MÖD 2007:39

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Växjö tingsrätts, miljödomstolen, dom den 20 oktober 2006 i mål nr M 2368-05, se bilaga

KLAGANDE

1. Länsstyrelsen i Jönköpings län

551 86 Jönköping

2. I.A.

3. R.A.

4. K.S.

5. S.S.

MOTPART

L.N.

Ombud: advokaten K-Å.L.

SAKEN

Tillsyn över vattenverksamhet

___________________

MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

Miljööverdomstolen undanröjer miljödomstolens dom och fastställer Länsstyrelsens i Jönköpings län beslut den 29 augusti 2005, dnr 535-13924-2004; dock att den tidpunkt då föreläggandet senast skall ha fullgjorts bestäms till den 1 februari 2008.

__________________

YRKANDEN I MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Länsstyrelsen i Jönköpings län har yrkat att miljödomstolens dom upphävs och att länsstyrelsens beslut den 29 augusti 2005 fastställs.

I.A., R.A., K.S. och S.S. (I.A. och medparter) har yrkat att ägaren till Blomfors kraftverk skall åläggas att återställa dämningsnivån till den nivå som rådde före år 1999.

L.N. har bestritt ändring.

UTVECKLING AV TALAN I MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Parterna har i Miljööverdomstolen åberopat samma omständigheter som vid miljödomstolen med följande tillägg och förtydliganden.

Länsstyrelsen

Det som är tvistigt i detta ärende är frågan om den hävdvunna rätten även skall medge att en planka kan monteras på skibordet. Att det finns en hävdvunnen rätt att ha dammläggning med ett fast överfall har inte ifrågasatts av Länsstyrelsen. Av miljödomstolens domskäl framgår inte varför miljödomstolen anser den hävdvunna rätten även omfattar att kunna vidta en sådan förändring av dämningshöjden. Nivåförändringen som orsakas av förhöjningen med plankan bör enligt Länsstyrelsens uppfattning kunna ses som en tillståndspliktig ändring genom att denna utgör en sådan ändring av en damm som innebär att den inte är uppenbart att allmänna eller enskilda intressen inte kan skadas genomvattenverksamhetens inverkan på vattenförhållandena.

Vattenståndsförändringen innebär att strandängar med höga naturvärden inte kan hävdas som tidigare. Ett allmänt intresse kan därmed skadas av uppdämningen. I vart fall är det inte uppenbart att allmänna eller enskilda intressen inte skadas av förändringen. Undantag från tillståndsplikten kan därmed inte åberopas enligt Länsstyrelsens uppfattning.

Av den utredning som kunnat göras i ärendet har uppgifter från dammägaren lämnats att plankan sattes dit år 1999. Det finns inget i ärendet som tyder på att det tidigare har suttit en planka ovanpå skibordet. Dammägaren har inte heller kunnat styrka att det suttit en planka på skibordet. Att det i samband med dammen byggdes gjordes anpassningar för att möjliggöra uppsättandet av en planka på skibordet är inte detsamma som att en planka någonsin funnits uppsatt. Tvärtom anger markägarna uppströms att den tidigare ägaren av dammen aldrig hade någon planka på skibordet eftersom markägarna uppströms hade motsatt sig detta vid en förfrågan från den tidigare dammägaren. Länsstyrelsen anser därför att det inte kan sägas finnas en hävdvunnen rätt att vidta en förhöjning av genom att ha en planka uppsatt på skibordet.

Eftersom Länsstyrelsen anser att det inte finns någon hävdvunnen rätt att ha en förhöjning genom en planka på skibordet har Länsstyrelsen en skyldighet som tillsynsmyndighet att förelägga dammägaren enligt 26 kap. 9 § miljöbalken om att ta bort den aktuella plankan eftersom denna inte ingår i det som kan sägas omfattas av det hävdvunna tillståndet. Föreläggandet begränsar därmed enligt Länsstyrelsens uppfattning inte den hävdvunna rätten, så bestämmelsen i 26 kap. 9 § tredje stycket miljöbalken kan inte åberopas.

I.A. och medparter

De har inget att erinra mot den ursprungliga fallhöjden på 1,82 meter. Faktum är dock att vattennivån nedströms kraftstationen höjdes omkring 1950 för att ge bättre effekt till kvarnanläggningen vid Krokhemmet. Det innebär att fallhöjden vid Blomfors minskade med uppskattningsvis 20 cm och således under femtio åt varit runt 160 cm.

Att som nu höja vattenståndet i dammen uppströms Blomfors kan inte vara förenligt med någon hävdvunnen rätt. Om den hävdvunna fallhöjden 180 cm ska anses gälla vore det enda rimliga alternativet att ålägga ansvarig för dammen nedströms Blomfors att sänka denna till den ursprungliga nivån som gällde före 1950.

Beträffande de ekonomiska frågorna hävdar L.N. att en sänkning av nivån skulle innebära en produktionsnedgång till ett värde om ca 10 000 kr per år. Detta är ett felaktigt synsätt. Detta belopp är den ökning av intäkten som höjningen av vattennivån ger årligen. För markägare uppströms som drabbas av översvämmande och obrukbara marker innebär höjningen av vattennivån ett årligt produktionsbortfall och ekonomisk skada till ett belopp av ca 18 000 kr.

L.N.

Miljödomstolen har gjort en riktig bedömning av rättsläget.

MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL

Miljööverdomstolen finner i likhet med miljödomstolen och Länsstyrelsen att rätten att vidmakthålla dammanläggningen vid Blomfors kraftverk kan grundas på urminnes hävd. Åtgärden att höja dämningsnivån genom att montera en 160 mm bred planka ovanpå skibordet kan däremot inte stödjas på urminnes hävd. Då det inte är uppenbart att åtgärden inte kan skada allmänna eller enskilda intressen omfattas åtgärden av tillstånds- eller anmälningsplikt enligt 11 kap. 12 § första stycket miljöbalken. Någon sådan prövning har inte skett. Länsstyrelsen har därför haft fog för att med stöd av 26 kap.9 och 14 §§miljöbalken förelägga L.N. att vid vite ta bort plankan.

På grund av det anförda skall miljödomstolens dom undanröjas och Länsstyrelsens föreläggande fastställas. Den tidpunkt då plankan senast skall vara bortagen bör lämpligen bestämmas till den 1 februari 2008.

Domen får enligt 23 kap. 8 § miljöbalken inte överklagas.

I avgörandet har deltagit hovrättslagmannen Ulf Bjällås, miljörådet Sven Bengtsson, hovrättsrådet Henrik Runeson och f.d. hovrättsrådet Arne Kardell, referent. Enhälligt.

_______________________________

BILAGA

VÄXJÖ TINGSRÄTTS, MILJÖDOMSTOLEN, DOM

KLAGANDE

L.N.

Ombud: K-Å.L.

MOTPART

1. Länsstyrelsen i Jönköpings län, 551 86 JÖNKÖPING

2. R.A.

3. K.S.

4. S.S.

5. I.A.

ÖVERKLAGAT BESLUT

Länsstyrelsen i Jönköpings läns beslut den 29 augusti 2005, dnr 535-13924-2004, se bilaga 1

SAKEN

Tillsyn över vattenverksamhet

____________

DOMSLUT

YRKANDE M.M.

L.N. har yrkat att Miljödomstolen upphäver Länsstyrelsens överklagade beslut. Som grund för yrkandet uppger hon att den fallhöjd som dammen har i dag, 1,82 cm, motsvarar den fallhöjd som dammen haft i vart fall sedan den byggdes om på 1800-talet. Hon hemställer även att domstolen håller syn på Blomfors kraftstation och på miljön uppströms, eftersom Länsstyrelsen eller någon annan myndighet inte har skaffat sig information om förhållandena på platsen.

Till stöd för överklagandet har hon i övrigt anfört följande.

Den aktuella kvarnen uppfördes enligt boken ”Svenska kvarnar” på 1500-talet och den byggdes om senast på 1800-talet. Kopia av aktuella sidor biläggs som bilaga 1 till överklagandet. Dammen har i vart fall sedan den senaste ombyggnaden på 1800-talet haft en fallhöjd på cirka 1,8 meter. Även i den historiska utredning, som år 1949 företogs av advokaten Gunnar Kempe, Göteborg, och som överlämnades till Söderbygdens vattendomstol i målet AD 92/47, framkom att Blomfors vattenkraftverk hade en fallhöjd på cirka 1,8 meter, se bilaga 2 till överklagandet. I SMHI:s dammregister har dessutom fallhöjden angivits till 2 meter, se bilaga 3 till överklagandet, och i Söderbygdens vattendomstols dom den 28 juli 1950 framgår på sidan tre att dammen vid Blomfors har en fallhöjd av omkring 2 meter, se bilaga 4 till överklagandet. All den utredning som finns i målet pekar alltså på att den fallhöjd fallet har i dag, 1,82 meter, är minst den fallhöjd som dammen vid Blomfors haft i långt över 100 år. Med hänsyn till all den historiska dokumentation som finns är det uppenbart att erforderlig prövning av dammens fallhöjd har skett och att det även nu ingivits dokumentation som styrker att det finns en inte bara hävdvunnen rätt utan även en prövad rätt att vidmakthålla fallhöjden 1,82 meter.

Länsstyrelsen i Jönköpings län har yrkat att överklagandet avslås och anfört följande.

Länsstyrelsen har ingen motsatt uppfattning än L.N. angående hur lång tid dammanläggningen har funnits på platsen.

Såvitt Länsstyrelsen kan förstå är bilaga 2 ett underlagsmaterial till domen i bilaga 4, varför de bör läsas gemensamt. De beskrivningar av dammen i Blomfors som hänvisas till i bilagorna 1-4 är ingenting annat än just beskrivningar av dammen från olika tillfällen. Beskrivningarna har inte utförts som underlagsmaterial för en tillståndsprövning av dammen vid Blomfors. Vidare har inte beskrivningarna utförts för att fastställa förhållandet mellan den dämning som sker och ovanförliggande enskilda intressen, varför det inte går att dra några som helst slutsatser kring vilken dämningshöjd som skall gälla för anläggningen. Länsstyrelsen konstaterar vidare att verksamheten vid dammen i Blomfors har ändrats under årens lopp utan att det skett någon tillståndsprövning av den nya verksamheten (elkraftproduktion).

Såvitt Länsstyrelsen kan förstå har det inte suttit någon planka monterad på det fasta överfallet under en lång tid, dock oklart hur länge. Om Länsstyrelsen har förstått L.N:s uppgifter rätt så blev plankan på det fasta överfallet aktuell i samband med att slukförmågan ökades när den nya turbinen installerades.

Härån är på den aktuella sträckan utpekad som ett riksintresse för naturvården, Svenarumsområdet (NRO06049). Riksintresset ligger framför allt i områdets geologi. Betesmarkerna utmed Härån direkt norr om dammen i Blomfors har inventerats. I ängs- och hagmarksinventeringen (Miljö i Jönköpings län 1990:3) fick strandängar utefter ån naturvärdesklass 1, vilket är den högsta klassen (nr 120 Fiskaby). Området har återinventerats under 2003 i samband med ängs- och betesinventeringen. Inventeringen av områdena utfördes under oktober. För vissa betesmarker konstaterades att hävden var svag och borde öka. För något område konstaterades att vattenståndet var högt vilket försvårade inventeringen. Eftersom hävden av betesmarkerna är en förutsättning för de höga naturvärdena kan man bedöma som sannolikt att ett allmänt intresse skadas av uppdämningen.

Sammanfattningsvis menar Länsstyrelsen att de handlingar som L.N. presenterat inte innebär att det finns en prövad rätt att vidmakthålla en planka på det fasta överfallet. Länsstyrelsen anser därmed att överklagandet skall avslås.

R.A. m.fl. har anfört följande. Deras yrkande kvarstår och innebär att plankan snarast avlägsnas så att den ursprungliga dämningshöjden återställs och deras marker inte längre ställs under vatten. De tillstyrker Länsstyrelsens föreläggande.

Åberopandet av olika källor som anger ca 1,8 meter eller ca 2 meter ger inte belägg för fallhöjden 1,82 meter. Dessa källor är allmänna beskrivningar av kvarnanläggningen och kan inte betecknas som någon historisk dokumentation. De saknar juridisk status och måste ses som angivande av en högst ungefärlig fallhöjd. Som markägare anser de att det saknas en hävdvunnen rätt till den höjning av vattenståndet som blivit följden av den, genom L.N:s försorg, monterade plankan på skibordet (flöjeln). L.N. har inte kunnat visa att någon sådan hävdvunnen rätt finns. Effekterna för deras del är omfattande och har medfört att åkermark, strandängar och betesmarker ställts under vatten vilket i sin tur omöjliggjort slåtter och bete.

Fallhöjden i ett vattenfall är skillnaden mellan vattennivån i dammen och vattennivån nedströms vattenfallet. Den tidigare ägaren till Blomfors kraftverk, K.N., klagade under flera år på att höjningen av dammanläggningen och därmed dämningshöjden vid Krokhemmet gav bakvatten och sänkte turbineffekten avsevärt i Blomfors. Några år fick också lantbrukare uppströms Krokhemmet skadestånd. Krokhemsdammen höjdes troligen under 1950- eller 1960-talet. Enligt ortsbor skulle ett återställande av vattenståndet i denna damm ske genom sprängning, vilket dock aldrig skedde. K.N. ville av kollegiala skäl inte bråka med Krokhemsägaren. För att om möjligt komma från problemet gjorde K.N. en förfrågan hos markägare uppströms Blomfors angående en höjning av dammen i Blomfors vilket markägarna motsatte sig, eftersom man befarade just den effekt som den nuvarande höjningen medfört.

Det markområde som berörs av höjningen av vattenståndet finns beskrivet i Länsstyrelsens ”Bevarandeprogram för odlingslandskapets natur- och kulturmiljövärden”. Förutom kulturmiljön och naturvärden i form av torra betesmarker finns ”områdets värdefullaste delar i de friska och fuktiga strandängarna utmed Härån”. Dessa marker har sedan mycket lång tid tillbaka hävdats och betats vilket nu omöjliggörs genom höjningen av vattenståndet.

Ett återställande av vattennivån till den tidigare är viktigt inte enbart för dem som markägare utan är också av allmänt intresse eftersom friluftslivet utefter ån är omfattande. Utebliven hävd och bete kommer att innebära att strandängarna försumpas och snabbt växer igen varvid den biologiska mångfalden missgynnas. I den skötselplan för natur- och kulturvärden som upprättades 1997 påpekas också vikten av att beteshävden fortsätter.

L.N. har anfört följande.

Länsstyrelsens yttrande, aktbil. 6

Av det underlag som bilagts överklagandet kan man helt klart dra den slutsatsen att den sedan gammalt tillämpade dämningsnivån uppgår till minst 1,82 cm (Jfr Vänersborgs tingsrätts, Miljödomstolen, dom den 1 september 2000 i mål nr M 85-99). Denna dom har vunnit laga kraft. Man kan därför redan av detta underlag dra slutsatsen vilken dämningshöjd som skall gälla för anläggningen. Vid denna tidpunkt när det fasta överfallet byggdes, så förberedde man för övrigt redan då för att en planka skulle kunna monteras på det sätt som skett.

Länsstyrelsen skriver vidare att ”Eftersom hävden av betesmarkerna är en förutsättning för de höga naturvärdena kan man bedöma som sannolikt att ett allmänt intresse skadas av uppdämningen”. Detta har Länsstyrelsen uppenbarligen skrivit utan att ha besökt platsen och utan att ha klarlagt om det verkligen förhåller sig på detta sätt. L.N. hävdar att inga allmänna intressen skadas av uppdämningen och hon får närmast intrycket att Länsstyrelsen tagit ställning för markägarna uppströms i stället för att vara neutrala i frågan. Man skriver ju också ganska otydligt att ”vattenståndet var för högt vilket försvårade inventeringen”. För det första vet man inte vilket område som i så fall avses och vid vilken tidpunkt inventeringen skedde och det förhållandet att någon inventerare kanske inte gillar att bli våt om fötterna och därför anser att inventeringen försvåras av vattenståndet har ju inte med dämningens påverkan av området att göra och naturliga fluktuationer såsom vårflöde m.m. kan ju inte ägaren av Blomfors heller lastas för.

Det är riktigt att verksamheten förändrats på det sättet att man satt i en större turbin år 1994 med en fördubblad slukförmåga, från en till två kubikmeter/sekund. Detta medför emellertid enbart fördelar för uppströms liggande fastigheter, eftersom det rinner betydligt mindre mängder vatten över skibordet på grund härav och åns nivå uppströms blir därför lägre. Innan bytet av turbin var alltså dammnivån utslaget över året betydligt högre än vad den är i dag. Vid normaldrift i dag ligger ofta dammnivån 5 - 7 cm under skibordet beroende på att allt vatten rinner genom turbinen.

Yttrande från R.A. m.fl., aktbil. 5

Det noteras inledningsvis att påståendet att ”våra marker ställs under vatten” inte är speciellt seriöst eftersom det enbart är fråga om mycket begränsade markområden i direkt anslutning till åfåran. Det noteras också att R.A. i hans inlaga inte företett någon som helst dokumentation avseende uppmätta nivåer och vattengränser och liknande; man kastar bara fram ounderbyggda påståenden om att ”åkermark, strandängar och betesmarker ställs under vatten”. Vad R.A. i övrigt anför har redan bemötts under bemötandet av Länsstyrelsens skrift.

Ekonomiska frågor

Blomfors kraftstation producerar i dag i genomsnitt 165 000 kwh/år. En sänkning med 16 cm skulle medföra en produktionsnedgång med 25 000 kwh till 135 000 kwh eller cirka 10 000 kr/år. Bytet av turbin skedde en gång i tiden av den anledningen att det inte längre var lönsamt att ha en så liten turbin som det då var aktuellt med. En nedgång av intäkterna från kraftproduktionen av den omfattning som skulle aktualiseras om R.A. m.fl. fick sin vilja igenom, skulle därför medföra risk för att erforderligt och lagstadgat underhåll av dammvall och övriga vitala delar av anläggningen skulle bli svåra att finansiera, eftersom även andra delar av anläggningen såsom maskiner och byggnader kräver kontinuerligt underhåll. Skulle dessutom intäktsbilden förändras genom att t.ex. elcertifikaten togs bort, skulle situationen vid en produktionssänkning bli än mer allvarlig.

Miljödomstolen har hållit syn på platsen.

DOMSKÄL

Målet har initierats hos Länsstyrelsen genom klagomål från markägare uppströms Blomfors kraftverk som hävdar att deras marker har ställts under vatten genom den dämning som utförts av vattenkraftanläggningens ägare. Höjningen har orsakats av att en planka monterats på det fasta överfallet (skibordet) på dammen.

Av handlingarna i målet framgår bl.a. följande. Av den historiska undersökning som verkställts av advokaten G.K., Göteborg, i fråga om tillkomsten av de nedströms i Härån belägna anläggningarna Krokhemmet och Blomfors vattenkraftverk, framgår att Blomfors vattenkraftverk hade en fallhöjd på ca 1,8 meter och att kvarnanläggningen funnits sedan urminnes tid. Utredningen är daterad den 9 maj 1949 och adresserad till dåvarande Söderbygdens vattendomstol. I dom meddelad av Söderbygdens vattendomstol den 28 juli 1950, som bl.a. avser rätt att reglera vattenavrinningen ur Hoksjön, anges att Blomforsfallet har en fallhöjd av omkring 2 meter. Enligt uppgifter från L.N. havererade turbin nr 1 år 1985 vilket medförde en flödesökning med 1 m3/s över skibordet och en nivåhöjning med 65 mm. År 1999 höjdes skibordet 160 mm med sättar. I juni 2003 stoppades turbin nr 2 för demontering och borttagning. En ny turbin monterades med start i november 2003 och med ett flöde på 2,1 m3. Den större turbinen medförde enligt L.N. en nivåsänkning med 110 mm över skibordet.

Vattenverksamhet är enligt 11 kap. 2 § 1 p. miljöbalken bl.a. uppförande av dammar eller andra anläggningar i vattenområden. Sådan verksamhet är tillståndspliktig enligt 11 kap. 9 § första stycket miljöbalken. Fördämningen och regleringen av vattenståndet vid Blomfors kraftverk för kraftverksändamål hade alltså varit tillståndspliktig vattenverksamhet om anläggningen uppförts i dag. I målet framkommer emellertid att kraftverksanläggningen är uppförd före ikraftträdandet av 1918 års vattenlag. Enligt Miljödomstolens mening rör det sig således om en anläggning som drivs med stöd av urminnes hävd.

Den urminnes hävd som tillkommer Blomfors kraftverksanläggning innebär att den kan jämställas med ett tillstånd enligt miljöbalken. Ett sådant tillstånd har rättskraft, vilket bl.a. innebär att det enligt 26 kap. 9 § miljöbalken inte får begränsas genom förelägganden av en tillsynsmyndighet om det inte är brådskande för att undvika uppkomst av ohälsa eller allvarlig skada på miljön. Det har inte framkommit något i målet som visar att så skulle vara fallet. Tillsynsmyndigheten kan vidare endast förelägga om åtgärder som innebär att meddelade villkor innehålls eller tillståndet följs om frågorna behandlats i tillståndet. Såvitt framgår av handlingarna i målet finns det inga dämningsgränser fastlagda för dammanläggningen. Uppgiften i domen den 28 juli 1950 att Blomforsfallet har en fallhöjd av omkring 2 meter är att se som allmän information. En reglering med villkor som anger dämningsgränser kan normalt sett endast uppnås genom en tillståndsprövning eller genom omprövning av ett tillstånd. Föreläggandet att ta bort plankan som finns monterad på skibordet innebär indirekt en reglering av vattennivån i dammen.

Sammanfattningsvis finner Miljödomstolen därmed att det inte finns någon grundad rätt att inskränka L.N. genom hävd vunna tillstånd på det sätt som nu skett genom det meddelade vitesföreläggandet. Vad R.A. m.fl. anfört i målet ger inte anledning till annan bedömning. Det överklagade beslutet skall därför upphävas.

När det som i detta fall finns ett tillstånd på grund av urminnes hävd som inte är förenat med några villkor torde Länsstyrelsen i stället vara hänvisad till att enligt 24 kap. 7 § miljöbalken ansöka hos Miljödomstolen om ändring i vad som gäller enligt hävd för att ernå de villkor som Länsstyrelsen numera anser bör gälla.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (prövningstillstånd krävs)

Överklagande till Svea hovrätt, Miljööverdomstolen, senast den 10 november 2006.

Klas Bergenstråhle Roger Ödmark

I detta avgörande har deltagit rådmannen Klas Bergenstråhle, ordförande, och miljörådet Roger Ödmark. Föredragande har varit Kenneth Pettersson.