NJA 1997 s. 179

Allmän åklagare väckte vid Stockholms TR åtal mot H.D.C., född 1943, med yrkande om ansvar för olovlig kringföringshandel enligt följande gärningsbeskrivning: H.D.C. har d 4 jan 1994 olovligen bedrivit kringföringshandel med konst vid Östermalmstorgs tunnelbanestation i Stockholm.

Åklagaren överklagade i Svea HovR och yrkade med åberopande av 23 § 1 mom i lokal ordningsstadga för Stockholm (Kfs 1983:8) jämte 3 kap 22 § 2 st ordningslagen (SFS 1993:1617) att HovR:n skulle bifalla åtalet enligt följande justerade gärningsbeskrivning: H.D.C. har d 4 jan 1994 olovligen bedrivit kringföringshandel med konst i tunnelbanegång i Östermalms tunnelbanestation i Stockholm.

H.D.C. bestred ändring.

Åklagaren anförde till stöd för sitt överklagande i huvudsak följande. Bestämmelsen i 3 kap 1 § ordningslagen utgör inte något hinder mot att fälla H.D.C. till ansvar för olovlig kringföringshandel. Av förarbetena till ordningslagen framgår att kommuner får meddela föreskrifter som är mer ingripande än ordningslagens regler om det behövs för att upprätthålla den allmänna ordningen.

H.D.C. anförde till stöd för sitt bestridande i huvudsak vad han uppgett vid TR:n enligt dess dom.

HovR:n (hovrättslagmannen Hillerud samt hovrättsråden Holmhergh och Thuresson, referent) anförde i dom d 25 april 1995: HovR:ns domskäl. Lika med TR:n finner HovR:n att H.D.C. gjort sig skyldig till en straffbar förseelse enligt de bestämmelser som gällde vid tiden för gärningen dvs före ordningslagens ikraftträdande.

Enligt 5 § promulgationslagen till BrB (BrP) skall den lag som gäller när domen meddelas tillämpas om den leder till frihet från straff.

I frågan om H.D.C:s gärning är straffbar enligt den nu gällande ordningslagen är följande att beakta.

Till en början kan konstateras att det är utrett i målet att H.D.C. under några timmars tid utbjudit konst till försäljning i gångtunnel i Östermalms tunnelbanestation. Han har därvid hängt upp ett visst antal tavlor på gångtunnelns vägg och dessutom haft en tavla uppställd på ett staffli i själva gångtunneln. H.D.C. har, såvitt framkommit i målet, utnyttjat en bestämd del av gångtunneln för sin försäljning. Hans förfarande utgör därför ett utnyttjande av offentlig plats - nämligen tunnelbanegång - för annat ändamål än det avsedda. Av 3 kap 1 § ordningslagen framgår att sådant utnyttjande av offentlig plats i princip är tillståndspliktigt. Från tillståndsplikten undantas emellertid utnyttjande av offentlig plats om platsen endast tas i anspråk tillfälligt och i obetydlig omfattning.

HovR:n finner, i likhet med TR:n, att H.D.C:s utnyttjande av gångtunneln varit av den art som i och för sig inte kräver tillstånd enligt ordningslagen.

HovR:n övergår till frågan huruvida lokala föreskrifter inskränker tillåtligheten av ett sådant utnyttjande.

Av 3 kap 8 § ordningslagen följer att en kommun får efter bemyndigande av regeringen utfärda de ytterligare föreskrifter som behövs för att upprätthålla den allmänna ordningen på offentlig plats. Denna möjlighet fanns också i den tidigare gällande ordningsstadgan (1956: 617). Av ordningslagens övergångsbestämmelser följer att de föreskrifter som meddelats före ordningslagens ikraftträdande gäller alltjämt och upphör att gälla först d l jan 1996. Skälet härtill har angetts vara att ge kommunerna det rådrum som behövs för att utarbeta och anta nya föreskrifter (prop 1992/93:210 s 312).

Emellertid följer av ordalydelsen i 3 kap 12 § ordningslagen att föreskrifter som meddelas med stöd av 3 kap 8 § ordningslagen inte får angå förhållanden som redan är reglerade i lagen. Kommunerna är därför enligt den sedan d 1 april 1994 gällande ordningen förhindrade att meddela föreskrifter som begränsar möjligheten att utnyttja offentlig plats utöver vad som framgår av 3 kap 1 § ordningslagen. Att syftet med regleringen må ha varit ett annat (se uttalanden i ordningslagens förarbeten prop 1992/93:210 s 283f och 286f) föranleder inte annan bedömning. Vid sådant förhållande uppkommer fråga om de lokala föreskrifter som meddelats före ordningslagens ikraftträdande och som genom dess övergångsbestämmelser skall upphöra senast vid utgången av 1995 bör tillämpas i det särskilda fallet då de, enligt det nyss sagda, strider mot den nu gällande ordningen. Denna oklarhet mellan ordningslagen och övergångsbestämmelserna har uppenbarligen inte varit föremål för någon närmare analys under lagstiftningsarbetet. I straffrättsligt hänseende bör en sådan oklarhet inte drabba den enskilde. Företräde bör därför ges för vad som föreskrivs i 3 kap 1 § ordningslagen.

Med stöd av 5 § BrP skall 3 kap 1 § ordningslagen tillämpas i stället för de bestämmelser som gällde då förseelsen begicks. Härav följer att åtalet mot H.D.C. skall ogillas.

TR:ns dom skall alltså stå fast.

HovR:ns domslut. HovR:n fastställer TR:ns domslut.

Riksåklagaren överklagade och yrkade bifall till åtalet. H.D.C. bestred ändring.

Riksåklagaren anförde bl a: I åtskilliga fall kan kringföringshandel och annan liknande försäljning bedrivas utan att det behövs någon särskild prövning från ordningssynpunkt. I andra fall, t ex på livligt trafikerade offentliga platser, kan å andra sidan en sådan prövning vara nödvändig. Sedan länge har därför kommunerna haft möjlighet meddela lokala föreskrifter om förbud mot tillfällig handel eller om tillståndsplikt för sådan handel i den utsträckning som den allmänna ordningen med hänsyn till de lokala förhållandena har ansetts kräva en reglering (jfr t ex Regeringsrättens årsbok 1960 177, JO:s ämbetsberättelse 1966 s 564, SOU 1985:24 s 174f och Persson, Allmänna ordningsstadgan m m 1972, s 52f). Det framgår av förarbetena till ordningslagen att avsikten inte har varit att frånta kommunerna möjligheterna till en lokal reglering av den tillfälliga handeln (prop 1992/93:210 s 144f). Liksom tidigare skall de föreskrifter som anses nödvändiga tas in i lokala ordningsstadgor.

För Stockholms del har det sålunda ansetts nödvändigt att av ordningsskäl förbjuda tillfällig försäljning i tunnelbanestationerna utan tillstånd av polismyndigheten. Som domstolarna har funnit måste tillståndsplikten anses ha omfattat den typ av försäljning som H.D.C. bedrev vid det aktuella tillfället.

Vid denna tidpunkt gällde allmänna ordningsstadgan (1956:617). Med allmän plats avsågs enligt 1 § gata, torg, park och annan plats som enligt fastställd stadsplan eller byggnadsplan utgjorde allmän plats och som upplåtits för avsett ändamål. Även de delar av hamnområde som var tillgängliga för allmänheten liksom allmänna vägar och andra områden som upplåtits eller användes för allmän samfärdsel utgjorde allmän plats.

Enligt 2 § fick allmän plats inom stadsplanelagt område inte användas för upplag, avstjälpning, försäljningsstånd, ställningar och liknande utan tillstånd av polismyndigheten. Utan tillstånd fick allmänna platser inte heller i övrigt användas på ett sätt som inte stämde överens med det ändamål för vilket de hade upplåtits eller som inte var allmänt vedertaget. Grundtanken var att allmänna platser - som i 3 kap 1 § ordningslagen i huvudsak motsvaras av begreppet offentliga platser - regelmässigt har upplåtits eller anvisats för ett visst ändamål. Vägar, gator, trottoarer och torg skall sålunda främst användas för den allmänna samfärdseln. Samtidigt är det nödvändigt att de ibland måste utnyttjas för andra ändamål, t ex för byggnadsställningar, arbetsbodar, kiosker, reklampelare m m. De kan också behöva tas i anspråk för olika anordningar i samband med allmänna sammankomster eller offentliga tillställningar. Ett obegränsat utnyttjande av sådana områden för andra ändamål än för vilka de i första hand har upplåtits skulle emellertid kunna förorsaka störningar av trafiken eller den allmänna ordningen. Av den anledningen har ställts upp krav på en prövning av polismyndigheten (jfr SOU 1985:24 s 107f).

Regleringen är i huvudsak densamma enligt 3 kap 1 § ordningslagen (prop 1992/93:210 s 97f). I den nya bestämmelsen föreskrivs bl a att något tillstånd inte behövs, om platsen tas i anspråk endast tillfälligt och i obetydlig omfattning. Jag vill framhålla att motsvarande krav har i praxis ansetts gälla även tillståndsplikten enligt allmänna ordningsstadgan (se NJA 1975 s 563).

Av det anförda framgår enligt min mening att regleringen i 2 § allmänna ordningsstadgan resp 3 kap 1 § ordningslagen inte påverkar möjligheterna att meddela lokala förbud mot kringsföringshandel. Den förstnämnda regleringen har till uteslutande syfte att göra det möjligt att begränsa användningen av allmänna (offentliga) platser till sådana ändamål - i första hand allmän trafik - som de har planerats eller upplåtits för i samband med byggnads- och markreglering. Den senare gäller kringsföringshandeln som sådan.

Domstolarna har ansett att H.D.C:s verksamhet inte har varit av det slag som kräver tillstånd enligt ordningslagen. Jag delar den uppfattningen. Men skälet till det är inte att H.D.C. skulle ha utnyttjat en offentlig plats endast tillfälligt och i obetydlig ormfattning utan att frågan om tillfällig handel över huvud taget inte är reglerad i ordningslagen på annat sätt än genom möjligheten för kommunerna att utfärda lokala föreskrifter med stöd av 3 kap 8 § ordningslagen. Motsvarande ordning gällde enligt allmänna ordningsstadgan. Förbudet skulle ha gällt även om H.D.C. hade låtit bli att hänga upp tavlorna på väggen och ställa upp ett staffli i tunnelbanegången. Vad HovR:n har anfört om att en kommun enligt 3 kap 12 § ordningslagen inte får utfärda föreskrifter som inkräktar på regleringen i ordningslagen är därför inte relevant för bedömningen av giltigheten av den aktuella föreskriften.

En annan sak är att lokala föreskrifter enligt 3 kap 12 § ordningslagen (tidigare 7 § allmänna ordningsstadgan) inte får lägga onödigt tvång på allmänheten eller medföra obefogade inskränkningar i den enskildes frihet. Som jag har anfört i det föregående har motsvarande lokala förbud tidigare varit föremål för prövning i olika sammanhang och därvid ansetts godtagbara. Ordningslagen kan inte anses ha inneburit några förändringar i detta hänseende.

Sammanfattningsvis menar jag således att rättsläget inte har förändrats genom ordningslagens ikraftträdande. Sakligt sett gäller samma regler efter denna tidpunkt som tidigare både i fråga om möjligheterna för kommunerna att utfärda föreskrifter av det aktuella slaget och beträffande påföljd (3 kap 22 § ordningslagen jämfört med 28 § allmänna ordningsstadgan). Enligt min mening är därför 5 § lagen (1964:163) om införande av BrB inte tillämplig i målet.

Målet gäller i och för sig en förseelse av inte alltför allvarligt slag men det har såväl praktisk som principiell betydelse. Om HovR:ns bedömning står fast, torde det innebära väsentliga inskränkningar i kommunernas föreskriftsrätt av ett slag som uppenbarligen inte har varit förutsett vid ordningslagens tillkomst. Jag vill därvid särskilt peka på att man avsett att kommunerna lokalt skall kunna utfärda föreskrifter om bl a penninginsamlingar, affischering och uppsättande av markiser, banderoller, juldekorationer m m (prop 1992/93:210 s 142f). Motsvarande konflikter är tänkbara i dessa fall. Kommunens ordningsstadga måste visserligen enligt övergångsreglerna till ordningslagen ersättas av en ny senast vid utgången av år 1995 men behov torde finnas av i sak samma regler som tidigare. Målet avgjordes efter föredragning.

Föredraganden, RevSekr Hallin, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom: Domskäl. H.D.C. har åtalats för att han olovligen har bedrivit kringföringshandel med konst i tunnelbanegång i Östermalmstorgs tunnelbanestation d 4 jan 1994.

Vid tiden för gärningen gällde allmänna ordningsstadgan (1956:617). Enligt 23 § i den lokala ordningsstadgan för Stockholm var det förbjudet att utan tillstånd av polismyndigheten genom kringföring saluhålla andra varor än tryckta skrifter och välgörenhets- och demonstrationsmärken på vissa i stadgan angivna platser. Förbudet gällde bl a för de delar av Stockholms tunnelbanestationer som är tillgängliga för allmänheten. Lika med TR:n och HovR:n finner HD att H.D.C. gjort sig skyldig till en förseelse enligt dessa bestämmelser.

När dom meddelades i målet hade ordningslagen (1993:1617) trätt i kraft. Av lagens övergångsbestämmelser framgår att de lokala ordningsföreskrifter som utfärdats före ikraftträdandet skulle fortsätta att gälla till d 1 jan 1996. Enligt 5 § i promulgationslagen till BrB skall den lag som gäller när domen meddelas tillämpas om den leder till frihet från straff. Fråga är då i målet om en tillämpning av ordningslagen 3 kap 1 och 12 §§ jämfört med nämnda bestämmelse i BrB:s promulgationslag medför att åtalet skall ogillas.

Enligt 2 § allmänna ordningsstadgan fick allmän plats inom stadsplanelagt område inte användas för upplag, avstjälpning, försäljningsstånd, ställningar och liknande utan tillstånd av polismyndigheten. Utan tillstånd fick allmänna platser inte heller i övrigt användas på ett sätt som inte stämde överens med det ändamål för vilket de hade upplåtits eller som inte var allmänt vedertaget Tillståndskravet motiverades av att ett obegränsat användande av marken för andra ändamål än för vilket marken i första hand var avsedd skulle kunna orsaka påtagliga störningar av trafiken eller av den allmänna ordningen och säkerheten. En regel med samma innebörd återfinns i ordningslagens 3 kap 1 §. Allmän plats i allmänna ordningsstadgan motsvaras i huvudsak av offentlig plats i ordningslagen. Om kringsföringshandel skedde på allmän plats utan att visst område mera varaktigt togs i anspråk genom försäljningstillstånd eller liknande anordningar behövdes inte tillstånd till markupplåtelse enligt 2 § allmänna ordningsstadgan (NJA 1975 s 563). Samma förhållande gäller enligt ordningslagen (jfr SOU 1985:24 s 107f, s 175. Prop 1992/93:210 s 97). Enligt Ordningsstadgeutredningen kan kringföringshandel och liknande tillfällig handel i åtskilliga fall bedrivas utan att särskild prövning tur ordningssynpunkt behövs, medan i andra fall, t ex beträffande livligt trafikerade allmänna platser, en sådan prövning kan framstå som nödvändig. Utredningen ansåg därför att kommunerna, om den allmänna ordningen krävde det, borde kunna meddela lokala föreskrifter om förbud mot eller om krav på tillstånd till tillfällig handel (SOU 1985:24 s 174). I propositionen framfördes samma synpunkter i denna del (prop 1992/93:210 s 144f).

Enligt 3 kap 12 § ordningslagen får lokala föreskrifter enligt 8 § (tidigare 7 § allmänna ordningsstadgan) inte angå förhållanden som är reglerade i ordningslagen. Föreskrifterna i 3 kap 1 § gäller ianspråktagande av utrymme på offentliga platser, t ex för någon form av tillfällig handel, medan möjligheten till ytterligare föreskrifter enligt 8 § avser behovet av förbud mot eller tillstånd till kringföringshandel överhuvudtaget på vissa platser oavsett varaktigheten eller omfattningen av verksamheten. Regleringen i 3 kap 1 § ordningslagen påverkar således inte möjligheterna att meddela lokala förbud mot kringföringshandel. Detsamma gällde 2 § i allmänna ordningsstadgan. Rättsläget har alltså inte förändrats genom ikraftträdandet av ordningslagen. Reglerna har i huvudsak samma innehåll som tidigare vad gäller möjligheterna för kommunerna att utfärda föreskrifter av i målet aktuellt slag och beträffande påföljd. Så som Riksåklagaren funnit är därför 5 § lagen (1964:163) om införande av BrB inte tillämplig i målet. Föreskriften i den lokala ordningsstadgan för Stockholm angående krav på tillstånd för kringföringshandel inom för allmänheten tillgängliga delar av tunnelbanestationer kan inte anses lägga onödigt tvång på allmänheten eller innebära obefogade inskränkningar i den enskildes frihet. Med hänsyn till det anförda skall åtalet bifallas. Påföljden skall vara böter.

HD (JustR:n Vängby, Gregow, Lars K Beckman, referent, Nyström och Svensson) beslöt följande dom: Domskäl. Vid tiden för den åtalade gärningen gällde ännu allmänna ordningsstadgan (1956:617). HD tar emellertid först upp den i målet aktualiserade frågan vad ordningslagen (1993:1617) innebär när det gäller möjligheten att meddela lokala föreskrifter för att upprätthålla den allmänna ordningen på offentlig plats.

Enligt 3 kap 1 § 1 st ordningslagen får en offentlig plats inom detaljplanelagt område inte utan tillstånd av polismyndigheten användas på ett sätt som inte stämmer överens med det ändamål som platsen har upplåtits för eller som inte är allmänt vedertaget; tillstånd behövs dock inte, om platsen tas i anspråk endast tillfälligt och i obetydlig omfattning och utan att inkräkta på någon annans tillstånd. Motsvarande undantag ansågs, utan stöd av någon uttrycklig bestämmelse, gälla vid tillämpning av 2 § allmänna ordningsstadgan (se NJA 1975 s 563 och prop 1992/93:210 s 101).

Enligt 3 kap 8 § ordningslagen får regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, en kommun meddela de ytterligare föreskrifter för kommunen eller del av denna som behövs för att upprätthålla den allmänna ordningen på offentlig plats. Bemyndigandet är alltså, liksom enligt 7 § 1 st allmänna ordningsstadgan, begränsat till att gälla för "ytterligare föreskrifter" (se a prop s 283f och NJA II 1993 s 545f).

Enligt 3 kap 12 § ordningslagen får föreskrifter enligt bl a 8 § inte angå förhållanden som är reglerade i ordningslagen eller annan författning eller som enligt ordningslagen eller annan författning kan regleras på något annat sätt. Bestämmelsen motsvarar vad som föreskrevs i 7 § 1 st allmänna ordningsstadgan om att lokala ordningsföreskrifter inte får angå "förhållanden, om vilka annorledes är bestämt" (se a prop s 286ff och NJA II 1993 s 544f).

Avsikten med bestämmelsen i 3 kap 12 § ordningslagen har inte varit att begränsa kommunernas möjligheter att meddela lokala föreskrifter utöver vad som gällde tidigare. Någon inskränkning i ordningslagens bestämmelser får inte göras genom lokala föreskrifter. Däremot får kommunerna meddela lokala föreskrifter som går längre än ordningslagens bestämmelser eller sota mer i detalj preciserar vad som föreskrivs i lagen. Det kan inte heller vid tolkningen av 3 kap 12 § anses naturligt att säga att en användning som på grund av undantagsregeln i 3 kap 1 § 1 st inte omfattas av tillståndstvånget är reglerad i ordningslagen så att det skulle medföra hinder för en lokal föreskrift med krav på tillstånd. Bestämmelsen i 3 kap 12 § ordningslagen begränsar alltså inte möjligheten att i en lokal föreskrift föreskriva krav på tillstånd som går längre än vad som föreskrivs i ordningslagen.

I nu berört hänseende föreligger alltså ingen skillnad mellan allmänna ordningsstadgan och ordningslagen. Bestämmelserna i 5 § 2 st BrB:s promulgationslag utgör därför inte något hinder att tillämpa den lag som gällde när gärningen företogs.

Som HovR:n funnit har H.D.C. gjort sig skyldig till en straffbar förseelse enligt de bestämmelser som gällde när gärningen företogs. Åtalet skall alltså bifallas.