MIG 2017:24

AG överklagade beslutet och yrkade i första hand att han skulle beviljas permanent uppehållstillstånd eller ett tidsbegränsat uppehålls- och arbetstillstånd och i andra hand att målet skulle återförvisas till Migrationsverket. Till stöd för sin talan anförde han huvudsakligen att han har arbetat under fyra år, tjänat bra med pengar och bidragit till samhället. Det är endast under den första av de två tillståndsperioderna som han har saknat tjänstepensionsförsäkring och sjukförsäkring.

Förvaltningsrätten i Stockholm, migrationsdomstolen (2017-01-17, ordförande Gefvert), avslog överklagandet och yrkandet om återförvisning och anförde avseende frågan om uppehålls- och arbetstillstånd att det inte hade kommit fram skäl att göra någon annan bedömning än den Migrationsverket hade gjort i det överklagade beslutet.

AG överklagade domen och yrkade att han skulle beviljas permanent uppehållstillstånd alternativt att han skulle beviljas tidsbegränsat uppehålls- och arbetstillstånd. I sista hand yrkade han att målet skulle återförvisas till Migrationsverket. Han förde bl.a. fram följande. Han har ifrågasatt att kravet om tjänstepensionsförsäkring skulle vara absolut och har därvid hänvisat till dels Migrationsverkets migrationshandbok, som med all tydlighet avger ett tillåtande uttryck för kompensatoriska alternativ på tjänstemannasektorn, dels de fördelar som kan uppkomma i skattehänseende om man som anställd med högre inkomst helt avstår från tjänstepension från arbetsgivaren och i stället avsätter delar av lönen för s.k. individuellt pensionssparande. Tjänstepensionsförsäkring är vidare av sådant slag att retroaktiv premiebetalning, i synnerhet sådan som skett på eget initiativ, bör godtas av Migrationsverket. Sådan betalning har redan erlagts i hans fall, varför det inte längre är fråga om en brist i denna del.

Migrationsverket beviljade honom uppehålls- och arbetstillstånd för den första perioden och förlängde därefter tillståndet för en andra period. Det var först vid prövningen av ansökan om permanent uppehållstillstånd som Migrationsverket anförde att han inte hade viss försäkring under en del av den första perioden. Migrationsverket kunde således ha kontrollerat och beivrat den omständigheten redan under den andra ansökningsprocessen om förlängning. Migrationsverket har inte påstått att hans arbetsgivare är oseriös eller att han har utnyttjats eller på annat sätt lidit skada. Migrationsverket har inte beaktat att de förmåner som han erhållit genom anställningen, bl.a. lönen, med betydande marginal överträffar de villkor som utgår enligt relevanta kollektivavtal. Det framgår av Migrationsverkets migrationshandbok att det bl.a. i tjänstemannasektorn, i synnerhet på IT-området, förekommer en rad alternativa lösningar till de klassiska kollektivavtalsbaserade försäkringarna. Dessa alternativ är inte enbart relaterade till tjänstepensionsförsäkring utan även till sjukförsäkring. Det inkomstbortfall som uppkommer i samband med sjukfall täcks redan väsentligen genom lagen om sjuklön och socialförsäkringsbalken och inte genom sjukförsäkringar, som endast täcker en del av det som inte täcks genom de nämnda lagarna. Värdet och därmed behovet av en tjänstepensionsförsäkring och/eller sjukförsäkring kan därför i ett fall som hans ifrågasättas. Migrationsverket saknar således stöd för att vidhålla att varje avvikelse ska föranleda utvisning, oaktat omständigheterna i det enskilda ärendet.

Migrationsverket bestred bifall till överklagandet och förde bl.a. fram följande. Det finns visserligen i vissa fall en möjlighet att avtala med sin arbetsgivare att mot en högre lön själv avsätta pengar till sitt pensionssparande men det är främst för det fall när en arbetstagare inte planerar att kvarstanna i Sverige efter avslutad arbetsperiod. En förutsättning för att detta ska vara möjligt är att den enskilde har ett avtal med arbetsgivaren och att Migrationsverket har informerats om att den sökande och arbetsgivaren har kommit överens om denna lösning i samband med ansökan om arbetstillstånd. Det är inte möjligt att genom att retroaktivt avsätta en del av sin lön till ett pensionssparande läka den tidigare bristen i försäkringsskyddet, eftersom det inte ändrar den omständigheten att förutsättningarna för arbetstillståndet inte varit uppfyllda under den tidigare tillståndstiden.

Att retroaktivt läka bristen på en tecknad sjukförsäkring är inte heller möjligt. Avsaknaden av sjukförsäkring får ses som en än större brist än den saknade tjänstepensionsförsäkringen eftersom det inte går att reparera bristen retroaktivt, då en sjukförsäkring är till för att hjälpa den som blir sjuk eller skadad på grund av att denne inte kan fullgöra sitt arbete. Om den anställde därigenom går miste om delar av sin inkomst och försörjning ska en sjukförsäkring täcka visst inkomstbortfall under sjukfrånvaron.

AG:s arbetsgivare har inte tecknat kollektivavtal men lämnade vid den första ansökan om arbetstillstånd 2012 in yttrande över anställningserbjudandet från den fackliga organisationen Sveriges Ingenjörer. Arbetsgivaren har på anställningserbjudandet kryssat i att sjukförsäkring, trygghetsförsäkring vid arbetsskada, livförsäkring och tjänstepensionsförsäkring fanns vid tidpunkten för ansökan och skulle komma att omfatta AG vid anställning. Då Sveriges Ingenjörer yttrade sig vid den första ansökan om arbetstillstånd hade de inte möjlighet att yttra sig över de egentliga förutsättningarna för ansökan eftersom de fått information att han skulle komma att omfattas av samtliga försäkringar. Därefter har de avböjt att yttra sig. Migrationsverket ifrågasätter inte att det kan finnas olika praxis inom olika yrken och branscher beträffande försäkringsskydd. Av yttrandet från Sveriges Ingenjörer i målet framgår att majoriteten av arbetsgivare på arbetsmarknaden i Sverige är anslutna till kollektivavtal, varför dessa kollektivavtal får anses vara praxis i förevarande fall. Bristen på försäkringar kan inte gottgöras retroaktivt. Det är därför inte styrkt att AG under den tidigare tillståndstiden har uppfyllt villkoren om försäkringsskydd och det saknas därmed förutsättningar att bevilja hans ansökan om permanent uppehållstillstånd.

Migrationsöverdomstolen har genom en remiss berett Saco och Svenskt Näringsliv möjlighet att yttra sig i målet, varefter de har lämnat följande yttranden.

Sveriges Ingenjörer är en arbetstagarorganisation inom Saco som organiserar ingenjörer. Eftersom arbetstagaren i målet är anställd som ingenjör har Saco överlämnat domstolens förfrågan till Sveriges Ingenjörer, som för fram bl.a. följande. På arbetsplatser där det finns kollektivavtal finns det framförhandlade försäkringsskydd. Inom den privata sektorns försäkringsskydd finns tjänstepensionsförsäkring innehållandes ålderspensions- och sjukpensionsförsäkring enligt ITP-planen, TFA (arbetsskadeförsäkring), TGL (tjänstegrupplivförsäkring) och premiebefrielseförsäkring. En majoritet av arbetsgivare på arbetsmarknaden i Sverige är anslutna till kollektivavtal och är således bundna av detta försäkringsskydd till sina anställda. Det är inte helt ovanligt att även arbetsgivare som är bundna av kollektivavtal missar att betala in rätt premier för de olika försäkringarna. Arbetsgivaren saknar oftast uppsåt och felaktigheterna beror vanligen på ett administrativt misstag. Om arbetsgivaren betalar in premierna när misstaget uppdagas så är Sveriges Ingenjörers inställning att man inte agerar och därför inte driver frågor om exempelvis dröjsmålsränta vidare. Om felaktigheterna rättas till och inbetalningarna blir korrekta är det som regel tillräckligt.

Svenskt Näringsliv förde bl.a. fram följande. Migrationsverkets tolkning av vad som utgör branschpraxis innebär att lön och försäkringar ska vara i nivå med kollektivavtal. Det finns ingen vägledning att inhämta från förarbetena till lagen kring hur branschpraxis ska tolkas. Svenskt Näringsliv anser emellertid att Migrationsverkets tolkning av branschpraxis ska ifrågasättas. Det grundläggande försäkringsskyddet för arbetstagarna är de lagstadgade försäkringarna såsom arbetsskade- och sjukförsäkring samt pensionsförsäkring. Detta skydd omfattar alla arbetstagare i alla företag. Därutöver finns det möjlighet att teckna försäkringar som ger ett förstärkt inkomstskydd vid sjukdom, skada eller pension. Dessa försäkringar kan delas in i två grupper, kollektivavtalsbaserade försäkringar eller individuella försäkringar. De individuella försäkringarna kan tecknas av den anställde själv eller av arbetsgivaren åt den anställde. De kollektivavtalsbaserade försäkringarna är ett komplement till de lagstadgade försäkringarna och baseras på överenskommelser vanligtvis mellan arbetsmarknadens centralorganisationer. De kollektivavtalade försäkringarna är en del av det kollektivavtalspaket som företagen tecknar.

Den svenska arbetsmarknadens särprägel är att reglering av villkor för anställning i jämförelsevis hög grad kompletterar eller ersätter det villkor som gäller enligt lag. Kollektivavtalen ingås mellan arbetsgivare och facklig motpart. Den svenska arbetsmarknadsmodellen bygger på en frivillig anslutning till kollektivavtal. Företag utan kollektivavtal ska inte tvingas att teckna kollektivavtal. Den negativa föreningsrätten är fastslagen i artikel 11 i Europakonventionen. Andelen företag som tecknat kollektivavtal uppgår till knappt hälften av alla företag som är registrerade som arbetsgivare. Ett exempel på en bransch där det är vanligt att många företag och anställda saknar kollektivavtal är IT-branschen. Ungefär 75 procent av företagen i IT-branschen saknar kollektivavtal, och dessa företag sysselsätter ungefär 25 procent av de anställda i branschen.

Därutöver finns det företag som inte har tecknat kollektivavtal, men som ändå i relation till sina medarbetare tillämpar innehållet i relevant kollektivavtal. Det finns också företag som inte har tecknat kollektivavtal och som erbjuder lön, anställningsvillkor och försäkringar som avviker från kollektivavtalen. Detta förfarande är helt legalt och strider inte mot den svenska modellen. Företag utan kollektivavtal ingår enskilda överenskommelser med sina medarbetare som kan vara både annorlunda, mer förmånliga eller mindre förmånliga för arbetstagaren än vad kollektivavtalen anger. Det är en naturlig effekt av det faktum att avtalsfrihet och föreningsfrihet råder i Sverige. Dessa företag kan inte betraktas som mindre ansvarstagande endast baserat utifrån om de följer kollektivavtal eller inte. För tredjelandsmedborgare gäller också att de i många fall har försäkringar i hemländerna. Detta kan ske genom att de omfattas av de bilaterala socialförsäkringsavtal som Sverige tecknat med andra länder och genom andra försäkringslösningar där det är förmånligare för arbetskraftsinvandraren att få en större andel lön i Sverige för att fortsätta betala dessa försäkringar i hemlandet snarare än att inleda nya försäkringsprogram i Sverige, i synnerhet som många inte nödvändigtvis har för avsikt att stanna permanent i Sverige.

Problemet med kollektivavtalsbaserade försäkringar är att företag inte kan teckna dessa för endast en anställd utan försäkringarna måste tecknas för samtliga befintliga medarbetare. Detta innebär i praktiken att krav på försäkringar gör att företag utan kollektivavtal som vill rekrytera utländsk arbetskraft tvingas teckna försäkringar för medarbetare som de annars inte skulle ha gjort. Ett annat problem är i de fall Migrationsverket anser att företaget i stället ska teckna individuella försäkringar för arbetskraftsinvandraren. Detta kan leda till att arbetskraftsinvandraren har ett högre försäkringsskydd än övriga medarbetare på företaget eller i branschen eftersom det inte finns ett lagkrav på kompletterande försäkringar. Branschpraxis kan alltså innebära att lön och försäkringsvillkor avviker från kollektivavtalens nivåer.