MÖD 2011:25

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDENacka tingsrätts, miljödomstolen, dom 2010-09-30 i mål nr M 3654-09, se bilaga A

KLAGANDEMiljö- och samhällsbyggnadsnämnden i Oxelösunds kommun613 81 Oxelösund

MOTPARTPreem AB (publ)c/o ombudet

Ombud: Advokat P.M.

SAKENFöreläggande enligt miljöbalken att gräva upp cistern m.m. samt utföra markundersökningar inom fastigheten X 8:20

___________________

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

Mark- och miljööverdomstolen upphäver underinstansernas avgöranden och förelägger Preem AB att före den 1 oktober 2011 undersöka marken i anslutning till cisternen och rörledningarna på fastigheten X 8:20 och redovisa resultatet av undersökningarna till miljö- och samhällsbyggnadsnämnden.

YRKANDEN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Miljö- och samhällsbyggnadsnämnden i Oxelösunds kommun (nedan miljönämnden) har yrkat att Mark- och miljööverdomstolen, med upphävande av miljödomstolens dom, ska fastställa miljönämndens beslut.

Preem AB (nedan Preem) har bestritt ändring.

Mark- och miljööverdomstolen har med stöd av 23 kap. 6 § första stycket första meningen miljöbalken avgjort målet utan muntlig handläggning.

UTVECKLING AV TALAN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Parterna har i allt väsentligt åberopat samma omständigheter som vid miljödomstolen och därutöver anfört sammanfattningsvis följande.

Miljönämnden

Miljönämnden kan med stöd av 26 kap. 22 § miljöbalken förelägga en tidigare verksamhetsutövare att utföra undersökningar om det kan befaras att verksamheten medför en olägenhet för människors hälsa eller miljön. Det faktum att Preem avslutade sin verksamhet redan 1998, d.v.s. före miljöbalkens ikraftträdande, saknar betydelse eftersom 26 kap. 22 § miljöbalken överensstämmer med 43 § miljöskyddslagen som var tillämplig när Preem bedrev sin verksamhet.

Det föreligger misstanke om läckage från cisternen eftersom det i en kontrollrapport från 1993 finns angivet ”otät i annan del”. Den handskrivna texten ”cisternen är tät” känns inte betryggande eftersom det från början stod ”cisternen är otät”, varefter bokstaven ”o” täckts med tippex. Cisterner som ligger nedgrävda i marken kan typiskt sett medföra läckage, vilket visats i flera liknande fall inom och utanför kommunen.

För att utföra undersökningen måste Preem först avlägsna cisternen och rörledningar. En utredning som sker vid sidan av cisternen och rörledningarna blir inte tillräckligt tillförlitlig. Cisternen är dessutom avfall och ska därför grävas upp enligt 2 kap. 5 § miljöbalken. Det faktum att Naturvårdsverkets föreskrift endast anger att cistern och rörledning som tas ur bruk ska tömmas och rengöras utgör inte hinder för mer långtgående åtgärder. Naturvårdsverkets föreskrifter är minimiföreskrifter och en tillsynsmyndighet kan vid behov förelägga om ytterligare åtgärder.

Preem

Bestämmelsen i 26 kap. 22 § miljöbalken kan inte tillämpas i det nu aktuella fallet eftersom miljönämndens föreläggande inte enbart omfattar undersökningar utan även efterbehandling i form av avlägsnande av cistern och rörledningar. Dessutom föreligger inte någon misstanke om läckage eftersom det vid flera besiktningar av cisternen intygats att den är tät och oskadad. Preem saknar kännedom om att ordet ”otät” ändrats till ”tät” i kontrollrapporten från 1993. Den aktuella kontrollrapporten låg till grund för kommunens beslut om tillstånd till fortsatt bruk av cisternen i tolv år. Ett sådant tillstånd skulle knappast ha meddelats om det förelåg misstanke om läckage.

Ett föreläggande enligt 2 kap. 5 § miljöbalken om att gräva upp cisternen kan endast riktas mot cisternens nuvarande ägare. Naturvårdsverkets föreskrifter anger dessutom endast att cistern och rörledning som tas ur bruk ska tömmas och rengöras. En tillsynsmyndighet kan inte förelägga om mer långtgående åtgärder eftersom Naturvårdsverkets föreskrifter utgör lex specialis samt bemyndigandet till Naturvårdsverket omfattar att meddela alla de bestämmelser som krävs med hänsyn till skyddet för den yttre miljön. I vart fall utgör Naturvårdsverkets föreskrifter grund för vad som normalt kan krävas av en verksamhetsutövare. För att ytterligare åtgärder ska kunna krävas måste det föreligga särskilda omständigheter. Några sådana omständigheter föreligger inte.

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL

Uppgrävning av cistern och rörledningar

Mark- och miljööverdomstolen instämmer i miljödomstolens bedömning att ett föreläggande om efterbehandling (d.v.s. uppgrävning av cistern och rörledningar) med stöd av 26 kap. 9 § och 2 kap. 8 §miljöbalken förutsätter att det finns en konstaterad skada eller olägenhet för miljön. Mark- och miljööverdomstolen instämmer även i miljödomstolens bedömning att det inte föreligger en sådan konstaterad skada eller olägenhet. Mot bakgrund av att det inte är konstaterat att Preem har något efterbehandlingsansvar, aktualiseras inte frågan om längre gående skyddsåtgärder kan krävas än vad som framgår av Naturvårdsverkets föreskrifter (2003:24).

Miljönämnden har även åberopat 2 kap. 5 § miljöbalken som grund för sitt föreläggande om uppgrävning. Den bestämmelsen är emellertid endast tillämplig på den som bedriver en verksamhet och omfattar inte tidigare verksamhetsutövare. Ett föreläggande om uppgrävning mot Preem kan således inte beslutas med stöd av 2 kap. 5 § miljöbalken.

Sammanfattningsvis kan 26 kap. 9 § miljöbalken i förening med 2 kap. 8 § miljöbalken eller Naturvårdsverkets föreskrifter inte ligga till grund för ett föreläggande mot Preem om uppgrävning av cistern och rörledningar. Bestämmelsen i 2 kap. 5 § miljöbalken kan inte heller ligga till grund för ett sådant föreläggande mot Preem.

Markundersökningar

Miljönämndens beslut om föreläggande hade emellertid sin grund även i 26 kap. 22 § miljöbalken. Av 26 kap. 22 § miljöbalken framgår att den som bedriver en verksamhet som kan befaras medföra olägenheter för människors hälsa eller miljön, eller den som annars är skyldig att avhjälpa olägenhet från sådan verksamhet är skyldig att utföra sådana undersökningar som behövs för tillsynen. För tillämpning av bestämmelsen krävs inte att verksamheten konstaterats vara miljöskadlig utan det är tillräckligt att miljöskada kan befaras. Bestämmelsen förutsätter inte heller att verksamheten är pågående utan ett föreläggande kan riktas även mot den som avslutat en verksamhet (se Miljöbalken, En kommentar, suppl 9, december 2009, kommentaren till 26:22).

Preem avslutade sin verksamhet 1998, d.v.s. före miljöbalkens ikraftträdande. Bestämmelsen i 26 kap. 22 § miljöbalken hade emellertid sin motsvarighet i 43 § miljöskyddslagen som var tillämplig när Preem bedrev sin verksamhet (se prop. 1987/88:85 s. 307). Det föreligger därför inget hinder mot att tillämpa 26 kap. 22 § miljöbalken i det nu aktuella fallet.

Den fråga som Mark- och miljööverdomstolen har att ta ställning till är om en miljöskada kan befaras, något som Preem förnekar. Vid denna bedömning beaktar Mark- och miljööverdomstolen särskilt att kontrollrapporten från 1993 inger osäkerhet om cisternens täthet. Dessutom anser Mark- och miljööverdomstolen att det typiskt sett alltid finns en viss risk för läckage när en cistern med rörledningar grävs ned i marken och blir liggande i många år. Mark- och miljööverdomstolen finner sammanfattningsvis att det kan befaras att läckage förekommit. Miljönämndens föreläggande om undersökning av platsen för cistern och rörledningar var - med beaktande av bevisbörderegeln i 2 kap. 1 § miljöbalken som även gäller tidigare verksamhetsutövare - befogat.

Mark- och miljööverdomstolen övergår nu till att pröva om Preem, inom ramen för sin undersökningsskyldighet, först ska gräva upp cistern och rörledningar. Med hänsyn till att det numera är ostridigt att cisternen och rörledningarna är tömda och rengjorda kan det inte finnas något pågående läckage. Det som ska undersökas är istället om det tidigare har läckt ut olja i marken. Med beaktande av storleken på cisternen (liggande cylindrisk cistern på 6 m³) bedömer Mark- och miljööverdomstolen att markundersökningen kan utföras på ett tillfredsställande sätt trots att cisternen och rörledningarna ligger kvar i marken. Provtagning under cisternen får då utföras i den utsträckning provtagningsutrustningen medger det.

Sammanfattningsvis ska miljönämndens föreläggande om undersökning av platsen för cistern och rörledningar, dock utan föregående uppgrävning, stå fast. Övriga delar av föreläggandet ska upphävas. För att detta ska bli tydligt upphäver Mark- och miljööverdomstolen underinstansernas avgöranden och utformar föreläggandet så som framgår av domslutet.

Domen får enligt 5 kap. 5 § lagen (2010:921) om mark- och miljödomstolar inte överklagas.

I avgörandet har deltagit hovrättsrådet Lars Dirke, tekniska rådet Anna-Lena Rosengardten, hovrättsrådet Peder Munck samt tf. hovrättsassessorn Malin Broman Lindfors, referent. Enhälligt.

______________________________________

BILAGA A

NACKA TINGSRÄTTS, MILJÖDOMSTOLEN, DOM

KLAGANDEPreem AB (publ)c/o ombudet

Ombud: advokat P.M.

MOTPARTMiljö- och hälsoskyddsnämnden i Oxelösunds kommun613 81 Oxelösund

ÖVERKLAGAT BESLUTLänsstyrelsen i Södermanlands läns beslut 2009-06-25 dnr 505-9935-2008, se domsbilaga 1

SAKENFöreläggande enligt miljöbalken att gräva upp cistern m.m. samt utföra markundersökningar inom fastigheten Oxelösund 8:20

_____________

DOMSLUTMed bifall till överklagandet upphäver miljödomstolen, med ändring av länsstyrelsens beslut, Miljö- och hälsoskyddsnämnden i Oxelösunds kommuns beslut den 18 juni 2008 (Dnr ECOS 2008.132) i sin helhet.

_____________

BAKGRUND

Miljö- och samhällsbyggnadsnämnden i Oxelösunds kommun (nämnden) beslutade att förelägga Preem Petroleum AB, numera Preem AB, (bolaget) att inom fastigheten Oxelösund Oxelö 8:20 bl.a. gräva upp en cistern med tillhörande rörledningar och undersöka om marken där anläggningen legat är påverkad av olja. Föreläggandet meddelades med stöd av 26 kap.9 och 22 §§miljöbalken och med hänvisning till 2 kap.miljöbalken och Naturvårdsverkets föreskrifter om skydd mot mark- och vattenförorening vid lagring av brandfarliga vätskor.

Bolaget överklagade beslutet till Länsstyrelsen i Södermanlands län, som med ändring av tid för föreläggandets efterkommande, avslog överklagandet.

YRKANDEN M.M.

Bolaget har överklagat länsstyrelsens beslut och yrkat att miljödomstolen, med ändring av det överklagade beslutet, ska upphäva nämndens beslut.

Till stöd för sin talan har bolaget hänvisat till vad det tidigare anfört hos länsstyrel-sen och därutöver anfört sammanfattningsvis följande. Under den tid som bolaget innehade och utövade verksamheten vid anläggningen, från 1986 till den 30 september 1998, gällde miljö¬skyddslagens bestämmelser samt Naturvårdsverkets kungörelse (SNFS 1990:5) med föreskrifter om skydd mot vattenförorening vid hantering av brandfarliga vätskor. Nämnda kungörelse saknade bestämmelse eller rekommendation om att cistern som varaktigt tas ur bruk ska avlägsnas.

Länsstyrelsens och nämndens beslut har emellertid grundats på 2 kap.miljöbalken och Naturvårdsverkets föreskrifter och allmänna råd (NFS 2000:4) om skydd mot mark- och vattenförorening vid lagring av brandfarliga vätskor. När miljöbalken trädde i kraft den 1 januari 1999 hade bolaget upphört med verksamheten. Eftersom bestämmelserna i 2 kap.miljöbalken inte gällde när bolaget bedrev verksamheten hade det inte heller någon skyldighet att tillämpa dem. Några skäl till varför dessa bestämmelser ändå kan utgöra laga grund för ett föreläggande riktat mot bolaget har inte redovisats. Det saknas övergångsbestämmelser som rättfärdigar en sådan lagtillämp¬ning. I sammanhanget bör poängteras att 8 § lagen (1998:811) om införande av miljöbalken endast kan tillämpas när det är fråga om en konstaterad förorening. Nämndens föreläggande avser dock inte något avhjälpande utan det är fråga om att utreda en tidigare verksamhets verkningar. Ett sådant föreläggande kan emellertid endast riktas mot verksamhetsutövare som bedrivit verksamheten under miljöbalkens tid.

Beträffande skyldigheten att avlägsna anläggningen är bolaget inte rätt adressat eftersom detta krav endast kan riktas mot anlägg¬ningens ägare. För det fall föreläggandet befinns vara lagligen grundat är föreläggandet orimligt betungande och mer ingripande än vad som behövs. Anläggningen består av en cistern med tillhörande ledningar ut till fem olika fastigheter och delvis inne i byggnader på dessa fastigheter. Anläggningen i sin helhet tömdes och rengjordes 2006. Vid kontroller som utförts regelbundet när anläggningen var i drift, har den befunnits vara tät. Det finns alltså ingen indikation på läckage eller spill. I rimlighets-avvägningen bör också vägas in att när bolaget överlät anläggningen saknades skyldighet eller rekommendation att anläggningar som varaktigt tas ur bruk ska avlägsnas. Bolaget hade inte heller anledning att förutse att sådant krav skulle komma att ställas i framtiden. Ett krav mot bolaget att nu avlägsna anläggningen har därför en stark retroaktiv prägel. Ett sådant krav är också mycket betungande, särskilt betungande är kravet att avlägsna rengjorda markförelagda rörledningar i trädgårdar och i byggnader.

Nämnden har bestritt ändring och hänvisat till dess tidigare skrifter bl.a. innebärande följande. Undersökningen handlar om att utreda verksamhetens eventuella verkningar till förhållandevis låga kostnader. Undersökningen kan ske vid sidan av cistern och rörledningar men detta speglar inte hela sanningen då verksamhetens verkningar eventuellt bara kan ses under cistern och rör. Grävs cisternen upp kan verksamhetens eventuella verkningar till marken runtomkring upptäckas. Vidare är en cistern som inte längre används att se som avfall och ska därmed enligt 2 kap. 5 § miljöbalken tas om hand på ett miljömässigt godtagbart sätt, vilket är genom återvinning och inte förbli liggandes i marken.

Därutöver har nämnden vid miljödomstolen tillagt i huvudsak följande. Miljöbalken och de allmänna hänsynsbestämmelserna gäller även den som har bedrivit verksamhet. Bolaget har anfört att när det bedrev verksamheten gällde SNFS 1990:5 och inte Naturvårdsverkets föreskrifter om skydd mot mark- och vattenförorening vid lagring av brandfarlig vätska. Av övergångsbestämmelserna gäller dock nuvarande föreskrift.

Bolaget har genmält i huvudsak följande. Det är visserligen korrekt att kraven i miljöbalken och de allmänna hänsynsbestämmelserna även gäller för den som har bedrivit en verksamhet. I avsaknad av övergångsbestämmelser gäller dock kraven bara de som har bedrivit verksamhet efter det att miljöbalken trätt ikraft. Det är ostridigt att bolaget inte har bedrivit verksamhet efter nämnda datum varför de krav i miljöbalken som nämnden har hänvisat till inte kan träffa bolaget. Vad gäller Naturvårdsverkets föreskrifter om miljöskydd vid lagring av brandfarliga vätskor bestrids att man i ett föreläggande kan tillämpa annan föreskrift än den som gällde när bolaget innehade anläggningen. Om nämnden vill utfärda föreläggande med stöd av den nu gällande föreskriften måste ett sådant riktas mot den som nu innehar anläggningen, dvs. mot någon annan än bolaget.

DOMSKÄL

Miljödomstolen konstaterar inledningsvis att nämnden hos länsstyrelsen uppgett att punkt 1 i föreläggandet tas tillbaka. Eftersom länsstyrelsen trots detta avslagit överklagandet i sin helhet ska, med ändring av det överklagade beslutet, punkten 1 i nämndens beslut upphävas.

I lagkommentaren till 26 kap. 9 § miljöbalken anges bl.a. att det är möjligt att rikta ett föreläggande mot en verksamhetsutövare som inte längre driver verksamheten (Miljöbalken, En kommentar, Del II, supp. 8, juli 2009, s. 26:20). Den bestämmelse som kan bli aktuell att tillämpa i förevarande fall är 2 kap. 8 § miljöbalken. Av nämnda bestämmelse följer bl.a. att alla som har bedrivit en verksamhet som medfört skada eller olägenhet för miljön ansvarar, till dess skadan eller olägenheten har upphört, för att denna avhjälps i den omfattning det kan anses skäligt enligt 10 kap. samma balk. I 8 § lagen (1998:811) om införande av miljöbalken stadgas bl.a. att 2 kap. 8 § miljöbalken ska tillämpas i fråga om miljöfarlig verksamhet vars faktiska drift har pågått efter den 30 juni 1969, om verkningarna av verksamheten alltjämt pågår vid tiden för miljöbalkens ikraftträdande och det föreligger behov av att avhjälpa skador eller olägenheter som har orsakats av verksamheten.

I förarbetena till 2 kap. 8 § miljöbalken anges att bestämmelsen slår fast att om skada eller olägenhet för miljön har uppkommit är det den som orsakat skadan eller vidtagit den åtgärd som orsakat skadan eller olägenheten som ansvarar för att skadan eller olägenheten avhjälps (prop. 1997/98:45, Del II s. 25). I lagkommen-taren anges vidare att bestämmelsen tar sikte på åtgärder mot redan inträffade skador, i motsats till övriga hänsynsbestämmelser som avser förebyggande åtgärder (se Miljöbalken, En kommentar, Del II, supp. 8, juli 2009, s. 2:38). Med beaktande av bestämmelsens ordalydelse och vad som framgår i förarbeten och doktrin finner miljödomstolen att 2 kap. 8 § miljöbalken endast kan tillämpas på situationer när det finns en konstaterad skada eller olägenhet för miljön. Eftersom det av utredningen i målet inte fram¬kommit något som antyder att marken på något sätt är förorenad än mindre att det finns en konstaterad skada eller olägenhet har nämndens föreläggande inte kunnat fattas med stöd av 2 kap. 8 § miljöbalken. Det saknas även i övrigt bestämmelser som medger att någon som inte bedrivit verksamhet efter miljöbalkens ikraftträdande föreläggs på sätt som här skett. Med anledning härav har det saknats grund för nämnden att förelägga bolaget att undersöka om marken där cisternen och rörledningarna legat är påverkad och, för en fullständig undersökning, gräva upp cisternen och rörledningarna. Nämndens föreläggande om undersökning av marken ska således upphävas.

Nämnden har angett att föreläggandet såvitt avser uppgrävandet av cisternen och rörledningarna även grundas på att det inte är förenligt med 2 kap.miljöbalken att anläggningen efter avslutad användning ligger kvar i marken.

Miljödomstolen konstaterar att ett föreläggande enligt 26 kap. 9 § miljöbalken kan grunda sig på föreskrifter som meddelats med stöd av miljöbalken. En sådan föreskrift är Naturvårdsverkets föreskrifter (NFS 2003:24) om skydd mot mark- och vattenförorening vid lagring av brandfarliga vätskor som gällde vid tiden för miljö- och samhällsbyggnadsnämndens beslut. Av 9 kap. 1 § i dessa föreskrifter framgår att cistern och rörledning som tas ur bruk ska tömmas och rengöras. Vidare ska åtgärder vidtas som hindrar att cisternen kan fyllas. Cistern som tagits ur bruk ska anmälas till tillsynsmyndigheten.

Enligt 26 kap. 9 § andra stycket miljöbalken får mer ingripande åtgärder än vad som behövs i det enskilda fallet inte tillgripas. Några skäl till att gå utöver vad Naturvårdsverket föreskrivit beträffande cisterner som har tagits ur bruk har inte framkommit i målet. Den förelagda åtgärden får därmed anses vara mer ingripande än vad som behövs och redan på denna grund ska den upphävas.

Sammanfattningsvis finner miljödomstolen, med hänsyn till nu redovisade överväganden, att nämnden saknat stöd för att meddela ett föreläggande med aktuellt innehåll. Med bifall till överklagandet ska nämndens beslut, med ändring av det överklagade beslutet, upphävas i sin helhet.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se domsbilaga 2 (DV 427)

Överklagande senast den 21 oktober 2010. Prövningstillstånd krävs.

Olof DanielssonMargaretha Bengtsson

_____________

I domstolens avgörande har deltagit tingsfiskalen Olof Danielsson och miljörådet Margaretha Bengtsson. Enhälligt. Föredragande har varit beredningsjuristen Alexandra Venander.