NJA 1997 s. 382

Domskäl

TR:n (chefsrådmannen Julius samt rådmännen Svedberg och Porsström) anförde i dom d 11 juni 1993: Yrkanden och grunder.

Wasabolagen har yrkat att S-E-Banken skall förpliktas utge 65 000 000 kr jämte ränta. Av det yrkade kapitalbeloppet utgör WASA Försäkring Kreditmarknad AB:s fordran 26/112 och WASA Garanti Försäkrings AB:s fordran 86/112.

S-E-Banken har bestritt käromålet. För den händelse TR:n skulle finna att Wasabolagen har rätt till värdet av de i Indevo-koncernen ingående SES-bolagen och MGbolagen och att köpeskillingen 140 000 000 kr vid försäljningen av aktierna i Indevo-koncernen skall tjäna som utgångspunkt vid uppskattningen av dotterbolagens värde, har S-E-Banken, såsom dess talan får förstås, yrkat att det avtal på vilket Wasabolagen grundar sin talan skall jämkas. Ränteyrkandet vitsordas som skäligt i och för sig.

Wasabolagen har bestritt yrkandet om jämkning.

Wasabolagen har angivit grunden för käromålet enligt följande: SE-Banken har avtalat med Wasabolagen att till förmån för dessa bolag avstå sin rätt till betalning med stöd av förstahandspanträtten till aktierna i Indevo med belopp motsvarande värdet på de i Indevo-koncernen ingående SES-bolagen och MC-bolagen, dock högst ett belopp om 80 000 000 kr. MGbolagen har sålts för ett belopp som kan beräknas till 50 000 000 kr, en del av SES-bolagen har sålts för 12 000 000 och den resterande delen av SES-bolagen för ett belopp som kan beräknas till 3 000 000 kr; tillhopa alltså 65 000 000 kr.

SE-Banken har angivit grunden för bestridandet enligt följande: Något avtal med den innebörd som Wasabolagen gör gällande har inte slutits mellan parterna. Det avtal som träffades byggde på vissa förutsättningar. Dessa förutsättningar kom aldrig att uppfyllas och S-E- Banken bär inte ansvaret för att detta inte skedde. För den händelse TR:n skulle finna att Wasabolagen har rätt till värdet av SES-bolagen och MC-bolagen, skall utgångspunkten vid värderingen av bolagen vara aktiernas i Indevo reella värde vid försäljningstillfället, inte auktionslikviden om 140 000 000 kr. Ett användande av auktionslikviden som utgångspunkt medför ett oskäligt resultat varför det avtal på vilket Wasabolagen grundar sin rätt skall jämkas med stöd av 36 § avtalslagen.

Wasabolagen har som grund för bestridandet av yrkandet om jämkning anfört att 36 § avtalslagen inte är tillämplig på avtal mellan jämbördiga parter som S-E-Banken och Wasabolagen.

Sakframställning.

Wasabolagen har till utveckling av sin talan anfört följande. Under maj månad 1990 kontaktade Holding Wasabolagen och efterhörde om Wasabolagen var intresserade av att, tillsammans med bl a S-E-Banken, vara med och finansiera Holdings förvärv av aktierna i Indevo. Wasabolagen var intresserade och förhandlingar om kredit och säkerhet inleddes. Wasabolagen informerades om syftet med förvärvet. Wasabolagen fick intrycket att Bain hade förbundit sig att förvärva Indevo så snart bolaget hade köpts ut från börsen. Vidare fick Wasabolagen intrycket att försäljningen av Indevos dotterbolag, SES-bolagen och MC-bolagen, var nära förestående och att denna försäljning skulle inbringa ungefär 110 000 000 kr. Både Wasabolagen och S-E-Banken utgick ifrån att Bains förvärv skulle komma till stånd och att SES-bolagen och MC-bolagen inom en snar framtid skulle försäljas.

Inledningsvis förhandlade Wasabolagen endast med Holding. Finansieringen skulle ske i form av ett s k interimslån eftersom Bain inom kort skulle förvärva Indevo och därmed lösa Holdings lån. Wasabolagen krävde säkerhet för den kredit de ämnade lämna. Parterna diskuterade möjligheten att ställa aktierna i SES-bolagen och MC-bolagen som säkerhet. Det visade sig emellertid inte vara juridiskt möjligt. l juni månad presenterades en lösning på finansieringen av utköpet av Indevo från börsen för Wasabolagen. S-E-Banken skulle ge Holding krediter upp till 133 000 000 kr och Wasabolagen upp till 110 000 000 kr. Wasabolagen såg finansieringen som en interimskredit och önskade dels säkerhet för minst 80 000 000 kr, dels en skyndsam amortering av hela krediten om 110 000 000 kr.

Förhandlingar inleddes mellan intressenterna i Holding, S-E-Banken och Wasabolagen. Som säkerhet för de lämnade krediterna skulle Holding ställa aktierna i Indevo. S-E-Banken erhöll primär panträtt och Wasabolagen sekundär panträtt. Vid förhandlingarna ställde Wasabolagen som krav för sitt engagemang att de vid återbetalning av krediterna skulle erhålla 80 000 000 kr förställt S-E-Bankens fordringar. Detta blev muntligen överenskommet och kom att tas in i de avtal som blev resultatet av förhandlingarna. Holding och Wasabolagen ingick ett avtal benämnt Finansieringsavtalet och Holding, Wasabolagen och S-E-Banken ingick ett avtal benämnt Finansiäravtalet. Wasabolagens förställda rätt till 80 000 000 kr bestämdes på så sätt att Wasabolagen skulle ha rätt till betalning före S-E-Banken vid försäljning av SES-bolagen och MC- bolagen upp till ett belopp om 80 000 000 kr. Detta följer av § 3 andra st i Finansiäravtalet. Finansiäravtalet är ett avtal slutet mellan två finansiärer där den ena finansiären efterställer sin rätt enligt ett pantförskrivningsavtal till förmån för den andra finansiären. Sådana avtal är numera vanligt förekommande på marknaden och reglerar just obeståndssituationer som den i målet aktuella. Finansiäravtalet är oberoende av det Finansieringsavtal som slöts mellan Holding och Wasabolagen.

Under hösten 1990 stod det klart att Bain inte ämnade förvärva Indevo. Holding kunde inte uppfylla sina förpliktelser gentemot sina borgenärer varpå borgenärerna, S-E-Banken, Bohusbanken och Wasabolagen, inledde förhandlingar med syftet att uppnå ett rekonstruktionsavtal. Under dessa förhandlingar utgick samtliga parter ifrån att Wasabolagen hade rätt till värdet av MC-bolagen och SES-bolagen. Något avtal kom emellertid aldrig till stånd. Mot bakgrund av att borgenärerna inte kom överens och att Holding inte kunde uppfylla sina förpliktelser, såg sig Wasabolagen nödsakade att ansöka Holding i konkurs. Holding hade emellertid redan själv ansökt om att försättas i konkurs.

Den 26 juni 1991 såldes aktierna i Indevo-koncernen på offentlig auktion till ett bolag, Lystor Förvaltnings AB, (nedan Lystor). Ägarna till Lystor var väsentligen desamma som de tidigare ägarna till Holding och därmed Indevokoncernen. Vid den offentliga auktionen var ett flertal intressenter närvarande. Indevokoncernen betingade en auktionslikvid om 140 000 000 kr.

Wasabolagen har enligt muntligt och skriftligt avtal med S-E-Banken rätt till den betalning som inflöt vid försäljningen av SES-bolagen och MC- bolagen. Delar av SES-bolagen såldes före auktionstillfället för en köpeskilling om 12 000 000 kr. Enligt en värdering företagen av den oberoende auktoriserade revisorn J.E.T på Price Waterhouse var värdet vid auktionstillfället på MC-bolagen 50 000 000 kr och värdet på den resterande delen av SES-bolagen 3 000 000 kr. Mot bakgrund av detta har Wasabolagen krävt det yrkade beloppet om 65 000 000 kr.

Att utgångspunkten för värderingen av MC-bolagen och SES-bolagen skall vara auktionslikviden följer av Finansiäravtalets lydelse. Om man, såsom SE-Banken gör gällande, inte skulle kunna utgå ifrån att åsatt värde vid en offentlig auktion är det riktiga, undermineras hela syftet med institutet offentlig auktion.

S-E-Banken har till utveckling av sin talan anfört följande. SE-Banken hade under en längre period varit med och finansierat Indevo-koncernens verksamhet. Under våren 1990 kontaktades SE-Banken av några konsulter i Indevo som informerade banken om att de planerade bilda ett bolag som skulle köpa ut Indevo från börsen. SE-Banken blev föreslagen att finansiera köpet. Köpeskillingen beräknades uppgå till 350 000 000 kr, varav Holding skulle tillskjuta 25 000 000 kr. S-E-Banken avvisade förslaget och uppställde som krav för sitt engagemang att Holdings egen insats skulle ökas och att ännu en kreditgivare skulle engageras. Holding kontaktade Wasabolagen och dessa parter förde förhandlingar angående sekundär finansiering.

Förhandlingar inleddes mellan Holding, SE-Banken och Wasabolagen. S-E- Banken åtog sig att ge krediter upp till 133 000 000 kr och Wasabolagen upp till 110 000 000 kr. Som säkerhet för krediterna ställdes aktierna i Indevo. SE-Banken erhöll primär panträtt och Wasabolagen sekundär panträtt. Den primära panträtten i aktierna var en förutsättning för SE- Bankens engagemang, vilket måste ha stått klart för alla inblandade parter. Wasabolagen önskade erhålla en skyndsam amortering av den lämnade krediten, vilket framfördes under förhandlingarna. Förhandlingarna mellan Holding, SE-Banken och Wasabolagen ledde fram till, förutom pantförskrivningsavtalet, ett avtal benämnt Finansiäravtal. Som en bilaga till detta avtal fogades bl a ett avtal slutet mellan Holding och Wasabolagen benämnt Finansieringsavtal. Enligt § 3 andra stycket i Finansiäravtalet erhöll Wasabolagen, framför SE- Banken, en rätt att erhålla amortering ur de medel som en försäljning av SES-bolagen och MC-bolagen skulle kunna komma att inbringa. Denna rätt byggde på flera förutsättningar som aldrig kom att uppfyllas. Avtalsbestämmelsen, som skall läsas tillsammans med § 8 i Finansieringsavtalet, inskränkte inte S-E-Bankens primära panträtt i aktierna i Indevo utan innebar endast att SE-Banken inte skulle påtala att säkerhetens värde minskades genom amorteringen till Wasabolagen.

För att förstå bestämmelsen som influtit dels i § 8 i Finansieringsavtalet, dels i § 3 andra stycket i Finansiäravtalet måste man se till den prognos Holding serverade Wasabolagen och SE-Banken i samband med att dessa engagerades i finansieringen av Indevos utköp från börsen. Holding räknade med att Bain inom kort skulle komma att förvärva Indevo för en köpeskilling om 350 000 000 kr samt att Indevos dotterbolag SES-bolagen och MC-bolagen dessförinnan skulle försäljas till en köpeskilling om minst 110 000 000 kr.

Den främsta förutsättningen som Finansiäravtalet byggde på var att amortering skulle komma att ske från Holding till Wasabolagen. Denna förutsättning byggde i sin tur på förutsättningarna att SES-bolagen och MC-bolagen skulle komma att säljas så att dotterbolaget Indevo skulle ha möjlighet att avsätta medel till moderbolaget Holding, dvs att det förelåg en formell möjlighet att överföra medel från Indevo till Holding och att Bain skulle förvärva Indevo från Holding. SE-Banken tog ingen risk genom att ge Wasabolagen en rätt till amortering "under resans gång". Skulle förutsättningarna som avtalet byggde på komma att uppfyllas skulle tillräckligt mycket medel, utöver de som amorterades till Wasabolagen, komma SE-Banken till godo. Och för den händelse förutsättningarna inte skulle komma att uppfyllas, var SE-Bankens fordran säkrad genom dess primära panträtt i aktierna i Indevo. Ansvaret för att förutsättningarna inte kom att uppfyllas åvilar annan än SE- Banken och kan under inga förhållanden överföras på SE-Banken.

Avtalet byggde som nämnts bl a på att Indevo skulle ha möjlighet att överföra medel till moderbolaget Holding, en koncernbidragsmöjlighet. Den 6 nov 1990 beslutade styrelsen i Indevo att ingen överföring skulle ske till Holding. Man befarade att en överföring skulle ses som en olovlig vinstutdelning. Från denna tidpunkt fanns sålunda inte någon formell möjlighet att verkställa den bestämmelse i Finansiäravtalet på vilken Wasabolagen nu grundar sin rätt.

Någon gång under hösten 1990 stod det klart att Bain inte skulle komma att förvärva Indevo varpå Holding fick ekonomiska svårigheter. I slutet av februari ingicks efter förhandlingar ett rekonstruktionsavtal som Wasabolagen emellertid aldrig kom att underteckna och som Wasabolagen inte ansåg sig bundna av.

Likviden för Indevoaktierna vid den offentliga auktionen uppgick till 140 000 000 kr. Lystor var köpare. S-E-Banken har ingen uppgift om att ytterligare intressenter var närvarande vid auktionen. Köpeskillingen bestämdes inte utifrån en värdering av koncernen utan bestämdes till beloppet på den fordran som SE-banken hade i Holdings konkurs. I och med detta beräkningssätt undvek man att ta ställning till pantens egentliga värde och kunde skjuta på värderingen till senare tillfälle. Det är ingalunda lätt att värdera konsultbolag eftersom värdet på bolagen i huvudsak är beroende av vilka konsulter som arbetar i dem. För den händelse TR:n skulle finna att Wasabolagen har rätt till värdet av SES bolagen och MC-bolagen vid auktionstillfället skall utgångspunkten vara bolagens reella värde. Utgångspunkten för värderingen kan aldrig vara auktionslikviden eftersom denna inte byggde på en värdering av Indevo- koncernen. Om TR:n skulle finna att 140 000 000 kr skall tjäna som utgångspunkt leder tillämpningen av det avtal som Wasabolagen grundar sin rätt på till ett oskäligt resultat varför avtalet måste jämkas. Domskäl.

I målet har förhör under sanningsförsäkran ägt rum, på Wasabolagens begäran med S.E och på S-E-Bankens begäran med R.A. Vittnesförhör har på Wasabolagens begäran ägt rum med C.C, C.S och J.E.T. På S-E-Bankens begäran har vittnesförhör ägt rum med E.W, L.W och M.M. Båda parter har åberopat skriftlig bevisning, bl a Finansiäravtalet. Finansieringsavtalet har åberopats endast av S-E-Banken.

I de förhandlingar som fördes innan Finansieringsavtalet och Finansiäravtalet ingicks deltog bl a S.E, vice VD inom Wasa, C.C, jurist inom Wasa och R.A, handläggare av finansieringsärendet på SE-Banken. Vid förhören i TR:n har de anfört bl a följande.

S.E: Det var fråga om en kortfristig finansiering som Wasa skulle lämna och det diskuterades livligt hur krediten skulle säkerställas. Bain hade ställt som villkor att SES-bolagen och MC-bolagen skulle "säljas av" snabbt. Det var vidare bråttom med att få finansieringen klar eftersom en springande punkt var att pengar skulle kunna "slussas upp" till Holding före den sista augusti då ett nytt räkenskapsår började för Holding. Bolaget måste då inneha minst 90 procent av aktierna i Indevo. Köpeskillingen för SES-bolagen och MC-bolagen beräknades till 110 milj kr totalt. Inom S-E-Banken hade beslut fattats om att den som förutom banken skulle vara finansiär i säkerhetshänseende skulle "ligga efter" banken med 30 milj kr. När SES-bolagen och MC-bolagen såldes skulle Wasabolagen ha en förställd rätt till 80 milj kr, vilket belopp man skulle få tillbaka snabbt. Han har inget minne av att diskussioner fördes angående vad som skulle hända i en obeståndssituation.

C.C: En uppgörelse om finansieringen skulle träffas mellan parterna d 20 juni 1990. Eftersom Wasa emellertid inte fick den säkerhet man begärde, sköts uppgörelsen upp till påföljande dag. Den uppgörelse som då träffades innebar bl a att Wasa fick en i förhållande till SE-Banken förställd rätt till 80 milj kr av det belopp om 110 milj kr som skulle inflyta vid försäljningen av SES-bolagen och MC-bolagen. Wasabolagen fick enligt C.C:s uppfattning härigenom en fordran på SE-Banken. Denna fordran skulle kvarstå oavsett om Holding kom på obestånd. I konkursen såldes en hel koncern, men för Wasabolagens rätt spelade det ingen roll hur försäljningen av dotterbolagen ägde rum. Bestämmelserna i Finansieringsavtalet saknar betydelse för Wasabolagens rätt mot SE- Banken. Dessa parters förhållande regleras uteslutande av Finansiäravtalet.

R.A: Han undertecknade Finansiäravtalet för S-E-Banken. Holding vände sig till SE-Banken för att få hjälp med finansieringen av aktieköpet i Indevo. Från början var Holding beredd att satsa 25 milj kr som egen kapitalinsats. Från S-E-Bankens sida klargjordes dock dels att den egna kapitalinsatsen måste fördubblas, dels att banken ville ha en medfinansiär som i säkerhetshänseende skulle vara efterställd banken. Vid de förhandlingar som sedan fördes förutsattes att Wasabolagen skulle vara efterställd banken. I något skede av förhandlingarna framfördes dock önskemålet att S-E-Banken skulle medge att amortering fick ske till Wasa när SES-bolagen och MC-bolagen såldes. S-E-Banken bedömde då att bankens förstahandspanträtt - även om Bainaffären inte fullföljdes - skulle klaras genom den konsultverksamhet som Indevo bedrev. Diskussionerna ledde fram till att S-E-Banken accepterade att amortering fick ske till Wasabolagen med högst 80 milj kr av den köpeskilling som förväntades av SESbolagen och MC-bolagen. Om amortering skedde, skulle S-E-Banken inte ha någon rätt att säga upp krediten till Holding på grund av försämrad pantsäkerhet. S-E-Banken hade inget ansvar för att amortering skulle ske, men "medgav att transaktionen fick ske". Han kan inte förstå uppfattningen att Wasabolagen skulle få en fordran på S-E- Banken genom uppgörelsen.

TR:ns bedömning. I målet är ostridigt att kredit för förvärv av aktier i Indevo har lämnats till Holding med 133 milj kr från S-E-Banken och 110 milj kr från Wasabolagen. Det är också ostridigt att S-E-Banken erhållit förstahandspanträtt och Wasabolagen andrahandspanträtt i Indevoaktier för den kredit som lämnats. Finansiäravtalet har ingåtts mellan Wasabolagen, S-E-Banken och Holding i syfte att samordna kreditgivarnas agerande för den händelse Holding inte fullgjorde eller befarades inte kunna fullgöra sina förpliktelser enligt Finansieringsavtalet. Sedan Holding försatts i konkurs och innehållet i Finansiäravtalet aktualiserats, förde parterna diskussioner om ett rekonstruktionsavtal.

Fråga i målet är i första hand vilken innebörd som skall tilläggas § 3 andra stycket i Finansiäravtalet. Bestämmelsen har följande ordalydelse: "Av de medel som inflyter från försäljning av bolag ingående i affärsområdena rekrytering och urval/SES samt marknadskommunikation, skall amortering till Wasa ske upp till ett belopp av SEK 80 000 000 (åttio miljoner). Wasas fordran på Indevo därutöver skall vara efterställd S-E-B:s fordran på grund av krediter vilka omfattas av detta avtal."

Ur språklig synpunkt kan uttrycket "försäljning av bolag" i det citerade stycket åsyfta såväl en försäljning av aktierna i de ifrågavarande bolagen som tillgångarna i dessa bolag. Däremot ter det sig mer avlägset att uttrycket åsyftar en försäljning av aktierna i ett bolag som i sin tur innehar aktier i de bolag som skall vara föremål för försäljning enligt avtalet. Sammanställt med den korresponderande bestämmelsen i § 8 i Finansieringsavtalet - vilket avtal fogats till Finansiäravtalet och där det uttryckligen talas om "försäljning av tillgångarna respektive aktierna" i bolagen inom aktuella verksamhetsområden - ter sig en sådan innebörd av § 3 i Finansiäravtalet än mer avlägsen. Att uttrycket "amortering" har använts i § 3 i Finansiäravtalet antyder vidare att en avbetalning skall ske med de medel som flyter in från försäljningen av bolagen. Det är sålunda inte fråga om någon fördelning av en köpeskilling mellan kreditgivarna efter försäljning av aktier i moderbolaget i händelse av en konkurs.

Med beaktande jämväl av den språkliga och systematiska utformning som Finansiäravtalet i övrigt har fått, finner TR:n att avtalet, såsom det utformats, är mindre väl förenligt med den innebörd som Wasabolagen gjort gällande i målet. Att tillägga avtalet den betydelsen att Wasabolagen vid Holdings konkurs skall anses ha en i förhållande till S-E-Banken förställd rätt till en viss andel av det belopp som inflyter med anledning av en försäljning av aktierna i Indevo, finner TR:n alltså vara mindre väl förenligt med avtalets ordalydelse. Däremot synes avtalet från språklig synpunkt kunna förenas med den ståndpunkt som S-E- Banken intagit i målet, nämligen att Wasabolagens förställda rätt endast gäller amorteringar som sker vid en försäljning av aktierna eller tillgångarna i SES-bolagen och MGbolagen, en händelse som dock inte inträffade.

Frågan är då om bestämmelsen i § 3 andra stycket i Finansiäravtalet skall ges en annan och vidare innebörd än som kan utläsas av dess ordalydelse. Någon gemensam partsavsikt kan här inte konstateras och bevisbördan för att avtalet skall anses ha ett innehåll i strid mot dess ordalydelse måste enligt TR:ns mening åvila Wasabolagen.

Utredningen i målet ger i fråga om omständigheterna vid avtalets tillkomst, vid handen att såväl Wasabolagen som S-E-Banken räknat med att den s k Bain-affären skulle komma att genomföras och att SES-bolagen och MGbolagen dessförinnan snabbt helt sålts. Det framstår enligt TR:ns mening som uppenbart att både Finansieringsavtalet och Finansiäravtalet formulerats främst utifrån dessa förutsättningar. Någon diskussion om företrädesrätt till utfallande belopp vid en försäljning av aktierna i Indevo i en konkurssituation och för den händelse Bain-affären inte genomfördes har, såvitt framkommit, över huvud taget inte förekommit mellan parterna. An mindre har frågan behandlats om hur en värdering av aktierna i så fall skulle ske såvitt avser den del som kunde anses belöpa på SES-bolagen och MGbolagen. Inställningen att det för Wasabolagens rätt inte spelar någon roll om SES-bolagen och MC-bolagen avyttras genom en försäljning av aktierna i Indevo i stället för att aktierna eller tillgångarna i bolagen avyttras direkt, saknar sålunda täckning i de diskussioner som förts mellan parterna vid avtalets tillkomst. Att parterna senare - vid de diskussioner som, efter Holdings konkurs, förts om en rekonstruktion - diskuterat att Wasabolagen skulle ges rätt till en viss andel av det belopp som influtit vid försäljningen av aktierna i Indevo, kan inte tillmätas någon betydelse för Finansiäravtalets innebörd. Inte heller i övrigt ger omständigheterna vid Finansiäravtalets tillkomst eller de förutsättningar som detta byggde på anledning att tolka avtalet i den riktning som Wasabolagen hävdat.

Såväl avtalets formulering som omständigheterna vid dess tillkomst talar alltså mot att Finansiäravtalet skall tolkas på det sätt som Wasabolagen hävdat.

Wasabolagen har pläderingsvis i målet uppehållit sig vid att Finansiäravtalet till sin typ är ett sådant avtal som kan benämnas borgenärsavtal om efterställning (jfr Lindskog, SvJT 9/92 s 609 och 4/93 s 358). Enligt ett sådant avtal åstadkoms en efterställning genom en överenskommelse mellan innehavaren av den fordring som skall efterställas och innehavaren av den fordring som skall prioriteras. Innebörden av denna avtalstyp har i korthet angivits vara att det som faller ut på den efterställda fordringen på det ena eller andra sättet överförs till innehavaren av den prioriterade fordringen. I förevarande fall skulle alltså Wasabolagen genom Finansiäravtalet ha givits en privilegierad ställning till en viss del av det belopp som utbetalats till S-E-Banken med anledning av aktieförsäljningen; Wasabolagen skulle alltså genom ett efterställningsavtal ha erhållit en fordran på banken.

Att utifrån förekomsten av s k efterställningsavtal och den innebörd sådana avtal i allmänhet har, dra några slutsatser om innebörden av ett visst avtal i ett enskilt fall kan, enligt TR:ns mening, inte anses tillrådligt. Förhållandena kan skifta alltför mycket för att detta skall vara möjligt. Mot bakgrund av att Finansiäravtalet mycket väl kan ha den innebörd som S-E-Banken hävdat i målet, anser TR:n därför att inte heller Wasabolagens argumentering på denna punkt leder till att avtalet kan ges den innebörd som Wasabolagen hävdat.

Om den innebörd av Finansiäravtalet som Wasabolagen hävdat skall kunna ligga till grund för parternas mellanhavanden, återstår att pröva om detta kan ske genom en utfyllnad av avtalet. För utfyllnad bör användas en regel som leder till en generell lösning av det spörsmål kontrahenterna lämnat olöst i avtalet. En sådan regel kan t ex anknyta till handelsbruk. I sista hand kan en skälighetsbedömning komma i fråga. Det skulle sålunda kunna hävdas att ingen av parterna räknat med den situation som uppstod genom att Bain-affären inte genomfördes, att Wasabolagen gått miste om en säkerhet som båda parter var införstådda med att bolagen skulle ha samt att Wasabolagen därför skäligen borde vara berättigade till en andel av den köpeskilling som influtit vid försäljningen av aktierna i Indevo motsvarande SES-bolagens och MC- bolagens värde. TR:n anser emellertid att en sådan utfyllnad av avtalet alltför mycket avlägsnar sig från den innebörd som avtalet måste anses ha haft enligt den tolkning som TR:n tidigare företagit. Därvid beaktar TR:n också att S-E-Banken ostridigt innehade förstahandspanträtt till aktierna i Indevo och att den innebörd som avtalet skulle ges om en utfyllnad ägde rum enligt angivna riktlinjer, skulle medföra att bankens panträtt inskränktes. Det framstår som äventyrligt att genom sådan utfyllnad av avtalet låta skälighetssynpunkter vara avgörande för frågan om vilken innebörd en panträtt har. Enligt TR:ns mening kan det således inte komma i fråga att genom avtalsutfyllnad inskränka en till panthavare upplåten förstahandspanträtt. Om innehavare av andrahandspanträtt gör gällande anspråk på rätt som går utöver andrahandspanträtten ankommer på honom att i omsättningens intresse föranstalta om dokumentation härom.

Sammantaget finner TR:n att Wasabolagen i målet inte visat att Finansiäravtalet skall anses ha en annan och vidare innebörd än vad som kan utläsas av dess ordalydelse. Någon fordran på S-E-Banken med anledning av Indevoaktiernas försäljning på offentlig auktion kan alltså inte tillkomma Wasabolagen. Käromålet skall därför ogillas.

Domslut

Domslut. Käromålet ogillas.

Domslut

Domslut. HovR:n fastställer TR:ns domslut.

Domslut

Domslut. HD fastställer HovR:ns domslut.

Referenten JustR Lennander med vilken JustR Vängby instämde, var skiljaktig och anförde: Frågan i målet gäller tolkningen av en klausul i ett s k Finansiäravtal, som ingåtts mellan S-E-Banken och Wasabolagen, dvs mellan två av de stora aktörerna på den svenska kreditmarknaden. I avtalet deltog också gäldenären, Holding.

Ostridigt är att S-E-Banken lämnat Holding en kredit om 133 milj kr mot säkerhet i form av primärpanträtt i aktierna i Indevo och att Wasabolagen gett Holding en kredit om 110 milj kr mot säkerhet i form av sekundärpanträtt i samma aktier. Indevokoncernen bestod av olika verksamhetsgrenar, där kärnverksamheten utgjordes av TMC (top management consulting) och andra grenar av SES (rekrytering och urval) och MC (marknadskommunikation), kallade SES-och MC-bolagen.

Härutöver framgår av utredningen bl a, att parterna utgick från att en försäljning av SES och MC-bolagen var nära förestående, att Wasabolagen önskade en skyndsam amortering av krediten samt att Wasabolagen och Holding under de förhandlingar som föregick Wasabolagens kreditgivning diskuterade möjligheten för Wasabolagen att erhålla aktierna i SES- och MC-bolagen som pant för krediten, men att detta inte ansågs vara tekniskt och juridiskt genomförbart.

Om en pant som lämnats till säkerhet för en borgenärs fordran pantsätts i andra hand för en annan borgenärs fordran, har den förste borgenären företrädesrätt till betalning ur säkerheten framför den andre. Borgenärerna kan emellertid avtala att rätten till panten skall fördelas mellan dem på annat sätt. Fördelningen kan i och för sig bestämmas i det pantavtal som den senare borgenären ingår med gäldenären, under förutsättning att den förste borgenären medverkar med sitt godkännande. (Jfr t ex Lennander, Panthavares skyldigheter, 1977 s 196 f, samt även NJA 1982 s 336.) En fördelning av rätten till panten kan emellertid också göras i ett fristående avtal mellan borgenärerna.

Finansiäravtal är en avtalstyp som ofta förekommer även på den internationella kreditmarknaden. Avtalet brukar innehålla bl a en reglering av parternas förhållande i händelse av gäldenärens insolvens. Har de avtalsslutande borgenärerna båda säkerhet för sin fordran på gäldenären, kan avtalet innefatta en överenskommelse om en annan fördelning av säkerheten än den som eljest skulle följa av gällande rätt, t ex att den sämre prioriterade borgenären skall ha företrädesrätt till betalning ur säkerheten framför den bättre prioriterade (s k efterställning). Den rätt som tillkommer övriga borgenärer i gäldenärens konkurs berörs inte av ett finansiäravtal; överenskommelsen gäller endast mellan de avtalsslutande borgenärerna inbördes.

Den omtvistade klausulen lyder: "Av de medel som inflyter från försäljning av bolag ingående i affärsområdena rekrytering och urval/SES samt marknadskommunikation, skall amortering till Wasa ske upp till ett belopp av SEK 80 000 000 (åttio miljoner). Wasas fordran på Indevo därutöver skall vara efterställd S-E-B:s fordran på grund av krediter vilka omfattas av detta avtal." (Med "Indevo" avses, enligt vad som sägs i avtalets ingress, det bolag som ovan kallats "Holding".)

Parterna har i målet framfört två tolkningsalternativ. Enligt SE-Banken betyder klausulen, att Wasa skulle ha rätt till betalning ur medlen och att S-E-Banken utfäste sig att inte anmärka på att panten därigenom nedgick i värde, under förutsättning att bolagen såldes så som det var tänkt, men inte i annat fall. Enligt Wasabolagen är klausulens innebörd, att Wasa erhållit rätt till betalning före SE-Banken ur den del av panten som representerades av SES- och MC-bolagen, upp till ett belopp om 80 milj kr.

Klausulens ordalydelse, sedd isolerad, ger inte något säkert svar på frågan om dess innebörd. Ordet "amortering" ger närmast en association till en betalning som sker utanför konkurs, men det kan också vara ett sätt att uttrycka det förhållandet att endast en del av Wasas fordran skulle betalas med medel ur panten på detta sätt. Att ett uttryck som "betalning av en fordran" kan åsyfta även en konkurssituation och alltså vara synonymt med "utdelning för en fordran" får anses självklart. Ordet "efterställd", vilket innefattar en rättsfigur som endast har aktualitet i en insolvenssituation, talar snarast för Wasas tolkning.

Någon gemensam partsavsikt har inte kunnat fastställas. Fastmera synes av utredningen framgå, att Wasabolagens förhandlare utgått från att Wasa tillförsäkrats rätt till panten i enlighet med det tolkningsalternativ som de hävdar i målet, medan SE-Bankens förhandlare R.A (som inte är jurist) utgått från att avtalet inte innebar någon inskränkning i SEBankens företrädesrätt till panten.

Under sådana förhållanden måste klausulen tolkas i ljuset av avtalet och avtalssituationen som helhet.

I avtalet, som är kortfattat och endast innehåller fyra paragrafer, anges i § I dess syfte: "I syfte att samordna kreditgivarnas agerande i händelse Indevo [dvs Holding] ej fullgör eller befaras inte komma att fullgöra sina åligganden enligt finansieringsavtalen har parterna funnit det angeläget att ingå detta finansiäravtal." Avtalets § 2 föreskriver att SE-Banken och Wasa i positiv anda skall diskutera en förlängning eller refinansiering av lämnade krediter, om det skulle bli erforderligt. Därefter anges i § 3 första stycket att S-E-Banken och Wasa, för det fall Holding inte fullt ut förmår fullgöra sina skyldigheter enligt finansieringsavtalen, gemensamt skall diskutera en omförhandling av dessa, varvid eventuella eftergifter från kreditgivarna skall ske pro rata. Den i målet omtvistade klausulen följer som andra stycke i § 3.

Det kan således konstateras, att avtalet enligt § I tar sikte på det fallet att Holding skulle bli eller befaras bli insolvent, att denna förutsättning upprepas i § 3 första stycket och att begreppet "efterställd", som används i andra stycket, åsyftar en företeelse som endast har betydelse i en insolvenssituation. Det kan vidare konstateras, att den rätt till "amortering" som Wasa tillerkänns i andra stycket inte är någon vanlig betalning från gäldenärens sida, utan en betalning som sker ur den pantsatta egendomen.

Att S-E-Banken överhuvudtaget var beredd att uppge sin pant till ett belopp om 80 milj kr har banken förklarat med, att den ansåg sig ha betryggande säkerhet i den återstående delen av panten, som omfattade framför allt Indevos huvudverksamhet, men också bl a det värde av SES och MCbolagen som kunde överstiga 80 milj kr. Den återstående delen av panten värderades till sammanlagt 270 milj kr.

S-E-Bankens tolkningsalternativ innebär, att banken skulle vara beredd att uppge sin pant till ett värde av 80 milj kr, under förutsättning att Holding vid den tidpunkten var solvent, men att den inte skulle vara beredd att släppa någon del av panten, om Holding försattes i konkurs. En sådan inställning är emellertid svår att rationellt motivera. En pant har sin funktion i det fall gäldenären får betalningssvårigheter. Även om en minskning av pantens värde tillåts ske vid en tidpunkt då gäldenären är solvent, så kvarstår det faktum att panten genom en sådan åtgärd i samma mån förlorat sin funktion att ge borgenären betalning, när gäldenären inte längre kan fullgöra sina skyldigheter. En förutsättning om att allt skall "gå bra" kan svårligen intolkas i ett avtal som ingåtts för den händelse gäldenären inte kan, eller befaras inte kunna, fullgöra sina skyldigheter.

Det sagda leder enligt min mening till slutsatsen att den omtvistade klausulen, tolkad i sitt sammanhang och för att få någon förnuftig mening, måste ges den innebörd som Wasabolagen hävdat. På grund härav, och då det inte framkommit något som medför att Wasabolagen bör svara för det uppkomna missförståndet beträffande avtalets innebörd, har dessa företrädesrätt framför S-E-Banken till den angivna delen av panten.

Köpeskillingen för det pantsatta aktierna i Indevo blev 140 milj kr vid den offentliga auktion där de såldes. S-E-Bankens uppgift att beloppet inte speglade ett verkligt värde, utan endast motsvarade ett nytt lån på samma belopp som bankens fordran uppgick till, vilket banken beviljade köparna i syfte att aktierna senare skulle kunna avyttras under lugna former, får emellertid godtas. Detta innebär, att Wasabolagen i stället har rätt till det värde som SES- och MC-bolagen representerade vid tidpunkten för auktionen. Härvid bör bolagens avkastningsvärde vara avgörande.

Av den analys som Price Waterhouse utfört framgår, att Indevokoncernen vid auktionstillfället kunde värderas till 70 milj kr och att MC- bolagens andel av koncernens resultat kunde beräknas till 36 procent. Detta ger ett värde på MC-bolagen uppgående till 25 milj kr. Vidare framgår av utredningen, att delar av SES-bolagen sålts före auktionstillfället för en köpeskilling om 12 milj kr samt att resterande del kunde värderas till 3 milj kr. Detta leder således till ett sammanlagt värde på SES och MC-bolagen vid tidpunkten för auktionen som kan uppskattas till 40 milj kr.

Enligt min mening skall därför S-E-Banken till Wasabolagen förpliktas att utge ett kapitalbelopp om 40 milj kr jämte ränta.

HD:s dom meddelades d 12 juni 1997 (mål nr T 3662/94).