NJA 1995 s. 303

N.L. sr avled d 9 nov 1970. Han efterlämnade som dödsbodelägare hustrun M.L. och makarnas gemensamma barn B.L., X.X., Y.Y. jr och A.L..

M.L. avled d 31 dec 1989. Hon efterlämnade nyssnämnda fyra barn som dödsbodelägare.

Makarna L hade d 17 jan 1953 upprättat ett inbördes testamente av följande innehåll:

Undertecknade äkta makar, N.L. och M.L., förordna härmed såsom vår yttersta vilja och vårt testamente, att den av oss, som överlever den andre, med full äganderätt skall erhålla all den först avlidnes kvarlåtenskap, av vad namn och beskaffenhet den vara må. Skulle den efterlevande av oss ingå nytt äktenskap, skola dock våra bröstarvingar utbekomma dem tillkommande laglotter med rätt för dem att bestämma vilka av den avlidnes lösören de önska erhålla på sin lott.

Efter bådas vår död skall vad som då återstår av vår kvarlåtenskap delas enligt lag mellan våra bröstarvingar.

Skulle våra bröstarvingar icke godkänna detta testamente utan fordra utfående av laglott redan vid den först avlidnes död, skall sådan laglott utgivas men skall i så fall den efterlevande maken äga bestämma vilka i kvarlåtenskapen ingående värden han eller hon önskar erhålla på sin lott.

Den 1 jan 1972 förrättades bodelning och delarvskifte i dödsboet efter N.L. sr. Här antecknades bl a att av dödsboets egendom skulle - sedan bröstarvingarna gjort förbehåll om laglott - tre fjärdedelar tillfalla M.L. som "giftorätts- och testamentsdel" och sammanlagt en fjärdedel tillfalla bröstarvingarna. M.L. påfördes bl a fastigheterna Björkil 1:34 och 1:50 i Hagfors kommun.

Slutligt arvskifte förrättades d 31 aug 1983.

M.L. upprättade d 14 mars 1986 ett testamente av följande innehåll:

Undertecknad M.L. förordnar härmed såsom min yttersta vilja och testamente att efter min död skall kvarlåtenskapen fördelas mellan mina barn enligt följande:

Min äldste son Y.Y. skall erbjudas att erhålla fastigheten Björkil 1:34, Hagfors kommun, med undantag av markområde och redskapsbod enligt nedan. Fastigheten skall därvid anses ha ett värde motsvarande åsatt taxeringsvärde. Detta värde skall avräknas från Y.Y. andel av övrig kvarlåtenskap enligt nedan. Från fastigheten undantaget markområde framgår av bifogade skiss. Detta markområde skall tillfalla min dotter B.L. och läggas till hennes fastighet Björkil 1:60, Hagfors kommun. B.L. skall även erhålla på fastigheten Björkil 1:34 befintlig redskapsbod, som efter gottfinnande kan förflyttas till hennes fastighet.

Vårdträdet eken skall finnas kvar på fastigheten Björkfil 1:34.

Min dotter X.X. skall erhålla fastigheten Björkil 1:50 (enligt faderns vilja sen gammalt).

Om Y.Y. inte är intresserad av fastigheten Björkil 1:34, skall efter lottdragning mina båda döttrar erbjudas detsamma som Y.Y..

A.L. fick tidigare farbrodern E.L:s stuga + tomt som arv och gåva. Övriga tillgångar skall till lika delar fördelas mellan mina fyra barn enligt lag. Vad bröstarvingar sålunda erhåller eller vad som träder i erhållen egendoms ställe, liksom avkastningen därav, skall vara deras enskilda egendom.

B.L., X.X., Y.Y. jr och A.L. har överenskommit att testamentet skall tolkas så att den del av M.L:s kvarlåtenskap som hon ägt förfoga över genom testamente skall fördelas lika mellan dem.

A.L. väckte vid Sunde TR talan mot B.L., X.X. och Y.Y. jr och yrkade att M.L:s testamente d 14 mars 1986 skulle förklaras sakna verkan såvitt därigenom förordnats om fördelning av hälften av de i hennes kvarlåtenskap ingående fastigheterna.

B.L. medgav käromålet, medan X.X. och Y.Y. jr bestred bifall till detta.

I målet upplystes att fastigheterna hade utgjort giftorättsgods och tillhört N.L. sr och M.L. med hälften vardera.

A.L. gjorde gällande att M.L. hade varit rättsligen förhindrad att genom testamente förfoga över de fastighetsandelar som hade tillhört N.L. sr. Till stöd för sin ståndpunkt åberopade han ett utlåtande av fd JustR O.H..

I utlåtandet konstaterar O.H. inledningsvis att M.L. vid sin död innehaft två tredjedelar av egendomen i boet med full äganderätt och en tredjedel med fri förfoganderätt samt att hennes rätt att genom testamente förfoga över egendomen - med hänsyn till bröstarvingarnas laglottsrätt - inskränkt sig till en tredjedel av boet. Härefter anfördes i utlåtandet: Nästa fråga är om denna testationsrätt omfattade vilka egendomsobjekt som helst i boet, om blott värdet höll sig inom tredjedelen, eller om testationsrätten inskränkts till att omfatta bara sådan egendom som tidigare, i bägge makarnas livstid, tillhört efterlevande maken själv?

Den nu angivna frågan är inte behandlad i lagstiftningen och inte heller, såvitt känt, i litteraturen. Inte heller föreligger något rättsfall, som ger svar på frågan. Vissa antydningar kan spåras. Med hänsyn till att det i föreliggande fall finns bröstarvingar kompliceras frågan något. Det synes därför vara anledning att först söka utröna vad som kan gälla i normalfallet, dvs det fall då bröstarvingar saknas.

I det fall då bröstarvingar saknas, skall vid den efterlevandes död en delning ske mellan de båda släktsidorna (ÄB 12:1, jfrd med ÄB 3 kap). I normalfallet sker en hälftendelning. Över den hälft som tillkommer den först avlidna makens arvingar äger den efterlevande ej förfoga genom testamente. Denna regel, i ÄB 3:1, ger svar endast på frågan, hur stor del, värdemässigt sett, av boet som är undandragen den efterlevande makens testationsrätt. Ingenting sägs i lagen om vilka egendomsobjekt det gäller. I den frågan fåt- man söka sig fram genom andra regler. Den regel som då kommer i blickpunkten är ÄB 3:5. Enligt denna äger vid den delning som skall ske av hoet efter den sist avlidna maken vardera makens arvingar på sin lott erhålla egendom som under äktenskapet tillhört den maken. Vid utövningen av den valrätt som sålunda tillkommer vardera makens arvingar fordras enighet mellan arvingarna på den ena och den andra sidan eller att skiftesman tillkallas (se Walin, Kommentar till Ärvdabalken, Del 1, Arv och testamente, 3 uppl 1986 s 43, i det följande cit Walin). Denna regel torde ge en anvisning om vilka egendomsobjekt efterlevande maken äger förfoga över genom testamente. Eftersom den först avlidna makens arvingar äger vid delningen uttaga egendom, som tillhört den först avlidna maken, kommer testationsrätten att omfatta övrig egendom, dvs i regel egendom, som under äktenskapet tillhört den efterlevande maken själv. Denna princip tillämpades i rättsfallet NJA 1983 s 628. Se härom Beckman-Höglund, Svensk familjerättspraxis CVb 5 (s CV:11-12). Efterlevande makens testamente frånkändes i detta fall verkan, såvitt angick en fastighet som ingått i den först avlidna makens giftorättsgods, när redan i ett inbördes testamente mellan makarna förordnats på visst, annat, sätt beträffande fastigheten.

Samma princip bör gälla i bröstarvingsfallet, dvs ett fall som det nu förevarande. Men den omständigheten att det är gemensamma bröstarvingar som är sekundosuccessorer kan ge anledning till viss tvekan, eftersom vardera maken efterlämnar samma arvingar. En bodelning enligt ÄB 3:5 blir då meningslös. Den företrädesrätt till vardera makens egendom som gäller för vardera sidans arvingar skulle vid en bodelning i detta fall tillkomma alla arvingarna. (I t ex arvsskattehänseende har det dock sin betydelse att hålla i minnet, att bröstarvingarna tar arv efter bägge makarna.)

Man torde då få söka ledning i vad som gäller vid den först avlidna makens död. I det fall då bröstarvingar saknas behövs inte någon bodelning, eftersom egendomen i sin helhet tillfaller efterlevande maken, låt vara med olika rätt (giftorättsandel resp testamentsandel). I bröstarvingsfallet skall däremot bröstarvingarnas laglotter skiljas ut och då krävs bodelning och arvskifte (se t ex Walin s 243). Genom sådan förrättning blir bestämt, vilken egendom som efterlevande maken får på grund av giftorätt och därmed med full äganderätt samt vilken egendom han får på grund av testamente och därmed med fri förfoganderätt. Vad maken får på grund av giftorätt får han förfoga över genom testamente, dock med den inskränkning som följer av bröstarvingarnas laglottsanspråk vid hans död. Efter en sådan fördelning står sålunda klart vilka egendomsobjekt maken äger förfoga över genom testamente.

I det nu föreliggande fallet har gjorts bodelning och arvskifte efter den först avlidna maken, N.L. sr, till och med i två omgångar. Men inte i någon av omgångarna har utskilts vad efterlevande maken erhållit på sin lott på grund av giftorätt och vad hon erhållit på grund av testamentet. Av de handlingar jag haft tillgängliga kan inte heller i övrigt utläsas någon avsikt hos de efterlevande om den ena eller den andra fördelningen. Upplysning på annat sätt föreligger inte heller. - - -

I den ovisshet man sålunda nödgas stanna i kan inte med någon säkerhet hävdas, att efterlevande maken genom testamente ägt förfoga över egendom, som under äktenskapet tillhört den avlidne. Det ligger närmast till hands att i det föreliggande läget överlämna åt bröstarvingarna att bestämma om fördelningen av all egendom i boet efter den sist avlidna maken. Kan enighet ej nås dem emellan, får skiftesman tillkallas.

Det anförda leder till att den efterlevande makens testamente bör frånkännas verkan såvitt därigenom förordnats om fördelning mellan barnen av fastigheterna.

X.X. och Y.Y. jr gjorde i första hand gällande att M.L. hade erhållit fastighetsandelarna genom bodelning. De hävdade emellertid också att den omständigheten att M.L. innehaft viss del av boets egendom med fri förfoganderätt inte innebar någon längre inskränkning i hennes testationsfrihet än att hon inte fick inkräkta på efterkommandes rätt till andel i dödsboet efter den först avlidna maken.

X.X. och Y.Y. jr överklagade i HovR:n för Västra Sverige och yrkade ogillande av A.L:s talan.

A.L. bestred ändring.

X.X. och Y.Y. jr åberopade till stöd för sin ståndpunkt utkast till en opublicerad uppsats av professorn A.A., vari denne som sin slutsats angav att 3 kap 5 § ÄB inte borde tillåtas inverka på tolkningen av regeln om testationsbehörighet i 3 kap 2 § ÄB samt att lydelsen av denna regel, liksom ett beaktande av lagförarbetena och rättssystematiska hänsyn, talade för att begränsningen av den efterlevande makens testationsfrihet enbart borde anses gälla viss kvotdel av boet och inte enskilda egendomsföremål.

HovR:n (hovrättslagmannen Fernqvist samt hovrättsråden Persson och von Reis, referent) anförde i dom d 29 april 1994: Domskäl. Enligt A.L. skulle det d 27 jan 1953 upprättade inbördes testamentet få till följd att M.L. ägt genom testamente förfoga över - som talan slutligen bestämdes vid TR:n - endast hälften av de av makarna gemensamt ägda fastigheterna, i följd varav hennes testamente d 14 mars 1986 skulle vara ogiltigt i vad det avsåg förfogande i vidare mån.

X.X. och Y.Y. har i första hand invänt att testamentet - med beaktande av dess lydelse och de slutsatser som kan dras av bodelnings- och arvskifteshandlingarna sammantaget med det av M.L. under 1986 upprättade testamentet - skall ges den tolkningen att M.L. på sin lott kunnat lägga den kvarlåtenskap som hon önskat.

I 12 kap 1 § ÄB stadgas att, om genom testamente förordnats att egendom, som tillkommer efterlevande make såsom arvinge eller universell testamentstagare, sedan makens rätt upphört skall tillfalla annan, vad i samma balks 3 kap är stadgat äger motsvarande tillämpning, såvitt annat inte följer av testamentet. Av 11 kap 1 § samma balk följer att testamente skall ges den tolkning som må antas överensstämma med testators vilja.

I 1953 års testamente anges att bröstarvingarna - för det fall den efterlevande ingår nytt äktenskap - skall utbekomma (således inte bara ha rätt att utkräva) dem tillkommande laglotter med rätt för dem att bestämma vilka av den avlidnes lösören de önskar erhålla på sin lott. Av testamentets avfattning följer således att makarna L när de upprättade testamentet avsåg att för en viss situation, nämligen vid efterlevande makes omgifte, tillförsäkra bröstarvingarna en rätt att välja viss egendom - vad de benämnt "lösöre", under vilket begrepp fast egendom knappast ryms - tillhörig den först avlidne. Makarna L har alltså vid upprättandet av testamentet uppmärksammat frågeställningen om barnens rätt att utfå viss egendom, särskilt hänförlig till den först avlidne, och då endast i händelse av efterlevande makes omgifte tillerkänt barnen en sådan rätt. Mot denna bakgrund bör förordnandet i testamentet att vad som återstår av kvarlåtenskapen efter bådas död skall delas enligt lag, ges endast den betydelsen att barnen beloppsmässigt skall behandlas lika, inte att barnen därvid också skall ha en ovillkorlig rätt att erhålla viss egendom. M.L. har vid bodelning och delarvskifte d 1 jan 1972, då barnen erhållit sina laglotter utan att såvitt framgår påkalla utfåendet av viss egendom, påförts de aktuella fastigheterna utan att därvid angetts om så skett på grund av bodelningen eller arvskiftet. Hon får därvid, eftersom annat ej visats, anses ha tillagts rätten att själv bestämma på vilken grund hon tillförts fastigheterna. Genom sitt d 14 mars 1986 upprättade testamente får hon anses ha hävdat att hon erhöll fastigheterna vid bodelningen med den därav följande rätten att utan inskränkning förfoga över dem.

På grund av det anförda har det stått M.L. fritt att förfoga över fastigheterna på sätt som skett i det av henne d 14 mars 1986 upprättade och i målet klandrade testamentet. Vid denna bedömning skall TR:ns dom ändras på så sätt att A.L:s talan ogillas.

A.L. (ombud advokaten O.N.) överklagade och yrkade att HD skulle med ändring av HovR:ns dom fastställa TR:ns dom. X.X. och Y.Y. jr (ombud advokaten G.B.) bestred ändring.

A.L. åberopade ett kompletterande yttrande av O.H. och hänvisade därutöver till dennes uppsats i Festskrift till Bertil Bengtsson s 247.

Betänkande

HD (JustR:n Knutsson, Magnusson, Munck, referent, Nilsson och Lennander) beslöt följande dom: Domskäl. Tvistefrågan i målet har anknytning till reglerna i 3 kap ÄB. I kap behandlas frågor om makes arvsrätt och om den rätt som tillkommer den först avlidne makens arvingar i boet efter den sist avlidne.

När det gäller fall då den först avlidne maken saknar bröstarvingar innebär regleringen nu, liksom före 1987 års äktenskaps- och arvsrättsreform, att den efterlevande ärver kvarlåtenskapen med s k fri förfoganderätt. Den först avlidne makens arvingar har då rätt till sekundosuccession, dvs rätt att ta arv vid den efterlevandes död.

Genom 1987 års reform har rätt till arv med fri förfoganderätt införts för efterlevande make även när det finns bröstarvingar, och det är då dessa som har rätt till sekundosuccession vid den efterlevandes frånfälle. Före 1987 års reform kunde motsvarande ordning tillskapas genom testamente. Enligt 12 kap 1 § ÄB har nämligen 3 kap motsvarande tillämpning, om det genom testamente har förordnats att egendom som tillkommer efterlevande make såsom arvinge eller universell testamentstagare skall tillfalla annan sedan makens rätt upphört, under förutsättning att inte något annat följer av testamentet.

Rätten till sekundosuccession innebär enligt huvudregeln i 3 kap 2 § 1 st ÄB att den först avlidnes arvingar - efterarvingarna - erhåller hälften av boet sådant det föreligger vid den efterlevandes död. Denna princip är emellertid för åtskilliga fall modifierad, såsom när det på ena sidan funnits enskild egendom eller när en efterarvinge redan vid den först avlidnes död har fått ut sitt arv helt eller delvis. I sådana fall kan det alltså vara en annan kvotdel än hälften av boet som skall tillfalla efterarvingarna. Vid delningen av boet efter den sist avlidne gäller som princip att vardera makens arvingar har rätt att på sin lott erhålla egendom som under äktenskapet tillhört den maken och den sist avlidne makens arvingar även egendom som sedermera förvärvats av denne (3 kap 5 §).

Enligt 3 kap 2 § 1 st andra meningen ÄB får den efterlevande maken inte genom testamente bestämma över egendom som skall tillfalla efterarvingarna. Den efterlevande är däremot - med den begränsning som kan följa av bröstarvinges rätt till laglott - oförhindrad att testamentariskt förordna över den kvotdel av boet som annars tillfaller hans eller hennes egna arvingar.

I förevarande mål aktualiseras frågan om efterlevande make, som vid den först avlidnes död erhållit kvarlåtenskap med fri förfoganderätt, genom testamente kan förordna att viss konkret egendom skall tillfalla annan som legat. Problemet uppkommer därför att bestämd egendom under den efterlevandes livstid i princip inte kan höra vare sig till den ideella andel maken äger med testationsfrihet eller till den andel som han eller hon innehar med endast fri förfoganderätt och således inte har rätt att förordna om i ett testamente.

Två olika betraktelsesätt kan här anläggas. Enligt det ena kan ett saklegat från den efterlevande makens sida i princip inte få någon verkan i annat fall än om egendomen efter makens död, genom en sådan delning som avses i 3 kap 5 § ÄB, tillförs den andel som maken skall anses ha innehaft med testationsrätt. En reservation torde dock med hänsyn till grunderna för regleringen få göras med avseende på sådan egendom som tillhört den efterlevande under äktenskapet eller som den maken senare förvärvat; över sådan egendom måste den efterlevande under alla förhållanden anses kunna förfoga genom legat inom ramen för den kvotdel som omfattas av testationsfriheten. Det andra betraktelsesättet skulle innebära att begränsningen av den efterlevandes testationsrätt bör anses gälla endast den på den maken belöpande kvotdelen av boet och således inte viss bestämd egendom, oberoende av om egendomen under äktenskapet tillhört den först avlidne maken.

Det kan inte anses framgå vare sig av regleringen i ÄB eller av lagförarbetena vilketdera betraktelsesättet som är det avsedda. I rättstillämpningen får frågan därför lösas under beaktande av vad som står i bäst överensstämmelse med regleringens syften och från praktiska synpunkter är mest ändamålsenligt. (I den juridiska litteraturen har det förstnämnda alternativet förespråkats av f d JustR Olle Höglund, se Festskrift till Bertil Bengtsson s 247 ff; jfr också yttranden av Höglund i förevarande mål. I en i målet ingiven otryckt uppsats av professorn A.A. har denne uttalat sig till förmån för det senare alternativet.)

Det förstnämnda alternativet innebär att den först avlidne makens arvingar bibehålls vid rätten att på sin lott erhålla viss bestämd egendom som under äktenskapet tillhört den maken utan hinder av ett legatariskt förordnande från den efterlevandes sida med avseende på sådan egendom. Detta får i och för sig sägas ligga i linje med regleringens syften. A andra sidan är detta alternativ förenat med den nackdelen att giltigheten av ett sådant förordnande hålls svävande under den efterlevande makens livstid och blir beroende av den överenskommelse som efter makens död träffas mellan arvingarna och efterarvingarna. Överenskommer dessa att egendomen skall tillföras den efterlevande makens sida blir testamentet giltigt, med skyldighet för dennes arvingar att avräkna legatet på sin andel. Träffas i stället den överenskommelsen att egendomen skall tillföras den först avlidne makens sida, blir legatet ogiltigt.

En ordning som i enlighet med det anförda ger möjlighet för efterarvingarna och arvingarna att sätta ett legat ur spel inger otvivelaktigt vissa betänkligheter. Dessa blir särskilt framträdande om makarna efterlämnat gemensamma bröstarvingar och således efterarvingarna och den sist avlidnes arvingar är samma personer. För att det nu diskuterade alternativet skall kunna tillämpas måste tydligen även i detta fall en form av delning motsvarande den som avses i 3 kap 5 § ÄB äga rum (jfr Höglund a a s 254 f). Det ligger därmed i bröstarvingarnas hand att bestämma om ett legat till förmån för en utomstående skall verkställas eller ej och detta oberoende av om legatet ryms inom den kvotdel över vilken den efterlevande haft testationsrätt.

Från den efterlevande makens synpunkt innebär det nu berörda alternativet att maken för att kunna bedöma testationsrätten kan tvingas att behandla den egendom som tillhört den först avlidne som en separat egendomsmassa. En sådan ordning står inte i god överensstämmelse med grunderna för regleringen av makes arvsrätt och innebär en uppenbar risk för praktiska komplikationer (jfr bl a Agell i SvJT 1990 s 8 f och Tottie, Äktenskapsbalken, 1990 s 258 f). Det kan också vara svårt att vid arvskiftet efter den efterlevande - kanske långt efter den först avlidne makens död - avgöra vilka föremål som under äktenskapet tillhört den ene eller den andre av makarna.

Till detta kommer att sådana föremål som har förvärvats av makarna under äktenskapet ofta kan förutsättas ha varit samägda och att en tillämpning av det nu berörda alternativet därför kan leda till att saklegat får giltighet i fråga om hälften av viss egendom men inte beträffande den andra hälften. Tvekan kan också uppkomma om hur alternativet skulle tillämpas för det fall den efterlevande förordnat om legat med avseende på sådan den först avlidne tillhörig egendom som utgörs av penningmedel eller omedelbart kan omsättas i pengar, såsom fordringsrätter eller värdepapper.

De nu antydda nackdelarna bortfaller, om man i enlighet med det senare av de diskuterade alternativen uppfattar regeln i 3 kap 2 § 1 st andra meningen ÄB så att den inte begränsar efterlevande makes testationsrätt beträffande någon viss bestämd egendom utan endast i fråga om en ideell andel av behållningen. Detta medför visserligen att den efterlevande kan testamentera bort egendom som tillhört den först avlidne, trots att den kanske hade ett särskilt värde för dennes arvingar och dessa skulle ha haft möjlighet att erhålla den på sin lott vid den efterlevandes död. Olägenheterna av detta förhållande får dock anses vara begränsade redan med hänsyn till att den efterlevande haft möjlighet att fritt förfoga över egendomen under sin livstid och alltså kunnat avhända sig den genom försäljning eller gåva. Vidare är att märka att en make som önskar att, om han dör först, viss bestämd egendom skall tillfalla den andra maken under livstiden, och därefter hans egna arvingar eller viss bestämd person, har möjlighet att förordna om detta i testamente; har detta skett måste egendomen vid delningen efter den efterlevande hänföras till den på den först avlidne belöpande andelen i den mån denna förslår (jfr NJA 1983 s 628).

En avvägning mellan de båda alternativen leder i betraktande av det anförda till slutsatsen att den inskränkning i efterlevande makes testationsrätt som följer av 3 kap 2 § 1 st ÄB bör anses gälla endast med avseende på en ideell andel av behållningen och alltså inte i fråga om konkret egendom. Detsamma måste då gälla när en efterlevande make har erhållit egendom med fri förfoganderätt genom testamente.

I nu förevarande fall gällde enligt makarna N.L. och M.L:s inbördes testamente att den av dem som överlevde den andre skulle erhålla all den först avlidnes kvarlåtenskap och att efter bådas död kvarlåtenskapen skulle fördelas mellan bröstarvingarna enligt lag. I målet är ostridigt att M.L. vid N.L:s död erhöll tre fjärdedelar av den samlade behållningen genom bodelning och arvskifte och att en fjärdedel av behållningen tilldelades bröstarvingarna för tillgodoseende av deras laglottsanspråk.

Av det anförda följer att av behållningen efter M.L. en tredjedel är föremål för bröstarvingarnas rätt till sekundosuccession på grund av N.L:s förordnande i makarnas inbördes testamente och en tredjedel är underkastad laglottsanspråk från bröstarvingarnas sida vid M.L:s död. Över den återstående tredjedelen har M.L. ägt att fritt förfoga genom testamente. Det har ej gjorts gällande att hennes legatariska förordnanden beträffande fastigheterna inte skulle rymmas inom ramen för denna kvotdel av behållningen. Legaten är således giltiga.