NJA 1995 s. 197

Försäkrings AB Njord, som har försatts i konkurs vid Stockholms TR, drev fram till konkursutbrottet försäkringsrörelse i enlighet med försäkringsrörelselagen. Inom ramen för sin verksamhet meddelade Njord bl a kreditförsäkringar.

Sparbanksgruppen Kronan AB - som numera ingår i Sparbanken Sverige AB - bedrev sedvanlig bankverksamhet och lånade ut medel till ett antal företag. Dessa betecknas i det följande låntagarna.

Njord utställde kreditförsäkringar genom att såsom för egen skuld gå i borgen för låntagarnas förpliktelser mot banken. Låntagarna utfärdade gentemot Njord motförbindelser, vars innebörd var att Njord uttryckligen hade tillerkänts regressrätt mot dem. För det rätta fullgörandet av motförbindelserna lämnades säkerheter. Dessa utgjordes av dels panter som hade ställts av låntagare eller tredje män, dels borgensförbindelser.

Njord tecknade återförsäkringar hos ett stort antal försäkringsbolag i och utanför Sverige. Återförsäkringarna avsåg bl a bankens kreditförsäkringar hos Njord.

De faktiska förhållandena åskådliggörs av följande exempel: Banken har lämnat ett lån om 75 milj kr till Nova AR Hotell KB. Till säkerhet för Novas förpliktelser enligt låneavtalet har Folksam Ömsesidig Sakförsäkring, Wasa Kreditförsäkrings AB och Njord utställt kreditförsäkringar som för vart och ett av försäkringsföretagen uppgår till 25 milj kr. Nova har utfärdat en motförbindelse, enligt vilken företaget har förpliktat sig att till Njord utge vad Njord till följd av den utställda kreditförsäkringen kan komma att betala till banken. Liknande motförbindelser har utfärdats till Folksam och Wasa. Till säkerhet för Novas fullgörande av åtagandet enligt motförbindelserna har Nova pantförskrivit pantbrev om 75 milj kr i en fastighet. Vidare har borgen lämnats av tre aktiebolag.

Banken väckte talan mot Njords konkursbo vid TR:n och yrkade att TR:n skulle fastställa att banken hade separationsrätt i konkursen till dels medel som efter konkursutbrottet hade influtit till konkursboet från låntagare hos banken, dels medel som efter konkursutbrottet hade influtit till konkursboet från realisation eller underhandsavveckling av panter ställda av låntagare, dels medel som efter konkursutbrottet hade influtit till konkursboet från borgensförbindelser eller panter ställda av tredje män för Njords fordran gentemot låntagare, dels medel som efter konkursutbrottet hade influtit till konkursboet från återförsäkringar för de av Njord försäkrade krediterna till bankens låntagare, dels samtliga täckningsfordringar som Njord kunde ha på låntagare, tredje män och återförsäkrare, i den mån täckningsfordringarna var direkt hänförliga till krediter lämnade av banken och ej betalade till konkursboet vid tidpunkten för kommande dom i målet. Njords konkursbo bestred bankens talan.

På begäran av båda parter och sedan dessa ingått ett sådant avtal som avsågs i 49 kap 1 § (numera 2 §) RB beslöt TR:n (chefsrådmannen Julilus) d 12 okt 1993 med stöd av 56 kap 15 § (numera 13 §) RB att till HD:s prövning hänskjuta frågorna huruvida banken, med anledning av kreditförsäkring som Njord meddelat avseende viss bankens lånefordring, hade rätt att, sedan försäkringsfall inträffat, av Njords konkursbo utbekomma

a) medel som efter konkursutbrottet hade influtit till konkursboet såsom betalning av låntagaren på Njords regressfordran,

b) medel som efter konkursutbrottet hade influtit till konkursboet på grund av realisation eller underhandsavveckling av panter ställda av låntagarna till säkerhet för Njords regressfordran,

c) medel som efter konkursutbrottet hade influtit till konkursboet på grund av borgensförbindelser eller panter ställda av tredje man till säkerhet för Njords regressfordran,

d) i den mån betalning inte hade influtit till konkursboet, regressfordran som sådan med till denna knutna säkerheter, samt

e) medel som efter konkursutbrottet hade influtit till konkursboet på grund av återförsäkring (cession) av kreditförsäkringen.

I avvaktan på HD:s prövning förklarade TR:n målet vilande. Parterna (ombud för banken advokaten M.M. och för konkursboet advokaten S.L.) framförde synpunkter på de hänskjutna frågorna dels skriftligen dels vid en muntlig förhandling i HD. HD (JustR:n Knutsson, Jermsten, Magnusson, referent, Danelius och Lennander) anförde i beslut d 5 april 1995: Skäl. HD behandlar i det följande först de frågor som har angetts under a-d och går därefter in på frågan under e (rätten till återförsäkringsbelopp).

Frågorna under a-d. Njord har i och med de aktuella kreditförsäkringarna gått i borgen för låntagarnas förpliktelser mot banken. De lämnade motförbindelserna innebär att Njord har fått en uttrycklig rätt att utöva regress mot låntagarna. Njords regressrätt har säkerställts genom pantsättningarna och borgensförbindelserna.

För att en borgensmans regressrätt skall kunna göras gällande förutsätts i princip att borgensmannen har fått vidkännas någon utgift eller annan uppoffring. I normalfallet skall borgensmannen åtminstone delvis ha infriat sitt åtagande mot huvudborgenären, innan han kan vända sig mot sin regressgäldenär. (Se bl a Walin, Borgen och tredjemanspant s 199). Parterna i ett avtal kan emellertid komma överens om att ett regresskrav skall kunna göras gällande på ett tidigare stadium. Borgensmannen kan på det sättet få in medel som möjliggör eller underlättar att hans åtagande mot huvudborgenären infrias.

Det har upplysts i HD att de motförbindelser som har ingåtts av låntagarna gentemot Njord i huvudsak är av två slag. Vissa av motförbindelserna innehåller inga närmare uppgifter om de förutsättningar under vilka de kan göras gällande, medan låntagaren i andra fall har utfäst sig att till Njord vid anfordran "inbetala de belopp som kan komma att erläggas av Njord" på grund av kreditförsäkringen.

Beträffande det förstnämnda slaget av motförbindelser ligger det närmast till hands att tillämpa den nyss angivna huvudprincipen om när en regressfordran kan göras gällande. Det innebär att låntagarna inte skulle kunna krävas på större belopp än som - inom ramen för kreditförsäkringen - har betalats till banken.

Det är mera oklart hur det andra slaget av motförbindelser bör tolkas. I målet har förts fram den åsikten att de låntagare som har undertecknat en sådan motförbindelse är skyldiga att vid anfordran infria förbindelsen så snart det har inträtt en förpliktelse för Njord att verkställa betalning till banken, oberoende av om någon betalning faktiskt har ägt rum. Det skulle, har det sagts, vara tillräckligt att Njord har en latent regressfordran mot låntagaren. Formuleringen "inbetala de belopp som kan komma att erläggas av Njord" kan emellertid lika gärna tolkas så, att låntagaren, liksom i de tidigare berörda fallen, inte är skyldig att betala förrän Njord för sin del har erlagt ett belopp till banken. Det skulle alltså även här krävas att regressfordringen är fullgången.

De förevarande panterna och borgensförbindelserna är, som tidigare nämnts, avsedda att säkerställa låntagarnas motförbindelser gentemot Njord. Det innebär att konkursboet inte kan ta dessa säkerheter i anspråk för något annat ändamål. I och med att säkerheterna är knutna till motförbindelserna får konkursboet också anses förhindrat att ta säkerheterna i anspråk så länge inte låntagarna är skyldiga att infria motförbindelserna. Om en sådan skyldighet inte inträder förrän det har gjorts en betalning till banken, kan alltså någon pantrealisation i princip inte äga rum dessförinnan. Konkursboet är också förhindrat att tillgodogöra sig avkastning av panterna i vidare mån än som avser ersättningsgilla kostnader för pantens vård m m (se Lennander, Panthavares skyldigheter s 115).

Av allmänna regler följer också att, om en pant skulle ha omvandlats till kontanta medel innan en realisationsrätt har inträtt, t ex därför att en pantsatt fordran har betalats, panträtten gäller i medlen såsom surrogat för panten. När pantrealisation har skett, är panthavaren redovisningsskyldig för det uppburna beloppet. (Se vidare Lennander, a a s 97, 140 och 283 ff.)

I samma mån som Njord har infriat sitt åtagande mot banken har Njord haft rätt att kräva betalning från låntagarna med stöd av motförbindelserna eller, något som torde vara en mera praktisk åtgärd, tillgodogöra sig värdet av de ställda säkerheterna. Denna rätt har, om den inte utnyttjats av Njord, övergått på konkursboet. Frågan är då vad som skall ske med säkerheterna till den del de inte har tagits i anspråk och inte heller kan utnyttjas i enlighet med vad som nu har sagts.

Ett problem är också vad som efter konkursutbrottet skall ske med sådana säkerheter som Njord till följd av ingångna avtal har haft rätt att tillgodogöra sig trots att den regressfordran som det gäller ännu bara är latent.

Att säkerheterna eller vad som återstår av dem skulle återgå till dem som har ställt dem kan knappast komma i fråga. Eftersom säkerheterna är knutna till motförbindelserna kan de inte återkrävas så länge det föreligger en latent rätt att fordra betalning med stöd av motförbindelserna. Denna rätt upphör inte förrän Njords förpliktelse mot banken är helt infriad. De som har ställt säkerheterna - vare sig det är en låntagare eller en utomstående tredje man - får antas ha varit medvetna om detta.

Det är tänkbart att värdet av en pant överstiger Njords möjliga regressfordran. I princip skall överskottet då gå tillbaka till pantsättaren. Om annat inte har avtalats, kan pantsättaren dock inte kräva att erhålla överskjutande del förrän den skuld som avses med panten är slutreglerad (principen om en pants odelbarhet).

Frågan är då om säkerheterna eller vad som återstår av dem bör kunna tas i anspråk av konkursboet eller om banken skall anses ha en företrädesrätt. Härvid bortses från att konkursboet eller banken i fråga om rätten till en säkerhet kan ha att konkurrera med andra rättssubjekt, t ex andra kreditförsäkrare eller kreditgivare.

Avgörande för bedömningen är i princip vad som kan anses ha avtalats eller förutsatts vid ställandet av säkerheterna. Om en säkerhet har ställts under sådana omständigheter att syftet kan antas ha varit strikt begränsat till att säkra Njords regressfordran skulle det kunna anses oförenligt med detta syfte att tillerkänna banken en företrädesrätt till säkerheten. Om däremot ställandet av säkerhet var en av flera åtgärder som tillsammans var avsedda att skapa förutsättningar för kreditgivning från banken, är det mera naturligt att låta banken i egenskap av kreditgivare göra anspråk på säkerheten.

I förevarande fall är det tydligt att det har varit fråga om rent kommersiella transaktioner där varje åtagande har utgjort ett led i en serie åtgärder som vidtagits för att krediter skulle kunna lämnas av banken. De som har ställt panter eller gjort borgensåtaganden får antas därmed ha velat medverka till att denna kreditgivning kom till stånd.

Att säkerheterna kommer banken till godo är ytterst till fördel för låntagarna. Om värdet av säkerheterna i stället tas i anspråk av konkursboet och får ingå i boets allmänna förmögenhetsmassa, tvingas banken konkurrera om värdet med övriga borgenärer i Njords konkurs. Banken kommer i en sådan situation att få betalt för sin fordran endast med en del av säkerheternas värde. Detta går ut över låntagarna genom att deras skuld till banken inte minskar med motsvarande belopp.

Mot bakgrund av det anförda måste de aktuella panterna och borgensförbindelserna anses ha lämnats inte bara till förmån för Njord utan också för att tillgodose bankens intressen. Under sådana förhållanden kan säkerheterna tillerkännas banken utan att det uppstår någon konflikt med allmänna sakrättsliga principer.

Som ett argument mot att banken tillerkänns separationsrätt till säkerheterna eller vad som återstår av dem har konkursboet anfört att banken därmed skulle få en oväntad fördel. Det torde emellertid vara allmänt vedertaget att den som beviljar en kreditförsäkring skaffar sig säkerheter för den betalningsskyldighet som kan uppkomma. I målet har också företetts en handling som utvisar att en av de aktuella kreditförsäkringarna har varit gällande mot banken endast under förutsättning att vissa angivna säkerheter har kommit i bankens besittning.

Slutsatsen av vad som nu har sagts är att banken framför konkursboet bör kunna göra anspråk på säkerheterna eller vad som återstår av dem.

Det gäller också att bedöma vad som skall ske med kontanta medel som har betalats in av låntagarna till konkursboet inom ramen för motförbindelserna (fråga a i TR:ns beslut om hänskjutande). I linje med vad som har sagts om ställda säkerheter bör konkursboet ha rätt att använda medlen för att täcka betalningar i banken som Njord har gjort före konkursutbrottet. Om vad som därefter återstår får ingå i boets allmänna förmögenhetsmassa och fördelas mellan samtliga konkursborgenärer, uppstår det otillfredsställande resultatet att låntagarnas skuld till banken inte minskar i samma mån som de har erlagt betalning. De återstående medlen bör därför, under förutsättning att de hålls avskilda, komma banken till godo.

Vad som nu har sagts innebär att frågorna under a-d i TR:ns beslut om hänskjutande i princip skall besvaras jakande. Konkursboet bör dock ha rätt till ersättning för betalningar som Njord före konkursutbrottet har erlagt till banken. Vidare bör konkursboet ha rätt till ersättning för kostnader för vård av panter mm.

Om banken inte genom att få ut tillgångar i enlighet med det anförda erhåller full betalning för sin fordran mot Njord, bör banken för resterande del kunna göra anspråk på utdelning i konkursen som oprioriterad borgenär, i likhet med vad som gäller när en borgenär som har en pant för sin fordran inte kan få fullt betalt genom att utnyttja panten.

Frågan under e. Med återförsäkring avses överföring av en risk eller en del av en risk från en försäkringsgivare till en annan. Överföringen sker internt, dvs den förste försäkringsgivaren behåller sitt fulla ansvar gentemot försäkringshavaren. För överföringen av risken används ofta termen cession. Den försäkringsgivare som tecknar återförsäkringen (cederar risken) betecknas i enlighet härmed som cedent.

Återförsäkring kan ske i form av fakultativ återförsäkring, vilket innebär att riskerna cederas var och en för sig. Cedenten återförsäkrar alltså särskilt för varje tillfälle de risker eller delar av risker som han inte själv vill bära.

Eftersom ett system med fakultativa återförsäkringar kan bli mycket tungrott, sker återförsäkring i praktiken till största delen genom obligatorisk återförsäkring. Denna form av återförsäkring baserar sig på ett avtal mellan parterna och omfattar alla de försäkringar av avtalat slag som tecknas av cedenten under en viss period. De återförsäkringar som har tecknats av Njord för att täcka kreditförsäkringarna hör alla till kategorin obligatorisk återförsäkring.

Som en allmän princip anses gälla att cedenten kan kräva återförsäkraren på dennes andel i en inträffad skada redan innan cedenten själv har betalat ut försäkringsersättningen. Det innebär, i fall då cedenten - i likhet med Njord - har gått i konkurs, att konkursboet kan kräva återförsäkraren på full ersättning enligt återförsäkringsavtalet, oberoende av i vilken utsträckning de ursprungliga försäkringshavarna har fått utdelning från konkursboet. Här föreligger alltså en skillnad mot vad som normalt gäller när en borgensman vill utöva regress. (Se bl a Wilhelmsson, Om reassuradörs ersättningsskyldighet vid skadeåterförsäkring s 78 ff och NJA 1878 s 25.)

Det anses också allmänt att, om inget annat har avtalats, något rättsförhållande inte uppstår mellan den ursprunglige försäkringshavaren (den som har en försäkring hos cedenten) och återförsäkraren. Inte ens vid cedentens konkurs kan den ursprunglige försäkringshavaren genom en "direct action" rikta något krav mot återförsäkraren. (Se Wilhelmsson, aa s 34 ff.)

Mot en ordning med "direct action" talar inte bara principiella utan också praktiska skäl. Cedenten kan - som är fallet med Njord - ha många återförsäkrare, av vilka en del befinner sig utomlands, och det skulle bli mycket svårhanterligt att låta alla berörda försäkringshavare vända sig direkt mot återförsäkringsgivarna.

En följd av vad som nu har sagts är att återförsäkrarna vid cedentens konkurs skall betala ersättningarna till konkursboet. Det är emellertid därmed inte sagt att ersättningarna skall ingå i konkursboets allmänna förmögenhetsmassa och komma alla borgenärer till godo.

Det får anses uteslutet att låta en enskild försäkringshavare - som i det aktuella fallet banken - på egen hand få ut en del av de samlade återförsäkringsbeloppen. En sådan ordning skulle - bortsett från de praktiska problemen med att bestämma försäkringshavarens andel - kunna innebära att vissa försäkringshavare slumpvis gynnas på bekostnad av andra.

Ett system som är ägnat att medföra ett rättvisare resultat är att låta alla återförsäkringsbelopp bilda en särskild förmögenhetsmassa och att därefter fördela det samlade beloppet mellan cedentens ursprungliga försäkringshavare. Lämpligheten av ett sådant system har diskuterats i litteraturen (Brakhus-Rein, Håndbok i kaskoforsikring s 315 f). Som har framhållits där kan även detta system medföra praktiska svårigheter. En återförsäkring är ofta knuten till en större riskportfölj, och det kan vara svårt att avgöra hur mycket som hänför sig till varje försäkringshavare. Det är också tänkbart att vissa risker, kanske sådana som har betraktats som obetydliga, inte alls är återförsäkrade. Eventuellt skulle man därför bli hänvisad till att göra en schematisk fördelning av det samlade återförsäkringsbeloppet.

Det är värt att notera att en återförsäkrare som har betalat in medel till cedenten typiskt sett inte har något intresse av vem som slutligt får tillgodogöra sig medlen. Här föreligger en skillnad i förhållande till de fall som avses med frågorna a-d. De som i de fallen har betalat in pengar till Njords konkursbo eller ställt säkerheter - främst låntagarna - har, som tidigare framhållits, ett intresse av att medlen kommer banken till godo.

Vad som nu har anförts kan åberopas till stöd för att banken inte bör tillerkännas en rätt till återförsäkringsmedlen. Det finns å andra sidan skäl att i detta sammanhang beakta försäkringslagstiftningens regler om försäkring till förmån för tredje man. Dessa regler är av intresse inte bara genom att de ger en skadelidande tredje man rätt att få ut försäkringsersättning utan hinder av att försäkringsgivaren inte i förväg har underrättats (denuntierats) om att tredje mannen i egenskap av ägare till en vara e d är berättigad till ersättning. Att märka är också att tredje man har rätt till utfallande försäkringsbelopp, även om han inte före försäkringsfallet själv har underrättats om försäkringens existens. (Se vidare Hellner, Försäkringsrätt s 302 f, 326 ff och 424 ff, Walin, Separationsrätt s 201 ff samt Hellners yttrande i NJA 1965 s 224.)

Mot bakgrund av det anförda bör en kollektiv separationsrätt för försäkringshavare inte anses utesluten. I det aktuella målet saknas emellertid underlag för att bedöma i vad mån en sådan lösning är lämplig eller om de praktiska problemen blir alltför stora.

I enlighet med vad som tidigare har anförts bör banken i vart fall inte ensam tillerkännas en separationsrätt beträffande influtna återförsäkringsbelopp i Njords konkursbo. Så långt skall alltså frågan under e i TR:ns beslut besvaras nekande.