NJA 1995 s. 693

Sydinnovator AB och C.H. väckte vid Malmö TR talan mot A.B. Fondkommission AB (B:s) och yrkade att B:s skulle åläggas att utge till bolaget 2 059 625 kr samt till C.H. 1450 248 kr.

TR:n (chefsrådmannen Ramkull, rådmannen Hansson och hovrättsassessorn Landin) meddelade dom i målet d 7 juni 1991.

I domen anförde TR:n inledningsvis under rubriken Ostridiga förhållanden samt redogörelse för saken: Förevarande tvist gäller bl a utfallet av affärer med sk indexoptioner. Nedan följer en kortfattad redogörelse för optioner och handel med optioner samt de rättsregler som gäller för dessa.

En option är ett avtal mellan två parter som ger den ena parten rätt att köpa eller sälja något. För den andra parten innebär avtalet en skyldighet att på anfordran sälja eller köpa det optionen avser. Detta kan vara en vara, värdepapper eller liknande. Optioner sägs därför vara ett derivat av föremålet eller ett underliggande värde och benämns därför derivata instrument. Vid indexoptioner utgörs det underliggande värdet av andelar i en aktiefond. Handel med optioner sker på en marknad. I Sverige fanns vid i detta mål aktuell tid, åren 1988 och 1989, två sådana marknader, nämligen Stockholms Optionsmarknad OM Fondkommission AB (OM) samt Sweden's Options and Futures Exchange AB (SOFE). SOFE har numera upphört. För att kunna göra affärer på marknaden måste man vara ansluten till denna genom avtal. I regel är det fondkommissionärer och banker som är anslutna till marknaden och som där i egenskap av mäklare kan göra affärer för kunders eller egen räkning. OM:s indexoptioner är baserade på aktieindexet OMX och SOFE:s på aktieindexet SX 16. Löptiden för en indexoption är kort; för OM:s indexoptioner överstiger den inte sex månader. I korthet innebär ett innehav av en indexoption att man på den dag löptiden utgår (slutdag) äger rätt att till ett förutbestämt pris (lösenpriset) sälja eller köpa aktier i den aktiefond som indexoptionen avser. En option kan antingen vara en säljoption eller en köpoption. Den som utfärdar en köpoption förbinder sig att på enfordran sälja den underliggande varan till lösenpriset. Den som innehar en köpoption äger rätt men är inte skyldig att köpa den underliggande varan till lösenpriset. Den som utfärdar en säljoption förbinder sig att på anfordran köpa den underliggande varan till lösenpriset. Den som innehar en säljoption äger rätt men är inte skyldig att sälja den underliggande varan till lösenpriset. Köparen av en option betalar en viss premie till utfärdaren av optionen. Den kursutveckling som sker i aktieindexet under löptiden bestämmer då, beroende av om man utfärdat eller innehar optionen samt vilken premie man erhållit resp betalat för att utfärda/köpa optionen, om optionsaffären gått med vinst eller med förlust. För att handel med optioner skall uppkomma krävs också en clearingfunktion som träder in i avtalet mellan de ursprungliga parterna. Såvitt gäller OM är denna funktion integrerad i OM. Clearingfunktionen klipper av banden mellan den ursprunglige köparen och säljaren, vilket får till följd att clearingens ställning alltid är neutral, dvs en innehavd option motsvaras alltid av en exakt likadan utfärdad option. Bakgrunden till clearingfunktionen är att de ursprungliga parterna skall ges möjlighet att, sedan affären genomförts, agera helt oberoende av varandra och fritt kunna avyttra sina rättigheter resp skyldigheter. Således kan den som utfärdat en option när positionen går med förlust vilja snabbt avsluta affären för att undvika ytterligare förluster. Innehavaren av optionen, som alltså gör en vinst, kan då vilja behålla sin option. Om dessa parter fortfarande varit bundna till varandra kunde det ha varit svårt för utfärdaren att komma ur affären. För clearingen saknar det dock betydelse om den är innehavare eller utfärdare av en option eftersom den är neutral och varken vinner eller förlorar på kursrörelser. Utfärdaren kan då på marknadsplatsen/OM hitta någon som är villig att överta den skyldighet som utfärdandet innebär och denne kan då avsluta sin position. Med clearingen som motpart kan båda de ursprungliga parterna i optionsaffären köpa och sälja rättigheter resp skyldigheter oberoende av varandra. Generellt kan vad gäller riskerna med optionsaffärer sägas att innehavaren av en option endast riskerar att förlora den betalda premien medan utfärdaren tar en förlustrisk som i vart fall teoretiskt är oändlig. Förlustrisken kan emellertid elimineras eller i vart fall begränsas genom att man hela tiden är uppmärksam på kursrörelser i aktieindexet och gör affärer (stop-loss- affärer) i det motstående optionsslaget. Den som t ex utfärdat säljoptioner kan således eliminera förluster genom att utfärda köpoptioner eller köpa sådana. Utfärdaren av en option skall även ställa säkerhet för förpliktelsens uppfyllande.

Det finns fn inte någon lagstiftning som reglerar optionsmarknaden. Den lagstiftning som reglerar handeln med värdepapper, lagen (1985:571) om värdepappersmarknaden, fondkommissionslagen (1979:748) och lagen (1979:749) om Stockholms fondbörs, har tillkommit innan börshandel med optioner blev mer allmänt förekommande och är därför inte tillämplig på handel med optioner. De handelsvillkor som styr verksamheten vid OM och SOFE är civilrättsliga avtal som utarbetats av bolagen i samråd med bankinspektionen; ett samråd som skett trots att det inte finns några lagbestämmelser som kräver det. OM och SOFE står dock under bankinspektionens tillsyn på annan grund, OM genom att man har tillstånd att driva fondkommissionsrörelse och SOFE genom att det ställts som krav för att en av SOFE:s delägare, som är fondkommissionär, skulle få förvärva aktier i SOFE. Bankinspektionen har också d 4 febr 1988 utfärdat "allmänna råd angående handel med standardiserade optioner och aktieterminer samt vissa rutiner inom aktiehandelsrörelse" (BFFS 1988:7).

Sydinnovator (bolaget) ägs av C.H. och bedriver verksamhet i Malmö med att främja marknadsföring av uppfinningar och innovationer. C.H. leder bolagets verksamhet. Sedan lång tid tillbaka har C.H. placerat såväl bolagets som sin privata förmögenhet i börsnoterade aktier.

B:s grundades år och sysslar även med ligger i Stockholm och är B:s även verksamma i Malmö genom ett filialkontor.

Under år 1987 kom C.H. i kontakt med B:s i Malmö och överlämnade dit till förvar såväl bolagets innehav av värdepapper med ett värde av ca 3,2 milj kr som en privat aktieportfölj med ett värde av ca 2 milj kr. Hos B:s öppnades två depåer för förvaltningen av värdepappren, en för C.H. och en för bolaget.

För depåförvaltningen gällde att B:s lyfte utdelningar, bevakade emissionserbjudanden och månatligen redovisade affärshändelser rörande depåerna. Köp eller försäljning av värdepapper skedde efter instruktioner av C.H..

I juni 1988 kontaktades C.H. av aktiemäklaren hos B:s, K.N., och erbjöds att göra affärer i indexoptioner. C.H:s kontakt med K.N. ledde till att en "provrunda" i indexoptioner genomfördes för bolagets räkning. Affärerna avslutades i juli 1988 med vinst. Efter provrundan har ytterligare affärer med indexoptioner gjorts för bolagets räkning och från dec 1988 även för C.H:s räkning. Optionsaffärerna pågick till månadsskiftet juli/aug 1989 och visade en slutlig förlust för bolaget av ca 2 milj kr och för C.H. av ca 1,5 milj kr. Tvisten gäller om B:s skall ersätta dessa förluster.

Till utveckling av sin talan anförde bolaget och C.H. enligt domen bla följande. C.H. var inte van vid spekulativa affärer och var tveksam till affärer med indexoptioner. K.N. framhöll dock att dessa affärer var riskfria och skulle ge stora vinster. Efter övertalning från K.N. kom man överens om provrundan innebärande att den maximala risken skulle få uppgå till 10 % av värdet på bolagets aktieportfölj eller drygt 300 000 kr. Det faktiska utfallet av affären blev en vinst av ca 30 000 kr och ett risktagande i form av ett säkerhetskrav i aktiedepån om 347770 kr.

Efter provrundan och under C.H:s bortovaro på grund av semester under sommaren 1988 ingick K.N. i strid mot tidigare givna instruktioner och helt på eget bevåg i nya optionsaffärer vilka enligt B:s redovisning per d 31 aug 1988 hade höjt bolagets risktagande till 828 283 kr. Då C.H. i början av augusti återkom från sin semester reagerade han negativt på optionsaffärerna, som då visade en latent förlust på ca 100 000 kr. Han tog d 16 aug 1988 kontakt med K.N. per telefon och förklarade att denne handlat mot givna instruktioner och att han ville häva de gjorda affärerna. K.N. förklarade då att han skulle "rätta till detta", befria bolaget från förlusten och sedan aldrig mer göra några optionsaffärer för bolaget. - På senhösten 1988 vidtog K.N. utan C.H:s kännedom åtgärden att ställa ut optioner i dennes personliga depå. - Optionsaffärerna i bolagets och C.H:s depåer fortsatte fram till aug 1989 och ledde till en slutlig förlust för bolaget om 2 059 625 kr och för C.H. om 1450 248 kr. Inte i något fall har upprättats av OM föreskrivna och av bankinspektionen rekommenderade skriftliga avtal mellan B:s och C.H. vad gäller optionsaffärerna. Således har C.H. inte förrän under hösten 1989, efter affärernas avslutande, fått sig tillsänt några öppnings- och pantförskrivningshandlingar, och då i form av en påminnelse att skriva under handlingarna. Till dessa handlingar fanns även fogad en informationsskrift där de stora riskerna med optionsaffärer framhålls samt en handling som i undertecknat skick skulle återsändas till B:s där man intygade att man fått del av informationen om dessa risker. Han har således inte före det han fick handlingarna hösten 1989 fått adekvat information om riskerna med indexoptioner. C.H. har dock för bolagets räkning och även för egen del från B:s fortlöpande erhållit avräkningsnotor, uppgifter om positioner och säkerhetskrav samt kontoutdrag.

Bolaget åberopade som grund för sin talan

i första band att B:s genom K.N. vid telefonsamtalet d 16 aug 1988 hade ingått ett avtal med bolaget innefattande ett garantiåtagande att B:s skulle avveckla bolagets engagemang i optionsaffärer utan förlust för bolaget. Vidare anförde bolaget:

I andra hand görs gällande att B:s är skadeståndsskyldigt på grund av vårdslöshet, som i detta fall är att bedöma som grov, bestående i att B:s har låtit bolaget inleda och fortsätta handel med indexoptioner utan att föreskrivna öppnings- och pantförskrivningshandlingar förelåg samt genom att B:s inte heller på annat sätt lämnat upplysningar om riskerna med handel med optioner och inte heller förvissat sig om att bolaget erhållit sådan information. Om C.H. erhållit de angivna handlingarna och information om riskerna med affärer med indexoptioner hade han inte gjort några sådana affärer. Den rättsliga grunden för andrahandsyrkandet är dels allmänna kontraktsrättsliga grunder, dels att B:s underlåtit att enligt 7 § lagen om kommission, handelsagentur och handelsresande vid fullgörande av sitt uppdrag iakttaga bolagets intresse samt dels den rättspraxis som utbildats genom bestämmelsen i 18 kap 3 § HB.

C.H. åberopade som grund för sin talan att han hade rätt till skadestånd

i första hand på grund av att B:s hade tagit hans aktiedepå i anspråk för optionsaffärer utan uppdrag från honom och

i andra hand på grund av vårdslöshet på sätt bolaget hade angett.

B:s bestred käromålen men vitsordade de yrkade beloppen i och för sig.

Till utveckling av sin talan anförde B:s enligt domen bl a följande. Öppnings- och pantförskrivningshandlingar är ett avtal mellan kunden, fondkommissionären och OM där fondkommissionären i förhållande till OM ansvarar för att kunden ställer säkerhet. Det är således i OM:s intresse som dessa handlingar upprättas. Vad gäller B:s är detta intresse inte så framträdande eftersom B:s gentemot OM ställt ut en bankgaranti som säkerhet för det fall att kunderna inte kan uppfylla sina åtaganden gentemot OM. När en kund skall börja handla med indexoptioner gör en mäklare vid mäklarbordet på Stockholmskontoret en anmälan till OM där kunden får ett kontonummer. Genom detta kan affärerna börja i princip genast. Så snart kunden anmälts till OM skall back-office-funktionen hos B:s i Stockholm skicka öppnings- och pantförskrivningshandlingar till kunden för underskrift. Kunden skall därefter själv returnera de underskrivna handlingarna till B:s huvudkontor. Tidigare fanns det hos B:s och även andra fondkommissionärer brister vad gällde bevakningen av att dessa handlingar blev undertecknade och returnerade; ett förhållande som även uppmärksammats av och medfört viss kritik från bankinspektionen. Det är riktigt att varken bolaget eller C.H. undertecknat öppningsoch pantförskrivningshandlingar. Sådana handlingar har emellertid i vederbörlig ordning skickats till bolaget och C.H., i vart fall senast i aug 1988. Påminnelser har sedan utgått i slutet av sommaren 1989 och i okt 1989. Vad gäller de handlingar som innehåller information om indexoptioner existerade dessa inte sommaren 1988 utan började användas i samband med att påminnelserna sommaren och hösten 1989 skickades ut.

Även om någon särskild pantförskrivning inte gjorts med anledning av optionsaffärerna föreligger ändå giltig pantförskrivning av såväl bolagets som C.H:s aktiedepåer. Generella pantförskrivningar av depåerna till förmån för B:s gjordes nämligen i samband med att dessa depåer öppnades.

I aug 1987 öppnade C.H. de i målet aktuella aktiedepåerna. C.H. var kunnig vad gällde handel med aktier. K.N. blev C.H:s kontaktman hos B:s och de hade intensiva kontakter med varandra vad gällde ekonomiska ting i allmänhet och hur man kunde tjäna pengar i synnerhet. I samband med dessa kontakter berättade K.N. om standardiserade indexoptioner. Det var vid denna tid mot bakgrund av den s k skandalen i stadshuset i Stockholm allmänt känt att det fanns stora risker förknippade med optioner. Under våren 1988 överenskoms mellan K.N. och C.H. såsom företrädare för bolaget att göra en provrunda i optioner. Villkoren härför diskuterades mellan K.N. och C.H. ävensom säkerhetskraven, innebärande att bolagets aktiedepå skulle tagas i anspråk för affärerna. I samband härmed fick C.H. även muntlig information om hur indexoptioner fungerade vad gäller risker och hur man lägger upp "strategier" för handel med sådana optioner.

Resultatet av provrundan blev en vinst för bolaget om ca 30 000 kr. Härefter träffades K.N. och C.H. i början av aug 1988 och utvärderade affärerna och diskuterade en fortsättning av affärerna. K.N. åtog sig att sköta dessa efter instruktioner från C.H. som företrädare för bolaget. Överenskommelsen var att K.N. och C.H. skulle ha löpande kontakt per telefon, för att diskutera strategier och utfall, vilket även gjordes. - Den 16 aug 1988 ringde C.H. till K.N. och meddelade överraskande att om inte alla optionsaffärer makulerades skulle C.H. anmäla K.N. för B:s verkställande direktör. K.N. föreslog att han skulle ta ansvaret för de aktuella optionerna samt att K.N. och C.H. ej vidare skulle göra några optionsaffärer tillsammans. Detta accepterades av C.H.. - K.N:s och C.H:s kontakter upphörde from sept månad 1988.

På direkt instruktion av C.H. genomfördes den första optionsaffären för C.H:s personliga räkning d 14 dec 1988, med villkoret att depån skulle utgöra säkerhet för denna och eventuella framtida optionsaffärer.

Vid flera av de tillfällen då C.H. beordrat affärer har han av B:s mäklare avråtts från att genomföra affärerna och även från att göra några optionsaffärer överhuvudtaget. Han har emellertid valt att inte följa dessa råd utan framhärdat i att genomföra affärer i enlighet med sin egen strategi. C.H. har vidare informerats om och accepterat gällande säkerhetskrav, mot vilka ingen invändning rests från hans sida. Han har således erhållit avräkningsnotor, uppgifter om positioner och säkerhetskrav samt kontoutdrag. Härutöver har C.H. fortlöpande informerats om affärerna samt även om att innehållet i depån i enlighet med villkoren utgjort säkerhet för affärerna.

Till bemötande av bolagets grunder anförde B:s

att telefonsamtalet d 16 aug 1988 inte hade inneburit något garantiåtagande från B:s sida. B:s tillade att bolaget själv hade beordrat optionsaffärer efter d 16 aug och att B:s inte ansvarade för dessa affärer. Härefter anfördes:

Såvitt gäller andrahandsgrunden har B:s inte genom vårdslöshet vållat bolaget förluster. Upprättande av öppnings- och pantförskrivningshandlingar är inte en förutsättning för att optionsaffärer skall få göras utan är mer att betrakta som en ren ordningsfråga. Vad slutligen angår frågan om information har bolaget genom C.H. erhållit sådan vid sina kontakter med K.N. och andra mäklare hos B:s. Under alla omständigheter föreligger inte något orsakssammanhang mellan B:s påstådda vårdslöshet och den för bolaget uppkomna förlusten.

Till bemötande av C.H:s grunder

bestreds att B:s tagit hans depå i anspråk utan uppdrag och

såvitt avsåg påståendet om vårdslöshet åberopades samma grunder som anförts beträffande bolagets talan.

För det fall TR:n skulle finna att ett skadeståndsgrundande ansvar åvilade B:s gjorde B:s gällande dels att motparterna på grund av medvållande inte hade rätt till skadestånd dels att de på grund av passivitet hade förlorat sin eventuella skadeståndsrätt.

Från båda sidor åberopades omfattande muntlig och skriftlig bevisning.

I domskälen behandlade TR:n först bolagets och C.H:s förstahandsgrunder. TR:n fann att någon garanti av påstådd innebörd inte hade lämnats samt att C.H. själv hade beordrat de affärer i indexoptioner efter d 16 aug 1988 som hade förorsakat honom och bolaget förluster. Varken bolagets eller C.H:s talan kunde därför vinna bifall på åberopade förstahandsgrunder. Härefter

anförde TR:n: Vad gäller andrahandsgrunderna är följande att notera. Som framgått av den inledande redogörelsen för indexoptioner finns ingen lagstiftning som reglerar handeln med optioner. Visserligen har bankinspektionen utfärdat de omnämnda allmänna råden på området. Dessa är emellertid inte någon rättsligt bindande reglering för de på optionsmarknaden agerande parterna. Av de allmänna råden framgår endast att banker och fondkommissionsbolag måste se till att avtalshandlingar avseende handel med standardiserade optioner undertecknas av varje kund, innan handeln påbörjas och kunden tillåts förvärva eller utfärda optioner. B:s har uppgivit att branschen numera mot bakgrund av det nyss angivna infört ett system som innebär att en kund omedelbart får börja göra affärer. Om öppningshandlingar därefter inte inkommit i undertecknat skick senast 17 dagar efter det att kontot öppnats stängs detta. Vad sedan gäller pantförskrivningshandlingar framgår av de allmänna råden följande.

Utöver att skydda fondkommissionär och clearinghus från förlust om en kund inte kan uppfylla sina åtaganden, tjänar de också som en administrativ kontroll att kunden inte utfärdar optioner i sådan utsträckning att han inte kan uppfylla sina åtaganden. Säkerhetskravet avser att skydda kunden mot alltför stora förluster. Underlåtenhet att kräva säkerhet av kunden tar bort detta skydd och utsätter denne för risker som han eljest inte skulle utsättas för.

Vad slutligen gäller frågan om bristfällig information framgår av de allmänna råden att en fondkommissionär, innan han tillåter en kund att i vart fall ställa ut optioner, måste förvissa sig om att kunden fått fullt klart för sig vilka risker detta är förenat med med hänsyn till de särskilda förhållanden som råder på optionsmarknaden.

B:s har medgivit att man inte erhållit öppningshandlingar, undertecknade av bolaget och av C.H., och att man vid den i målet aktuella tiden brustit i uppföljning av att öppningshandlingar verkligen inkom från de kunder som gjort optionsaffärer. Det är mot bolagets och C.H:s bestridande inte styrkt att de fått några sådana handlingar före hösten 1989. Som framgått av redogörelsen ovan saknas emellertid för fondkommissionärer bindande föreskrifter om öppnings- och pantförskrivningshandlingar och saknas helt föreskrifter om informations-handlingar. Som ovan också har framgått har C.H. efter brytningen med K.N. till allra största delen själv beordrat bolagets och sina egna optionsaffärer. Detta C.H:s agerande tyder på att han varit informerad om tekniken på optionsmarknaden och om de risker som varit förenade med att agera på denna. Att affärerna slutade med stora förluster för bolaget och C.H. behöver alls inte bero på att C.H. varit dåligt informerad om riskerna utan kan bero på att han gjort en felaktig bedömning av aktiemarknaden och/eller använt sig av i sammanhanget felaktiga strategier. Av vittnesmålen från de mäklare hos B:s som varit i kontakt med C.H. har framgått att denne faktiskt fått information om riskerna med optionsaffärer och i några fall även blivit avrådd från affärer både vad gäller enskilda affärer och generellt men ändå gjort dessa. På grund av vad sålunda anförts finner TR:n inte att B:s kan läggas oaktsamhet till last i de av bolaget och C.H. åberopade avseendena. Käromålen kan därför inte heller på den i andra hand åberopade grunden bifallas.

HovR:n över Skåne och Blekinge

Bolaget och C.H. överklagade i HovR:n över Skåne och Blekinge och yrkade bifall till käromålen.

B:s bestred ändring.

HovR:n (hovrättslagmannen Engström, hovrättsrådet Lejman, fd hovrättsrådet Lindelöf och tf hovrättsassessorn Ekdahl, referent) meddelade dom d 4 dec 1992.

I domen angavs att parterna i HovR:n till stöd för sin talan åberopat de omständigheter som antecknats i TR:ns dom, att bolaget och C.H. tillagt att B:s var skyldigt att betala skadestånd även om vårdslösheten inte bedömdes som grov samt att parterna till ytterligare utveckling av sin talan anfört bl a följande.

Bolaget och C.H.: Först i sept 1989 fick C.H. sig tillsänt öppnings- och pantförskrivningshandlingar. I öppningshandlingen finns en hänvisning till OM:s "allmänna villkor för handel i och clearing av standardiserade options- och terminskontrakt avseende värdepappersfondandelar relaterade till index", vilka även fanns fogade till handlingarna. - Handel med indexoptioner är förenad med stora förlustrisker. Även om stop-loss- affärer kan göras kan dessa bli mycket kostsamma. Fondkommissionären har därför en långtgående skyldighet att informera kunden om riskerna med handeln. Bankinspektionens allmänna råd är visserligen inte bindande men är ett uttryck för en branschnorm, och en avvikelse från råden är culpös. I råden anges bl a att en fondkommissionär, innan handel i optioner inleds, måste se till att avtalshandlingar - dvs öppnings- och pantförskrivningshandlingar - undertecknas av varje slutkund och att kunden har fullt klart för sig vilka risker som är förenade med handeln. Om C.H. fått de angivna handlingarna och tillräcklig information om riskerna hade varken han själv eller bolaget gjort några indexoptionsaffärer. Han hade insett att det i princip krävdes daglig bevakning av handeln, vilket han med tanke på bolagets ordinarie verksamhet inte på något sätt hade tid med. Han skulle också ha bett bolagets revisor titta på handlingarna. Med hänsyn till att handeln med optioner för bolagets del var artfrämmande och kunde få negativa skattekonsekvenser, skulle revisorn med säkerhet ha avrått honom från affärerna. K.N:s åtgärd att efter provrundan utan uppdrag fortsätta affärerna och därmed utsätta bolaget för en stor risk innebar att B:s ansvar att informera om riskerna med handeln blev än större. Det har ålegat B:s att i den uppkomna situationen aktivt tillvarata bolagets intressen och intensifiera informationen till C.H. om riskerna med handeln.

B:s: C.H. var en kunnig kund. Han hade handlat med aktier och i några fall även med aktieoptioner. Han var väl förtrogen med denna handel. OM:s allmänna villkor innehåller ingen information om riskerna med handel med indexoptioner utan utgör bara en beskrivning av hur handeln går till. Under alla förhållanden fick C.H. genom den information K.N. lämnade honom innan affärerna med indexoptioner påbörjades klart för sig sakinnehållet i villkoren. Vid den i målet aktuella tidpunkten var det vanligt i branschen att handel med indexoptioner inleddes utan att kunden hade undertecknat avtalshandlingar. Ett särskilt bolag, Clearing Control HB, bildades 1988 och fick bl a till uppgift att övervaka att kunderna undertecknade sådana handlingar. En successiv förbättring i detta hänseende har skett, men det förekommer än i dag att handel inleds utan att avtalshandlingar föreligger. - Bolaget och C.H. har efter varje affär fått uppgifter om positioner och säkerhetskrav. De har därigenom på ett tillfredsställande sätt informerats om de krav mot dem som vid varje tidpunkt förelåg. B:s har följt bankinspektionens allmänna råd med det enda undantaget att man inte tillsett att C.H. undertecknade och återsände avtalshandlingarna.

Domskäl

Domskäl.

Liksom TR:n finner HovR:n att K.N:s uttalanden vid telefonsamtalet d 16 aug 1988 inte inneburit att B:s lämnat en sådan garanti som gjorts gällande, varför bolagets talan inte skall vinna bifall på den grunden. HovR:n finner det vidare utrett att C.H. själv har beordrat samtliga indexoptionsafårer i hans personliga depå och att han godtagit att depån tagits i anspråk som säkerhet även för bolagets optionsaffärer, varför inte heller C.H:s talan skall vinna bifall på dennes i första hand åberopade grund.

Indexoptionen som sådan liksom handeln med sådana optioner är komplicerad och förståelsen härav ställer stora krav på kunskap. Handel med indexoptioner - i synnerhet utställande av sådana - är förenad med avsevärda förlustrisker. En kommissionär som åtar sig att för en uppdragsgivares räkning bedriva handel med indexoptioner har - som alla kommissionärer - en plikt att tillvarata uppdragsgivarens intresse och utföra uppdraget med omsorg. Denna plikt till omsorg är emellertid särskilt uttalad när, som i förevarande fall, det är kommissionären som besitter den egentliga sakkunskapen på området och uppdraget är förenat med betydande risker. Omsorgsplikten måste anses omfatta en skyldighet att tillse att uppdragsgivaren, innan handeln inleds, är fullt införstådd med riskerna med handeln. Behovet av information står naturligtvis i relation till uppdragsgivarens egna kunskaper på området. Det förtjänar att påpekas att indexoptionen under den i målet aktuella perioden var ett relativt nytt finansiellt instrument i Sverige.

Bankinspektionens allmänna råd på området utfärdades sedan inspektionen konstaterat bl a att det hos flera banker och fondkommissionärer förekom brister i fråga om rutiner för avtalsslut med kunderna och information till dessa samt att både kommissionärer och kunder utsatts för betydande förlustrisker. Råden föregicks också av överläggningar med OM och SOFE. Råden utgör visserligen inte en bindande rättslig reglering men måste, särskilt mot bakgrunden av deras tillkomst, anses vara av stor betydelse vid bedömandet av frågan om vilka krav som bör ställas på en kommissionär i de i målet aktuella hänseendena. Därav följer dock inte att avvikelser från råden alltid måste vara oacceptabla eller att kraven måste uppfyllas på precis det sätt som rekommenderas.

Liksom TR:n finner HovR:n att B:s inte förmått styrka att bolaget eller C.H. mottagit öppnings- och pantförskrivningshandlingar före hösten 1989. Detta utgör en avvikelse från vad som anges i de allmänna råden. Syftet med upprättandet av dessa handlingar måste i första hand vara att dokumentera avtalsinnehållet och att tillse att kunden ställer säkerhet för sina åtaganden. Emellertid får kunden genom öppningshandlingen också del av OM:s allmänna villkor, vilka innehåller en utförlig beskrivning av handeln och utgör en utmärkt grund för förståelsen av denna. Det måste därför i och för sig anses vara en brist hos B:s att man inte förvissade sig om att bolaget eller C.H. fick del av öppningshandlingarna i samband med att handeln inleddes. Vad gäller pantförskrivningshandlingen finner HovR:n att den inte lämnar någon upplysning om riskerna med handeln, varför underlåtenheten att utsända sådan handling inte i det nämnda hänseendet utgör någon brist. Dessutom hade både bolaget och C.H. sedan tidigare till B:s pantförskrivit sina depåer.

B:s har hävdat att bolaget och C.H. blivit tillräckligt informerade om riskerna med handeln. Det är ostridigt att C.H. och K.N. innan handeln påbörjades träffades för att diskutera den tilltänkta handeln med indexoptioner. Uppgifterna om vad som då sades går isär. K.N. har uppgett att C.H. efter diskussionen var informerad om och fullt införstådd med riskerna. Detta har C.H. bestritt. C.H. har emellertid själv uppgett att säkerhetskravet diskuterades och att den s k provrundan på hans begäran begränsades på så sätt att säkerhetskravet inte fick överstiga 10 % av värdet av bolagets depå. Detta kan inte betyda annat än att C.H. åtminstone i viss utsträckning var införstådd med att handeln var förenad med risker. Provrundan måste också i sig ses som en möjlighet för C.H. att bilda sig en uppfattning om hur handeln gick till. I målet har framkommit att C.H. hade goda kunskaper om finansmarknaden i allmänhet samt att han handlat med aktier och, vid i vart fall något tidigare tillfälle, även med aktieoptioner. Även om indexoptioner var en nyhet för C.H. måste dessa förkunskaper i betydande mån ha underlättat förståelsen av hur handel med indexoptioner gick till. Mot bakgrund av vad som nu anförts anser HovR:n det inte visat att B:s i samband med att handeln inleddes brustit i sin skyldighet att informera bolaget och C.H. om hur optionshandeln gick till och riskerna med denna på ett sådant sätt att B:s redan härigenom ådragit sig skadeståndsskyldighet.

HovR:n övergår härefter till att behandla frågan om B:s, sedan handel med indexoptioner påbörjats, har brustit i skyldighet att informera bolaget eller C.H. om riskerna med handeln. HovR:n uppfattar talan i denna delen på det sättet att bolaget och C.H. gör gällande att om de erhållit tillräcklig information, de skulle ha avbrutit handeln. Det har inte gjorts gällande att B:s misskött affärerna som sådana.

Bolaget har hävdat att K.N., efter att provrundan avslutats, utan uppdrag från bolaget fortsatt att göra affärer med indexoptioner för bolagets räkning. De affärer som avses har gjorts under C.H:s semester under tiden 24 juli-7 aug 1988. Det åligger B:s att visa att man haft bolagets uppdrag att genomföra dessa affärer. K.N. och C.H. har härvidlag lämnat motstridiga uppgifter av vilka man inte kan dra någon säker slutsats. K.N. har ostridigt för andra kunders räkning vid några tillfällen under år 1989 gjort affärer med indexoptioner utan uppdrag från kunderna. Vid en samlad bedömning finner HovR:n att B:s inte förmått visa att man haft bolagets uppdrag att göra dessa affärer. C.H. har efter hemkomsten - enligt honom själv under protest - accepterat dessa affärer. Kravet på B:s att i den angivna situationen hålla bolaget informerat om vilka risker bolaget löpte måste ställas högt.

Bevisningen i målet visar att C.H. redan vid tiden för telefonsamtalet d 16 aug 1988 själv börjat ge instruktioner om efter vilka riktlinjer optionsaffärer skulle göras och att han i vart fall from okt månad 1988 fram till sommaren 1989 själv beordrat samtliga affärer för bolagets och egen räkning. Vidare är utrett att B:s under denna tid återkommande avrått C.H. och bolaget från affärer han önskade göra, föreslagit honom andra tillvägagångssätt för handeln samt också vid flera tillfällen uppmanat honom att upphöra med affärerna eftersom han utsatte sig och bolaget för stora risker. C.H. och bolaget har dessutom fortlöpande erhållit avräkningsnotor, uppgifter om positioner och säkerhetskrav samt kontoutdrag. Vid dessa förhållanden finner HovR:n det inte visat att B:s brustit i sin skyldighet att under pågående handel hålla bolaget och C.H. informerade om riskerna med handeln.

Av HovR:ns ovan angivna ställningstaganden följer att även vid en sammantagen bedömning av B:s agerande under hela den i målet aktuella tiden, någon skadeståndsgrundande oaktsamhet i de av bolaget och C.H. åberopade hänseendena inte kan läggas B:s till last. Vadetalan skall därför inte vinna bifall.

Domslut

Domslut. HovR:n fastställer TR:ns domslut.

HD

Bolaget och C.H. (ombud advokaten L.L.) överklagade och yrkade bifall till käromålen.

B:s (ombud advokaten C.B.) bestred ändring.

HD meddelade prövningstillstånd såvitt avsåg bolagets och C.H:s talan på den i andra hand åberopade grunden (vårdslöshet från B:s sida) men fann ej skäl att meddela prövningstillstånd beträffande målet i övrigt.

Finansinspektionen avgav yttrande i målet. Målet avgjordes efter huvudförhandling.

HD (JustR:n Knutsson, Heuman, Gregow, Lennander och Regner, referent) beslöt följande dom: Domskäl. I HD gäller prövningen frågan om B:s är skadeståndsskyldigt på grund av vårdslöshet bestående i att B:s låtit Sydinnovator och C.H. inleda och fortsätta handel med indexoptioner utan att föreskrivna öppnings- och pantförskrivningshandlingar förelåg samt genom att B:s inte heller på annat sätt lämnat upplysningar om riskerna med handel med optioner och inte heller förvissat sig om att bolaget/C.H. erhållit sådan information.

Sydinnovator och C.H. har i HD gjort gällande att B:s gjort sig skyldigt till skadeståndsgrundande oaktsamhet genom att inte följa Bankinspektionens allmänna råd angående handel med standardiserade optioner och aktieterminer samt vissa rutiner inom aktiehandelsrörelse, utfärdade d 4 febr 1988. Dessa allmänna råd har publicerats i Bankinspektionens och Försäkringsinspektionens författningssamling (BFFS) 1988:7.

Enligt avsnitt 1.1 i de allmänna råden måste banker och fondkommissionsbolag se till att avtalshandlingar avseende handel med standardiserade optioner undertecknas av varje slutkund innan handel påbörjas och slutkund tillåts förvärva eller utfärda optioner. Vidare sägs under rubriken "6 Kundansvar" att den som åtar sig att för kunds räkning handla med aktier, obligationer och derivata instrument måste inse att kravet på information ökar med komplexiteten i instrumenten. Samtidigt framhålls att informationskravet minskar med kundens egen professionalism. Vidare anges att fondkommissionären måste se till att förhållandet mellan honom och kunden är reglerat i sådana avtal att det råder klarhet mellan parterna om hur olika situationer skall lösas. Enligt avsnitt 6.2 måste en fondkommissionär, innan en kund tillåts att i vart fall ställa ut optioner, förvissa sig om att kunden har fått fullt klart för sig vilka risker som är förenade med marknaden och de särskilda förhållanden som råder. Så t ex bör klargöras vad som gäller om kunden inte längre kan ställa säkerhet för sin position. Ingen tveksamhet mellan kund och kommissionär om vad som gäller får enligt råden accepteras av fondkommissionären.

I målet är ostridigt att Sydinnovator och C.H. inte har undertecknat sådana avtalshandlingar som avses i de allmänna råden innan deras handel med indexoptionerna inleddes.

Allmänna råd kan liksom föreskrifter betecknas som regler (se prop 1975/76:112 s 67). Skillnaden dem emellan består i att föreskrifter i princip är bindande för myndigheter och enskilda (prop 1973:90 s 203), dvs anger vad dessa skall iaktta och vad följden blir om uppställda regler inte följs (prop 1975/76:112 s 66), medan allmänna råd anger hur någon kan eller bör handla i en viss situation. En annan viktig skillnad är att en förvaltningsmyndighet anses utan särskilt bemyndigande få utfärda allmänna råd men inte föreskrifter (prop 1983/84:119s 7).

Eftersom allmänna råd principiellt sett saknar bindande verkan kan enbart det förhållandet att de inte har följts i ett visst fall inte grunda skadeståndsskyldighet.

Allmänna råd kan emellertid allt efter sin karaktär, såsom HovR:n funnit, ha betydelse för en bedömning av om omständigheterna i ett fall är sådana att skadeståndsgrundande vållande skall anses föreligga. Sålunda kan den som har följt ett exempel i allmänna råd ofta bedömas ha handlat med tillbörlig aktsamhet, medan det kan ligga nära till hands att anse att den som har avvikit från ett rekommenderat handlingssätt har gjort sig skyldig till vårdslöshet. Särskild betydelse kan vidare tillmätas det förhållandet att de allmänna råden har utfärdats av en myndighet som ett led i tillsynsverksamhet. Ytterligare en faktor av vikt kan vara att de allmänna råden ger uttryck för en etablerad eller önskvärd branschsedvänja. En omständighet att beakta är också huruvida det rör sig om regler som tar sikte endast på formalia eller om det gäller sådana som har materiellt innehåll.

Mot nu angivna bakgrund får av reglerna i de allmänna råden angående optionshandel särskilt den tillmätas betydelse som anger att en fondkommissionär måste förvissa sig om att en kund har fått fullt klart för sig vilka risker som är förenade med att ställa ut optioner. Detta bör ses som ett krav vid handel med sådana derivata instrument för att fondkommissionären skall anses fullgöra sitt uppdrag med tillräcklig omsorg.

Utredningen i målet kan inte anses visa att B:s i och med att Sydinnovators affärer med indexoptioner inleddes förvissat sig om att C.H. hade tillräcklig kunskap om vilka risker sådan handel - och då särskilt utställandet av optioner - kan medföra. Klagandenas talan i HD avser dock inte oaktsamhet vid den tidpunkten utan först i samband med den fortsatta handeln efter d 16 aug 1988. När det gäller C.H:s kännedom då om riskerna med handeln är följande förhållanden att beakta.

C.H. var en företagare som både för bolaget och sig själv placerat tillgångar i aktier och han hade en god allmän kännedom om finansmarknaden. Han hade genom B:s gjort affärer med aktieoptioner. B:s hade genomfört den s k provrundan för att C.H. skulle få se hur handeln med indexoptioner fungerade. Säkerhetskrav på 1 milj kr hade då diskuterats, även om provrundan begränsades så mycket att säkerhetskravet blev ca 300 000 kr. Vid det telefonsamtal som C.H. hade med K.N. d 16 aug 1988 uttryckte sig C.H. på ett sådant sätt att han föreföll väl insatt i handeln med indexoptioner. Han hade då fått några avräkningsnotor och fick i anslutning till samtalet den sista notan som avsåg den serie affärer som K.N. gjort i juli-aug 1988 för Sydinnovators räkning. Tillsammans med varje nota erhöll C.H. från B:s uppgift på positioner och säkerhetskrav i dessa optionsaffärer. Den sista av dessa uppgifter angav det sammanlagda säkerhetskrav som belastade löpande belåningskapacitet för bolagets depå till nästan 825 000 kr.

Med hänsyn till nu angivna förhållanden får det anses att B:s inför den fortsatta handeln med indexoptioner hade fog för uppfattningen att C.H. var tillräckligt medveten om de särskilda riskerna med handel med indexoptioner. B:s kan då inte anses ha brustit i omsorg genom att inte informera honom om riskerna.

Bolagets talan i HD kan därmed inte vinna bifall. Vid sådan bedömning kan inte heller C.H:s talan i HD bifallas.

Domslut

Domslut. HD fastställer HovR:ns domslut.

HD:s dom meddelades d 12 dec 1995 (nr DT 214).