MÖD 2001:27

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Östersunds tingsrätt, vattendomstolen, dom 1998-12-30, i mål nr VA18/97, DVA 43, se bilaga A

KLAGANDE

Hudiksvalls kommun, 824 80 HUDIKSVALL

Ombud

Advokat CBO

MOTPART

Aktiebolaget Hälsingekraft, Box 33, 830 10 ARBRÅ

Ombud

Advokat SC

SAKEN

Ansökan om tillstånd att anlägga Digeröns kraftverk, Hudiksvalls kommun, Gävleborgs län

_________________________

MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

Miljööverdomstolen lämnar kommunens yrkanden utan bifall och fastställer den överklagade domen med följande ändringar och tillägg såvitt gäller byggnadsarbeten och strömfallsfastighet.

Beträffande byggnadsarbeten föreskriver Miljööverdomstolen att jordddammens dammkrön skall förläggas på nivån +247,00 m.

I frågan om strömfallsfastighet (vattendomstolens dom s. 4) föreskriver Miljööverdomstolen att den skall utgöras av ca 2000 m2 som avstyckas från den AB Iggesunds Bruk tillhöriga fastigheten Hudiksvall Bjuråker- Brändbo 13:1; områdets belägenhet framgår av bilagorna A-C till bolagets skrift 2000-04-17, Miljööverdomstolens aktbilaga 25.

___________________

YRKANDEN I MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Hudiksvalls kommun (kommunen) har i första hand yrkat att tillstånd inte skall lämnas till Digeröns kraftverk.

I andra hand har kommunen, som den får förstås, yrkat att Miljööverdomstolen skall föreskriva att minimitappningen över överfallsdammen skall vara 2,0 m3/s under perioden 1 juni-30 september och minst 1,0 m3/s under övrig tid.

Kommunen har vidare yrkat ersättning för rättegångskostnader i Miljööver- domstolen.

Aktiebolaget Hälsingekraft (bolaget) har bestritt ändring.

UTREDNINGEN I MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Kommunen har här i huvudsak framhållit följande.

Vattendomstolen har inte tagit hänsyn till att länsstyrelsen och kommunen i planer och program klart angivit att någon ytterligare utbyggnad inte är acceptabel. Inte heller har hänsyn tagits till naturvårdsverkets klassning att Svågan är av riksintresse för naturvården.

I kommunens översiktsplan från år 1990 har angivits att ”med hänsyn till Svågans betydelse för bl.a. det rörliga friluftslivet och naturvården skall ingen ytterligare kraftverksutbyggnad tillåtas i älven". Även länsstyrelsen har i sin miljöstrategi för länet och i sitt naturvårdsprogram tydligt uttalat att Svågan skall skyddas mot vattenkraftsutbyggnad. Sedan anläggandet av Tvärforsen kraftverk är Svågan relativt fattig på strömsträckor.

Reproducerande bestånd av flodpärlmussla förekommer längs Svågan.

Förekomst av utter har konstaterats i en inventering utförd av länsstyrelsen år 1997. Svågan är ett stort potentiellt spridningsområde för bl.a. utter. Såväl flodpärlmussla som utter är klassade som sårbara enligt naturvårdsverkets och lantbruksuniversitetets artdatabank, vilket innebär att artens överlevnad inte är säkerställd på sikt. Flodpärlmusslan är också noterad i Internationella Naturvårdsunionens lista över globalt hotade arter. Utter är upptagen på Bernkonventionens lista över globalt hotade arter, klassade som en ”strikt skyddad djurart” och finns också med i EG:s direktiv för skydd av hotade arter.

Enligt Fiskeriverkets yttrande och undersökning i området hyser älvsträckan bestånd av bl.a. harr och öring. Stort arbete har gjorts och planeras att utföras för att återställa området efter tidigare flottledsrensningar. Utredningar har gjorts och fiskeplaner har upprättats, en noggrann och seriös planering för återställningsarbete, som i sig avser att förbättra förutsättningarna för reproduktion av öring och harr.

Länsstyrelsens inventeringar påvisar en sällsynt artrik bottenfauna, där 63 olika arter identifierats, bl.a. rödlistade sländearter som dagsländan Brachycerus harrisella och bäcksländan Isogenus nobecula. Svågan är en av länets värdefullaste vattendrag med avseende på bottenfaunans sammansättning. Flera arter är försurningskänsliga och har försvunnit på många andra ställen i länet.

Området vid det tilltänkta Digeröns kraftverk har stora geologiska kvaliteter, speciellt Digerösheden. Om Digeröns kraftverk får tillstånd, kommer 350 m långa och 20-30 m breda kanaler att grävas rakt igenom Digerösheden samt tuber läggas över deltaytorna med en sammanlagd längd av 450 m. Även andra mekaniska skador kommer att uppstå och de geologiska värdena kommer att sargas kraftigt.

Fisketurism och det rörliga friluftslivet är ekonomiskt betydelsefullt för kommunen och är en inkomstkälla som kan utvecklas och innebära en styrka såväl ekonomiskt som för arbetsmarknaden. Om sådana synpunkter vägs in vid bedömningen enligt 3 kap. 4 § vattenlagen, överväger företagets fördelar inte nackdelarna. Kommunen har härtill pekat på att fiskeintressen höjer områdets natur- och friluftslivsvärden och skulle kunna utvecklas ytterligare med en välplanerad återställning av tidigare flottledsrensningar i området.

Kommunen har till ytterligare stöd för sitt överklagande åberopat ett yttrande av fil. dr. Ingemar Näslund där denne bl.a. pekar på att områdets klassning som riksintressant ur naturvårdssynvinkel, kommunens och länsstyrelsens inställning och att Sverige förbundit sig att följa EU:s habitat-direktiv medför att försiktighetsprincipen bör gälla. Enligt Ingemar Näslund bör åtgärder vidtas för att stärka de naturvärden som finns i dag i området och en åtgärd som bör vidtas är flottledsåterställning.

Vidare har kommunen gett in en hos länsstyrelsen Gävleborg den 1 september 2000 upprättad promemoria vari bl.a. följande anförs: Länsstyrelsen bedömer Svågan som ett av länets absolut högst rankade vatten ur fisketurismsynpunkt. Top Ten-fishing i ett stort antal år. - Att dra slutsatsen att de aktuella strömsträckornas dåliga produktion i dag skulle vara argument för utbyggnad är ej rimligt. Det är i stället rimligt att belysa vad en återställd Svågan kan ge i produktion. - Enda skälet att inte dessa sträckor också fått en lyckad återställning, som andra delar av Svågan, är givetvis den överhängande utbyggnadsrisken. Medel finns. Svågan är prioriterad.

Kommunen har i Miljööverdomstolen också gett in "Fiskeplan, Utveckling av fritidsfisket i Bjuråker-Norrbo Fiskevårdsområde 1995", vari bl.a. anges följande: Fri fiskvandring kan ej förekomma till och från området eftersom sträckan avgränsas av två vandringshinder - uppströms Skåndammen och nedströms Tvärforsens kraftverk. Viss nedströmsvandring kan ske främst vid högflöde. - För att få området att fungera väl som fiskbiotop och fiskeområde krävs att fiskväg anläggs i Skåndammen samt att en ökad minimitappning sker i fiskvägen/fisktrappan. Det sistnämnda kan endast ske genom omprövning av gällande vattendom. - För att återställa/förbättra förutsättningarna för öring och harr föreslås utläggningar av trösklar, vilka kompletteras med enstenar och lekgrus. Görs detta på ett fullgott sätt erhålls stånd-, uppväxt- och lekplatser samt ett större vattendjup.

Bolaget har till bemötande av vad kommunen anfört framhållit bl.a. följande.

Kommunens invändningar bygger i stor utsträckning på allmänna uttalanden av Naturvårdsverket och länsstyrelsen om att Svågan är av riksintresse i olika hänseenden. Geologiska bildningar påverkas knappast alls p.g.a. sin lokalisering eller sitt höjdläge. Förekomst av ringlav liksom förekomsten av sällsynta mossor är i praktiken knuten till området vid Flotthöljan som inte berörs av de nu ansökta företagen. Naturförhållanden (landskapsbild och förutsättningar för friluftsliv) och förekomsten av den storvuxna insjööringen, kallad Dellenlaxen, är knutna till det öppna landskapet nedströms återreg- leringsmagasinet för Tvärforsens kraftverk, den s.k. Brännåsdammen. På denna ca 2,5 mil långa sträcka ned till Dellensjöarna faller Svågan ca 100 m.

Svågan är inte något orört vattendrag utan klart påverkat av tidigare med laga tillstånd genomförda årsregleringar i Skånsjön och sjöar längre uppströms med en sammanlagd magasinsvolym om ca 75 miljoner m3. Detta i kombination med andra åtgärder såsom flottledsrensningar och ganska dåliga naturliga förutsättningar har gjort att förekomsten av strömfisk på utbyggnadssträckan är mycket obetydlig. Den av företaget berörda fallsträckan är endast ca 1 km lång, vartill kommer en ca 0,5 km lång fallsträcka som däms in. Kraftverket inrättas för strömkraftdrift. Anläggningarnas ringa omfattning och tämligen undanskymda läge gör att de inte kommer att medföra några störningar av betydelse. Minimitappningen 1,2 m3/s sommartid är en sommarvattenföring som tidvis förekommer redan vid nuvarande förhållanden. Med en sådan tappning mot bakgrund av de rådande fiskeförhållanden och fallsträckans tämligen undanskymda läge bedöms de med företagets genomförande sammanhängande förändringarna bli obetydliga.

Bolaget har här till bemötande av kommunens ståndpunkter även åberopat ytterligare yttranden av Carl-Gunnar Löfgren. I yttrandena sägs bl.a. följande.

Den 15 km långa sträckan från Skånsjön till Svågans inflöde i

Tvärforsens dämningsområde har följande sammansättning. Sträckan Skånsjön-Döveln är ca 1,6 km lång och innefattar ett mindre sel. Dövelns selsområde är ca 0,5 km, sträckan Döveln-Nybron ca 6,0 km lugnflytande, sträckan Nybron-Flotthöljan ca 2,4 km fors och ström, Flotthöljans selsområde ca 0,6 km och sträckan Flotthöljan-Tvärforsen 3,6 km fors.

Fiskbeståndet utgörs i dag av lake, abborre och gädda i selen men även i lugnflytande partier och strömmar. Det viktigaste området för harrens förekomst är området strax uppströms om Nybron. Öringbeståndet är i princip utslaget till följd av tidigare flottledsrensningar. - För den ca 1,5 km långa strömsträckan i anslutning till Digeröns kraftverk, 0,5 km indämning och 1,0 km minimitappningssträcka, blir förhållandena förändrade. Sträckan är, enligt de bedömningar som gjorts, en öringbiotop även om området delvis kan nyttjas av harr. De biotopåtgärder som skisserats vid en minimitappning om 0,7 m3/s kan genom den högre minimitappningen 1,2 m3/s under tiden 1 maj-30 september, vilken fastlagts av vattendomstolen, ges en utformning som i framtiden gynnar öringen och då framför allt dess reproduktion. - Hög vattentemperatur och låg syrgashalt sommartid samt bottenfrysning vintertid sägs vara förödande för bottenlevande organismer. Risken härför måste vara försumbar. Många bäckar i trakten har fiskbestånd och bottenfauna trots att det inte ens kommer i närheten av 0,4 m3/s vintertid. Från Skånsjön tappas vattnet genom ett bottenutskov varför vattnet som tappas håller lägre temperatur än ytvattnet. En förhöjd temperatur i förhållande till nuvarande sommartappning kan till och med vara till fördel. Någon grads höjning av medeltemperaturen sommartid innebär bl.a. ökad primärproduktion som kan innebära dels ökad överlevnad av fiskungar, dels ökad tillväxt hos fisk. - En utter förbrukar ca 1 kg fisk per dag. Uttern är som de flesta djur - inom sitt födoregister tar den det byte som är lättast tillgängligt. Bredden på utterns födoval förklarar varför man särskilt vintertid kan finna uttern vid reglerade sjöar.

Bolaget har efter föreläggande anfört följande i fråga om dammsäkerhet.

Älvfåran mellan dammen och det nedströms liggande dämningsområdet för Tvärforsens kraftverk har höga, skogsbeklädda och obebyggda strandbrinkar. Ett dammbrott vid Digeröns kraftverk innebär i värsta fall en överdämning vid Tvärforsens kraftverk av 0,37 m. Dammen vid Tvärforsen klarar denna överdämning med 0,13 m marginal till tätkärnans och spontens överkant. Vägbron över älvfåran vid Svågans mynning i Tvärforsens dämningsområde kan vid ett dammhaveri i Digerön förväntas få vissa skador. Trafikledens dignitet (skogsbilväg) anses emellertid inte uppfylla villkoren för placering av dammen i riskklass I. Sammanfattningsvis hävdas således att Flödeskommit- téns riktlinjer innebär att dammens skall tillhöra riskklass II. - Överfallsdammens avbördningskapacitet har beräknats med hänsyn till inverkan av fiskvägen; den bestämmande sektionen för dammen är dammkrönet. - Det medges att dammens krönnivå är något snålt tilltagen. En höjning av jorddammens krön till nivån +247,00 m föreslås, dvs. 0,5 m över högsta högvattenstånd. Våguppspolning har beräknats bli mindre än 0,5 m.- I branschen accepterar man en mindre tjälnedträngning i tätkärnan. Förklaringen till att som regel ingen skadlig sprickbildning kvarstår efter upptining brukar anges som effekten av tyngden av ovanförliggande fyllning samt det låga vattentrycket. Efter den föreslagna höjningen av krönet till +247,00 m är problemet med tjälens nedträngning löst. - Höjningen av dammkrönet innebär en ökad fyllningsvolym av ca 500 m3 motsvarande en kostnadsökning ej överstigande 50 000 kr. - Beträffande övergångsdelen mellan betongdammen och den egentliga jorddammen kommer denna i sin övre del att förses med en tätkärna av betong eller stål, även om sådana detaljer inte framgår av ritningarna som tillhör ansökan.

Bolaget har vidare här, på Miljööverdomstolens anmodan, inkommit med förslag till strömfallsfastighet.

MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL

Inledning

Bolagets ansökan anhängiggjordes vid Östersunds tingsrätt, vattendomstolen, innan miljöbalken trädde i kraft den 1 januari 1999. Av 6 § första stycket lagen (1998:811) om införande av miljöbalken framgår att mål och ärenden som inletts före miljöbalkens ikraftträdande som huvudregel skall handläggas och bedömas enligt äldre bestämmelser. Av andra stycket samma paragraf följer dock att miljöbalkens bestämmelser om förfarandet skall tillämpas i bl.a. överklagade mål som inletts före miljöbalkens ikraftträdande. Vattenlagens (1983:291) (VL) bestämmelser skall sålunda tillämpas i sak medan miljöbalkens bestämmelser styr förfarandet.

Kommunens talan är inriktad dels på hur mark- och vattenresurserna i det berörda området skall användas i fortsättningen, dels på skydd av naturen.

Tillåtlighetsfrågan

Det kan inledningsvis konstateras att berörda områden inte omfattas av vare sig detaljplan eller områdesbestämmelser och bestämmelserna i 3 kap 2 § VL utgör inte hinder mot företaget.

Enligt 3 kap. 1 § VL får ett vattenföretag inte komma till stånd om det med hänsyn till valet av plats eller på något annat sätt möter hinder från allmänna planeringssynpunkter. Vid tillståndsprövningen skall enligt vad som föreskrivs i paragrafen lagen (1987:12) om hushållning med naturresurser m.m. (NRL) tillämpas.

Det kan konstateras att vattenbyggnadsprojektet inte omfattas av de särskilda hushållningsbestämmelserna för vissa områden i landet som tas upp i 3 kap. NRL och för vilka områden mark- och vattenanvändning av visst slag getts särskilt företräde.

2 kap. NRL innehåller grundläggande hushållningsbestämmelser för mark- och vattenanvändningen i landet. I bestämmelserna redovisas skilda typer av mark- och vattenanvändningar som är av särskild betydelse från allmän synpunkt.

I 2 kap. 6 § NRL föreskrivs, bl.a., att mark- eller vattenområden som har betydelse från allmän synpunkt på grund av områdenas naturvärden eller kulturvärden eller med hänsyn till friluftslivet, så lång möjligt skall skyddas mot åtgärder som kan påtagligt skada natur- eller kulturmiljön. Är området av riksintresse för angivna ändamål följer av paragrafens andra stycke att det skall skyddas mot sådana åtgärder.

I 2 kap. 8 § NRL föreskrivs, bl.a., att mark och vattenområden som är särskilt lämpade för energiproduktion så långt möjligt skall skyddas mot åtgärder som kan påtagligt försvåra tillkomsten och utnyttjandet av sådana anläggningar. Även här följer enligt andra stycket den starkare formen av skydd om området är av riksintresse för ändamålet i fråga.

I de fall ett område av sådant slag som anges i 2 kap. 5 - 8 §§ NRL är av riksintresse för flera oförenliga ändamål skall enligt 2 kap. 10 § företräde ges åt det eller de ändamål som på lämpligaste sätt främjar en långsiktig hushållning med marken, vattnet och den fysiska miljön i övrigt. Någon motsvarande prioriteringsregel finns inte för andra områden som omfattas av bestämmelserna. Avvägningsreglerna i 2 kap. 10 § NRL torde emellertid kunna anses vara vägledande för prövning av mark- och vattenanvändningen även för dessa områden. Det kan tilläggas att den grundläggande tanken självfallet är att mark- och vattenområden som omfattas av bestämmelserna också skall komma till användning för det ändamål som är fördelaktigast från allmän synpunkt eller i förekommande fall bevaras orört.

Kommunen har även pekat på att Svågan är klassad som ett riksintressant område från naturvårdssynpunkt och att företaget står i strid med naturvårdsintressena. Miljööverdomstolen delar i denna fråga vattendomstolens bedömning att de kvalifikationer som medfört att områden i och kring Svågan pekats ut som riksintressanta utifrån sina naturvärden inte gör sig gällande för det berörda området på sätt att naturintressena med stöd av 2 kap. 10 § NRL skall ges omedelbart företräde framför intresset av energiproduktion.

När det gäller avvägningar utifrån allmänna planeringssynpunkter av mark- och vattenanvändningen i området kan först konstateras att kommunen i den översiktsplan som antogs år 1990 redovisat att vattenkraftverk finns på ett 10-tal ställen i kommunen. Enligt planen bör en ytterligare utbyggnad undvikas, eftersom de viktigaste fallsträckorna som inte byggts ut hyser mycket höga naturvärden; framför allt sägs detta gälla Svågan och Enångersån. Svågan sägs också tillhöra vattenområden som är av stor betydelse för fisket. Kommunens talan i målet visar också att kommunen i sin planering såvitt avser mark- och vattenområden längs Svågan alltjämt prioriterar naturvården och däri inbegripet användning av mark- och vattenresurserna för friluftsliv och fiske.

Mot bakgrund av kommunernas ledande roll när det gäller markplanering väger kommunens ståndpunkter tungt vid den avvägning som domstolarna har att göra enligt bestämmelserna i NRL och skäl att göra andra prioriteringar avseende mark- och vattenanvändningen än kommunens torde vanligtvis endast föreligga om motstående regionala- eller för landet betydelsefulla intressen gör sig gällande. Det kan då konstateras att inriktningen på nuvarande energipolitik enligt regeringens proposition om en uthållig energiförsörjning är att elförsörjningen skall tryggas genom ett energisystem som grundas på varaktiga, helst inhemska och förnyelsebara energikällor (prop. 1996/97:84). I propositionen, som såvitt nu är i fråga vunnit allmän uppslutning från riksdagen, läggs fast att nationalälvarna och de övriga älvsträckor som riksdagen har undantagit från utbyggnad skall skyddas även fortsättningsvis. Vidare föreslogs i propositionen att bidrag skulle lämnas till investeringar i småskalig vattenkraft vilket också blev riksdagens beslut. I det sammanhanget framhölls att det är viktigt att investeringar i vattenkraft sker med hänsyn till dess miljö- och omgivningspåverkan. Det noterades också att gällande vattenlagstiftning och naturresurslagstiftning gav möjligheter att förhindra utbyggnader som påtagligt skadar motstående intressen, samtidigt som fortsatta investeringar kan genomföras. Departementschefen framhöll härtill att investeringarna i huvudsak torde komma att gälla redan befintliga anläggningar och utnyttjande av redan befintliga regleringar samt förbättrad turbinteknik (prop. 1996/97:84 s. 40).

Riksdagsbeslut av här aktuellt slag stryker under betydelsen av att kommunerna i sin mark- och vattenanvändningspolitik beaktar det nationella intresset av att småskalig vattenkraft kommer till utförande. Det torde därmed ankomma på kommunerna att i sina markanvändningsutredningar och beslut om planer väga in och ta ställning till var vattenkraftsutbyggnader lämpligen bör kunna komma till stånd utifrån de målsättningar och förutsättningar som riksdagen lägger fast. Kommunens översiktsplan innefattar inte några överväganden utifrån det redovisade riksdagsbeslutet om förutsättningar inom kommunen för utbyggnad av småskalig vattenkraft. Inte heller har kommunen i sina planer för utveckling av fritidfisket eller i sina ståndpunktstaganden i det här aktuella målet vägt in hur de av riksdagen beslutade riktlinjerna för fortsatt vattenkraftutbyggnad bör påverka mark- och vattenanvändningsfrågorna inom kommunen. Även om varje enskilt utbyggnadsföretag när det gäller småskalig vattenkraft inte kan ses som ett riks- eller regionalt intresse finner Miljööverdomstolen, mot bakgrund av att kommunen inte har närmare behandlat frågan, att det får ankomma på domstolen att bedöma hur riksdagens riktlinjer för att trygga en uthållig energiförsörjning skall påverka bedömningen utifrån allmänna planeringssynpunkter av lämplig mark- och vattenanvändning i detta fall.

När det gäller att bedöma lämpligheten från allmän synpunkt att använda de berörda mark- och vattenområdena för kraftproduktion, kan först konstateras att fallhöjden är väl samlad och kan kostnadseffektivt utnyttjas genom den skarpa krök Svågan gör i området och som medför att anläggningens vattenvägar blir korta och därmed förhållandevis billiga. Härtill kommer att det vatten som passerat kraftverket kommer att mynna ut direkt i Tvärforsens magasin, vilket ger en samlad omgivningspåverkan från en fallhöjdsutbyggnad med två kraftverk omedelbart efter varandra. Mot den här bakgrunden kan det aktuella området utifrån de uttalanden som gjorts i propositionen om en uthållig energiförsörjning bedömas som särskilt lämpat för energiproduktion.

Kommunen har, som grund för sin vilja att satsa på utveckling för friluftsliv och fiske i bl.a. det här området, särskilt framhållit den ekonomiska betydelsen av fisketurism och rörligt friluftsliv, som också ger positiva effekter för arbetsmarknaden. Fisket i området är enligt vad utredningen ger vid handen för närvarande svagt men har även nu en betydelse för områdets attraktionskraft för det rörliga friluftslivet. Av "Fiskeplan, Utveckling av fritidsfisket i Bjuråker-Norrby fiskevårdsområde 1995" framgår att fiskevårdsområdet som helhet omfattar en yta av cirka 60x20 km, varav större delen i Hudiksvalls kommun. Ett 80-tal vattendrag har inventerats och förslag till åtgärder för vattendragen har getts. Det finns sålunda en stor potential inom fiskevårdsområdet för utökad fisketurism. Inverkningarna av det nu aktuella företaget på en satsning från kommunens sida på friluftsliv och fisketurism kan därmed bedömas bli måttlig. Det kan också konstateras att det sökta företaget inte utesluter åtgärder för att få till stånd ett bättre fiske än det nuvarande på den berörda sträckan av Svågan; bolaget har också ålagts att betala visst belopp till fiskefrämjande åtgärder. Föreskrifter har i den överklagade domen även getts om framsläppande av vissa vattenmängder i överfallsdammen och bolaget skall också anordna fiskväg i dammen.

När det gäller naturvärdena i övrigt som finns i området har kommunen pekat på att företaget ger negativa inverkningar på växt- och djurlivet och då särskilt framhållit inverkan på bestånden av flodpärlmussla och utter samt på bottenfauna. Det kan till detta konstateras att såväl utter som flodpärlmussla har pekats ut som skyddsvärda i EU:s habitat- direktiv, som har genomförts i svensk rätt. I Svågan har området kring Flotthöljan föreslagits som Natura 2000 område till skydd för bl.a. utter och flodpärlmussla. Områdets nedströmsgräns är belägen cirka 1 300 m uppströms dammen vid Digerön; dämningen från dammen sträcker sig cirka 500 m uppströmsåt. I 1997 års utterinventering förekom utter vid Siksjöströmmen, Nybron och Digerön. "Torrsträckan" nedströms Digerödammen blir cirka 1,0 km lång. Kartmaterialet i målet visar dock att ett stort antal oreglerade vattendrag finns i närheten, där uttern med sin rörlighet kan finna föda. Inverkningarna av företaget på utterns födosökning kan bedömas bli ringa. När det gäller flodpärlmusslan har svaga musselbestånd påträffats i Svågan. De största tätheterna och flest musslor har påträffats i en sidofåra vid Råströmmen. Av de i Svågan påträffade musslorna var alla mycket stora. Endast en liten mussla har påträffats varför nyrekryteringen kan bedömas vara mycket liten. Eftersom flodpärlmusslans liv är beroende av öringbeståndet, blir utvecklingen beroende av om öringbeståndet kan vidmakthållas och eventuellt förstärkas. Som nämnts skall en fiskväg inrättas i Digerödammen och funktionen hos den kommer att vara avgörande för öringbeståndet uppströms dammen. Nedströms dammen blir utsättning av öring avgörande eftersom Tvärforsen-dammen utgör ett absolut vandringshinder. Miljööverdomstolen gör den bedömningen att skador på det svaga flodpärlmusselbeståndet vid Digerön och Natura 2000-området vid Flotthöljan kan undvikas med en väl fungerande fiskväg och lämpliga utsättningar av öring. När det gäller inverkan av företaget på bottenfaunan kan en viss skada inte undvikas. Den förhållandevis höga minimitappningen till "torrfåran" sommartid som vattendomstolen bestämt medför att skadan begränsas betydligt.

De här redovisade omständigheterna visar att en användning av mark- och vattenresurserna i området för det sökta företaget ligger i linje med de grundläggande planeringskraven i 2 kap. NRL. Härtill kommer att ett genomförande av företaget inte förhindrar en utveckling och användning av området för friluftsliv och fiske gemensamt med övriga vidsträckta intilliggande områden med kvaliteter för dessa ändamål.

Miljööverdomstolen finner sålunda att allmänna planeringssynpunkter inte utgör hinder för företaget. Inte heller föreligger omständigheter av annat slag än som här behandlats som kan medföra att skada eller olägenhet uppkommer för allmänna intressen. Ett utnyttjande av fallhöjden för företaget kan snarast bedömas vara i linje med riksdagens ståndpunkter om fortsatt utbyggnad av småskalig vattenkraft och därmed i linje med vad som från allmänna planeringssynpunkter kan anses vara en lämplig mark- och vattenanvändning i området. Det föreligger därför inte hinder mot företaget enligt 3 kap.1 eller 3 §vattenlagen

I frågan huruvida fördelarna av vattenföretaget från allmän och enskild synpunkt överväger kostnaderna samt skadorna och olägenheterna av det (3 kap. 4 § vattenlagen), gör Miljööverdomstolen följande prövning. Bolaget har beräknat intäkterna av elproduktionen från företaget utifrån ett försäljningspris på 22,9 öre/kWh. Med den energipolitik som råder och med de krav som även internationellt ställs på minskad kraftproduktion med kol eller olja kan bedömas att stöd till produktion av elkraft från förnyelsebara energikällor kommer att bestå tills priset på energi motsvarar kostnaden för produktion av el från på lång sikt hållbara energikällor. Mot bakgrund av planerna på avveckling av kärnkraft och en övergång till elproduktion från förnyelsebara energikällor, kan bedömas att elpriset på lång sikt kommer att bli högre än det bolaget kalkylerat med. Produktionen av el, med den minimitappning från Digeröns damm som vattendomstolen bestämt, har av bolaget beräknats till 5,03 GWh per år. Bruttointäkten har beräknats till 1 153 000 kr per år. Den totala anläggningskostnaden är beräknad till 18,2 milj. kr och årskostnaden till 1 028 000 kr. Skäl finns inte att ifrågasätta bolagts beräkning av ekonomin i företaget. Fördelarna från allmän synpunkt av företaget är i första hand relaterade till att det producerar elkraft från förnyelsebar energikälla.

När det gäller att bedöma skador och olägenheter av företaget vid prövningen enligt 3 kap. 4 § VL är utgångspunkten rådande förhållanden. Det kan konstateras att de skador som företaget kan komma att medföra är helt knutna till naturvårdsintressen och avser då främst fiske och friluftslivsfrågor. När det gäller fisket har Fiskeriverket i ett yttrande 1997-12-15 över Skånsjöns, Råströmmens och Digeröns kraftverk funnit företagen tillåtliga från allmän fiskesynpunkt. Sedan bolaget återkallat sin ansökan om tillstånd till Råströmmens kraftverk, har Fiskeriverket i yttrande 1998-08-26 föreslagit viss kompensation för skada på allmänt fiske och fiskbestånd.

Utgångspunkten enligt VL är att den som vill utföra ett vattenföretag i första hand skall vidta åtgärder som är ägnade att förebygga eller minska skador av företaget. Vid huvudförhandlingen vid vattendomstolen justerade bolaget sin ansökan såvitt avsåg minimitappningen över Digerödammen till 1,2 m3/s sommartid och 0,4 m3/s vintertid. Kammarkollegiet godtog den av bolaget föreslagna tappningen och ansåg företaget tillåtligt. Vattendomstolen fann för sin del att minimitappningen förbi Digeröns kraftverk måste uppgå till minst 1,2 m3/s sommartid för att göra det möjligt att utveckla möjligheterna till sportfiske i älvsträckan från Skånsjön till Tvärforsen och för att minska riskerna för skada på växt- och djurlivet. Vidare fann vattendomstolen att minimitappningen vintertid inte borde vara lägre än 0,4 m3/s. Härtill framhöll domstolen att biotopvårdande åtgärder behöver vidtas i utbyggnadssträckan och eventuellt även andra åtgärder för att fiskeskadan skall bli kompenserad. Vattendomstolen bedömde att Fiskeriverket och fiskevårdsområdesföreningen bäst kunde bedöma vilka åtgärder som kunde behövas och fann att bolaget skulle betala en engångsavgift om 120 000 kr att användas för främjande av fisket i det berörda området. Med den angivna minimivattenföringen i förening med de åtgärder som avgiften ger utrymme för bedömde vattendomstolen att det inte skulle bli någon skada för det enskilda fiskeintresset. Miljööverdom- stolen gör i denna del samma bedömning som vattendomstolen.

Mot bakgrund av vad som iakttagits vid synen i målet bedömer Miljööverdom- stolen att företaget inte torde medföra någon påtaglig negativ inverkan på friluftslivsintressen i området.

Utredningen i målet visar att fördelarna med företaget från såväl allmän som enskild synpunkt överstiger kostnaderna samt skadorna och olägenheterna av det varför företaget är tillåtligt enligt 3 kap. 4 § VL.

Kommunen har som tidigare redovisats yrkat att minimitappningen från Digerödammen skall bestämmas till 2 m3/s sommartid och 1,0 m3/s vintertid.

Som redan framgått delar Miljööverdomstolen vattendomstolens bedömning, att den i domen föreskrivna minimitappningen i förening med de åtgärder som kan utföras inom ramen för utdömd fiskeavgift kan eliminera fiskeskadan i förhållande till den nu rådande situationen med ett svagt fiske. Skäl att ändra den överklagade domen i den delen finns inte.

Sammanfattningsvis finner sålunda Miljööverdomstolen att vattenbyggnadsföretaget är tillåtligt enligt VL och att det heller inte finns anledning att ändra vad vattendomstolen bestämt om minimivattenföring. Kommunens överklagande skall därför ogillas.

Frågor om strömfallsfastighet och dammsäkerhet

Bolaget har i Miljööverdomstolen föreslagit att en avstyckning från fastigheten Hudiksvall Bjuråker-Brändbo 13:1 skall utgöra strömfallsfastighet. Miljööver- domstolen finner att det av bolaget föreslagna området efter avstyckning kan utgöra strömfallsfastighet.

Bolaget har här föreslagit att jorddammens krön av dammsäkerhetsskäl skall höjas till nivån +247,00 m. Miljööverdomstolen finner att föreskrift om den föreslagna höjningen kan och bör lämnas i denna dom.

Rättegångskostnader

Med denna utgång i målet skall kommunen stå sina egna rättegångskostnader.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B

Överklagande senast 2001-07-19

I avgörandet har deltagit hovrättsrådet Rolf Lundmark, ordförande och referent, miljöråden Lars Hydén och Rolf Svedberg, hovrättsrådet Mats Dahl (skiljaktig) och hovrättsassessor Anna Tiberg (skiljaktig).

______________________________

Hovrättsrådet Mats Dahl och hovrättsassessorn Anna Tiberg är skiljaktiga och anser att Miljööverdomstolens domskäl såvitt avser tillåtlighetsfrågan skall ha följande lydelse:

Det kan inledningsvis konstateras att berörda områden inte omfattas av vare sig detaljplan eller områdesbestämmelser och bestämmelserna i 3 kap. 2 § vattenlagen utgör därför inte hinder mot företaget.

Enligt 3 kap. 1 § vattenlagen får ett vattenföretag inte komma till stånd om det med hänsyn till valet av plats eller på något annat sätt möter hinder från allmänna planeringssynpunkter. Vid tillståndsprövningen skall enligt vad som föreskrivs i paragrafen lagen (1987:12) om hushållning med naturresurser m.m. (NRL) tillämpas.

Det kan konstateras att vattenbyggnadsprojektet inte omfattas av de särskilda hushållningsbestämmelserna för vissa områden i landet som tas upp i 3 kap. NRL och för vilka områden mark- och vattenanvändning av visst slag getts särskilt företräde.

2 kap. NRL innehåller grundläggande hushållningsbestämmelser för mark- och vattenanvändningen i landet. I bestämmelserna redovisas skilda typer av mark- och vattenanvändningar som är av särskild betydelse från allmän synpunkt.

Enligt 2 kap. 1 § skall mark- och vattenområden användas för det eller de ändamål för vilka områdena är mest lämpade med hänsyn till beskaffenhet och läge samt föreliggande behov. Företräde skall ges sådan användning som medför en från allmän synpunkt god hushållning. I de fall ett område av sådant slag som anges i 2 kap. 5 - 8 §§ NRL är av riksintresse för flera oförenliga ändamål skall enligt 2 kap. 10 § företräde ges åt det eller de ändamål som på lämpligaste sätt främjar en långsiktig hushållning med marken, vattnet och den fysiska miljön i övrigt. Det kan tilläggas att den grundläggande tanken självfallet är att mark- och vattenområden som omfattas av bestämmelserna också skall komma till användning för det ändamål som är fördelaktigast från allmän synpunkt eller i förekommande fall bevaras orört.

I 2 kap. 6 § NRL föreskrivs, bl. a., att mark- eller vattenområden som har betydelse från allmän synpunkt på grund av områdenas naturvärden eller kulturvärden eller med hänsyn till friluftslivet, så lång möjligt skall skyddas mot åtgärder som kan påtagligt skada natur- eller kulturmiljön. Är området av riksintresse för angivna ändamål följer av paragrafens andra stycke att det skall skyddas mot sådana åtgärder.

I 2 kap. 8 § NRL föreskrivs, bl.a., att mark- och vattenområden som är särskilt lämpade för energiproduktion så långt möjligt skall skyddas mot åtgärder som kan påtagligt försvåra tillkomsten och utnyttjandet av sådana anläggningar. Även här följer enligt andra stycket den starkare formen av skydd om området är av riksintresse för ändamålet i fråga.

Kommunen har pekat på att Svågan är klassad som ett riksintressant område från naturvårdssynpunkt och menat att företaget står i strid med naturvårdsintressena. De kvalifikationer som medfört att områden i och kring Svågan pekats ut som riksintressanta utifrån sina naturvärden gör sig inte gällande för det berörda området på sätt att naturintressena med stöd av 2 kap. 10 § NRL skall ges omedelbart företräde framför intresset av energiproduktion.

Mot bakgrund av kommunernas ledande roll när det gäller markplanering väger kommunens ståndpunkter normalt sett tungt vid den avvägning som domstolarna har att göra enligt bestämmelserna i NRL och skäl att göra andra prioriteringar avseende mark- och vattenanvändningen än kommunens torde vanligtvis endast föreligga om motstående regionala- eller för landet betydelsefulla intressen gör sig gällande.

Mot det av kommunen företrädda intresset att restaurera vattendraget för fiske och friluftsliv står intresset att utvinna energi. Det kan konstateras att inriktningen på nuvarande energipolitik enligt regeringens proposition om en uthållig energiförsörjning är att elförsörjningen skall tryggas genom ett energisystem som grundas på varaktiga, helst inhemska och förnyelsebara energikällor (prop. 1996/97:84). I propositionen, som såvitt nu är i fråga vunnit allmän uppslutning från riksdagen, läggs fast att nationalälvarna och de övriga älvsträckor som riksdagen har undantagit från utbyggnad skall skyddas även fortsättningsvis. Vidare föreslogs i propositionen att bidrag skulle lämnas till investeringar i småskalig vattenkraft vilket också blev riksdagens beslut. I det sammanhanget framhölls att det är viktigt att investeringar i vattenkraft sker med hänsyn till dess miljö- och omgivningspåverkan. Det noterades också att gällande vattenlagstiftning och naturresurslagstiftning gav möjligheter att förhindra utbyggnader som påtagligt skadar motstående intressen, samtidigt som fortsatta investeringar kan genomföras. Departementschefen framhöll härtill att investeringarna i huvudsak torde komma att gälla redan befintliga anläggningar och utnyttjande av redan befintliga regleringar samt förbättrad turbinteknik (prop. 1996/97:84 s. 40) .

Riksdagsbeslut av här aktuellt slag stryker under betydelsen av att kommunerna i sin mark- och vattenanvändningspolitik beaktar det nationella intresset av att småskalig vattenkraft kommer till utförande. Riksdagen har dock i detta fall inte i detalj tagit ställning till vilka vattendrag som bör byggas ut. Propositionen har inte heller lett till några rättsligt bindande föreskrifter. Det ankommer därmed i första hand på kommunerna att i sina markanvändningsutredningar och beslut om planer väga in och ta ställning till var vattenkraftsutbyggnader lämpligen bör kunna komma till stånd utifrån de målsättningar och förutsättningar som riksdagen lagt fast. Om en kommun vill bevara ett vattendrag som från utvinningssynpunkt är lämpligt att exploateras bör detta noggrant motiveras i en översiktsplan. Ett sådant ställningstagande får vid en tillståndsprövning en särskild tyngd om kommunen i sin planering har pekat ut andra vattendrag som kan vara lämpliga för vattenkraftsutvinning och där bevarandevärdena inte gör sig gällande i lika stor mån.

Kommunens översiktsplan innefattar inte några överväganden utifrån det redovisade riksdagsbeslutet om förutsättningar inom kommunen för utbyggnad av småskalig vattenkraft. Inte heller har kommunen i sina planer för utveckling av fritidsfisket eller i sina ståndpunktstaganden i det här aktuella målet vägt in hur de av riksdagen beslutade riktlinjerna för fortsatt vattenkraftutbyggnad bör påverka mark- och vattenanvändningsfrågorna inom kommunen.

Vid prövningen måste emellertid också beaktas att propositionen om en uthållig energiförsörjning kan sägas ha medfört ändrade planeringsförutsättningar för kommunerna; vid en tillståndsprövning av ett vattenföretag kan större krav än tidigare ställas på underlagsmaterialet till och argumentationen i en plan för att de kommunala ställningstagandena skall ges företräde. Hudiksvalls kommuns översiktsplan fanns vid tiden för ansökan i målet och propositionen har antagits därefter. De ökade kraven på den kommunala planeringen bör därför inte få fullt genomslag i detta mål.

När det gäller att bedöma lämpligheten från allmän synpunkt att använda de berörda mark- och vattenområdena för kraftproduktion, kan konstateras att fallhöjden är väl samlad och kan kostnadseffektivt utnyttjas genom den skarpa krök Svågan gör i området och som medför att anläggningens vattenvägar blir korta och därmed förhållandevis billiga. Härtill kommer att det vatten som har passerat kraftverket kommer att mynna ut direkt i Tvärforsens magasin, vilket ger en samlad omgivningspåverkan från en fallhöjdsutbyggnad med två kraftverk omedelbart efter varandra. Med beaktande härav kan det aktuella området utifrån de uttalanden som gjorts i propositionen om en uthållig energiförsörjning bedömas som lämpat för energiproduktion.

När det gäller avvägningar utifrån allmänna planeringssynpunkter av mark- och vattenanvändningen i området kan vidare konstateras att kommunen i den översiktsplan som antogs år 1990 redovisat att vattenkraftverk finns på ett 10-tal ställen i kommunen. Enligt kommunen bör en ytterligare utbyggnad undvikas, eftersom de viktigaste fallsträckorna som inte har byggts ut hyser mycket höga naturvärden; framför allt sägs detta gälla Svågan och Enångersån. Svågan sägs också tillhöra vattenområden som är av stor betydelse för fisket. Kommunens talan i målet visar också att kommunen i sin planering såvitt avser mark- och vattenområden längs Svågan alltjämt prioriterar naturvården och däri inbegripet användning av mark- och vattenresurserna för friluftsliv och fiske.

Av utredningen framgår att det finns konkreta planer på att utföra återställningsåtgärder i Svågan mellan Tvärforsens kraftverk och dammen vid Skånsjön; skador på fiskarnas reproduktionsplatser som tidigare utförda flottledsrensningar medfört skulle härigenom åtgärdas. Kommunen har också upplyst att medel finns avsatta för återställningsåtgärderna. Kommunen har, som grund för sin vilja att satsa på utveckling för friluftsliv och fiske i det här området, särskilt framhållit den ekonomiska betydelsen av fisketurism och rörligt friluftsliv, som också ger positiva effekter för arbetsmarknaden. Fisket i området är enligt vad utredningen ger vid handen för närvarande svagt men har trots detta betydelse för områdets attraktionskraft för det rörliga friluftslivet.

Av "Fiskeplan, Utveckling av fritidsfisket i Bjuråker-Norrby fiskevårdsområde 1995" framgår att fiskevårdsområdet som helhet omfattar en yta av cirka 60x20 km, varav större delen i Hudiksvalls kommun. Ett 80-tal vattendrag har inventerats och förslag till åtgärder för vattendragen har getts. Det synes därför finnas en potential inom fiskevårdsområdet för utökad fisketurism även om man bortser från Svågan. Utredningen i målet kan dock inte sägas ge stöd för ståndpunkten att inverkningarna av det nu aktuella företaget går att förena med kommunens långt framskridna planer på friluftsliv och fisketurism i området.

När det gäller naturvärdena i övrigt som finns i området har kommunen pekat på att företaget ger negativa inverkningar på växt- och djurlivet och då särskilt framhållit inverkan på bestånden av flodpärlmussla och utter samt på bottenfauna. Det kan till detta konstateras att såväl utter som flodpärlmussla har pekats ut som skyddsvärda i EU:s habitat- direktiv. I Svågan har området kring Flotthöljan föreslagits som Natura 2000 område till skydd för bl.a. utter och flodpärlmussla. Det kan inte uteslutas att företaget medför skador på det svaga flodpärlmusselbeståndet vid Digerön och Natura 2000-området vid Flotthöljan. Det står också klart att bottenfaunan skulle komma att skadas.

Övervägande skäl talar för att ett genomförande av företaget skulle komma i konflikt med kommunens plan för området kring Svågan samt förhindra en utveckling och användning av området för friluftsliv och fiske. Det möter därmed hinder från allmänna planeringssynpunkter att ge tillstånd till företaget. Ansökan skall därför lämnas utan bifall.

________________

Överröstade i denna fråga är vi i övrigt ense med majoriteten.