NJA 1993 s. 571

B.Ö. fullföljde talan i HovR:n för Övre Norrland och yrkade bifall till sin vid TR:n förda talan.

Vid huvudförhandling vid hovrättsting i Luleå d 10 och 11 mars 1992 gjorde B.Ö. invändning om jäv mot rättens ordförande, hovrättsrådet Carl Olof Meurling, enligt 4 kap 13 § 9 RB, varvid B.Ö:s ombud enligt HovR:ns protokoll anförde: B.Ö. dömdes 1984 av Luleå TR för otukt med barn till fängelse 2 år 6 mån. HovR:n ogillade åtalet genom dom d 3 okt 1984, DB 2091. Rättens ordförande hovrättsrådet Meurling var tillsammans med en nämndeman skiljaktig. Den skiljaktiga meningen upptar negativa omdömen om B.Ö:s person. Vidare är en central fråga i förevarande mål det förhållandet att B.N., i enlighet med den skiljaktiga meningen, anser att B.Ö. gjort sig skyldig till brott. Dessa omständigheter är ägnade att rubba förtroendet till rättens ordförandes opartiskhet i målet.

HovR:n (hovrättsråden Meurling och Viksten, hovrättsassessorn Aspegren, referent, samt nämndemännen Henriksson och Johansson) meddelade d 10 mars 1992 följande beslut: Inledningsvis konstaterar HovR:n att jävsinvändningen har prövats med tillämpning av undantagsbestämmelsen i 4 kap 15 § 3 st RB och alltså prövats i sittande sammansättning, eftersom annan domare inte utan tidsutdräkt kan ta säte i rätten.

Vid den prövning som sålunda har gjorts finner HovR:n att den omständigheten att en ledamot deltagit i avgörandet av ett brottmål för sju år sedan i vilket mål en av parterna i detta mål också varit part inte innefattar jäv.

B.Ö:s jävsinvändning ogillas därför såsom icke lagligen grundad.

Den som vill föra talan mot detta beslut skall genast anmäla missnöje. Försummas detta har han inte längre rätt att föra talan mot beslutet.

B.Ö. anmälde missnöje.

Med anledning av missnöjesanmälan beslöt HovR:n, med stöd av bestämmelserna i 49 kap 3 § och 54 kap 3 § RB att talan mot beslutet fick föras endast i samband med talan mot dom eller slutligt beslut i målet; anledningen härtill sades vara att målet var av den arten att ytterligare uppskov med målets avgörande inte borde accepteras.

Därefter handlades målet i HovR:n vid huvudförhandling i nyss angiven sammansättning och i sina domskäl anförde HovR:n i dom d 27 mars 1992, vilken var enhällig, bl a: Utgångspunkten vid HovR:ns fortsatta överväganden är sålunda att båda föräldrarna är väl lämpade att taga hand om M..

Det framgår att förhållandet mellan parterna varit och alltjämt är mycket spänt. När det gäller parternas omdömen om varandra saknas anledning att fästa större avseende vid den ene än vid den andre. Det torde förhålla sig så att vad som förekommit i denna del är överdrivet och i hög grad präglat av de ömsesidiga antipatierna. I en vårdnadstvist av förevarande inflammerade slag är det inte realistiskt att kräva att parterna skall anta en positiv attityd till varandra. Grundsynen att det är till ett barns bästa att få umgås med båda sina föräldrar är dock fast förankrad i svensk rättstradition och detta gör att det däremot måste krävas av föräldrar i en vårdnadstvist att de anstränger sig för att inte i negativ riktning påverka barnets förhållande till den andre föräldern. Det ankommer till och med på en förälder att verka för att barnet får en nära och god kontakt med den andre föräldern. Om någon av föräldrarna underlåter att eftersträva detta måste det kunna sättas i fråga om föräldern på grund av sina egna antipatier är förmögen att handla med barnets bästa för ögonen. Av stor betydelse för utgången i detta mål är vad som blivit klarlagt om parternas förhållanden i sistnämnda hänseende.

Av utredningen i målet framgår att M. haft ett gott förhållande till båda sina föräldrar under den tid han bott hos B.N.. HovR:n har heller inte funnit något som tyder på att B.N. försökt avskärma M. från hans far eller att hon försökt påverka M. negativt i hans uppfattning om denne. Det förhållandet att hon sökt åstadkomma en ändring av vissa tider för umgänget är enligt HovR:ns mening ingenting som kan läggas henne till last. Tvärtom tycks hon ha accepterat det omfattande umgänge som B.Ö. tillerkänts genom HovR:ns dom d 17 maj 1989. Vidare har hon uppenbarligen satt M. intressen i främsta rummet när hon genom överenskommelsen d 26 aug 1991 godtagit att M. stadigvarande bodde hos fadern i strid mot vad som gällde enligt den laga kraft vunna vårdnadsdomen. B.N. har således visat god flexibilitet och god anpassningsförmåga när det gäller M:s krav att få umgås med B.Ö..

När det gäller B.Ö:s vilja att verka för att sonen får träffa sin mor står klart att B.N. knappast alls fått träffa M. efter sommaren 1991 trots att hon är vårdnadshavare. Det har inte framkommit någon rimlig förklaring till att M., som tidigare av allt att döma haft ett gott förhållande till B.N., efter B.Ö:s sommarumgänge, vägrade att flytta hem till B.N.. Enligt M:s klasslärare har vidare M:s inställning till B.N. drastiskt försämrats under hösten 1991 och detta trots att M. knappast träffat sin mor. Beträffande M:s förändrade inställning kan inte bortses från det brev som vissa grannar till B.Ö. i aug 1990 skickat till socialförvaltningen i Luleå angående M. förhållanden. I brevet hänvisas till den tyske pojken X. som utsattes för grov vanvård av sin mor och styvfar och slutligen misshandlades till döds. Med beaktande av B.N:s omvittnat goda förhållanden och till att de personer som undertecknade skrivelsen inte ens kände B.N. ter sig överdrifterna i denna närmast som groteska. Det har också framkommit att en av undertecknarna såsom "vittne" avlyssnat telefonsamtal mellan B.Ö. och B.N. utan B.N:s kännedom. Sålunda avlyssnades ett telefonsamtal i febr 1992 varvid B.Ö. ringde upp B.N. och erbjöd henne att få umgänge med M. i samband med att B.Ö. skulle delta i en möbelmässa på annan ort. B.Ö. har i HovR:n åberopat att B.N. avfärdade hans erbjudande med okvädingsord. Telefonsamtalet måste enligt HovR:ns mening ses mot den bakgrunden att det umgänge som J-E.N. sökt få att fungera misslyckats och att B.N., vilket knappast vid tillfället var okänt för B.Ö., hänfört detta till B.Ö:s agerande. HovR:n finner också skäl framhålla att M. yttrande till B.N. i dec 1991 av innebörd att hon bara behövde "skriva på ett papper" om hon ville umgås med honom inte kan vara en följd av M. egna tankegångar.

I sammanhanget kan HovR:n heller inte bortse från att B.Ö. anhängiggjort den förevarande processen endast åtta månader efter det att HD vägrat bevilja prövningstillstånd i den tidigare processen. B.Ö:s åtgärd är anmärkningsvärd såtillvida att den nya processen inte föranletts av några urskiljbara ändrade förhållanden utan förefaller ha sin orsak i motsättningarna mellan parterna, och den har inte alls varit ägnad att främja M. behov av en trygg tillvaro. Det kan också konstateras att B.Ö. genom skrifter, besök och telefonsamtal på ett extremt envetet sätt sökt övertyga såväl företrädare för socialtjänsten som andra personer om det olämpliga i att B.N. får behålla vårdnaden om M..

Vad som nu redovisats medför sammantaget bedömningen att det måste antagas att M. i sin nuvarande miljö utsatts för en påverkan som inneburit att han kommit att inta en negativ inställning till B.N.. Oavsett om denna påverkan beror på ett systematiskt agerande från B.Ö:s sida eller på ett mer omedvetet uppträdande hos honom till följd av de stora motsättningarna mellan parterna, anser HovR:n klarlagt att B.Ö. är mindre kapabel än B.N. att i förhållandet till M. nedtona motsättningarna mellan parterna för att möjliggöra att M. får en naturlig relation till båda sina föräldrar. Enligt HovR:ns mening är alltså B.N. den av föräldrarna som bäst insett betydelsen av att M. bibehåller en nära och god kontakt med den förälder som inte har vårdnaden om honom. Det är därför också hon som bäst torde kunna tillgodose detta behov.

Av utredningen i målet framgår visserligen att M. uttalat att han önskade bo hos fadern. M. är dock endast nio år gammal och han har under en längre tid knappast ens träffat modern. Som förut sagts står också klart att han under vistelsen hos B.Ö. påverkats negativt i sin inställning till B.N.. M. kan därför inte anses ha uttryckt sin egen vilja på ett sådant sätt att den kan beaktas i målet.

Sammanfattningsvis anser HovR:n att det, vid en tillämpning av reglerna i 6 kap 6 § FB inte blivit belagt i målet att det skulle vara i överensstämmelse med M. bästa att vårdnaden om honom överflyttas till B.Ö..

HovR:n fastställde TR:ns domslut i själva saken.

B.Ö. (ombud advokaten S.O.) sökte revision och yrkade i första hand att HD skulle undanröja HovR:ns dom och återförvisa malet till HovR:n för ny handläggning. Som grund härför åberopade han att en av ledamöterna i HovR:n varit jävig vid målets avgörande och att det förekommit rättegångsfel vid prövningen av anfört jäv.

I andra hand yrkade B.Ö. att HD skulle anförtro honom vårdnaden om parternas son M. samt förplikta B.N. att till honom betala visst underhållsbidrag till dess sonen fyllt 18 år.

B.N. bestred ändring.

HovR:n avgav på anmodan av HD yttrande i målet d 16 nov 1992 i jävsfrågan och anförde: Vid HovR:ns huvudförhandling i målet, som hölls under hovrättsting i Luleå, framställde B.Ö. genom sitt ombud S.O. jävsinvändning mot avdelningens ordförande, hovrättsrådet Carl Olof Meurling.

När jävsinvändningar framförs mot någon ledamot på någon av HovR:ns två avdelningar brukar normalt förfaras så att frågan hänskjutes till prövning på den avdelning där den eller de domare mot vilken eller vilka jävet riktas inte tjänstgör. Denna ordning går vanligen inte, utan att målet ställs in, att tillämpa om jävsinvändningen framställs i samband med ett hovrättsting i Luleå. Avståndet mellan Luleå och Umeå är 27 mil. Normalt befinner sig endast en avdelning på resa och i denna deltar inte fler än två ordinarie ledamöter samtidigt, i vart fall inte på avd 2, där B.Ö:s mål handlades. Detta var förhållandena i det aktuella fallet. Målet i fråga var utsatt att pågå under två dagar. För det fall att HovR:n valt att överlämna jävsfrågan till den hemmavarande avdelningen (alltså den av HovR:n normalt eftersträvade ordningen) eller valt att ersätta Carl Olof Meurling med annan ordförande skulle det ha varit nödvändigt att ställa in huvudförhandlingen. Detta var, med hänsyn till målets utpräglade förturskaraktär och till det förhållandet att arbetsläget på avdelningen inte tillät att målet på nytt sattes ut inom de närmaste månaderna, en otillfredsställande lösning. Det kan tilläggas att motpartens ombud, advokaten S.B., låtit förstå att hans huvudman var angelägen om snabbast möjliga avgörande.

Vid bedömningen av hur HovR:n skulle förfara i den uppkomna situationen måste rimligen, vilket också skedde, hänsyn tas till grunderna för den framställda invändningen. Därest någon tveksamhet om jävsfrågans bedömning uppstått vid HovR:ns överläggning hade det givetvis föranlett HovR:n att ställa in förhandlingen och överlämna prövningen till den andra avdelningen. I detta fall tog jävet sikte på en skiljaktig mening av vederbörande domare i ett brottmål som avgjorts för mer än sju år sedan. Det framstår för övrigt som orimligt, och av praktiska skäl som helt orimligt i en liten HovR:n som denna, att en ledamot skulle vara jävig endast för att han någon gång tidigare deltagit i mål med samma part. Det torde vara uppenbart även för B.Ö. att domaren omöjligen kunde erinra sig några detaljer från detta mål. Härtill kom att Carl Olof Meurling även deltagit i det vårdsnadsmål mellan B.Ö. och B.N. som HovR:n av gjorde d 17 maj 1989 och detta utan att B.Ö. framställt någon jävsinvändning i detta vårdnadsmål. När B.Ö. vid förhandlingen i Luleå d 10 mars 1992 framställde den jävsinvändning som nu är föremål för HD:s prövning begränsade han sig för övrigt till att grunda sitt jävspåstående på den befattning som Carl Olof Meurling tagit med brottmålet år 1984. Det var alltså inte tal om att vad som förevarit i samband med tvistemålet år 1989 skulle kunna utgöra jäv, vilket dock B.Ö. numera synes göra gällande i HD.

Med beaktande bl a av att B.Ö. sålunda i det tidigare tvistemålet av allt att döma inte känt sig föranledd att framställa någon jävsinvändning grundad på vad som förekommit i brottmålet år 1984, framstod jävsinvändningen i det nu aktuella målet som inte helt seriös.

B.Ö. har i sin inlaga till HovR:n även påstått att han före förhandlingen i Luleå kontaktat HovR:n angående sin inställning till att Carl Olof Meurling kunde komma att deltaga i målets handläggning. I denna del vill HovR:n peka på att det självfallet inte kan godtagas att parter genom hänvändelser till domstolens kansli eller annorledes söker styra över vilka domare som skall sitta i rätten. Av lätt insedda skäl, som det här skulle föra för långt att närmare gå in på, tillkännages aldrig i förväg vilka domare som skall sitta i rätten. Anser en part att en domare på grund av jäv inte skall deltaga i handläggningen av ett mål har han att iakttaga RB:s regler om jävsinvändning. I förevarande mål framställdes jävsinvändningen helt korrekt vid förhandlingens början d 10 mars 1992. De kontakter som dessförinnan må ha företagits av B.Ö:s juridiska ombud med befattningshavare vid HovR:n angående HovR:ns sammansättning synes av nyss redovisade skäl kunna betecknas som otillbörliga och under alla förhållanden som helt irrelevanta för prövningen av den nu föreliggande jävsfrågan.

B.Ö. har vidare påstått att HovR:n haft möjlighet att vid prövningen av jävsfrågan adjungera någon ordinarie ledamot i underrätt. Det händer att HovR:n lånar in ledamöter från TR. Detta sker förvisso inte urskillningslöst och är vidare beroende av vederbörande domstolars och domares samtycke. Inlåning av ledamöter från förvaltningsdomstolar har skett ytterligt sällan, och i de fall då detta förekommit har det rört sig om domare som nyss lämnat allmän domstol eller om mål med anknytning till skattelagstiftning. Möjligheten att i den uppkomna situationen vända sig till länsrätten i Luleå var därför inte något som föresvävade HovR:n. När det gällde möjligheten att vända sig till TR:n fann HovR:n vid en kontroll att lagmannen därstädes varit med om att fälla B.Ö. till ansvar i det aktuella brottmålet från 1984. Det till HovR:n överklagade tvistemålet rörde vidare ett mål som av gjorts av Luleå TR. Beträffande överklagade mål från egen TR hade domare vid Luleå TR vid flera tillfällen tidigare framfört att de inte - trots att de inte formellt var jäviga - önskade deltaga som adjungerade ledamöter i HovR:n. HovR:n har full förståelse för denna ståndpunkt. Det ligger givetvis också i HovR:ns intresse att värna om att allmänheten inte bibringas uppfattningen att HovR:n inte skulle stå fri i förhållande till TR:n. Visserligen skulle en adjunktion i förevarande fall endast avse en jävsfråga. TR:n hade dock avgjort det bakomliggande tvistemålet till B.Ö:s nackdel. Jävsfrågan var dessutom, ehuru till synes inte komplicerad, något känslig bl a så tillvida att dels jävsinvändningen riktades mot HovR:ns ordförande på grund av att denne i ett brottmål intagit samma ståndpunkt som TR:n, dels att den inlånade ledamoten inte skulle kunna beredas någon nämnvärd tid för förberedelse om huvudförhandlingen skulle kunna genomföras, vilket som förut sagts framstod som i hög grad önskvärt, dels att ordförandeskapet skulle komma att utövas av en icke ordinarie ordförande i HovR:n. Mot bakgrund av dessa förhållanden var inlåningsalternativet något som HovR:n tämligen raskt förkastade.

På grund av det nu redovisade kom HovR:n fram till att den uppkomna jävsfrågan måste prövas av HovR:ns egna ledamöter. Att hänskjuta prövningen till den hemmavarande avdelningen eller att ersätta Carl Olof Meurling med en annan ordinarie hovrättsledamot skulle som förut anförts medföra att förhandlingen måste ställas in och målet bli liggande under en avsevärd tid. I detta läge fann HovR:n uppenbart att undantagsregeln i 4 kap 15 § 3 st RB innebärande att en domare mot vilken en jävsinvändning riktats får deltaga i prövningen av jävsfrågan om annan domare ej kan utan tidsutdräkt taga säte i rätten. HovR:ns förfarande stämmer överens med hur HovR:n handlat i tidigare liknande situationer (exempelvis DT 2014/85 angående vårdnad, i vilket mål HD genom beslut d 16 sept 1985 i mål T 172/85 ej fann skäl meddela prövningstillstånd).

De skäl som HovR:n nu redovisat för att tillämpa ifrågavarande undantagsregel förefaller även vara betydligt starkare än de som aktualiserades i NJA 1976 C 473 där majoriteten i HD inte ansåg sig kunna uttala att HovR:n förfarit felaktigt genom att tillämpa undantagsregeln. Såvitt HovR:n kunnat finna föreligger heller inte något avgörande från Europadomstolen som skulle kunna tyda på att HovR:ns handläggning och bedömning av föreliggande jävsfråga inte är förenlig med artikel 6 punkten 1 om kravet på en oavhängig och opartisk domstol i den europeiska konventionen för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

I besvarandet av denna remiss har deltagit hovrättsråden Carl Olof Meurling och Runar Viksten samt hovrättsassessorn Henrik Aspegren.

HD meddelade prövningstillstånd beträffande HovR:ns sammansättning vid prövningen av jävsfrågan och beträffande avgörandet av jävsfrågan samt förklarade frågan om prövningstillstånd i målet i övrigt vilande.

Betänkande

HD (JustR:n Gregow, Lind, Gad, referent, Nyström och Törnell) fattade följande slutliga beslut: