen. Migrationsöverdomstolen konstaterade att ett sådant beslut inte innebar att verkställighetsärendet som sådant förfallit, varför det kunde göras en prövning enligt 19 § i samma kapitel (se även MIG 2009:15 rörande verkställighetshinder med anledning av allmänt åtal). I MIG 2011:14 kom Migrationsöverdomstolen fram till att det fanns skäl att ta en utlänning som åberopat uppehållsrätt i förvar. Domstolen konstaterade att det är klart att det inte är fråga om att verkställa ett avlägsnandebeslut om utvisning- eller avvisningsbeslutet upphävs, undanröjs, upphör eller om personen får uppehållstillstånd. Om inhibition meddelas kan det däremot fortfarande vara fråga om att verkställa ett beslut om avlägsnande. Så länge utvisningsbeslutet var gällande och ingen behörig instans beviljat uppehållstillstånd eller meddelat inhibitionsbeslut, var det fortfarande frågan om att verkställa ett beslut om utvisning i den mening som avses i 10 kap. 1 § andra stycket 3 utlänningslagen.

I MIG 2014:13 tog Migrationsöverdomstolen ställning till förvar beträffande en utlänning som utvisats på grund av brott. Efter det att domen om brott hade fått laga kraft, ansökte han om asyl. I och med detta kunde utvisningsbeslutet verkställas först sedan hans ansökan prövats och avslagits i en instans (12 kap. 8 a § andra stycket utlänningslagen). Migrationsöverdomstolen uttalade att verkställighetsförbudet i 12 kap. 8 a § utlänningslagen utgjorde ett hinder mot att verkställa det avlägsnandebeslut i form av utvisning som redan gällde för hans del. Hindret var temporärt och bestod tills hans nya ansökan hade behandlats i enlighet med bestämmelserna i 12 kap.utlänningslagen. På samma sätt som när det gäller andra temporära verkställighetshinder medförde alltså inte enbart den omständigheten att en ansökan om uppehållstillstånd hade getts in till Migrationsverket att verkställighetsärendet som sådant förfallit. Migrationsöverdomstolen konstaterade att när utlänningen togs i förvar var det - trots att han vid det laget på nytt hade ansökt om asyl - fortfarande frågan om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om utvisning i den mening som avses i 10 kap. 1 § andra stycket 3 utlänningslagen, dvs. ett verkställighetsförvar.

3. Migrationsöverdomstolens bedömning

3.1. Verkställighetsförvar eller sannolikhetsförvar

Den första fråga Migrationsöverdomstolen ska ta ställning till är vilket slags förvarsbeslut det är fråga om i målet. Enligt Polismyndighetens uppfattning handlar det om ett verkställighetsförvar som ska prövas på nytt inom två månader från den dag då det började verkställas. Migrationsdomstolen har dock, med hänsyn till att AS beviljats en ny prövning av frågan om uppehållstillstånd, ansett att det inte längre är fråga om ett verkställighetsförvar och att AS därför inte kan hållas i förvar med stöd av 10 kap. 1 § andra stycket 3 utlänningslagen.

Migrationsöverdomstolen gör beträffande denna fråga följande bedömning.

AS har ansökt om och beviljats en ny prövning enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen. Hans tidigare lagakraftvunna avlägsnandebeslut får därmed enligt paragrafens tredje stycke inte verkställas förrän frågan om uppehållstillstånd har avgjorts genom ett lagakraftvunnet beslut. Omständigheterna uppvisar stora likheter med förhållandena i det ovan angivna rättsfallet MIG 2014:13 och de bör bedömas på samma sätt. Även om frågan om uppehållstillstånd i nu aktuellt fall kan behöva prövas i fler instanser innan ett avlägsnandebeslut får verkställas, är verkställighetshindret att betrakta som temporärt. I likhet med vad som gäller i fråga om andra temporära verkställighetshinder medför alltså den omständigheten att en ny prövning av frågan om uppehållstillstånd har beviljats inte i sig att verkställighetsärendet har förfallit. Det är fortfarande fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om utvisning i den mening som avses i 10 kap. 1 § andra stycket 3 utlänningslagen, dvs. ett verkställighetsförvar. Migrationsdomstolen saknade därför stöd för att upphäva Polismyndighetens beslut på den grunden att det inte rörde sig om ett sådant förvar.

3.2. Övriga förutsättningar för förvar

Frågan som Migrationsöverdomstolen därefter ska ta ställning till är om det i övrigt finns förutsättningar för att ta AS i förvar.

AS har vid flera tillfällen anfört att han inte vill resa tillbaka till hemlandet. Han har dessutom använt sig av en annan identitet när han tidigare ansökte om asyl i Österrike. Det får därmed anses finnas en risk för att han avviker om han inte tas i förvar. Till detta kan också läggas uppgiften om att han avtjänat ett fängelsestraff. Det finns därför grund för förvar enligt 10 kap. 1 § tredje stycket utlänningslagen.

AS hade suttit i förvar i drygt en månad innan han efter migrationsdomstolens dom togs ur förvar. Det är upplyst i målet att Migrationsverket efter en ny prövning har avslagit hans ansökan om uppehållstillstånd m.m. Migrationsöverdomstolen anser med beaktande av det sagda och med hänsyn till vad som anförts i föregående stycke att det ingrepp i AS:s frihet som ett förvarstagande innebär inte kan anses oproportionerligt. Uppsikt bedöms inte vara en tillräcklig åtgärd.

Mot bakgrund av det anförda ska överklagandet bifallas och AS åter tas i förvar. Från den tid som AS längst får sitta i förvar innan en ny prövning ska göras enligt 10 kap. 9 § utlänningslagen ska avräknas den tid han redan suttit i förvar på grund av Polismyndighetens beslut den 7 november 2014.

Domslut

Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen bifaller överklagandet och beslutar att AS åter ska tas i förvar.