NJA 2018 not 9

Enligt 4 § första stycket utlämningslagen får utlämning endast beviljas om gärningen motsvarar brott, för vilket enligt svensk lag är föreskrivet fängelse i ett år eller mer. Om utlämningsframställningen avser verkställighet krävs även att påföljden har bestämts till ett frihetsstraff på minst fyra månader. Bestämmelsens krav på dubbel straffbarhet medför inte att gärningen direkt måste falla in under en brottsbeskrivning i svensk lag. Det är tillräckligt att gärningstypen är kriminaliserad här. (Se NJA II 1958 s. 15.)

M.S. har av den makedonska domstolen dömts för att hon hindrat sin underårige son från att ha umgänge med sin far. Det framgår inte uttryckligen av domen om fadern vid gärningstillfället hade del i vårdnaden om sonen eller inte. Enligt 198 § (l) i den makedonska strafflagen straffas för egenmäktighet med barn bl.a. den som olovligen bortför en underårig person från förälder eller som hindrar underårig från att vara hos den person som har rätt till detta. Det ställs inte upp något krav på att den som bortförandet sker från eller vars rätt till umgänge hindras har del i vårdnaden.

Enligt svensk rätt gäller däremot att det för straffansvar för en gärning som består i att ett underårigt barn skiljs från en förälder krävs att föräldern i fråga har vårdnaden om barnet, antingen ensam eller gemensamt med annan (se 7 kap. 4 § BrB). Att en vårdnadshavare undanhåller ett barn från en umgängesförälder som inte har del i vårdnaden omfattas inte av straffansvar (se Nils-Olof Berggren m.fl., Brottsbalken, suppl. 11, juli 2017, 7:4 s. 2 ff.).

Straffansvaret för egenmäktighet med barn vid gemensam vårdnad utvidgades genom en lagändring 2014. I förarbetena uttalas att straffansvaret inte syftar till att skydda umgängesrätten som sådan. Det ansågs inte finnas anledning att överväga att utvidga straffansvaret till att avse att vårdnadshavaren undanhåller barnet från eller på annat sätt motverkar barnets umgänge med en förälder eller annan som inte har del i vårdnaden. (Se prop. 2013/14:120 s. 11.)

Av det anförda följer att det har gjorts en tydlig avgränsning i svensk rätt som innebär att det krävs att egenmäktighet med barn i nu aktuella fall riktas mot någon som har del i vårdnaden. Mot den bakgrunden kan en gärning som består i ett hindrande av ett barns umgänge med en umgängesförälder utan del i vårdnaden inte anses utgöra samma gärningstyp. En sådan gärning motsvarar alltså inte brott enligt svensk lag i den mening som det uttrycket har i utlämningslagen.

M.S. har uppgett att hon har ensam vårdnad om sonen sedan 2013. Hon har gett in en makedonsk vårdnadsdom som stödjer uppgiften. Barnets far benämns i och för sig i brottmålsdomen som legal ställföreträdare för sonen. Det går dock inte att av det dra några slutsatser kring huruvida fadern har vad som motsvarar del i vårdnaden enligt svensk rätt.

Makedonien har beretts tillfälle att komplettera utlämningsframställningen i fråga om fadern var vårdnadshavare under den tidsperiod som gärningen begicks men har inte kommit med någon kompletterande information rörande detta i sitt svar. Det har alltså inte redovisats någon utredning som utvisar att den gärning som M.S. är dömd för motsvarar brott enligt svensk lag.

Med hänsyn till det anförda föreligger hinder mot utlämning enligt 4 § utlämningslagen.

Vid denna bedömning saknas det anledning för HD att uttala sig i frågan om det även föreligger något annat hinder mot utlämning enligt utlämningslagen eller om en utlämning av M.S. till Makedonien skulle strida mot Europakonventionen.