NJA 2005 s. 80

Domskäl

Tingsrätten (rådmannen Allan Camitz samt nämndemännen Inger Lidberg och Per Wuolikainen) anförde i dom den 17 december 2002:

Domskäl

Inställning

L-O.F. har bestritt ansvar för barnpornografibrott och sexuellt ofredande.

L-O.F. har beträffande påståendet om barnpornografibrott vitsordat det faktiska handlandet som läggs honom till last men bestritt att han i lagens mening därigenom skildrat barn i pornografisk bild eller, vad avser åtalspunkterna 2 och 3, överlåtit bilder som faller inom ramen för straffbestämmelsen. Som grund för denna inställning har han åberopat att filmerna inte till någon del skildrar personer vars pubertetsutveckling inte är fullbordad och att det inte heller av filmerna eller omständigheterna i övrigt framgår att personerna är under 18 år.

L-O.F. har vitsordat att det förelegat ett vinstsyfte men bestritt att handlandet varit att beteckna som yrkesmässigt. Han har hävdat att handlandet har både tidsmässigt och i övrigt varit av hobbykaraktär. För det fall han fälls till ansvar har han gjort gällande att brottet vid en samlad bedömning inte är att bedöma som grovt.

L-O.F. har beträffande åtalet för sexuellt ofredande gjort gällande att han inte tvingat eller förlett målsägandena att medverka i de aktuella filmerna men vitsordat att han utfäst och erlagt betalning. Att utlova och erlägga ersättning är emellertid enligt hans uppfattning inte tillräckligt för att handlandet skall anses utgöra otillbörlig påverkan och därmed vara straffbart.

Utredningen

Förhör har hållits med målsägandena A, B, C och D. L-O.F. har hörts över åtalet. Åklagaren har åberopat skriftlig bevisning.

Åklagaren har vidare åberopat och förevisat ett videoband innehållande sammanställda delar av de filmer som L-O.F. spelat in vid olika tillfällen, ett urval av de stillbilder som L-O.F. tagit samt utskrifter av olika e-postmeddelanden innehållande bl.a. pornografiska bilder.

Av målsägandenas och L-O.F:s uppgifter samt av övrig utredning framgår ostridigt följande. L-O.F. har på webbsidan Lunarstorm, som vänder sig till ungdomar, fått kontakt med flickor. Han presenterade sig i ett kortare e-postmeddelande och frågade om mottagaren var intresserad av att medverka i foto- och filmarbete av erotisk och pornografisk karaktär. I de fall han fick svar översände han ett längre informationsbrev, i vilket han förklarade att han sökte unga flickor. Brevet innehöll en detaljerad beskrivning av de olika sexuella aktiviteter som kunde komma ifråga och uppgift om den ersättning som han var beredd att betala. Högsta ersättning var 8 000-10 000 kr. Materialet skulle enligt L- O.F. distribueras för försäljning via särskilda butiker som bara saluför erotik samt genom ett bolag i Holland. Arbetet bestod av fyra olika moment varav tre var obligatoriska. L-O.F. har träffat målsägandena som samtliga var under 18 år, varvid avtal träffades. På två hotell i Stockholm fotograferade och filmade han flickorna, då de utförde olika sexuella handlingar. Det förekom sammanlagt tre inspelningstillfällen. Före arbetet skrev han ett modellavtal med dem, i vilket deras rätta personnummer ändrades så att de enligt avtalen var över 18 år. Utlovade ersättningar har erlagts. Några av flickorna deltog vid tre olika inspelningstillfällen. Vid husrannsakan påträffades filmer och bilder på målsägandena i sexuella sammanhang. För att kunna konstatera om flickorna var under 18 år var polisen tvungen att identifiera dem. L-O.F. var under den fortsatta utredningen polisen behjälplig genom att överlämna allt material. Han har ett bolag Foxside Ltd registrerat i Gibraltar, i vilket han planerade att lägga foto- och filmproduktionsverksamheten. Han skickade ut en mängd e-postmeddelanden på Lunarstorm innehållande den inledande kontaktskapande förfrågningen. Som exempel kan nämnas att han skickade iväg sammanlagt 1 102 e-postmeddelanden under juli 2001 och 606 meddelanden under vecka 30 samma år. Vad gäller åtalspunkten 2 skickade han e-postmeddelanden till fyra olika mottagare innehållande bilder från fotograferingstillfällena. Han överlät även den film som anges i åtalspunkten 3 till en kamrat. Även denna film innehåller bilder av målsägandena från det material som förekom i de filmer som omfattas av åtalet under åtalspunkt 1. Han har inte sålt något av det foto- och filmmaterial som togs i beslag och som omfattas av åtalen.

Av målsägandeförhören framgår vidare följande. L-O.F. fick veta deras rätta ålder och förklarade att det inte gjorde så mycket att de var under 18 år. För D talade han om att det var olagligt. De medverkade i huvudsak för att få pengar men tyckte även att det var spännande. C gjorde det enbart för pengarnas skull. L-O.F. sade att materialet skulle säljas utomlands. Hade de fått det beskedet att det skulle säljas i Sverige hade de nog valt att inte medverka. Hade han frågat om han fick skicka material på Internet eller överlåta en film hade de sagt nej. De har inte mått dåligt av sin medverkan och ångrar inte heller att de deltog. A kände sig vid något inspelningstillfälle ganska berusad av vin. Ingen av flickorna känner att de blev utnyttjade av L-O.F. eller att han påverkade dem eller övertalade dem att medverka i något som de inte ville.

L-O.F. har utöver vad som antecknats ovan uppgivit följande. Han sökte avsiktligt efter unga flickor i 16-17-årsåldern. Han trodde att det fanns en absolut åldersgräns på 15 år för modeller samt en 18-årsgräns om materialet skulle användas kommersiellt. Han förstod inte att det var så allvarligt att använda modeller som inte hade fyllt 18 år. Avsikten var att sälja materialet. Han bedrev under sommaren 2001 under en begränsad tid en intensiv verksamhet på Internet för att få kontakt med flickor. Han hade alltid en personlig kontakt med flickorna innan de fick medverka. Han skrev sedan ett modellavtal med dem med oriktiga personnummer, eftersom modellerna måste vara 18 år för att produktionen skulle kunna utnyttjas kommersiellt. Han talade om för dem exakt vad de skulle göra och vilken ersättning de skulle få. Han förklarade för dem att de inte behövde medverka i något de inte ville. Ersättningen låg högre än vad som är brukligt i branschen. Hade han vetat att en av dem hade problem med droger hade han aldrig anlitat henne. Han talade om för dem att materialet skulle säljas till Holland och till butiker i Sverige som uteslutande säljer pornografi. Vid inspelningarna förekom ibland lite alkohol i form av vin men ingen av de agerande var någon gång berusad. A var dock lite påverkad när hon anlände vid ett av tillfällena. Hans uppfattning var att flickorna skulle tjäna pengar och samtidigt få vara med om en rolig sak. Det skulle vara en upplevelse för dem. Han köpte det i Gibraltar registrerade bolaget för att sköta verksamheten seriöst. Han såg verksamheten som långsiktig och har inte haft någon vinst. Han har inte sålt något av den aktuella produktionen.

Bedömning

Ansvar för barnpornografibrott

Den sammanställning av de filmer som L-O.F. spelat in och som förevisats visar att de sexuella aktiviteter målsägandena utövar på sig själva och på varandra i de allra flesta fall är s.k. fistfucking innebärande att handen förs in i underlivet. De för även in ett flertal olika dildos och massagestavar i sina egna och i varandras underliv. L-O.F., som fotograferar, deltar inte själv i aktiviteterna men han talar ibland om vad de agerande skall göra och vid något tillfälle korrigerar han någon för att få en bättre kameravinkel. Det är utrett att fyra av målsägandena vid tidpunkten för inspelningarna var 16 år och att en av dem var 17 år. Det är tingsrättens uppfattning att innehållet i filmsekvenserna för de agerande objektivt sett är förnedrande och kränkande, särskilt med beaktande av flickornas ålder.

Enligt bestämmelsen i 16 kap. 10 a § 1 p. BrB, som trädde i kraft den 1 januari 1999, skall den som skildrar barn i pornografisk bild dömas för barnpornografibrott. Enligt lagbestämmelsen avses med barn en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som, när det framgår av bilden och omständigheterna kring den, är under 18 år. Vidare skall vid en bedömning av om barnpornografibrott är att anse som grovt särskilt beaktas bl.a. om det har begåtts yrkesmässigt eller i vinstsyfte.

Av L-O.F:s egna uppgifter samt övrig utredning finner tingsrätten visat att L-O.F. skildrat personer som är under 18 år i pornografisk bild och att hans handlande skett i vinstsyfte. Utredningen visar också att handlandet tveklöst varit av yrkesmässig karaktär. L-O.F. har haft vetskap om att målsägandena varit under 18 år vid inspelningstillfällena. Om barnkriteriet enligt lagbestämmelsen befinnes vara uppfyllt föreligger det således i och för sig objektiva förutsättningar för ansvar för grovt barnpornografibrott.

Åklagaren har gjort gällande att lagstiftningen skall förstås så att en strikt 18-årsgräns skall gälla när den som framställer barnpornografiska bilder och filmer vet att personen som skildras är under 18 år. Eftersom L-O.F. hade vetskap om att målsägandena var under 18 år när han fotograferade och filmade dem föreligger således enligt åklagarens uppfattning inte hinder mot att döma honom för brott enligt 16 kap. 10 a § BrB.

I propositionen till lagbestämmelsen görs bl.a. följande uttalanden (prop. 1997/98:43 s. 89). ”Bestämmelsen bör utformas så att den inte leder till gränsdragningsproblem, vare sig för enskilda eller de myndigheter som skall tillämpa reglerna. Av det skälet bör definitionen utformas så, att med barn skall anses den vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller den som, när det framgår av bilden och omständigheterna kring den, är under 18 år. På så sätt åstadkommer man, inte en åldersgräns i formell mening med de olägenheter som är förknippade med en sådan, utan en reglering som träffar bilder på personer som är fullt pubertetsutvecklade men under 18 år, men bara i de fall där det utan närmare efterforskningar kan hållas för visst att så verkligen är fallet” (tingsrättens kursivering).

I specialmotiveringen till bestämmelsen anförs bl.a. följande (prop. 1997/98:43 s. 165). ”Avgörande för bedömningen är således inte de faktiska förhållandena utan bildinnehållet men också omständigheterna kring bilden, exempelvis det sätt på vilket bilden marknadsförs, uppgifter om innehållet i reklamtext m.m. - En bild som man på mer eller mindre goda grunder kan misstänka föreställer en person under 18 år faller däremot inte inom det straffbara området. Inte heller omfattas bilder som allmänt sett visar unga - men ändå fullt utvecklade - personer som med åtbörder, dialog eller text medvetet framställs som om de befann sig i exempelvis de lägre tonåren, utan det krävs för straffbarhet att det i det enskilda fallet står klart att någon av de avbildade verkligen är under 18 år” (tingsrättens kursivering).

Av såväl den aktuella lagbestämmelsens lydelse som förarbetena till denna framgår således att med barn i nu angiven fråga avses den som när det framgår av bilden och omständigheterna kring denna är under 18 år. Någon absolut 18-årsgräns föreligger således inte i ett fall som detta. Även om tingsrätten har sympati för åklagarens tolkning är denna inte riktig. Tingsrätten återkommer nedan i denna fråga.

Åklagaren har inte uttryckligen i åtalet gjort gällande att det av bild och omständigheterna kring den framgår att någon av målsägandena var under 18 år vid fotograferings- eller inspelningstillfällena. I gärningsbeskrivningen påstås emellertid att L-O.F. skildrat barn i pornografisk bild. Tingsrätten har således att pröva om målsägandena eller någon av dem är att anse som barn enligt den definition som framgår av lagbestämmelsen.

Att målsägandenas pubertetsutveckling är fullbordad är uppenbart. Kvarstående fråga är således om det av de pornografiska bilderna och omständigheterna kring dessa framgår om någon av dem är under 18 år.

Det är mycket svårt, för att inte säga omöjligt, att idag närmare bestämma en persons ålder genom att enbart betrakta en bild eller en film. Målsägandena har vid inspelningstillfällena mellan ett halvt och två år kvar innan de fyller 18 år. De ser i den film som förevisats unga ut men inte så unga att man utan närmare efterforskning kan sluta sig till att de är under 18 år. När de uppträder tillsammans visar de i sekvenserna ibland upp ett fnittrigt och barnsligt beteende men samtidigt deltar de i avancerade sexuella aktiviteter. De kan vara under 18 år men de kan också vara över 18 år. Det är således omöjligt att avgöra om de är 16, 17 eller 18 år vid inspelningstillfällena. Polisen fick också under utredningen identifiera dem för att kunna fastställa att de var under 18 år. Vid en sammantagen bedömning av bilderna framgår det i det enskilda fallet inte klart att någon av målsägandena verkligen är under 18 år. Inte heller av omständigheterna kring bilderna kan det slås fast att målsägandena är under 18 år. Åtalet för barnpornografibrott kan således inte vinna bifall. Eftersom åtalet under punkterna 2 och 3 avser överlåtelse av bilder av målsägandena som nu prövats skall även åtalen i dessa delar ogillas.

Lagstiftarens intentioner med den aktuella bestämmelsen var att den skulle leda till att det inte skapades gränsdragningsproblem. I detta mål har förhållandet blivit det omvända. Enligt FN-konventionen om barnets rättigheter (artikel 1) avses med barn varje människa under 18 år. Som framgått gäller i Sverige i fråga om ansvar för barnpornografibrott den definitionen att med barn skall anses den vars pubertetsutveckling inte är fullbordad, eller den som, när det framgår av bilden och omständigheterna i övrigt, är under 18 år. Den faktiska åldern är således inte avgörande för bedömningen. Detta innebär att den som utnyttjar unga flickors ungdomliga oförstånd och mot betalning lockar dem att medverka i pornografiska filmer undgår ansvar då det inte går att av bilderna klart fastställa att någon av flickorna verkligen är under 18 år. Objektivt utsätts flickorna i sådana situationer för en kränkande och förnedrande behandling. Likväl är handlandet inte straffbart som barnpornografibrott. Att avgöra om en person på bild är 17 eller 18 år är som framgått ovan mycket svårt. Tingsrätten anser att en fullt utvecklad flicka med en ålder under 18 år är lika skyddsvärd som en jämnårig flicka som inte är lika utvecklad och som inte ser ut att vara 18 år. Det viktigaste med lagstiftningen är ju inte att skydda endast de som ser ut att vara yngre än 18 år utan även dem som faktiskt är under 18 år.

Utseendet bör inte spela någon roll i sammanhanget. Det föreligger således enligt tingsrättens mening en brist i lagstiftningen som kunde ha undvikits om ansvar hade kunnat utkrävas i de fall då den som skildrar barn i bild har vetskap om barnets rätta ålder.

Ansvar för sexuellt ofredande

Bestämmelsen i 6 kap. 7 § andra stycket BrB har följande lydelse. ”För sexuellt ofredande döms även den som genom tvång, förledande eller annan otillbörlig påverkan förmår någon som har fyllt femton men inte arton år att företa eller medverka i en handling med sexuell innebörd, om handlingen är ett led i framställning av pornografisk bild eller utgör en posering i annat fall än när det är fråga om framställning av en bild.”

Enligt propositionen (prop. 1994/95:2 s. 33) till bestämmelsen och kommentaren till brottsbalken (utgåva 3, 2002, s. 6:35) torde normalt kravet att någon förmåtts medverka vara uppfyllt om betalning utlovats.

L-O.F. har, efter att han via Internet sökt och fått kontakt med målsägandena, för dem presenterat en prislista med avseende på olika sexuella aktiviteter som de kunde delta i. Han har utlovat betalning, slutit avtal med dem och förmått dem att medverka i avancerade handlingar med sexuell innebörd som utgjort ett led i framställningar av pornografiska filmer och bilder. Det står klart att L- O.F:s avsikt har varit att sprida materialet inte bara i utlandet som flickorna trott utan även i Sverige. Han har vid filminspelningarna uppmanat dem till olika handlingar och instruerat dem. I den film som tingsrätten tagit del av visas flera sekvenser med innebörd att en flickas hand har förts in till handleden i en annan flickas underliv. Det har framgått att flickorna i vissa moment har känt viss fysisk smärta. Betalning har erlagts. Kravet på att någon genom otillbörlig påverkan förmåtts medverka är uppfyllt. L-O.F. skall därför fällas till ansvar för sexuellt ofredande.

Påföljd

Sexuellt ofredande straffas med böter eller fängelse i högst två år. L-O.F. har vetat om målsägandenas ålder. Han har förmått målsägandena att medverka i avancerade sexuella aktiviteter. Han har på ett otillbörligt sätt utnyttjat målsägandenas omognad och ungdomliga oförstånd. Sammantaget finner tingsrätten att brottets art är av så allvarlig karaktär att påföljden bör bestämmas till ett fängelsestraff.

- - -

Domslut

Domslut

Tingsrätten dömde L-O.F. för sexuellt ofredande enligt 6 kap. 7 § 2 st. BrB till fängelse tre månader. Åtalen för grovt barnpornografibrott (åtalspunkt 1) och barnpornografibrott (åtalspunkt 2 och 3) ogillades.

Nämndemannen Katarina Frändberg var skiljaktig såvitt avsåg påföljden och bestämde denna till fängelse sex månader.

Domskäl

Hovrätten (hovrättsråden Christine Möller och Karl Matz samt hovrättsassessorn Marianne Trägårdh) anförde i dom den 19 februari 2004:

Hovrättens domskäl

I hovrätten har L-O.F. hörts på nytt. Samma skriftliga bevisning som förebringades vid tingsrätten har åberopats även här. Ett videoband innehållande sammanställda delar av filmer som L-O.F. spelat in av målsägandena vid olika tillfällen har spelats upp. De uppgifter målsägandena lämnade vid tingsrätten har lästs upp sådana de antecknats i tingsrättens dom.

Hovrätten delar tingsrättens bedömning vad gäller åtalet för grovt barnpornografibrott enligt åtalspunkten 1 och åtalet för barnpornografibrott enligt åtalspunkterna 2 och 3. Hovrätten finner således - oavsett att L- O.F. känt till att målsägandena var under 18 år - att, såsom lagstiftningen är utformad, vad L-O.F. gjort sig skyldig till enligt åklagarens gärningspåståenden under ovannämnda brottsrubriceringar inte är straffbart som grovt barnpornografibrott respektive barnpornografibrott.

Även när det gäller åtalet för sexuellt ofredande gör hovrätten samma bedömning som tingsrätten.

Hovrätten delar tingsrättens såväl val av påföljd som straffmätning - - -.

Tingsrättens dom skall alltså fastställas.

Hovrättens domslut

Hovrätten fastställde tingsrättens dom.

Nämndemännen Stefan Löfgren och Kåge Pihl var av skiljaktig mening och anförde:

Av de pornografiska bilderna och omständigheterna kring dessa framgår klart att målsägandena är under 18 år. Då även förutsättningarna i övrigt för ansvar för grovt barnpornografibrott respektive barnpornografibrott får anses uppfyllda skall L-O.F. dömas även för dessa brott i enlighet med åklagarens gärningspåståenden under åtalspunkterna 1, 2 och 3. Vad gäller bedömningen av skuldfrågan beträffande brottet sexuellt ofredande är vi ense med majoriteten. Påföljden för den sammantagna brottsligheten bör bestämmas till fängelse ett år. I övriga frågor är vi ense med majoriteten.

Domskäl

HD (justitieråden Munck, Lennander, Victor, Blomstrand, referent, och Dahllöf) meddelade den 25 februari 2005 följande dom:

Domskäl

I enlighet med hovrättens dom har L-O.F. gjort sig skyldig till sexuellt ofredande genom att vid fyra olika tillfällen under tiden juni 2001-18 november 2001 mot betalning förmå målsägandena, som vid tillfällena fyllt 15 år men inte 18 år, att företa och medverka i handlingar av sexuell innebörd som varit ett led i framställningen av pornografisk bild. Fråga är om L-O.F. även skall dömas för barnpornografibrott och om hans vetskap om målsägandenas faktiska ålder skall anses utgöra en sådan omständighet kring bilderna som avses i 16 kap. 10 a § andra stycket BrB.

Enligt 16 kap. 10 a § BrB bestraffas olika förfaranden med pornografiska bilder av barn som barnpornografibrott. I samband med en lagändring år 1999 infördes en definition av begreppet barn. Med barn avses enligt paragrafens andra stycke en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som, när det framgår av bilden och omständigheterna kring den, är under 18 år. Definitionen bygger på tanken att det i första hand avgörande för bedömningen av om en bild föreställer ett barn skall vara pubertetsutvecklingen och inte åldern, något som kommit till uttryck i första ledet av definitionen. De situationer som det senare ledet av definitionen avser är enligt lagmotiven sådana där det redan av bilden eller av bilden i kombination med omständigheter kring bilden, exempelvis en bildtext eller omslaget till en videofilm, går att utläsa att personen i fråga inte fyllt 18 år vid fotograferingstillfället eller inspelningen (prop. 1997/98:43 s. 88 f.).

Av utredningen framgår att målsägandena var under 18 år vid fotograferings- och inspelningstillfällena och att L-O.F. haft vetskap om detta. Det framgår klart att personerna på bilderna avslutat pubertetsutvecklingen. Däremot är det med utgångspunkt i enbart de bilder som åberopats i målet omöjligt att bedöma om målsägandena är över eller under 18 år. Det finns inte heller några bildtexter eller några andra omständigheter kring bilderna som gör det möjligt för en utomstående betraktare att avgöra om personerna på bilderna är över eller under 18 år.

Frågan är då om - som Riksåklagaren har gjort gällande - L-O.F:s vetskap om målsägandenas faktiska ålder kan anses utgöra en sådan omständighet kring bilderna som gör att dessa skall betraktas som barnpornografiska bilder. Så som lagtexten är utformad låter den sig bäst förena med tolkningen att målsägandenas ålder skall bedömas efter vad som framgår av själva bilderna och hur de presenteras. Lagförarbetena talar också för att någonting annat inte har varit avsett. Visserligen måste det antas att den tilltalade har möjlighet att till sitt fredande förebringa bevisning om att de avbildade personerna i själva verket varit över 18 år i ett fall då t.ex. marknadsföringen av bilderna kunde ha bildat underlag för ett motsatt antagande. Att däremot lägga personernas faktiska ålder och gärningsmannens kännedom om den till grund för straffansvar enligt lagrummet i en situation då åldern inte framgår av vare sig bilderna eller presentationen av dessa skulle strida mot de tankar som ligger till grund för lagrummets konstruktion, eftersom det ofta skulle innebära att de avbildade personerna behövde identifieras och förhöras för att lagföring skulle kunna ske, något som avvisats bl.a. av integritetsskäl (a. prop. s. 86).

Av det anförda följer att den omständigheten att målsägandena var under 18 år och att L-O.F. kände till detta inte ensam kan läggas till grund för straffansvar enligt det aktuella lagrummet. Under dessa förhållanden kan L-O.F. inte dömas för barnpornografibrott. Hovrättens dom skall därför fastställas.

Domslut

Domslut

HD fastställer hovrättens domslut.