MÖD 2010:21

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDEVäxjö tingsrätts, miljödomstolen, dom 2008-10-02 i mål nr M 1178-08, se bilaga A

KLAGANDE 1. Länsstyrelsen i Skåne län205 15 Malmö

2. Skånes Ornitologiska FöreningBox 96221 00 Lund

Ställföreträdare: S.Å.

MOTPARTUniversal Wind AB, 556571-8151Kalendegatan 25211 35 Malmö

Ombud: Advokaterna B.H. och P.M.

SAKENTillstånd till gruppstation med tre vindkraftverk på fastigheterna Lyngby 8:3 och 13:6 i Kristianstads kommun

___________________

MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

Miljööverdomstolen upphäver miljödomstolens dom och fastställer Miljöprövningsdelegationens vid Länsstyrelsen i Skåne län beslut den 13 mars 2008, dnr 551-4092-07, 1290-1012.

___________________

YRKANDEN M.M. I MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Länsstyrelsen i Skåne län och Skånes Ornitologiska Förening har yrkat att miljödomstolens dom ska upphävas.

Universal Wind AB har bestritt ändring.

Kristianstads kommun har den 13 april 2010 avstyrkt tillståndsansökan.

UTVECKLING AV TALAN I MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Parterna har vidhållit vad som tidigare framförts och har anfört bl.a. följande.

Länsstyrelsen

Platsen för de planerade vindkraftverken ligger inom ett aktivt flyttstråk för havsörnarna längs Helge å. Området innefattar revir för ängshök och är ett favoriserat jaktstråk för kungsörn. Ängshöken jagar på lägre höjd men transporterar födan till boet och flyger i väg på höjder som omfattas av rotorbladens räckvidd. Det kan inte uteslutas att vindkraftverken kommer att medföra en påtaglig påverkan på fåglarnas tillgång till lämpliga habitat. Det finns anledning att befara att både riksintresset för naturvård och Ramsarområdets värden påtagligt kan skadas av vindkraftverken, även om själva placeringen av verken är utanför skyddsområdena. Vindkraftverken bör därför inte uppföras inom det aktuella området. En vindbruksplan för Kristianstads kommun har antagits av kommunfullmäktige. I vindbruksplanen har det aktuella området givits C-klassning, dvs. man bör tillämpa stor restriktivitet när tillstånd ska meddelas.

Skånes Ornitologiska Förening

De tre verken vid Lyngby ger om de förverkligas ett försumbart bidrag till Sveriges energiförsörjning. Riskerna för det lokala fågellivet, inklusive nationellt skyddsvärda arter, ska vägas mot denna försumbara vinst. Försiktighetsprincipen liksom omsorg om biologisk mångfald måste därför väga betydligt tyngre. En etablering av vindkraftverk på fastigheterna Lyngby 8:3 och 13:6 i Kristianstads kommun är direkt olämplig.

Universal Wind AB

Det är kollisionsrisken som medför ökad fara för fåglar i områden där vindkraftverk etableras. Den största risken för kollision med vindkraftverk föreligger vid jakt. Studier avseende havsörn och ängshök visar dock att dessa fågelarter jagar på höjder vilka understiger vindkraftverkens rotorblad varför fara för kollision är mycket begränsad. Kungsörnen jagar på flyghöjder strax över trädtopparna eller lägre. Om de två häckande kungsörnarnas bon inte ligger inom en radie av en, eventuellt två, kilometers radie från de planerade vindkraftverken kan en negativ påverkan inte fastställas. Ängshökens förekomst i området kommer inte nämnvärt att påverkas av vindkraftverken under förutsättning att landskapet inte förändras på annat sätt till följd av byggnationen samt att, för det fall ängshökens bo är placerat i våtmark, vindkraftverken byggs på cirka en kilometers avstånd från ett bo.

Till stöd för sin talan har bolaget åberopat ett utlåtande från J.P., ornitolog och forskare inom ornitologi; ”Fåglar och vindkraftverk - planer på tre vindkraftverk på fastigheten Kristianstad Lyngby 8:3 och 13:6”. Kristianstads kommuns vindkraftpolicy, hade inte antagits då Universal Wind ingav ansökan om tillstånd.

Universal Wind AB har om tillämpningen av 16 kap. 4 § miljöbalken anfört följande.

Bestämmelsen i 16 kap. 4 § miljöbalken trädde i kraft efter det att bolaget meddelades tillstånd av miljödomstolen. En tillämpning av bestämmelsen skulle strida mot ordalydelsen enligt vilken det bara är den instans som ger tillstånd till verksamheten som kan tillämpa regeln. Vidare skulle det innebära att Miljööverdomstolen tillämpar en materiell lagregel retroaktivt. Det strider mot grundläggande principer om rättsäkerhet och förutsebarhet som fastställts i Regeringsrättens praxis (RÅ 1996 ref. 57). Regeringsrätten har senare bekräftat detta synsätt genom bl.a. RÅ 2003 ref 88 och RÅ 2004 ref 82, där Regeringsrätten uttalat att en retroaktiv tillämpning av lagstiftning måste tillgodose rimliga krav på rättsäkerhet och rättvisa. Dessutom har lagstiftarens avsikt varit att äldre bestämmelser ska tillämpas vid överprövning av beslut som meddelats före lagens ikraftträdande. Regeringen har föreslagit att äldre bestämmelser fortfarande ska gälla för överklagande av beslut som har meddelats före den 1 augusti 2009 (se prop. 2008/09:146 s. 47). Övergångsbestämmelsen infördes i lagen om ändring i plan- och bygglagen (SFS 2009:651) men inte i lagen om ändring i miljöbalken. Det förefaller vara en lagstiftningsmiss och det är olyckligt att lagstiftningen inte helt återger lagstiftarens vilja. Nämnda uttalanden i förarbetena innebär att 16 kap. 4 § miljöbalken inte ska tillämpas vid en prövning av överklagade beslut som meddelats före bestämmelsens ikraftträdande. Miljööverdomstolen har tillämpat äldre bestämmelser i övergångsfall som liknar det nu aktuella (se Miljööverdomstolens dom den 18 januari 2010, mål nr M 6371-08). Det finns inte skäl att behandla detta mål annorlunda. Universal Wind har lagt ner omfattande personella och ekonomiska resurser i tillståndsprocessen. De ekonomiska konsekvenserna av att tillståndet i detta sena skede upphävs med hänsyn till kommunens nu framförda inställning skulle vara mycket stora för Universal Wind. Det ska även understrykas att det övergripande syftet med de ändringar som trädde ikraft med anledning av det lagstiftningsarbete som bl.a. har föranlett den nu aktuella bestämmelsen har varit att underlätta utbyggnaden av vindkraften. En tillämpning av 16 kap. 4 § miljöbalken i detta mål motverkar detta syfte.

UTREDNING I MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Naturvårdsverket

En etablering av de planerade vindkraftverken är olämplig eftersom den skulle medföra en risk för en allvarlig negativ påverkan på ett stort antal häckande och rastande fågelarter, varav flera sällsynta och hotade arter. Med hänsyn härtill är aktuellt område inte en lämplig plats enligt 2 kap. 6 § miljöbalken och 3 kap. 6 § samma lag varför vindkraftverken inte bör uppföras i området.

Kristianstad kommun

Utöver Kommunfullmäktiges avstyrkan har Miljö- och hälsoskyddsnämnden den 23 augusti 2007 i yttrande till länsstyrelsen avstyrkt en etablering. Byggnadsnämnden har den 31 mars 2009 avslagit ansökan om bygglov.

MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL

Genom den ändring i 16 kap. 4 § miljöbalken som trädde i kraft den 1 augusti 2009 har fråga uppkommit om bestämmelsen i dess nuvarande lydelse ska tillämpas i detta mål.

Den angivna bestämmelsen infördes genom lagen (2009:652) om ändring i miljöbalken. Någon övergångsbestämmelse infördes inte. Däremot finns övergångsbestämmelser till den samtidigt införda lagen (2009:651) om ändring i plan- och bygglagen (1987:10). Enligt dessa gäller äldre bestämmelser vid prövning av överklagade beslut som har meddelats före den 1 augusti 2009. Avsaknaden av övergångsbestämmelse får anses innebära att den nya bestämmelsen i 16 kap. 4 § första stycket miljöbalken ska tillämpas enligt sin ordalydelse redan från ikraftträdandet, även om ansökningsförfarandet har inletts dessförinnan. Det kan i sammanhanget framhållas att frågan om behovet av övergångsbestämmelser var föremål för särskilda överväganden under lagstiftningsarbetet (prop. 2008/09:146 och bet. 2008/09:MJU27) och att övergångsbestämmelser till de nya reglerna i plan- och bygglagen infördes efter påpekande av Lagrådet.

Av 16 kap. 4 § första stycket miljöbalken följer att tillstånd till en anläggning för vindkraft får ges endast om den kommun där anläggningen avses att uppföras har tillstyrkt det. Eftersom Kristianstads kommun inte har tillstyrkt den aktuella etableringen ska ansökan redan av detta skäl avslås. Miljödomstolens dom ska därför upphävas och länsstyrelsens beslut fastställas.

Miljööverdomstolens dom får enligt 23 kap. 8 § miljöbalken inte överklagas.

I avgörandet har deltagit hovrättslagmannen Per-Anders Broqvist samt hovrättsråden Lars Dirke, Henrik Löv, skiljaktig, och Rose Thorsén, referent.

Föredraganden har varit EvaLinda Sederholm

Skiljaktig mening, se nästa sida.

Skiljaktig mening

Hovrättsrådet Henrik Löv är skiljaktig och anför:

Som majoriteten har angett var vid införandet av bestämmelsen i 16 kap. 4 § första stycket miljöbalken frågan om behovet av övergångsbestämmelser föremål för särskilda överväganden. Det anges i prop. 2008/09:146, Prövning av vindkraft, s. 47, under rubriken Ikraftträdande och övergångsbestämmelser att ändringarna träder i kraft den 1 augusti 2009. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för överklagande av beslut som har meddelats före den 1 augusti 2009. Övergångsbestämmelse om detta meddelades till ändringarna i plan- och bygglagen men inte till ändringarna i miljöbalken.

Det generella uttalandet i propositionen att äldre bestämmelser fortfarande ska gälla för överklagande av beslut som har meddelats före den 1 augusti 2009 har alltså inte följts genom införande av någon övergångsbestämmelse avseende ändringarna i miljöbalken. Eftersom förslagen i propositionen får ses som en helhet som anges vara förslag till ändringar som syftar till att underlätta utbyggnaden av vindkraft samtidigt som kraven på en rättssäker och omsorgsfull prövning inte minskar (a. prop. s. 1), är det enligt min mening inkonsekvent att den nya bestämmelsen i 16 kap. 4 § första stycket miljöbalken om kommunens veto ska tillämpas direkt på över¬klagade beslut som har meddelats före ikraftträdandet samtidigt som de äldre bestämmelserna i plan- och bygglagen ska fortsätta att gälla för sådana äldre beslut. Därför anser jag att det får ses som ett förbiseende att en uttrycklig övergångsbestämmelse inte infördes till bestämmelsen i 16 kap. 4 § första stycket miljöbalken. Bestämmelsen är inte heller en processuell bestämmelse, vilka brukar tillämpas från ikraftträdandet om annat inte har föreskrivits. Därför menar jag att bestämmelsen i 16 kap. 4 § första stycket miljöbalken inte ska tillämpas vid prövning av överklagade beslut som har meddelats före den 1 augusti 2009.

Miljööverdomstolen borde därför, enligt min mening, ha fortsatt prövningen av överklagandet trots att kommunen i Miljööverdomstolen inte har tillstyrkt ansökan.

__________________________________________

BILAGA A

VÄXJÖ TINGSRÄTTS, MILJÖDOMSTOLEN, DOM

KLAGANDEUniversal Wind ABKalendegatan 25, 211 35 MALMÖ

MOTPARTERLänsstyrelsen i Skåne län205 15 Malmö

E. och C. H.

ÖVERKLAGAT BESLUTLänsstyrelsen i Skåne Läns beslut 2008-03-13 i ärende nr 551-4092-07, se bilaga 1

SAKENTillstånd för gruppstation med tre vindkraftverk på fastigheterna Kristianstad Lyngby 8:3 och 13:6

_____________

DOMSLUT

Miljödomstolen upphäver länsstyrelsens beslut och meddelar tillstånd till miljöfarlig verksamhet enligt miljöbalken till uppförande av en gruppstation om tre vindkraftverk, med en effekt på vardera 2,5 MW, inom fastigheterna Lyngby 8:3 och 13:6 i Kristianstads kommun.

Miljödomstolen återförvisar målet till länsstyrelsen för fastställande av villkor för tillståndet.

_____________

YRKANDEN M.M.

Universal Wind AB (bolaget) har överklagat länsstyrelsens beslut och yrkat att miljödomstolen med ändring av beslutet bifaller bolagets tillståndsansökan.

Bolaget har till stöd för sitt överklagande anfört i huvudsak följande: Bolaget anser att vindkraftverken inte påtagligt kommer att skada riksintresset för naturvård enligt 3 kap 6 § miljöbalken, Ramsarområdet eller landskapsbilden. Studier har genomförts i området gällande fågellivet, vilket är det som anses kunna påverka riksintresset för naturvård samt Ramsarområdet. Studierna visade att fågellivet ej kommer att påverkas negativt. En offentlig besiktning genomfördes på platsen 2007-09-20. Vid denna besiktning närvarade såväl representanter från länsstyrelsen i Skånes miljöprövningsdelegation, handläggare från densamma, professor L N från Lunds Universitet samt lokala ornitologer. Ornitologerna bekräftade vid denna besiktning att platsen ej var olämplig ur fågelsynpunkt. Gällande påverkan på landskapsbilden är denna idag redan kraftigt påverkad av de två vindkraftverken i omedelbar närhet till de av bolaget planerade verken och flertalet elledningar löper genom landskapet. Tillstånd för uppförande av ytterligare två vindkraftverk i anslutning till de två uppförda verken har dessutom givits av länsstyrelsen i Skåne län 2007-12-13. I juni 2006 antog riksdagen den första vindkraftspropositionen "Miljövänlig el med vindkraft. Åtgärder för ett livskraftigt vindbruk" (prop. 2005/06:143). I propositionen betonas vikten av att kommuner, länsstyrelser och andra myndigheter aktivt bidrar till förbättrade förutsättningar för planering av en lokalt förankrad, förnybar och långsiktigt hållbar elproduktion från vindkraften. Planeringsmålet för vindkraft sattes upp år 2002 och innebär att det ska finnas planmässiga förutsättningar för en utbyggnad av vindkraft med 10 TWh till år 2015. Energimyndigheten redovisade i december 2007 ett regeringsuppdrag angående revidering av det befintliga planeringsmålet. I rapporten föreslås en ökning till 30 TWh till 2020 varav 20 TWh på land och 10 TWh till havs. Rapporten kommer att remissbehandlas under våren. Bolaget anser att såväl internationella åtaganden som nationella och regionala miljömål måste beaktas i prövningen, vilket länsstyrelsen har utelämnat. De politiska utbyggnadsambitionerna har fått genomslagskraft i praxis och gruppstationer har kommit att tillåtas i områden med mycket höga natur- och kulturvärden. Miljööverdomstolen har tillåtit tre vindkraftverk i närheten av Kungshamn/Smögen, Sotenäs kommun. Regeringen har tillåtit tolv vindkraftverk vid Storrun och Frösörun, Krokoms kommun, vilket är en del av den Jämtländska fjällvärden som är av riksintresse jämlikt 4 kap 1 och 2 § miljöbalken. Regeringen har även tillåtit tolv vindkraftverk på lågfjället Uljabouda i Arjeplogs kommun, vilket ingick i ett s.k. interimistiskt naturreservat. Regeringen har givit tillstånd för 128 vindkraftverk på Kriegers flak i södra Östersjön, som utpekats som riksintresse för yrkesfisket. Miljööverdomstolen har givit tillstånd för fyra vindkraftverk på Öland i ett område i anslutning till ett riksintresse för bl. a kulturmiljön. Regeringen har även tillåtit 30 vindkraftverk på lågfjället Sjisjka, som ligger i naturreservatet Kaitums fjällurskogsreservat. Naturreservatet är i sin helhet ett Natura 2000-område. För området gäller även skydd för landskapsbilden. I Miljööverdomstolens förstnämnda dom angående tre vindkraftverk i närheten av Kungshamn Smögen anges även följande: "Statsmakterna ser utbyggnaden av vindkraft som viktig för att kunna åstadkomma en hållbar utveckling. Riksdagen har antagit ett nationellt planeringsmål på 10 TWh till år 2015. Anspråk på mark- och vattenområden för vindkraftsutbyggnad måste ses i detta perspektiv och inte betraktas som enskilda exploateringsintressen. De områden som identifieras som potentiellt lämpliga för vindkraftsutbyggnad bör därför såväl i planering som miljöprövning betraktas som av allmänt intresse för energiproduktion enligt 3 kap 8 § miljöbalken. Prövningen enligt 3 kap och 4 kapmiljöbalken bör i det här fallet således vara en avvägning mellan det allmänna intresset att bygga ut vindkraften för att främja en hållbar utveckling och det allmänna intresset att värna värdefulla natur- och kulturmiljöer." Bolaget har hemställt om att syn hålls på platsen.

Länsstyrelsen i Skåne län har anfört: Länsstyrelsen anser inte att det i överklagandet framkommit något som bör medföra en ändring av det överklagade beslutet. Länsstyrelsen avstyrker bifall till överklagandet och framför följande. Länsstyrelsen håller med Universal Wind AB att utbyggnaden av vindkraft, i den storleksklass det här är fråga om, bör klassas som ett allmänt intresse. I detta fall handlar det om att bedöma om detta allmänna intresse kan påtagligt skada ett riksintresse för naturvård enligt 3 kap 6 § miljöbalken. Enligt Länsstyrelsens bedömning kan riksintresset påtagligt skadas av vindkraftverken och bör således inte tillåtas. Någon avvägning mellan allmänna intressen och riksintressen medges inte enligt miljöbalken. Länsstyrelsen anser liksom Universal Wind AB att Miljödomstolen bör hålla syn på platsen innan dom meddelas.

Miljö- och hälsoskyddsnämnden i Kristianstad kommun har anfört: Enligt studien om fågellivet i området torde inte gäss, andfåglar och tranor påverkas i någon större utsträckning. Vad gäller rovfåglar saknas tillräckligt med kunskap för att man säkert ska kunna avgöra vilka effekter vindkraftsverken kan komma att få. Miljö- och hälsoskyddsnämnden anser därför att bolagets åsikt om att fågellivet inte kan komma att påverkas är felaktigt. Miljö- och hälsoskyddsnämnden delar dessutom länsstyrelsens bedömning om att fågelstudien endast omfattar sökta verk och inte inbegriper befintliga verk i området. Då inget nytt som väsentligt ändrar ärendets inriktning eller anläggningens utformning framkommit, ser inte Miljö- och hälsoskyddsnämnden någon anledning att ändra uppfattning i frågan. Miljö- och hälsoskyddsnämnden anser därför alltjämt att vindkraftsutbyggnad i det aktuella området inte kan förordas.

E och C H har uppgivit att de hänvisar till vad de anfört under ärendets handläggning i länsstyrelsen.

DOMSKÄL

I målet relevant lagstiftning i miljöbalken och därtill knuten lagstiftning har redovisats i länsstyrelsens beslut.

Miljödomstolen har hållit syn.

Av utredningen i målet framgår att de planerade vindkraftverken är avsedda att placeras cirka 350 meter väster om ett riksintresse för naturvård enligt 3 kap 6 § miljöbalken med beteckningen ”N 64: Helgeåns nedre lopp”. Det framgår vidare att riksintresseområdet även är ett s.k. Ramsarområde, dvs. ett område som med stöd av den s.k. Ramsarkonventionen utpekats som betydelsefullt för bevarandet av våtmarker och våtmarksfåglar. Slutligen framgår det att avståndet till närmast belägna verk på fastigheten Lyngby 21:4 uppgår till cirka 1 km samt att avståndet till närmast belägna bostäder uppgår till ca 700 meter.

Miljödomstolen delar bedömningen att området öster om de planerade vindkraftverken är av riksintresse. Av den godkända miljökonsekvensbeskrivningen framgår att en eventuell etablering inte utgör ett betydande hot mot fågelpopulationen i området. Miljödomstolen finner att det därmed inte finns anledning att befara att vindkraftverken skulle påtagligt skada naturmiljön i riksintresset. Inte heller bedöms deras inverkan på landskapsbilden - med beaktande av befintliga vindkraftverk - bli så negativ att det finns anledning att söka en från miljöskyddssynpunkt bättre plats. Miljödomstolen bedömer i övrigt att verksamheten går att förena med sådana skyddsåtgärder att någon olägenhet av väsentlig betydelse inte riskerar att uppkomma. Därmed kan tillstånd lämnas. Med hänsyn till instansordningen bör frågan om villkor för tillståndet prövas av länsstyrelsen.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2.

Överklagande senast den 23 oktober 2008. Prövningstillstånd krävs.

På miljödomstolens vägnar

Jonny BooBertil Varenius

__________

I domstolens avgörande har deltagit rådmannen Jonny Boo och miljörådet Bertil Varenius samt de sakkunniga ledamöterna Tommy Sernelin och Ingvar Carlsson. Målet har handlagts av beredningsjuristen Anna Öhman.